CAPÍTULO II CLASIFICACIÓN Y SUJETOS DE LA ADOPCIÓN. 1

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CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN Y SUJETOS DE LA ADOPCIÓN.
1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
La Adopción en El Salvador, es una Institución que tiene su acogida en
diversas normas del ordenamiento jurídico; tal situación, se refleja en el amplio
rango constitucional que se otorga a la Protección Integral del menor, conforme al
Art. 34 Cn., que prescribe: “Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones
familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá
la protección del Estado”.
Así mismo, en nuestro ordenamiento constitucional existen algunas
disposiciones con matices de Proteccionismo Familiar y Social, respecto a dicha
Institución, que es necesario traer a referencia: El Art. 36 Cn., que prescribe: “Los
hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio y los adoptivos, tienen iguales
derechos frente a sus padres. Es obligación de estos dar a sus hijos protección,
asistencia, educación y seguridad”; el Art. 32 inc. 1º. que al respecto dice: “La
familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado,
quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios
apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y
económico”.
2. CLASIFICACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
La adopción considerada doctrinariamente, puede ser plena o simple, y
conjunta o individual. De las dos clasificaciones referidas, la de mayor
trascendencia es la primera.
2.1 LA ADOPCIÓN PLENA.
Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado
deja de pertenecer a su familia biológica, y se extingue el parentesco con los
integrantes de ésta, así como todos los efectos jurídicos, con la sola excepción de
25
que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del
adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico. Es decir que por
la adopción plena se emplaza al adoptado en un verdadero estado de familia que
sustituye al consanguíneo originario, en caso de que lo haya habido con
anterioridad a tal adopción.16
A la adopción plena también se le conoce como adopción privilegiada,
arrogación de hijos, legitimación adoptiva o adopción legítima (Sara Montero
Duhalt).17
La adopción plena es aquella que desliga completamente al adoptado de
su familia de origen, para hacerlo entrar en una nueva familia con los mismos
derechos y obligaciones de un hijo matrimonial de los adoptantes o simplemente
consanguíneo, máxime en nuestro caso en el cual los hijos de cualquier clase
están equiparados por disposición constitucional. Ella confiere al adoptado una
filiación que sustituye a la de origen, crea un status familiae, viene a ser una
equiparación total y sin restricciones de la filiación biológica. Como dice el Código
de Familia, los adoptados de esta manera entrarán a formar parte, para todo
efecto de las familias de los adoptantes.18
Este tipo de adopción concede plenitud de derechos (de ahí su nombre),
satisface de manera óptica las finalidades contemporáneas de la institución y
además, contribuirá a darle efectividad real al principio de igualdad entre los hijos
que consagra la Constitución.
La adopción plena presupone, una desvinculación real y preexistente con
la familia biológica en cualquiera de los supuestos que la autorizan. Desde ya que
compete al juez determinar ese grado de desvinculación, a efectos de evaluar la
convivencia o el interés superior, de que el menor sea adoptado plenamente.
De tal forma que, cuando han quedado plenamente acreditados el
desamparo o el abandono del niño por sus padres biológicos, e incluso por otros
16
BOSSERT y ZANNONI., Ob. Cit., Pág. 488.
PEREZNIETO CASTRO, Leonel y SILVA SILVA, Jorge Alberto, Derecho Internacional Privado, Parte
Especial, Primera Edición, Edit. Oxford University Press, México, Marzo 2000, Pág. 172.
18
COMISIÓN COORDINADORA PARA EL SECTOR DE JUSTICIA, Unidad Técnica Ejecutiva (UTE),
Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, Tomo II, Primera Edición, San Salvador El
Salvador, 1994, Pág. 575.
17
26
parientes de la familia de origen, cuando ellos han abdicado de sus deberes
parentales, y cuando, en anexión, los vínculos biológicos no son significativos en
el desarrollo de la personalidad del niño sino que, al contrario, traducen carencias
que afectarán o quizá ya afectan seriamente ese desarrollo, la adopción plena no
tiende a preservar vínculos preexistentes sino a crear nuevos vínculos en una
nueva familia. La adopción plena es axiológicamente valiosa porque permite dar al
niño una identidad filiatoria, existencial, de la cual él carece.19
Teniéndose en cuenta que la clase de adopción a considerarse como
normal o general será la plena. Ésta es la acogida por el Código de Familia al
establecer el concepto de adopción en el Artículo 167, aunque no la menciona con
ese nombre.20
2.2
LA ADOPCIÓN SIMPLE.
