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STJCE 26.6.2007, As. C-305/05: Directiva 91/308/CEE – Prevención de la
utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales – Obligación
impuesta a los abogados de informar a las autoridades competentes de cualquier
hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales – Derecho a un proceso
justo – Secreto profesional e independencia de los abogados1.
Carmen Uriol Egido
Profesora Asociada de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Valencia
Profesora Asociada de Derecho Financiero y Tributario, Centro Universitario ESTEMA
[email protected]
I. DOCTRINA DEL TRIBUNAL.
El TJCE entiende que las obligaciones de información y de cooperación con las
autoridades responsables de la lucha contre el blanqueo de capitales impuestas a los
abogados –incluidos los asesores fiscales-, previstas en el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991 (en adelante, Directiva
91/398), relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el
blanqueo de capitales (en su redacción dada por la Directiva 2001/97/CE de 4 de
diciembre de 2001), no vulneran el derecho a un proceso justo, tal y como éste está
garantizado por el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH) y el artículo 6, apartado 2 del
Tratado de la Unión Europea (en adelante, UE), habida cuenta de lo dispuesto en el
artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de la citada Directiva. Según dicho precepto,
quedarán eximidos de esta obligación cuando la asistencia de un abogado o asesor fiscal
se solicite para desempeñar una misión de defensa o representación ante los tribunales
de justicia, o para obtener asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un
proceso.
El asesoramiento jurídico está sujeto a la obligación de secreto profesional salvo
que el abogado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales, o facilite
asesoramiento jurídico con fines de blanqueo de capitales, o bien sea consciente del
hecho de que el cliente busca el asesoramiento jurídico con tales fines.
II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.
Es la primera Sentencia del TJCE que se pronuncia sobre la compatibilidad de las obligaciones
de información previstas en la Directiva 91/308, y sobre el derecho a un proceso justo, previsto en el
artículo 6 del CEDH.
III. SUPUESTO DE HECHO.
Para una adecuada comprensión del supuesto de hecho de la presente Sentencia,
es conveniente conocer el tenor de la normativa comunitaria implicada.
1
Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación nº 2007-049, concedido por la Generalitat
Valenciana.
1
La Directiva 91/308 tiene como finalidad, tal y como se expone en su
Preámbulo, garantizar un elevado grado de protección del sector financiero y de otras
actividades vulnerables frente a los efectos perjudiciales de las actividades delictivas.
Siendo esta su línea de acción, establece una serie de obligaciones de
identificación de clientes, de conservación de registros y de notificación de
transacciones que se hayan revelado susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de
capitales. Estas obligaciones, que únicamente recaían en entidades de crédito e
instituciones financieras, tras la reforma operada por la Directiva 2001/1997, se hacen
extensivas a los notarios y a los profesionales independientes del ámbito jurídico,
cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento
fiscal, debido al riesgo de que los servicios de dichos profesionales del ámbito jurídico
se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas. Se
dispone, además, que se autorizará a los Estados miembros a designar al Colegio de
abogados u otro organismo autorregulador de profesionales independientes, como el
organismo al que dichos profesionales deben notificar las operaciones sospechosas,
debiendo establecerse las formas apropiadas de cooperación entre dicho organismo y las
autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales.
Concretamente, el artículo 2 bis, número 5, de la Directiva 91/308, dispone que
estarán sujetos a las obligaciones previstas en la misma, los notarios y otros
profesionales independientes del Derecho cuando participen de cualquiera de las
siguientes maneras:
- asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su
cliente relativas a determinadas operaciones allí enumeradas (compraventa de bienes
inmuebles o entidades comerciales; gestión de fondos, valores u otros activos, apertura
o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores y operaciones de
organización o creación empresarial);
- actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier
transacción financiera o inmobiliaria.
El artículo 2 bis, número 3 la Directiva 91/308, dispone que también están
obligados los asesores fiscales. A diferencia del supuesto anterior, en éste no se
enumeran las operaciones concretas a las que afecta tal deber, de modo que debemos
entender que abarca cualquier tipo de asesoramiento.
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/308 prevé que las personas a las que
ésta se refiere deben colaborar plenamente con las autoridades responsables de la lucha
contra el blanqueo de capitales, informando a dichas autoridades, por iniciativa propia,
de cualquier hecho que pudiera ser indicio de un blanqueo de capitales, y facilitando a
esas mismas autoridades, a petición de éstas, toda la información necesaria de
conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable.
Por su parte, el artículo 6, apartado 3 de la
reproducimos literalmente- lo siguiente:
Directiva 91/308 establece -
“Los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones
establecidas en el apartado 1 a los notarios, profesionales independientes del Derecho,
auditores, contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos
2
reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en
favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en
procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación
o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha
información antes, durante o después de tales procesos”.
