Solución Nullkawen (versión pdf)

Dictamen Penal, Crimina 3.5
Caso: Nulkawen
Lucia Montes
Guillermo Mínguez Ollo
Guillermo A. Morales Sancho
Hechos probados
Apoderamiento del teléfono móvil y descubrimiento del SMS. Bofetada a Nulkawen de Marcelo (§1). Relación íntima violenta
entre Nulkawen y Casimiro. Grabación de la relación íntima. Paliza de Marcelo a Nulkawen y depósito de la grabación (§2).
Denuncia de violación por parte de Nulkawen a Casimiro. Lesiones e intento de suicidio de Casimiro impedido por un compañero
(§3). Renata contrata a un guardia de seguridad para atemorizar a Marcelo (§4). Amenazas de Ernesto. Disparo recibido por el
guardia de seguridad y huida de Marcelo (§5).
§1
Procedamos a la calificación jurídica de los mismos: el primero de los hechos relevantes en sentido jurídico-penal es el
apoderamiento por parte de Marcelo del teléfono móvil de Nulkawen ([Marcelo] en un descuido de Nulkawen inspeccionó el
móvil de ésta y descubrió algunos mensajes enviados por WhatsApp a Casimiro, confirmando así su desconfianza).
En sede de tipicidad objetiva observamos que, a priori, dicha conducta parece ser típicamente relevante a efectos del art.
197.1 del CP:
1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o
cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o
reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce
a veinticuatro meses.
Se exige, por tanto, el apoderamiento de algún tipo de comunicación o mensaje privado vedado al sujeto activo (Marcelo,
en este caso). El tipo establece una enumeración ad exemplum de las comunicaciones que con mayor frecuencia son interceptadas,
pero no es una lista cerrada (cualesquiera otros documentos o efectos personales), sino que incluye también otras comunicaciones
de carácter privado susceptibles de ser descubiertas (como los mensajes por WhatsApp habidos entre Nulkawen y Casimiro),
protegiendo así el ámbito de intimidad del sujeto pasivo (Nulkawen). De igual forma que un correo electrónico o una carta es un
mensaje escrito y privado dirigido en exclusiva a un destinatario concreto, un mensaje de WhatsApp que no revista la forma de
“difundido” (mensaje dirigido a todos los contactos, sin discriminar destinatarios) es un mensaje escrito y privado (pues sólo se
dirige al contacto Nulkawen). En consecuencia, queda establecido uno de los elementos objetivos (apoderamiento de
comunicaciones privadas).
Además, ha de demostrarse la ausencia del consentimiento del destinatario (Nulkawen), requisito que los hechos definen
con claridad: en un descuido de Nulkawen inspeccionó el móvil de ésta. No hubo, por tanto consentimiento alguno del sujeto
pasivo.
Debe concurrir además ánimo de descubrir (elemento subjetivo del injusto, que como tal forma parte de la tipicidad
objetiva). En el presente caso, queda suficientemente acreditado por la conducta de Marcelo, el cual desconfiando de la fidelidad
de Nulkawen y de la relación que mantenía con Casimiro decidió averiguar si sus sospechas eran ciertas: Marcelo, que
sospechaba que la relación que Nulkawen mantenía con Casimiro no era únicamente laboral en un descuido de Nulkawen
inspeccionó el móvil de ésta. No cabe duda por tanto, de la concurrencia del ánimo exigido por el tipo objetivo. Sabemos, pues así
lo expresa el tipo, que la consumación del delito ocurre con el apoderamiento ilícito de comunicaciones privadas con ánimo de
descubrir, de tal forma que no se exige el efectivo descubrimiento de las mismas (resultado). Si bien, dicho resultado aporta
certeza acerca del ánimo del sujeto.
En consecuencia, podemos decir que el riesgo creado por la conducta de Marcelo es típicamente relevante tanto
cuantitativamente (pues inspeccionar a escondidas los mensajes del teléfono móvil de otra persona es suficientemente importante)
como cualitativamente (pues es una conducta reprobada socialmente la vulneración de la intimidad, protegida por el art. 18 CE).
En cuanto a la tipicidad subjetiva, hemos de establecer que Marcelo actuaba con dolo (conocimiento del riesgo
típicamente relevante creado por su conducta). Pues es regla adquirida en el cotidiano proceso de aprendizaje que consultar los
mensajes privados del teléfono móvil de otra persona sin su conocimiento es una conducta de entidad suficiente para estar
desaprobada socialmente.
No podemos sin más, olvidar las condiciones de punibilidad que exige tipo. Esto es, que aunque, efectivamente, los
hechos descritos parecen encajar en el tipo (197.1CP) el art. 201.1 establece un requisito de procedibilidad penal:
1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea
menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del
delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.
3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del
apartado 1 del artículo 130.