La adopción simple confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero
no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino
a los efectos expresamente determinados en la Ley, aunque los hijos adoptivos de
un mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí. La adopción simple
se limita a crear un status filii (estado de hijo) que, en principio, se circunscribe a
las relaciones entre el adoptante (o adoptantes) y adoptado sin trascender, como
la adopción plena, en la familia de aquél.21
La adopción simple, sólo constituye un vínculo exclusivo entre adoptante y
adoptado y los otros hijos adoptivos; el otorgamiento de la adopción simple, queda
en principio a criterio del Juez, cuando sea más conveniente para el menor a
pedido de parte por motivos fundados. Pero en algunos casos las legislaciones
extranjeras, imponen este tipo de adopción, como por ejemplo, en la adopción del
hijo del cónyuge, que será de carácter simple.
Así mismo en la adopción simple, es admisible el reconocimiento del
adoptado, por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación.
19
ZANNONI en KEMELMAJER de CARLUCCÍ, AÍDA, El derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas,
Tomo I, Edit. Rubinzal-Culzoní Editores, Buenos Aires, Argentina, Septiembre 1999, Pág. 244.
20
COMISIÓN COORDINADORA PARA EL SECTOR DE JUSTICIA, Ob. Cit., Pág. 575.
21
BOSSERT y ZANNONI., Ob. Cit., Pág. 488.
27
Esta clase de adopción, no se encuentra regulada en nuestra normativa
familiar, ya que como arriba indicamos, el sistema que rige la institución de la
adopción en nuestro país, es el de la adopción plena.
2.3 ADOPCIÓN INDIVIDUAL.
Este tipo de adopción, es la que se le confiere a un único adoptante; y es
permitida por nuestro Código de Familia, el cual prescribe: “Si el adoptante es uno
sólo, la adopción es individual” (Art. 169 parte segunda C. F.).
Por lo que cuando en una pareja de esposos, sólo uno de ellos va a
asumir la adopción, el otro cónyuge deberá dar su asentimiento (aval).
2.4 ADOPCIÓN CONJUNTA.
Este tipo de adopción, solamente se autoriza y decreta a solicitud de
ambos cónyuges; nótese que en este tipo de adopción, se requiere la intervención
de los consortes, ya que en base a nuestra Constitución y al Código de Familia, el
matrimonio es una de las instituciones que forman parte de la familia y que
presenta los caracteres de plenitud y permanencia en la comunidad de vida ( Arts.
32 Inc. 2º. Cn.; 2 y 11 C.F.).
Lógico es de deducir, que si el legislador estableció estas instituciones,
con los caracteres antes mencionados, es por que en el caso de la adopción, son
la mejor alternativa para cumplir con el Principio del Interés Superior del menor, y
en consecuencia dotar al menor de una familia y un hogar estable.(Arts. 166, 169
parte primera, 181 Inc. 1º y 350 C.F.).
Si bien es cierto que la mera existencia del matrimonio no garantiza que la
pareja casada sea la más conveniente para el menor, por lo menos le brinda
garantías mayores que la sola unión libre para otorgar al adoptado un hogar bien
establecido. Indudablemente, en adición a ese requisito, deberá constatarse que
existen otros que hagan recomendable la inserción del menor en este nuevo
medio familiar.
Psicólogos y Sociólogos demuestran que el “bloque parental” (padre y
madre), es indispensable e insustituible para la formación de un menor. De la
28
integridad de ese bloque dependerá la sensación de seguridad, la cual es
condición necesaria para la transformación del niño en adulto. Los aportes
diferentes y complementarios que deben realizar el padre y la madre, son
imprescindibles para la formación integral del hijo. Por tales razones, el adoptado
tiene necesidad, como toda criatura, de una madre y de un padre, lo cual se le
brinda por este tipo de adopción.
2.5 CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE LA ADOPCIÓN SIMPLE Y
ADOPCIÓN PLENA.