En el derecho interno belga, el artículo 25 de la Ley, de 12 de enero de 2004,
incluyó, en la Ley de 11 de enero de 1993 -relativa a la prevención de la utilización del
sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo-, esta
misma previsión, a cuyo tenor: “las personas mencionadas en el artículo 2 ter no
comunicarán dicha información si la han recibido u obtenido a petición de uno de sus
clientes con motivo de la evaluación de la situación jurídica de ese cliente, o en el
ejercicio de su misión de defensa o de representación de ese cliente en un procedimiento
judicial o en relación con un procedimiento de esa naturaleza, incluidos los supuestos en
que se haya obtenido en el marco del asesoramiento relativo a la forma de iniciar o de
evitar un procedimiento, con independencia de que tal información sea recibida u
obtenida antes, durante o después de tal procedimiento”.
Mediante sendos recursos presentados el 22 de julio de 2004 por el Ordre des
barreaux francophones et germanophone y el Ordre français des avocats du barreau de
Bruxelles, por una parte, y por el Orde van Vlaamse balies y el Nederlandse Orde van
advocaten bij de balie te Brussel (en adelante, Consejos del Colegios de Abogados
demandantes), se solicitó a la Corte Constitucional belga la anulación de varios artículos
de la Ley de 12 de enero de 2004. El Consejo de los Colegios de Abogados de la Unión
Europea y el Ordre des avocats du barreau de Liège intervinieron como coadyuvantes
en el litigio principal.
Los Consejos de Colegios de Abogados demandantes sostienen, entre otros
extremos, que dichos preceptos, en la medida en que hacen extensible a los abogados
tanto la obligación de informar a las autoridades competentes cuando tengan
conocimiento de hechos que sepan o sospechen que están vinculados al blanqueo de
capitales, como la obligación de transmitir a dichas autoridades la información
complementaria que éstas consideren útil, constituyen una vulneración injustificada de
los principios de secreto profesional e independencia de los abogados; principios que,
según los demandantes, son un elemento constitutivo del derecho fundamental de todo
justiciable a un proceso justo y al respeto del derecho de defensa. De este modo, añaden,
los mencionados preceptos infringen los artículos 10 y 11 de la Constitución belga, en
relación con el artículo 6 del CEDH, los principios generales del Derecho en materia de
derecho de defensa, y el artículo 6 UE, apartado 2, así como los artículos 47 y 48 de la
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de
diciembre de 2000 en Niza.
En este sentido, los demandantes subrayan que la supuesta distinción que
establecen las referidas disposiciones, basada en el carácter esencial o accesorio de las
actividades del abogado, es jurídicamente insostenible y conduce a una situación de
grave inseguridad jurídica, suponiendo, además, una quiebra de la relación de confianza
entre el cliente y su abogado.
3
IV. TIPO DE PROCEDIMIENTO.
Esta Sentencia resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con
arreglo al artículo 234 CE, por la Corte Constitucional de Bélgica sobre la validez del
artículo 2 bis, número 5, de la Directiva 91/308, en el marco de los recursos interpuestos
ante el órgano jurisdiccional remitente por los distintos Consejos del Colegios de
Abogados belgas contra la Ley de 12 de enero de 2004, por la que se modifica la Ley de
11 de enero de 1993, en virtud de la cual se llevó a cabo la adaptación del ordenamiento
jurídico nacional a la Directiva 2001/97.
La cuestión se planteó en los siguientes términos: “El artículo 1, apartado 2, de
la Directiva 2001/97 […], ¿vulnera el derecho a un proceso justo tal como éste está
garantizado por el artículo 6 del [CEDH] y por el artículo 6 [UE], apartado 2, en la
medida en que el nuevo artículo 2 bis, número 5, que ha añadido a la Directiva
91/308/CEE, impone la inclusión de los profesionales independientes del Derecho, sin
excluir la profesión de abogado, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, que tiene
por objeto fundamentalmente que se imponga a las personas y entidades que en ella se
indican una obligación de informar a las autoridades responsables de la lucha contra el
blanqueo de capitales de cualquier hecho que pudiera ser indicio de tal blanqueo
(artículo 6 de la Directiva 91/308/CEE, sustituido por el artículo 1, número 5, de la
Directiva 2001/97/CE)?”
V. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
El TJCE, para resolver el presente supuesto, comienza aclarando que, de la lectura
conjunta de los artículos 2 bis número 5, y del apartado 1 del art. 6 de la Directiva, las
obligaciones de información y de cooperación de los abogados deben estar circunscritas
en atención a la concurrencia de dos circunstancias.
Por un lado, en virtud del artículo 2 bis, número 5, los abogados tan sólo están
sometidos a tales obligaciones en la medida en que participen, de alguno de los modos
allí especificados, en determinadas transacciones que están enumeradas con carácter
exhaustivo.
