ponencia

Autor: Gabriela Fernanda Boquin y E. Daniel Balonas.INSTITUTO: Derecho Comercial del Colegio de Abogados de San Martín y de
Lomas de Zamora (respectivamente).Comisión: Derecho Societario.
Tema: La quiebra de sociedad regulada en Sección IV supone la quiebra de
sus socios.
Sumario: La quiebra de una sociedad de las reguladas en la Sección IV de la
ley de sociedades implica la quiebra de sus socios por extensión refleja
conforme lo dispuesto por el artículo 160 de la ley 24. 522.
DESARROLLO
INTRODUCCION
I.1. La reforma de la ley de sociedades.
La ley 26.994 en su anexo II dispuso modificaciones a la ley 19.550
introduciendo fuertes cambios al sistema de tipicidad del régimen societario.
Así, mientras en el artículo 17 elimina la sanción de nulidad (con la
que el régimen hasta hace poco tiempo vigente castigaba a las sociedades atípicas),
remite para éstas a la Sección IV, regulando allí un nuevo sistema que modifica
sustancialmente al de las sociedades de hecho e irregulares incluyendo en él: i) a las
sociedades atípicas o que no se constituyan con sujeción a los tipos del Capítulo II; ii)
a las que omiten requisitos esenciales o; iii) las que incumplan con las formalidades
exigidas por la ley (art. 21 LS).
En el último rubro podemos dar por incluidas a las irregulares, que
han incumplido con la formalidad de la inscripción, y a las de hecho, que han
incumplido con la forma prevista en el art. 4° de la Ley, esto es la instrumentación del
contrato constitutivo.
Las sociedades que la doctrina ha comenzado a denominar
“simples”, con modelos de contratos que ya circulan por Internet y que se limitan a
determinar datos y participación de cada socio y un mínimo de reglas de actuación
común, no dejan de ser una variante de sociedad atípica, ya que aquí el
incumplimiento no es de una forma, sino de encuadrarse en alguno de los tipos del
Capítulo 2.
I.2. La responsabilidad de los socios en el nuevo régimen.
En lo que respecta a esta ponencia en el art. 24 LS se regula la
responsabilidad de los socios disponiendo que estos frente a los terceros responden
como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales salvo que la
solidaridad entre ellos o con la sociedad o una distinta proporción resulten i) de una
estipulación expresa respecto de una relación y/o conjunto de relaciones; ii) de una
estipulación del contrato social –que fuera oponible en los términos del art. 22-; o iii) de
las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron
de cumplir los requisitos sustanciales o formales.
Es claro que mientras el punto i) solo afectará a determinados
acreedores, el punto iii) afectará a todos los acreedores en los casos de sociedades
atípicas pero que hayan manifestado adoptar un tipo, o bien en el caso de las
irregulares y el ii), pese a la redacción del mismo también afectará a todos, siendo que
el contrato siempre es oponible a la sociedad y aquí estamos hablando de reglas que
mejoran la situación del acreedor, desde que nunca podrían limitar la responsabilidad
del socio.
El art. 26 LS señala que las relaciones entre los acreedores sociales
y los particulares de los socios, aún en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara
de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, lo cual nos deriva al art. 56 LS
que establece la responsabilidad subsidiaria y por ende los socios gozan de beneficio
de excusión, es decir tienen la facultad de exigir que el acreedor ejecute primero los
bienes de la sociedad para recién ante su insuficiencia e inexistencia dirigirse contra el
patrimonio social de estos.
A la misma conclusión llegamos analizando la letra del art. 24 LS,
que –con criterio inapropiadamente civilista- dispone que la solidaridad con la sociedad
no se presume sino que solo surge excepcionalmente. Afirmar que el socio no
responde en forma solidaria con la sociedad importa reconocer el beneficio de
excusión (Arts. 827, 828 y 833 C.C.C.)
Es decir que el principio general es que la responsabilidad de los
socios de sociedades reguladas por la sección IV es simplemente mancomunada,
ilimitada y subsidiaria.