Cada tipo de adopción responde a
finalidades distintas. La adopción
plena logra que el menor se emplace en una familia de la que, de un modo u otro,
carece. Se trata de todos aquellos casos en que el menor o no ha tenido real
vínculo con su familia consanguínea, especialmente con sus padres de sangre, o
estos vínculos se han limitado a construir meras circunstancias no asumidas
responsablemente por los progenitores. Mientras tanto la adopción simple
presupone que el menor mantiene vínculos más o menos estrechos con sus
progenitores consanguíneos. En tal caso se trata de no sustituirlos aunque
mediante, la adopción, se asegura al menor un entorno familiar estable, o más
seguro que el que aquéllos (los padres de sangre) no pueden brindarle, o
simplemente, permite integrar al adoptado a la familia constituida por su progenitor
y el adoptante.22
2.6 FINALIDAD PRINCIPAL DE LA ADOPCIÓN.
Esta finalidad de la adopción se consigna en el inciso 1º del Artículo 165
del Código de Familia, el cual expresa que ella es una institución de protección
familiar y social, con lo cual se alude a ciertas características esenciales de la
institución, directamente derivadas de su finalidad principal.
22
BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Tercera Edición
Actualizada, Edit. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1991. Pág.489.
29
A continuación el artículo dice que la adopción se establece especialmente
en interés superior del menor, explicitándose de esta manera el interés prioritario o
principal. Por otra parte, la adopción cumple con otras finalidades y puede
satisfacer otros intereses, muchos de ellos legítimos e irreprochables, lo cual es
natural en un sistema como en del código, en el cual existen varias clases de
adopción, incluida la adopción de mayores de edad, pero se deja claro que lo que
primordialmente concierne es el interés del menor, por encima del interés de los
adoptantes, o de cualquier otro interés, inclusive el de los padres biológicos.23
Nada impide que se conjuguen los intereses del menor con los de la
colectividad, como cuando se consigue con la adopción prevenir el abandono o la
conducta irregular, pero en todo caso, es el interés del menor el que prevalece.
2.7 NATURALEZA DE LA ADOPCIÓN PLENA.
Al afirmarse que la adopción plena confiere al adoptado una filiación que
sustituye a la de origen, se colige la naturaleza emplazatoria – desplazatoria que,
respecto del estado de familia, asume la sentencia que acuerda la Adopción.
La adopción plena implica indirectamente el desplazamiento del estado
determinado por la filiación consanguínea del adoptado. Se disocia, en otras
palabras, el presupuesto biológico de ella para atribuir el vínculo jurídico antes a él
referido, al emplazamiento creado por la adopción.24
Lo anterior queda ratificado al agregarse, en el Art. 167 C. F. que el
adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con
los integrantes de ésta, y, por ende, sus efectos jurídicos. La única excepción, a
nivel legal, se refiere a la subsistencia de los impedimentos matrimoniales que
emergen del vínculo biológico (Art. 15 C. F.).
23
24
COMISIÓN COORDINADORA PARA EL SECTOR DE JUSTICIA, Ob. Cit., Pág.573.
BOSSERT y ZANNONI., Ob. Cit., Pág . 488.
30
2.8 CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN.
La resolución definitiva correspondiente tiene efectos constitutivos de
estado familiar y lo lógico es que sea a partir de la fecha en que ella quede firme,
que la adopción empiece a surtir efectos. Debido a que, el mero consentimiento de
las partes no basta para constituirla, puesto que la resolución que la decreta es un
requisito esencial, ya que con ella el Estado culmina un control de legalidad y , en
el caso de menores, además de oportunidad y conveniencia; en esta misma
orientación, el Código de Familia en su Art. 178., expresa que los efectos
constitutivos de la Adopción, se producen desde que queda firme la resolución que
la decreta.
2.9 CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCIÓN.
2.9.1 LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE.
Lo cual significa que por voluntad de los adoptantes, de quienes dieron al
menor en Adopción, o de quien la autorizó, o del propio menor, dichos efectos no
pueden desconocerse y, por el contrario, tienen que asumirse las situaciones y
obligaciones que esa relación establece conforme a la ley (Art. 178 C. F.).25
La justificación de la irrevocabilidad radica, en que se debe de dotar a la
figura de la Adopción de la máxima protección y de las mayores garantías de
estabilidad, tratando de impedir arrepentimientos o reclamaciones temerarias o
infundadas; esta irrevocabilidad se extiende al hecho de que si un menor es
adoptado y posteriormente es reconocido por su padre biológico, la Adopción es
inalterable.26
25
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo y otros, Ob. Cit. Pág. 294.