En efecto, se trataría, únicamente, bien de asistir o asesorar en la concepción o
realización de determinadas actividades allí enumeradas2, o bien de actuar en nombre de
2
Por el interés que tiene, reproducimos el artículo 2 bis, número 5, de la Directiva 91/308.
“Los Estados miembros velarán por que las obligaciones establecidas en la presente Directiva se
impongan a las siguientes entidades e instituciones: (…) 5. notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen:
a) ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:
i) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales;
ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente;
iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores;
iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión
de empresas;
v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras
análogas;
b) ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o
inmobiliaria”.
4
su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria3.
Es decir, el asesoramiento sólo hace surgir para el abogado las obligaciones establecidas
en la Directiva cuando interviene en determinados tipos de transacciones, enumeradas
en el artículo, mientras que la representación supone el nacimiento de dichas
obligaciones en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.
Por otro lado, del artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, se desprende que los
Estados miembros no tienen el deber de imponer a los abogados las obligaciones de
información y de cooperación en lo que atañe a la información que éstos reciban de uno
de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su
cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos
judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la
forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha
información antes, durante o después de tales procesos4.
Destaca el Tribunal que la importancia de una dispensa de este tipo se pone de
relieve en el Considerando decimoséptimo de la Directiva 2001/97, donde se indica que
es preciso que existan excepciones en la tarea de asesoramiento jurídico, amparadas en
el secreto profesional, a la obligación de notificación de la información obtenida antes,
durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la
situación jurídica de un cliente, “salvo en caso de que el abogado, o bien esté implicado
en actividades de blanqueo de capitales, o bien facilite asesoramiento jurídico con fines
de blanqueo de capitales, o bien sea consciente del hecho de que el cliente busca el
asesoramiento jurídico con tales fines”.
En cuanto al artículo 6 del CEDH, el Tribunal recuerda que, según reiterada
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el concepto de «proceso
justo» allí contemplado está integrado por diversos elementos, entre los que se incluyen
el derecho de defensa, el principio de igualdad de armas, el derecho de acceso a los
tribunales y el derecho a disponer de un abogado, tanto en materia civil como penal5.
Cierto es que, a juicio del Tribunal, el abogado no estaría en condiciones de
cumplir adecuadamente su misión de asesoramiento, defensa y representación del
cliente -quedando éste, por tanto, privado de los derechos que le confiere el artículo 6
del CEDH-, si, en el contexto de un procedimiento judicial o de su preparación, aquel
estuviera obligado a cooperar con los poderes públicos transmitiéndoles la información
obtenida con ocasión de las consultas jurídicas efectuadas.
3
Vid. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: “Blanqueo de capitales y secreto profesional del
abogado”, BIB 2002\1561, Aranzadi Westlaw (publicado también en Actualidad jurídica Aranzadi, nº
546 y nº 547, 2002, pp. 1 y ss).
4
No obstante, reconoce el TJCE que el artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de la Directiva 91/308 se
presta a diversas interpretaciones, de manera que el alcance exacto de las obligaciones de información y
de cooperación que incumben a los abogados no está exento de ambigüedad (apartado 27 de la
Sentencia).
5
Sentencias del TEDH Golder c. Reino Unido, de 21 de febrero de 1975, serie A nº 18, apartados 26 a
40; Campbell y Fell c. Reino Unido, de 28 de junio de 1984, serie A nº 80, apartados 97 a 99, 105 a 107,
y 111 a 113; y Borgers c. Bélgica, de 30 de octubre de 1991, serie A nº 214-B, apartado 24.
5
Sin embargo, tal y como ha destacado el Tribunal, del artículo 2 bis, número 5, de
la Directiva 91/308 se desprende que los abogados tan sólo están sometidos a las
obligaciones de información y de cooperación en los concretos supuestos anteriormente
mencionados.
Entiende, además, el Tribunal que, por regla general, tales actividades se sitúan,
por su propia naturaleza, en un contexto que no tiene ninguna relación con un
procedimiento judicial, y, por tanto, al margen del ámbito de aplicación del derecho a
un proceso justo.
Concluye, de este modo, el Tribunal afirmando lo siguiente: “Las obligaciones
de información y de cooperación con las autoridades responsables de la lucha contre el
blanqueo de capitales, previstas en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/308 y que
el artículo 2 bis, número 5, de la misma impone a los abogados, no vulneran el derecho
a un proceso justo, tal como éste está garantizado por el artículo 6 del CEDH y el
artículo 6 UE, apartado 2, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 3,
párrafo segundo, de dicha Directiva”.