En este sentido los socios de las sociedades reguladas en la Sección
IV se diferencian de los socios de las sociedades colectivas, de capital e industria, en
comandita simple y de los socios comanditados en las comanditas por acciones pues
en estos casos la responsabilidad es solidaria, subsidiaria e ilimitada (art. 125 LS)
También difiere la responsabilidad de los miembros de las simples
asociaciones pues el art. 191 CCC establece que en caso de insolvencia (a la que
define como insuficiencia de bienes) el administrador y todo miembro que administra
de hecho los asuntos de la asociación es solidariamente responsable de las
obligaciones de la simple asociación que resulten de decisiones que han suscrito
durante su administración, aclarando en el párrafo final que los bienes personales de
cada una de esas personas no pueden ser afectados al pago de las deudas de la
asociación sino después de haber satisfecho sus acreencias individuales.
En este caso la responsabilidad es solidaria pero limitada pues los
acreedores de la entidad serán subordinados respecto del cobro de los acreedores
directos o personales del socio quien en caso de concurso deberá conformar
obligatoriamente la categoría de acreedores subordinados prevista en el art. 41 LC, y
en caso de quiebra no responderá por las deudas sociales si sus activos no alcanzan
a satisfacer a sus acreedores personales, quedando la masa pasiva subordinada
(compuesta por los acreedores de la sociedad) como un saldo insoluto del cual
quedará liberado una vez liquidados todos sus bienes.
II.- LA QUIEBRA REFLEJA DE LAS SOCIEDADES DE LA SECCION
IV
II.1. El art. 160 de la LCQ.
Cómo señaláramos, el artículo 24 LS determina, en principio, que la
responsabilidad de los socios frente a los terceros (acreedores de la sociedad) es
simplemente mancomunada y por partes iguales.
El artículo 160 de la ley 24. 522 especifica que la quiebra de la
sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.
II.2. Sobre la limitación de responsabilidad.
En el Código Civil en el Libro Tercero en su Título Primero no existe
definición ni enunciación de la responsabilidad ilimitada.
Ello porque la ilimitación de la responsabilidad no se vincula con la
naturaleza de la obligación que siendo solidaria o mancomunada puede implicar una
responsabilidad limitada o ilimitada por ser estos conceptos ajenos a la solidaridad o
mancomunación.
Es más, debemos aceptar como principio de derecho que la
responsabilidad es por regla ilimitada y solo excepcionalmente puede, la legislación,
decretar algún tipo de límite, lo que debe ser hecho en forma expresa. El límite bien
podría ser el aporte comprometido –como suele serlo-, o las utilidades no percibidas
como ocurre en el caso del socio industrial.
Por ende los socios de las sociedades reconocidas en la Sección IV
tienen una responsabilidad mancomunada pero ilimitada pues responden con todo su
patrimonio por la porción de deuda que les corresponda asumir, sin importar la cuantía
de la misma.
La limitación de la responsabilidad en la ley de sociedades está
específicamente prevista en: i) el art. 150 que determina que en el caso de las
sociedades de responsabilidad limitadalos socios garantizan solidaria e ilimitadamente
a los terceros solo la integración de los aportes y eventuales sobrevaluaciones de los
mismos; ii) el art. 163 determina que los accionistas de la sociedad anónima limitan su
responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas; iii) los arts. 134 y 315
determinan que los socios comanditarios limitan su responsabilidad al capital que
suscriben y iv) el art. 141 que limita la responsabilidad del socio industrial a las
utilidades no percibidas. Estos son los tipos en los cuales la responsabilidad está
limitada por la naturaleza del tipo. En todo otro caso la responsabilidad es ilimitada.
También encontramos casos de responsabilidad limitada del deudor
en el art. 1482 CCC que determina que en el contrato de agencia el agente no puede
constituirse en garante de la cobranza del comprador presentado al empresario sino
hasta el importe de la comisión que se le puede haber adelantado o cobrado en virtud
de la operación concluida con el principal, o en el artículo 1563 que prevé que el
donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada y hasta
su valor si la ha enajenado o ha perecido por el hecho suyo.
II.3. La limitación y la solidaridad en la Ley de Sociedades.
Así en la ley de sociedades observamos tres formas de responder
diferentes de los socios respecto de los terceros por el pasivo social
a)Responsabilidad solidaria e ilimitada: sociedades colectivas, el
socio capitalista de las sociedades de capital e industria, el socio comanditado de las
sociedades en comandita –simple o por acciones-.
b)Responsabilidad
Responsabilidad Limitada.
limitada
pero
solidaria:
Sociedades
de
c) Responsabilidad limitada y simplemente mancomunada: Sociedad
Anónima, Socio comanditario de las sociedades en comandita –simple o por acciones, así como el socio industrial.
d)Responsabilidad mancomunada (art. 895 CCC) e ilimitada (
sociedades de las sección IV).