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, María Begoña, El Matrimonio y los hijos (Cien Preguntas Claves y su
Respuesta), Edit. Dykinson, Madrid, España, 2002, Pág. 177.
26
31
El otorgamiento de la adopción es un acto de potestad pública, constitutivo
de Estado Familiar que por naturaleza y por la propia estabilidad de la Familia,
exige la condición de irrevocabilidad.27
2.9.2 SU FUENTE ÚNICA ES LA SENTENCIA.
En base al Artículo 178 del Código de Familia y 201 de La ley Procesal de
Familia, la Adopción se constituye, desde que queda firme la Sentencia que la
decreta, la cual es irrevocable; es por cuanto que el Juez valora la conveniencia
de la Adopción, teniendo en cuenta, el interés superior del menor, los medios de
vida y cualidades morales y personales del adoptante, y la diferencia de edad
entre adoptante y adoptado.28
2.9.3 ES UNA FICCIÓN LEGAL.
Debido a que constituye una filiación artificial, que se instaura por medio
de una Sentencia Judicial, que equivale a que el adoptado tenga una filiación
adoptiva, por lo cual se conservan los impedimentos relativos al matrimonio por
razón de parentesco.
La Filiación Legítima29 y la Filiación Natural, son calificadas a veces de
filiaciones naturales lato sensu, o de filiación por la sangre, porque una y otra
resultan del vínculo de la sangre, por oposición a la filiación artificial, ficticia, que
es la filiación adoptiva. En efecto, la Filiación Adoptiva crea un vínculo jurídico de
filiación entre dos personas fuera de todo vínculo de la sangre.30
27
COMISIÓN COORDINADORA PARA EL SECTOR DE JUSTICIA, Ob. Cit., Pág 577.
KIELMANOVICH, Jorge L., Procesos de Familia, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, Mayo
1998, Pág. 131.
28
29
Este tipo de filiación quedó derogada, por la entrada en vigencia del Código de familia, creado por Decreto
Legislativo Nº 677 y Publicado en el Diario Oficial Nº 231, del 13 de Diciembre de 1993.
30
MAZEAUD, Henrí y León y otros, Ob. Cit., Pág. 548.
32
2.9.4 CONSTITUYE UN ESTADO FAMILIAR.
A consecuencia de que confiere al adoptado, en virtud de una Sentencia
Judicial, el estado familiar de hijo matrimonial de los adoptantes, con todas sus
características de permanencia en el tiempo; a tal respecto se refiere el Art. 186
inc 1º y 2º C.F., “El estado familiar es la calidad jurídica que tiene una persona en
relación a la familia y por el cual la ley le atribuye determinados derechos y
deberes.
El estado familiar se puede originar por vínculo matrimonial o por vínculo
parental”.
2.9.5 ES UNA INSTITUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.
La Naturaleza jurídica de la Adopción, se acepta modernamente que es
una Institución del Derecho de Familia; este aspecto ya ha sido retomado en el
Capitulo I de esta investigación, para tal efecto consultar sobre la Naturaleza
Jurídica de la Adopción, Pág.19.
2.10 CONVENIENCIA DE LA ADOPCIÓN.
Según la doctrina, la adopción puede ser conveniente para el menor
desde cuatro puntos de vista:
2.10.1) JURÍDICO.
El menor gana un status de hijo legítimo en el seno de una sociedad que
injustamente marca todavía el hijo extramatrimonial, con perjuicio desfavorable e
indeleble.
33
2.10.2) MORAL.
El menor abandonado adquiere un hogar, en el que se le protegerá y
podrá desenvolver su vida con afecto y normalidad.
2.10.3) INTELECTUAL.
El adoptado recibirá educación que luego acrecentará sus posibilidades de
desarrollo y lucha en la vida.
2.10.4) ECONÓMICO.
Sus padres adoptivos proveerán a sus necesidades y eventualmente los
heredará.31
3. SUJETOS INTERVINIENTES EN LA ADOPCIÓN.
A nuestro juicio son: el Adoptante, el Adoptado, sus Representantes
Legales y las Instituciones Intervinientes ( La Procuraduría General de la
Republica, el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la
Adolescencia, y los Tribunales de Familia); pero para efectos de análisis en éste
enunciado, sólo analizaremos la figura del Adoptante, el Adoptado y sus
Representantes Legales, siendo que las Instituciones antes mencionadas, las
estudiaremos detalladamente más adelante, cuando hablemos del Procedimiento
de Adopción y sus fases.