VI. COMENTARIO CRÍTICO Y RELEVANCIA PARA ESPAÑA.
El problema que esta Sentencia plantea tiene una directa conexión con uno de
los derechos fundamentales recogidos en el artículo 24.2 de la CE, que es el derecho a la
tutela judicial efectiva, y que, como ha señalado nuestra jurisprudencia, implica, entre
otras cosas, no solo el derecho a una defensa mediante asistencia letrada adecuada6, sino
también la necesidad de que la confianza entre el cliente y su abogado quede
salvaguardada debidamente7. El secreto profesional del abogado, tras la entrada en vigor
6
Vid., entre otras, STC 37/1988, de 3 de marzo, F.J. 6 donde se afirma: “El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante, TEDH) ha declarado que el art. 6.3 c) del Convenio de Roma (respecto
al cual damos por reproducidas las consideraciones antes expuestas a propósito del Pacto de 1966 en
orden a su aplicación y a su valor de acuerdo con los arts. 96.1 y 10.2 de nuestra Constitución) «garantiza
tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su
elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita» (caso Pakelli, Sentencia de
25 de abril de 1983), sin que la opción en favor de una de esas tres posibles formas de defensa implique la
renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad
efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal. Importa también recordar que el mismo TEDH en su
Sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Artico) declaró que el art. 6.3 c) del Convenio «consagra el
derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a través de Abogado, derecho reforzado por la
obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia judicial gratuita», obligación que no se
satisface por el simple nombramiento o designación de un Abogado del turno de oficio, por emplear la
terminología propia de nuestro ordenamiento, pues el art. 6.3 c), como subraya el TEDH, no habla de
«nombramiento» sino de «asistencia», expresión por cierto idéntica a la de nuestro art. 24.2 C. E., de
donde se infiere que lo que el Convenio dispone es que el acusado tiene derecho a gozar de una asistencia
técnica efectiva, ya que si se interpreta el texto del 6.3 c) de una manera formal y restrictiva «la asistencia
judicial gratuita tendría el riesgo de relevarse como una palabra vacía en más de una ocasión»”.
7
Así, en la STS de 17 de febrero de 1998, en su fundamento de derecho segundo, se afirma que el deber
de secreto profesional de los abogados se funda “en la necesidad de salvaguardar la confianza del cliente
en el abogado como única forma de hacer posible que éste disponga de la información necesaria para
llevar a cabo su defensa con la eficacia que la Constitución -en el ámbito del proceso- considera nota
característica del derecho a la tutela judicial”. También la SAP Las Palmas nº 147/2001, de 12 de
noviembre, en su fundamento de derecho segundo, entiende que: “En general, el secreto profesional está
íntimamente relacionado tanto con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 de la garantiza en su doble
vertiente personal y familiar, como con el derecho de defensa y el de tutela judicial efectiva consagrados
6
de la Constitución, ha adquirido, pues, una dimensión constitucional, y su
quebrantamiento entronca, de manera directa, con derechos fundamentales, como el
derecho de defensa8.
En efecto, las obligaciones que la Directiva 91/308 -tras su modificación por la
Directiva 2001/97-, impone a los abogados y asesores fiscales en el ejercicio de su
profesión pueden implicar, en determinadas ocasiones, una quiebra de este secreto
profesional, ya que, aunque pudiera parecer clara la delimitación de esta obligación que
resulta de la interpretación conjunta de los artículos 2 bis, apartados 3 y 5 y del artículo
6 apartado 3 de la Directiva, creemos que, en la práctica, no es tan sencilla, y el
profesional puede verse “abocado” a la comisión de una infracción por el
incumplimiento de una normativa de muy difícil observancia en determinados
supuestos.
La doctrina que el TJCE sienta en esta sentencia es la siguiente.
Cualquier información obtenida por el abogado o asesor fiscal en el contexto de
un procedimiento judicial, estaría amparada por el secreto profesional, salvo que el
abogado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales, o facilite asesoramiento
jurídico con fines de blanqueo de capitales, o bien sepa o sea consciente del hecho de
que el cliente busca el asesoramiento jurídico con tales fines.
Mención aparte están los supuestos previstos el artículo 2 bis apartado 5. Se trata
de supuestos concretos en los que el abogado que interviene debe informar si considera
que se trata de operaciones que puedan estar vinculadas al blanqueo de capitales. En
este caso, no hay problema alguno de colisión con el secreto profesional ya que se trata
de unas operaciones concretas que, a juicio del Tribunal, no suelen situarse dentro de un
procedimiento judicial, y, por lo tanto, se quedan al margen del ámbito de aplicación del
derecho a un proceso justo.
Sintetizamos por tanto la doctrina del Tribunal del siguiente modo.