En los cuatro supuestos la responsabilidad es ahora subsidiaria.
En realidad este último presupuesto era el reconocido por el Código
Civil para las sociedades civiles (ahora incorporadas también a la Sección IV) con la
única salvedad que la responsabilidad de los socios era directa y no subsidiaria (ex art.
1747 del Código Civil). Respecto de esta última cuestión no había uniformidad en la
doctrina pues autores de la talla de Llerena que consideraban lo contrario. Pero casi
nadie discutía que la misma era ilimitada. En este sentido Raquel A. Lubiniecki
afirmaba “…la responsabilidad del socio es ilimitada, pero no solidaria”
II.4. El criterio del art. 160 LCQ para disponer la extensión de
quiebra.
No se nos escapa el elevado criterio del Profesor Otaegui quien
reconociendo que la responsabilidad era ilimitada no consideraba susceptible de
quebrar al socio por la quiebra de la sociedad civil por no resultar solidario. Jamás
coincidimos en este punto con su extraordinaria obra “Extensión de quiebra” pues la
redacción de la norma concursal es clara, solo requiere ilimitación de responsabilidad
y no solidaridad.
La ilimitación no se refiere a la cantidad del pasivo de la que el socio
debe hacerse cargo sino a que responde con todos bienes por la porción de la que
deba hacerse cargo, siendo la causal de quiebra el vínculo típico o ahora atípico que
une al socio con el ente falente.
II.5. Los fundamentos del art. 160.
El art. 160 simplifica de algún modo algo que resulta evidente: Si el
socio con responsabilidad ilimitada –no importa si del total o solo de una obligación, o
de una parte de ella- no se hace cargo de la misma, está en cesación de pagos.
El estado de falencia determina la inaplicabilidad del criterio de la
subsidiariedad –desde que la quiebra permite presuponer la insuficiencia de los bienes
de la sociedad- así como la pendencia de plazo (Art. 353 C.C.C.). El liquidador –en
este caso el síndico- debe exigir las contribuciones de los socios necesarias para
cancelar el pasivo insoluto (Art. 106 LS)
Así hay, cuando menos, un hecho revelador de la cesación de pagos:
La mora en el cumplimiento de la obligación de contribuir con lo suficiente para
cancelar las obligaciones a su cargo (Art. 79.2 LCQ).
En definitiva, el art. 160 no hace más que simplificar los pasos,
evitando que el síndico tenga que estimar el pasivo insoluto, analizar respecto de
cuáles obligaciones cada socio debe contribuir e intimar por el art. 106 para recién en
caso de incumplimiento requerir la quiebra.
Y tal simplificación juega del mismo modo sea que el socio responda
por todo el pasivo, como si responde por parte del mismo.
Es natural que la quiebra proceda sólo en caso de responsabilidad
ilimitada, ya que si hubiese una limitación el patrimonio afectado por la quiebra sería
solo parcial, lo que vulneraría el principio de universalidad regulado en el art. 1 in fine
de la LCQ.
Así, no es la solidaridad lo que determina la extensión –nótese que
en la Sociedad de Responsabilidad Limitada no se extiende la quiebra a los socios-,
sino la ilimitación, que es la cualidad que compromete todo el patrimonio del socio en
todo o parte del pasivo social, determinando la universalidad de su compromiso en los
términos del art. 1 LCQ.
Pero de ningún modo es necesario, para extender una quiebra, que
el extendido responda por todas las obligaciones de la quiebra principal, recaudo no
exigido por la Ley.
No solo porque la Ley no lo dispone, sino porque expresamente
prevé el caso contrario: De la misma redacción art. 160 surge que la quiebra de la
sociedad cuyos integrantes tienen responsabilidad ilimitada implica la de los socios
con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieran sido excluidos después
de producida la cesación de pagos. En esos casos la extensión es sólo por las deudas
existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscripto en el Registro Público de
Comercio, justificadas en el concurso.
Es decir que en este caso existe una responsabilidad no por todo el
pasivo sino por parte de él, lo cual demuestra que la teoría que avala que para que
exista extensión la ilimitación debe ser por el total de la pasivo queda desvirtuada
frente al hecho concreto contemplado por la ley.