31
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo y otros, Ob. Cit., Pág. 283.
34
3.1 EL ADOPTANTE.
Adoptante, es la persona natural, que asume legalmente el carácter de
padre del Adoptado,32 y que debe cumplir con los requisitos personales, que
establece el Art. 171 del C. F.;
Dichos requisitos son a saber:
a) La capacidad.
b) La edad.
c) La Aptitud y disposición para asumir la Responsabilidad Parental.
3.1.1 LA CAPACIDAD.
La Capacidad a que aquí se hace alusión es la legal, es decir la que se
requiere para celebrar cualquier acto jurídico (en especifico, para ejercer derechos
y contraer obligaciones, Art. 1316 y siguientes C. C); no obstante cuando se trata
de la Institución de la Adopción, no sólo es necesaria la capacidad legal, sino que
además se requiere la aptitud legal para convertirse en padre o madre adoptiva,
según sea el caso, que se traduzca en la consecución de dotar de un ambiente
favorable al adoptado, desde todo aspecto, máxime cuando lo que se persigue, es
el interés superior del menor y su desarrollo integral.
3.1.2 LA EDAD.
La edad que en éste requisito se determina, es la edad mínima, la edad
máxima y la diferencia de edad, que el adoptante debe tener con relación al
Adoptado para ser sujeto adoptante.
32
OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, 27ª Edición Actualizada,
Corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Edit. Heliasta, Buenos Aires, Argentina,
2000, Pág. 62.
35
a) Edad Mínima.
Con respecto a la edad mínima el Código de Familia, establece en su Art.
171 Nº 2º, como edad mínima, la edad de veinticinco años, por cuanto prescribe:
“Para adoptar se requiere: Ser mayor de veinticinco años de edad […]”; no
obstante, este requisito tiene una excepción, en cuanto a permitir que los
cónyuges que tengan más de cinco años de casados al momento de solicitar la
Adopción, puedan optar a esta Institución, sin necesidad de haber cumplido los
veinticinco años.
b) Edad Máxima.
La edad máxima que el legislador instituyó para aquellas personas que
opten a la Adopción, es la de cuarenta y cinco años mayor a la edad del adoptado;
de igual forma, que en el requisito de la edad mínima aquí también existe una
excepción y es la que hace permisible el Artículo 181 Inc. 2º C. F., el cual
establece, “[…] pero este límite no impedirá la adopción del hijo de uno de los
cónyuges, la de un pariente en segundo grado de afinidad o cuarto grado de
consanguinidad de ellos, ni del menor que hubiere convivido con los adoptantes
por los menos un año, siempre que el juez estime que la adopción es conveniente
para el adoptado.
c) Diferencia de Edad.
La diferencia de edad que debe de mediar entre Adoptado y Adoptante,
debe de ser por lo menos de quince años; es decir en otros términos que el
Adoptante debe de superar por lo menos en quince años al Adoptado. De tal
forma que cuando estemos frente a la figura de la Adopción conjunta, la diferencia
de edad antes acotada, se determina respecto del Adoptante que sea de menor
edad. Lo cual induce a saber, que cuando la Adopción presente la modalidad de
ser por un solo cónyuge, la diferencia de edad se debe de computar también con
el cónyuge del Adoptante, en base al Art. 173 Incs. 1º y 2º C. F.
La justificación más frecuente para esa exigencia se basa en el principio
“imitatio naturae”, que viene de los Romanos, según el cual la adopción debe
36
imitar a la naturaleza, y por eso se exige que entre el adoptante y el adoptado
exista la suficiente diferencia de edad como para que aquél pueda ser progenitor
de éste, con el objeto de que la maternidad o paternidad no parezca inverosímil y
para que la adopción cumpla con los fines específicos. También se ha dicho que
con esta exigencia se aleja la posibilidad de sentimientos de naturaleza diversa a
los filiales entre adoptante y adoptado, cuando son de sexo diferente. Algunos
autores han argumentado diciendo, que la diferencia de edad permite que existan
los lazos de supra y subordinación característicos de las relaciones paternofiliales.33
De igual forma como hemos venido mencionando, también este requisito
no es ajeno a tener una excepción, la cual denota que éste requisito (de la
diferencia de edad), no se aplica cuando estemos ante la presencia de la
Adopción del hijo de uno de los cónyuges.