1º) Del artículo 6 apartado 3 de la Directiva 91/308 se desprende que el deber de
secreto profesional es, en principio, la regla general, tanto para abogados como para
asesores fiscales, cuando están realizando tareas de asesoramiento jurídico. Ambos
están obligados a mantener la debida confidencialidad sobre cualquier información que
en el art. 24 de la Constitución. El secreto profesional es bastión de la independencia de los abogados y
les exime tanto de la obligación de denunciar los hechos de que conozcan como consecuencia de las
explicaciones de sus clientes (art. 263 de la LECrim) como de testificar sobre aquellos hechos que el
imputado haya confiado a su Letrado en calidad de defensor (art. 416.2º de la LECrim). Sólo así el cliente
puede hablar con libertad y con confianza con su abogado, contándole, narrándole todos los hechos, sean
o no delictivos, de tal forma que el abogado con todos los datos en la mano, pueda plantear de la forma
más conveniente la estrategia procesal que crea más conveniente para la defensa de su cliente. Si el
cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la información de que dispone, ni poner en su conocimiento
todos los hechos por temor a que alguno de ellos pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se
ejercería el derecho de defensa con la extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador
constitucional cuando dice en el art. 24 que «todos tienen derecho... a la defensa».”
8
Cfr. CORTES BECHARELLI, E.: “Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a
la luz de la directiva 2001/97/C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo”, Anuario de la Facultad de
Derecho, nº 21, 2003, Universidad de Extremadura, pp. 161 y 162.
7
se obtenga del propio cliente o sobre él, en los casos en que prestan asesoramiento
jurídico.
Por tareas de asesoramiento jurídico ha de entenderse cualquiera referente a la
determinación de su posición jurídica o a la defensa o representación en procesos
judiciales o en relación con ellos. Quedan incluidos el asesoramiento sobre la incoación
o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha
información antes, durante o después de tales procesos9.
Ahora bien, y esta es la aportación de la Sentencia, el TJCE, amparándose en el
considerando 17 de la Directiva 2001/97, entiende que, incluso en este supuesto, si el
“asesor letrado” está implicado en actividades de blanqueo de capitales, si la finalidad
del asesoramiento jurídico es el blanqueo de capitales, o si sabe que el cliente busca el
asesoramiento jurídico para el blanqueo de capitales, tiene obligación de colaborar e
informar a las autoridades correspondientes.
2º) Cuestión diferente son las obligaciones de información de los abogados
previstas en el artículo 2 bis, apartado 5 de la Directiva. Se trata de supuestos en los que
el abogado debe colaborar informando de operaciones que, a su juicio, puedan estar
vinculadas al blanqueo de capitales. La obligación de informar no es general y deberá
realizarse únicamente cuando el abogado intervenga en alguno de estos dos supuestos.
a) Primer supuesto: que asistan en la concepción o realización de transacciones
por cuenta de su cliente relativas únicamente a:
- la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales;
- la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente;
- la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de
valores;
- la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el
funcionamiento o la gestión de empresas;
- la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas
o estructuras análogas.
b) Segundo supuesto: que actúen en nombre de su cliente y por cuenta del
mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.
Entiende el Tribunal que estos dos supuestos suelen estar al margen de tareas de
asesoramiento jurídico, y, por tanto, no implican una vulneración alguna del secreto
profesional que el derecho a un proceso justo exige.
Hemos de fijarnos, finalmente, en que el tratamiento que se da a los asesores
fiscales es diferente.
9
El tenor literal del artículo 6, apartado 3 de la Directiva 91/308 –tras su modificación por la Directiva
2001/97-, es el siguiente: “Los Estados miembros no estarán obligados a imponerlas obligaciones
establecidas en el apartado 1 a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores,
contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus
clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica a favor de su cliente o desempeñar su
misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el
asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido
u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos”.
8
Su obligación de colaborar informando de operaciones que puedan estar
vinculadas al blanqueo de capitales está fijada en el artículo 2 bis apartado 3 de la
Directiva. A diferencia de lo que ocurre con el abogado, su obligación no está
circunscrita a supuestos concretos, por lo que hemos de entender que está referida a
todo tipo de operaciones en las que pudieran intervenir.
De la síntesis que acabamos de realizar, entendemos oportuno realizar varias
observaciones.
Primera observación. El deber del abogado o asesor fiscal de cumplir con su
confidencialidad a la hora de determinar la posición jurídica del cliente implica una
valoración por su parte, ya que la Directiva no especifica qué supuestos entran dentro de
esta labor de asesoramiento profesional.
En efecto, no es fácil desentrañar el significado de lo que debemos entender por
“determinar la posición jurídica” del cliente. Según González-Cuellar Serrano, la
determinación de la posición jurídica supone el asesoramiento, escrito o verbal, sobre
las consecuencias jurídicas que se derivan de esa situación10. Se trata, sin duda, de un
concepto jurídico indeterminado que, como tal, es susceptible de distintas
interpretaciones por parte tanto de los profesionales que pretenden ampararse en el
mismo, como por parte de las diferentes autoridades de los Estados miembros.
Cierto es que el empleo de conceptos jurídicos indeterminados no implica en sí
mismo, siempre, una inseguridad jurídica11. Pero exige, en cualquier caso, una correcta
motivación ad hoc por parte de esas autoridades nacionales, si pretenden exigir
responsabilidades a aquellos abogados o asesores que, amparándose en este supuesto,
no suministraron información por entender que, con su actuación profesional, estaban
determinando la posición jurídica del cliente.