Lo cierto es que la única excepción que merecerán las sociedades de
la sección IV de la ley de sociedades será la relativa a la constitución de un fondo
común para satisfacer a los saldos insolutos de las demás quiebras, artículo 168 LC,
pues una vez satisfechos los créditos del socios y la parte proporcional de los créditos
sociales a los cuales responder por la mancomunación comprometida, el fondo común
no tendrá sentido ni causa que lo justifique.
II.6. La importancia de analizar la solidaridad.
Sin embargo, resulta importante analizar si la responsabilidad de un
socio es solidaria o no, y, llegado el caso, respecto de qué acreencias responde
solidariamente, o en qué proporción lo hace. No ya para determinar la extensión –para
lo que vimos resulta irrelevante- sino para cuantificar el ejercicio de los derechos de
demostrar la solvencia depositando a embargo el importe necesario, o lograr la
revocatoria por la vía del art. 96 LCQ, o incluso proponerse la conclusión por pago
total (Art. 228 LCQ)
Así vemos que en el nuevo régimen de la sección IV de la Ley de
Sociedades la regla es la mancomunación, pero existen supuestos de solidaridad que
deben ser tenidos en cuenta: i) Los casos en que se haya convenido ante
determinados acreedores expresamente tal solidaridad, lo que alcanzará solo a ellos;
ii) Los casos en que del contrato surja tal solidaridad, y siendo el contrato siempre
oponible a la propia sociedad la regla se aplicará y finalmente iii) si la solidaridad surge
de las reglas del tipo que se dijo adoptar, como podría ocurrir en una sociedad de
responsabilidad limitada no inscripta o que haya incumplido con recaudos esenciales
del tipo elegido.
Así es probable que de los supuestos ii) y iii) surja una solidaridad
generalizada, que nos lleve a aplicar el art. 160 del modo tradicional, y del punto i) solo
la solidaridad ante determinados acreedores que debe tenerse en cuenta para evaluar
el monto total del pasivo de la quiebra del socio.
Finalmente, en estos tiempos de transición, será distinta la
responsabilidad de los socios ante obligaciones de causa anterior o posterior al
31/7/2015.
III.-CONCLUSIONES
El socio de la sociedad comprendida en la sección IV fallida debe
quebrar por imperio del art. 160 LC puesto que su responsabilidad es ilimitada.
Deberán conformarse masas separadas y podrá el subquebrado levantar su quiebra
por pago total si abonase la parte mancomunadamente comprometida del pasivo
social así como el total de las determinadas obligaciones en que pudiera tener
responsabilidad solidaria.
IV.- ADDENDA.
Sin perjuicio de no ser el tema central de la ponencia, por ser parte
de la misma reforma legislativa, merecen un párrafo las sociedades devenidas
unipersonales y la posibilidad de extensión de quiebra, por la vía del art. 160 LCQ, a
su socio único.
Sostenemos que la intención del legislador –que ahora podríamos
traducir en finalidad de la Ley- y la interpretación armónica de todo el ordenamiento, tal
como lo regula el artículo 2 del C.C.C., nos permiten afirmar que en la nueva Ley
General de Sociedades la pluralidad de socios sigue siendo un elemento esencial del
contrato de sociedad, con la diferencia que ahora tiene una excepción muy puntual: La
Sociedad Anónima Unipersonal, en tanto se adecue a los recaudos consecuencia de
su incorporación como sujeto del art. 299 de la Ley.
Pero la regla sigue siendo la pluralidad de socios.
Así, si cualquier sociedad deviene unipersonal -excepto que se trate
de una sociedad anónima adecuada a las consecuencias de su inclusión en el art.
299-, queda disuelta por imperio del art. 163.g del C.C.C., que por ser norma
imperativa prevalece (conf. Art. 150 C.C.C.) sobre el 94 bis de la LGS, que dispone lo
contrario aunque de modo supletorio, ya que los socios siempre podrían convenir en
contra (Art. 89 LGS). Ello salvo que en el curso de los tres meses siguientes se
recomponga la pluralidad o se transforme en sociedad anónima y/o adecúe a las
pautas del art. 299.
Estando disuelta la sociedad, si la misma continúa activa sin
comenzar su liquidación, se aplica en pleno la responsabilidad que surge del art. 99
LGS.
Sentado ello, y al comienzo nuestro criterio amplio en cuanto a que
en cualquier supuesto de responsabilidad ilimitada del socio da lugar a la extensión del
art. 160 LCQ, es claro que también en este caso debe extenderse la quiebra al socio
único que no ha adoptado la única forma en la que la Ley admite que continúe como
tal.