3.1.3 LA APTITUD Y DISPOSICIÓN PARA ASUMIR LA
RESPONSABILIDAD PARENTAL.
La aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental, se
determinará por medio de las condiciones familiares, morales, psicológicas,
sociales, económicas y de salud. Estos requisitos tienden a garantizar la
protección del Adoptado y su desarrollo normal adecuado.34
El tratadista español Luís Mendizábal Oses,35 manifiesta al respecto, que
desde la perspectiva del nuevo derecho de menores “no se trata de insertarle en
un ambiente aceptable o simplemente bueno, sino aquel que mejor responda para
dar cumplida satisfacción a sus necesidades subjetivas”.
El ordinal tercero del Artículo 171 del Código de Familia dispone que para
adoptar se requiere poseer condiciones familiares, morales, psicológicas, sociales,
33
COMISIÓN COORDINADORA PARA EL SECTOR DE JUSTICIA, Ob. Cit., Pág 590.
CALDERON DE BUITRAGO, ANITA Y OTROS, Ob. Cit, , Pág. 532.
35
Citado en GARCÍA SARMIENTO, Eduardo y otros, Ob. Cit., Pág. 279.
34
37
económicas y de salud que evidencien aptitud y disposición para asumir la
responsabilidad parental.
Los requisitos que establece esta disposición tienden a garantizar que el
ambiente en el cual se coloque el adoptado sea el más propicio para su desarrollo
integral, con lo que se da cumplimiento al inciso primero del Artículo 34 de la
Constitución, según lo cual: “Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones
familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá
la protección del Estado”.
Los diversos factores que enumera este ordinal no pueden ser
considerados independientemente, ya que realmente son interactuantes y en
ciertos casos, algunos de ellos son especies del género que constituye otro, pero
se les ha individualizado para destacar su importancia.
Sin embargo, es necesario hacer la aclaración, que estos requisitos (la
capacidad, la edad, la Aptitud y disposición para asumir la Responsabilidad
Parental), se aplican de manera general a todo Adoptante, pero en el caso de los
Adoptantes extranjeros, estos deben de cumplir además con
los requisitos
prescritos en el Art. 184 del C. F., y La Convención de la Haya, sobre la Protección
de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, firmada el
21/11/96, ratificada el 17/11/98 y que entró en vigor el 1/03/99.
3.2 EL ADOPTADO.
El Adoptado es, el que siendo por naturaleza hijo de una persona, es
prohijado o recibido como tal por otra, mediante Autorización Judicial.36
A este respecto, se establece a todo esplendor en el Art. 182 C.F, quienes
pueden ser adoptados, siendo los que se mencionan a continuación:
36
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I (A-B), 28ª Edición,
Edit. Heliasta S. R. L, Buenos Aires, Argentina, 2003, Pág. 176.
38
3.2.1 LOS MENORES DE FILIACIÓN DESCONOCIDA;
ABANDONADOS O HUÉRFANOS DE PADRE Y MADRE.
3.2.1.1 LOS MENORES DE FILIACIÓN DESCONOCIDA.
Son los hijos de padres ignorados, menores que aunque biológicamente
tengan padres no se ha podido establecer su filiación al momento de ser
adoptados.
3.2.1.2 LOS MENORES ABANDONADOS.
Son todos aquellos menores que se encuentran en situación de carencia,
y que la misma afecta su protección y formación integral en los aspectos material,
psíquico o moral, por acción u omisión (Art. 182 Nº 1 Inc. 2º C. F.).
3.2.1.3 LOS MENORES HUÉRFANOS.
Son aquellos menores carentes de padre o madre y más genuinamente,
de ambos progenitores, a causa de su muerte.
A todos estos menores, es decir los menores de filiación desconocida;
abandonados o huérfanos de padre y madre, los representa el Procurador General
de la República, en base al Art. 224 del Código de Familia.
3.2.2 LOS MENORES QUE ESTÉN BAJO EL CUIDADO PERSONAL
DE SUS PROGENITORES O DE OTROS PARIENTES.