Pongamos un ejemplo, los supuestos de colaboración previstos en el artículo 2
bis, apartados 3 y 5 de la Directiva, podrían quedar acaparados por este deber de secreto
profesional. Esto ocurriría sencillamente si una operación es planteada con la única
finalidad de saber si podría dar lugar a la incoación de un proceso. Todo depende de
cómo se interprete este concepto.
10
Así, GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: “Blanqueo de capitales y secreto profesional del
abogado…”, op. cit.
11
Vid. ALGUACIL MARÍ, P.: Discrecionalidad Técnica en la comprobación tributaria de valores. La
problemática de su control judicial, Diálogo, Valencia, 1999; CAYÓN GALIARDO, A.: “La interdicción
de la discrecionalidad en la gestión tributaria”, Revista Española de Derecho Financiero, n.º 36, 1982, pp.
563 y ss.; GARCÍA DE AÑOVEROS, J.: “Los poderes de comprobación, la actividad de liquidación y la
discrecionalidad de la Administración Financiera”, Reviesta Española de Derecho Financiero, nº 76,
1992, pp. 213 y ss.; GÓMEZ CABRERA, C.: La discrecionalidad de la Administración Tributaria,
McGraw Hill, Madrid, 1998; MORENO FERNÁNDEZ, J.I.: La discrecionalidad en el Derecho
Tributario, Lex Nova, Valladolid, 1998 ; LÓPEZ MARTÍNEZ, M.: “Discrecionalidad de la potestad de
imposición”, Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, n.º 114, 1974, pp. 1483 y ss.;
ROSEMBUJ, T.: La transacción tributaria. Discrecionalidad y actos de consenso, Atelier, Barcelona,
2000 y URIOL EGIDO, C.: La discrecionalidad en el derecho tributario: Hacia la elaboración de una
teoría del interés general, Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid,
2002.
9
Segunda observación. El considerando 17 de la Directiva 2001/97 precisa que el
deber de secreto profesional cede cuando el abogado o asesor fiscal está implicado en
actividades de blanqueo de capitales. Entendemos que, en este supuesto, si el asesor está
implicado en actividades de blanqueo de capitales, podríamos estar ante un supuesto de
coautoría o de cooperación (art. 27 y 28 CP). Si así fuera, su obligación de informar
sería sumamente cuestionable, dada la virtualidad jurídica del derecho fundamental a no
declarar contra uno mismo, que se desprende del artículo 24 CE. La lógica se impone,
además, en este supuesto: ¿cómo va un abogado o asesor fiscal a informar de que él
mismo está implicado, del modo que sea, en una actividad de blanqueo de capitales?
Algo similar ocurriría si el asesoramiento tiene como finalidad el blanqueo de
capitales, ya que podríamos encontrarnos ante un supuesto de coautoría o de
cooperación, o incluso de inducción.
Tercera observación. De cuanto llevamos afirmado, parece que el único supuesto
en que es posible apreciar la obligación del abogado o asesor fiscal de informar a las
autoridades nacionales es cuando sepa que el cliente busca el asesoramiento jurídico
para el blanqueo de capitales.
La redacción de la Directiva es clara en este aspecto “que el abogado sepa”. No
ha de tratarse por tanto de una mera sospecha, sino que parece que debe tener constancia
suficiente al respecto. ¿Y si el abogado no la tiene? En esta tesitura, entendemos que el
abogado o asesor estarían amparados por el secreto profesional –ex artículo 6, apartado
3 de la Directiva-.
Desde luego, si el abogado sabe que esa es la finalidad del asesoramiento
buscado por su cliente, convenimos con aquellos autores que opinan que el abogado
debe inmediatamente evitar la actuación delictiva, proporcionar la información
correspondiente a las autoridades nacionales, y, lo que es más insólito, informar a su
cliente de que están suministrando esta información12.
En este caso, aunque parezca inusual, además de contraproducente -en cuanto a
la imagen que el abogado o asesor pueda transmitir- para evitar que esto ocurra se
podría informar previamente por escrito a cualquier cliente de que, en caso de plantear
un asesoramiento jurídico dirigido, exclusivamente, al blanqueo de capitales, no podrá
ser atendido, y además la información suministrada será puesta en conocimiento de las
autoridades correspondientes. Sería lo que, en instancias médicas, se denomina un
“consentimiento informado” que debería plasmarse en la correspondiente hoja de
encargo profesional, que además permitiría al abogado o asesor a verse liberado de
12
Según el artículo 8.1 de la Directiva, “las entidades de crédito, las instituciones financieras y personas
sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva, no podrán comunicar al cliente de que se trate o a terceros
que se han transmitido informaciones a las autoridades con arreglo a los artículos 6 o 7 o que está
realizándose una investigación sobre el blanqueo de capitales”, sin embargo, el apartado segundo del
mismo precepto permite a los Estados no aplicar tal exigencia a los notarios, profesionales independientes
del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales. En este sentido GONZÁLEZ-CUELLAR
SERRANO, N.: “Blanqueo de capitales y secreto profesional del abogado”…, op. cit., precisa: “Así pues,
los abogados, si así lo dispone la normativa de transposición, pueden quedar al margen de una obligación
de reserva frente a sus clientes que realmente no se compagina con la relación de lealtad y confianza que
es consustancial a la práctica de su profesión. Si proporcionar información a las autoridades sobre sus
clientes, y llegar incluso a tener que denunciarlos, constituyen ya actuaciones insólitas en el marco de los
principios tradicionales de la abogacía, hacerlo a sus espaldas resultaría repugnante.”
10
supuestas responsabilidades futuras. De todos modos, no creemos que ello genere un
clima de confianza y seguridad entre ambas partes.
Cuarta observación relativa a las consecuencias del incumplimiento de las
obligaciones impuestas por la Directiva 91/308. Su artículo 14 dispone que todo Estado
miembro tomará las medidas oportunas para garantizar la plena aplicación de todas las
disposiciones de la presente Directiva, y, en particular, determinará las sanciones que
deberán aplicarse en caso de infracción de las disposiciones adoptadas en ejecución de
la presente Directiva13.
Por su indudable trascendencia práctica, debemos poner en conexión esta cuarta
observación con la regulación normativa dictada en nuestro Derecho interno para
trasponer los mandatos de la Directiva.
La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, por la que se establecen determinadas
medidas de prevención del blanqueo de capitales, que traspone la Directiva 91/308,
dispone, en su artículo 5, que el incumplimiento por abogados y asesores fiscales de
colaborar en los términos previstos en la Ley será constitutivo de infracción grave o
incluso muy grave. El artículo 17 del Real Decreto 925/1995, de 6 de julio, que aprueba
el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28-12-1993, establece que el procedimiento
sancionador será el regulado en el Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre, que aprueba
el Procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados
financieros.
Es asentada doctrina del Tribunal Constitucional que los principios inspiradores
del orden penal pueden trasladarse, “con matices”, al procedimiento administrativo
13
Dejamos al margen las consideraciones sobre una posible responsabilidad penal derivada de la
comisión de un delito de blanqueo de capitales a título culposo. En este caso, el principio non bis in idem,
impediría lógicamente la aplicación de la sanción administrativa correspondiente (art. 133 Ley 30/1992
RJAEyPAC y art. 6 Ley 13/1993). Por la importancia que tiene reproducimos el estudio que de este tema
ha realizado GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.: “Blanqueo de capitales y secreto profesional del
abogado”…, op. cit.: “Al respecto el artículo 303.3 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a dos
años y multa del tanto al triplo la realización de los hechos tipificados como delito de blanqueo de
capitales en los apartados anteriores del precepto si se realizasen «por imprudencia grave» (punición de la
forma culposa que ha sido calificada como sorprendente por algún tribunal -SAP Madrid. Sección 23, de
7 de diciembre de 2001- y que según la doctrina penal encubre la finalidad de asegurar el castigo de los
blanqueadores en los casos en los que no pueda probarse el dolo).
Si el abogado colabora activamente en actuaciones constitutivas del delito, sin dolo pero con
infracción del deber de cuidado, no cabe duda de que comete el delito en forma imprudente. Ahora bien
¿incurre también en responsabilidad penal si no participa activamente en los hechos tipificados como
delito de blanqueo, pero teniendo conocimiento de los mismos prescinde de informar sobre ellos a las
autoridades propiciando así la causación del resultado? Dicho de otro modo ¿cabe la comisión por
omisión en el delito de blanqueo de capitales? La respuesta a tal interrogante se encuentra en el artículo
11 CP.
Parece que se darían los requisitos establecidos por el indicado precepto para la punición de la
comisión por omisión: existiría un especial deber jurídico del autor infringido (la obligación de
colaboración prevista por la Directiva); y la no evitación del delito equivaldría, según el sentido de la Ley,
a su causación. Si el abogado omite el cumplimiento de la obligación de información con conocimiento y
voluntad de que el blanqueo se produzca será aplicable el tipo doloso. Si lo hace con vulneración del
deber de cuidado el imprudente.”
11
sancionador (por todas, STC 18/1981)14. A pesar de las advertencias del propio TC para
evitar que se trasladen mecánicamente garantías propias del ámbito penal al sancionador
administrativo, no puede cuestionarse la aplicabilidad de estos derechos -en cuanto
garantía instrumental del derecho de defensa-, cuando se esté dilucidando la imposición
de sanciones administrativas, “sin perjuicio de las modulaciones que pudiera
experimentar en razón de las diferencias existentes entre el orden penal y el derecho
administrativo sancionador”, como advirtieron las SSTC 197/1995, de 21 de diciembre
y 45/1997, de 11 de marzo; aunque no expusieron cuáles eran esas modulaciones15.