A estos menores se refiere el legislador, como sujetos de adopción, en el
sentido de que a pesar, de que estos tienen una familia o vínculos familiares, los
mismos no son suficientes o no le garantizan al menor su pleno desarrollo integral,
es por cuanto que si el Juez de Familia considera que existen motivos justificados
y de conveniencia para el menor sujeto de adopción decretará la Pérdida de la
Autoridad Parental de sus progenitores, para viabilizar la adopción de los mismos
39
(Art. 182 Nº 2 C.F); es necesario recalcar, que la pobreza en sí misma no es
motivo para separar a un niño de su familia biológica.
3.2.2.1 CONFORMIDAD DEL MENOR ADOPTADO.
En base al Artículo 174 C. F., se deduce que el mayor de doce años debe
también, manifestar la conformidad con su adopción, aún cuando cumpliese la
edad indicada durante el transcurso del procedimiento.
Lo anterior da cumplimiento al principio contenido en el Art. 12 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, según el cual se
garantizará al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el
derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose
debidamente en cuenta tales opiniones, en función de la edad y madurez del
opinante; y que, con tal fin , se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento Judicial o Administrativo, que lo afecte […].
Otro aspecto que hay que recalcar en referencia a la conformidad del
menor es que, no constituye un consentimiento en el estricto sentido jurídico, ya
que si así fuese, no sería preciso que consintiesen los representantes legales del
menor o el Procurador General de República en subsidio. Aquí lo que al Juez le
interesa no es el consentimiento jurídico, sino la disposición voluntaria del menor
al acto, es decir, el asentimiento psicológico respecto del vínculo que se pretende
crear. Lo que se busca es que no se realicen adopciones impuestas al menor por
influjo de quienes están cerca del mismo, sin tomar en cuenta los sentimientos de
quien va a ser adoptado.37
Con la aclaración de que se necesitará de tal conformidad, aún cuando el
menor cumpliere doce años durante el transcurso del procedimiento, se evitará
que se produzcan interpretaciones contradictorias sobre el particular, optándose
por la solución que mejor protege el interés del adoptado.
37
COMISIÓN COORDINADORA PARA EL SECTOR DE JUSTICIA, Ob. Cit., Pág 595.
40
3.2.3 LOS MAYORES DE EDAD.
Nuestra Legislación de Familia permite, la adopción de mayores de edad,
siempre y cuando estos antes de ser adoptados hayan estado, bajo el cuidado
personal del adoptante y existan entre ellos lazos afectivos, de familia semejantes
a los que unen a hijos y padres; lo que el Legislador quiso con este tipo de
adopción es formalizar una situación de hecho establecida entre quien quiere
adoptar y quien quiere ser adoptado, durante la minoría de edad de este último.
3.2.4 EL HIJO DE UNO DE LOS CÓNYUGES.
En este tipo de adopción, la solicitud debe ser presentada por ambos
cónyuges, y aún cuando no requiere de trámite administrativo, para su trámite
judicial, se deben de anexar según el caso:
a) Acta Notarial en la que conste que el otro padre o madre biológico del
adoptado ha consentido, si aquél o aquélla tuviese la autoridad parental del
menor.
b) La Certificación de la Sentencia que declare la pérdida de la Autoridad
Parental del padre o la madre biológico.
c) La Certificación
de la
partida de Defunción del padre o madre
biológicos; requisitos que se establecen en la Ley Procesal de Familia, en su
Artículo 198.
3.3 LOS REPRESENTANTES LEGALES.
3.3.1 REPRESENTANTES LEGALES DEL MENOR ADOPTADO.
Estos son el padre y la madre que ejercen la autoridad parental del menor
sujeto de adopción y que por ley están obligados a la conservación y defensa del
mismo; así también son llamados a dar su consentimiento para que el menor sea
adoptado, es decir a dar su voluntad consciente de querer para el hijo lo mejor; sin
41
embargo hay que hacer la aclaración de que no siempre aparecerá la figura de los
padres del menor adoptado otorgando su consentimiento, así como verbigracia se
puede mencionar la adopción de los menores huérfanos, abandonados o de
filiación desconocida, a los cuales por prescripción de ley los representa el
Procurador General de la República.
3.3.2 REPRESENTANTES LEGALES DEL ADOPTANTE.
Aquí se incluyen a los apoderados judiciales, que en base a la Ley
Procesal de Familia representan a los adoptantes en el procedimiento de
adopción, y que en base a la misma ley deben ser autorizados por estos últimos
por medio de un Poder Especial, en base a los Artículo 10 y 11 de este mismo
cuerpo de leyes y 111 del Código Procesal Civil.