De lo que no cabe duda es de que uno de los principios reguladores de la
potestad sancionadora de la Administración es el principio de responsabilidad (artículo
130 Ley 30/1992); trasposición del principio básico del ordenamiento penal, y que
requiere la concurrencia de culpabilidad en el sujeto a quien se impone una sanción16.
La concurrencia de esta culpabilidad debe ser probada por parte de quienes
instruyen el procedimiento sancionador, como se desprende del artículo 137 Ley
30/1992, al disponer que: “Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción
de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo
contrario”.
Y es, precisamente, este concreto aspecto el que nos suscita mayores dudas en la
problemática jurídica concreta que analizamos: ¿cómo puede probarse que un abogado
o asesor fiscal sabe o ha tenido conocimiento por parte de su cliente de una operación de
blanqueo de capitales, omitiendo su deber de información de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 13/1993? En definitiva, se trata de un problema de prueba que no
tiene, a nuestro juicio, fácil solución, ya que implica tener un conocimiento de la
relación que ha existido entre el profesional y su cliente, y esta información sólo puede
14
Tan enigmática afirmación del Tribunal Constitucional, en una de sus primeras Sentencias –en un
momento en que, lógicamente, cumplían una destacada finalidad didáctica-, se ha visto necesitada de
posteriores pronunciamientos que clarifiquen el por qué de tales matizaciones; cuáles de esos principios
del orden punitivo penal resultan aplicables al ámbito administrativo sancionador; y de qué manera. A
ellos se refirió, “sin ánimo de exhaustividad”, la STC 7/1998. Además, la STC 181/1990, de 15 de
noviembre, apuntó que esa traslación al procedimiento sancionador administrativo tiene que realizarse
“en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y
la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 CE, (...) en la medida que las garantías citadas sean
compatibles con la naturaleza del procedimiento”. A ello se refirieron también en las SSTC 18/81, f. j. 2;
29/89, f. j. 6; 22/90, f. j. 4; 246/91, f. j. 2, 197/1995, 14/1999, 81/2000, 194/2000, 276/2000,34/2003,
308/2006, entre otras. De hecho, como ha apuntado MARTÍN QUERALT, J., “Los registros de
almacenes, locales comerciales y fábricas en el proceso tributario-penal”, TF, nº 89, 1998, pág. 3 y ss., los
Tribunales deberán ir esclareciendo y perfilando esos “famosos matices” de la aplicación de esos
principios penales en el sancionador administrativo, pues el “juego de remisiones y silencios no
contribuye ciertamente” a la seguridad jurídica. Vid. una referencia a esos matices, en MARTÍN
QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M. y CASADO OLLERO, G.: Curso de
Derecho Financiero y Tributario, 18ª edición, Madrid, 2007, p. 559.
15
Concretamente, la STC 117/2002, de 20 de mayo, ha matizado la aplicación de tales garantías en los
procedimientos sancionadores tributarios, básicamente en cuanto al diferente juego del principio
acusatorio en el proceso penal y en el procedimiento administrativo sancionador (consecuencia del
distinto papel institucional de los órganos jurisdiccionales y de las Administraciones Públicas). Ello no
comporta, como es obvio, una desaparición total de esas garantías, como se hizo eco la STSJ de la
Comunidad Valenciana, de 24 de julio de 2002 (JUR 2003/119651).
16
MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M. y CASADO OLLERO,
G.: Curso de Derecho Financiero y Tributario. Tecnos, 18ª edición, Madrid, 2007, p. 560.
12
obtenerse de una de las partes implicadas, con los problemas que ello conlleva, y que
hemos dejado señalados.
La conclusión a la que llegamos es la siguiente: un análisis detallado de la
normativa comunitaria y de nuestro Derecho interno nos demuestran cómo esta
obligación de suministro de información por los abogados y los asesores fiscales está
realmente circunscrita a supuestos muy concretos; y, dada la naturaleza mercantil del
ejercicio de estas profesiones, quizá no interesa a dichos profesionales verse obligados a
tener que suministrar dicha información.
De ahí que, conocedores de esta normativa, deben informar previamente a los
clientes o futuros clientes de que la información obtenida de ellos en materia de
blanqueo de capitales para realizar las actividades previstas en el art. 2 bis, apartado 5
de la Directiva 91/308, implicará automáticamente la obligación de suministrar tal
información a las autoridades nacionales correspondientes en cumplimiento de lo
establecido, tanto en la propia Directiva como en la Ley 13/ 1993.
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5 y ss. MARTÍN QUERALT, J., LOZANO SERRANO, C., TEJERIZO LÓPEZ, J.M. y CASADO
13
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14