Por ello, como en el relato fáctico no se menciona ninguna denuncia por parte de Nulkawen, los hechos no son
perseguibles penalmente y no cabe imponer ninguna pena a Marcelo.
La bofetada que Marcelo propinó a Nulkawen parece ser constitutiva de un delito de violencia de género definido en el
art. 153.1 (el que por cualquier medio o procedimiento […] golpeare o maltratare de obra o de palabra sin causarle lesión a la
que sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia).
El tipo objetivo exige un maltrato de obra que no cause lesión a la víctima, dicho requisito es satisfecho por la bofetada propinada
por Marcelo a Nulkawen. Sin embargo, el tipo exige además un animus específico (será tratado en mayor profundidad en las
paginas posteriores) que entendemos pertenece al tipo objetivo (elemento subjetivo del injusto). Concurre en este caso, pues, la
bofetada tiene los rasgos propios de una situación de dominación del hombre sobre la mujer (pues el golpe tiene lugar tras conocer
de la supuesta infidelidad de Nulkawen). Si bien, podría plantearse la existencia de la atenuante de arrebato u obcecación porque
el hecho tuvo lugar en un momento de alteración anímica de Marcelo (tras conocer de la infidelidad de Nulkawen). Sin embargo,
en estos supuestos la jurisprudencia ha rechazado tal posibilidad: “Con respecto a la modificativa peticionada de Arrebato obcecación, lo cierto
es que no concurre en el supuesto sometido a control, siendo criterio reiterado del TS rechazarla, para este tipo de delitos. Tiene dicho el alto tribunal que "la
reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes
con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como "digna" protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que refleja una menor
culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que
se ha convivido" ( STS 12-12-2006 ( RJ 2007, 459) ). En el mismo sentido y en un caso de empecinamiento en no dejar la relación (o en otro de celos como sería
el caso), el Tribunal Supremo establece "lo que describe en el hecho probado no es sino una reacción extremadamente colérica del acusado ante la actitud de la
mujer orientada a hacer uso ilegítimo de su libertad de opción vital, y como se ha dicho en otras ocasiones, la atenuante de arrebato no supone que el derecho
venga a reconocer un menor reproche o a privilegiar de alguna forma reacciones coléricas que lesionan bienes jurídicos ajenos, y menos aún para atenuar la
responsabilidad de quien actúa violentamente para imponer a otro una relación afectiva o de pareja no deseada o para represaliar su libre decisión" .( STS 7-122005 ( RJ 2006, 571) ).Por lo tanto, en relación a los delitos de violencia de género, la atenuante de obcecación, a de partir de impulsos "no rechazables por las
normas socioculturales de convivencia", ( STS 25-07-2000 ( RJ 2000, 6229) , y 01-12-2004 ( RJ 2005, 466) ), y desde luego es inaceptable que el desafecto, el
deseo de terminar una relación, iniciando otra o la infidelidad, pueda considerarse como estímulo poderoso para sustentar y justificar la atenuante antedicha, si
bien el resultado punitivo sería el mismo puesto que no concurren razones, ni se justifican, para imponer pena de prisión superior a la establecida como mínima
por el legislador1.”
Las circunstancias que si hemos de apreciar, en cambio, son las de reincidencia y la de parentesco. A los efectos de la
reincidencia el art. 22.8ª establece: Hay reincidencia cuando, al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por
un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A efectos de este número no se
computarán los antecedentes penales cancelados o los que debieran serlo. Los hechos establecen que: Marcelo A.M., cuarenta y
cinco años, español, con D.N.I, divorciado, y ejecutoriamente condenado por los delitos de extorsión y lesiones, por los que se
encontraba cumpliendo condena en régimen de libertad condicional desde el día 20 de febrero de 2007. Cabe apreciar, por tanto,
la agravante de reincidencia ya que el delito cometido 153.1 CP se encuentra en el mismo Título (III De las lesiones) que el delito
de lesiones por el que cumple condena, y ambos tienen igual naturaleza pues sólo se distinguen en grado.
En lo que respecta a la agravante de parentesco el Tribunal Supremo ha establecido: “a) La circunstancia mixta de parentesco,
relación a la que se equipara a estos efectos la de las personas ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad, prevista en el art. 23 del CP, es una
circunstancia genérica, aplicable, en principio, a todos los delitos previstos en el Código penal, siendo valorada ordinariamente como agravante, como lo
recuerda la STS de 29-9-1999 (RJ 1999, 7055), cuando de delitos contra las personas se trata, y existe un «natural lazo afectivo»2.”
Sabiendo que el delito de lesiones previsto en el art. 153.1 es un delito contra las personas y que existía una relación de
afectividad entre Marcelo y Nulkawen, concluimos que es de aplicación la agravante de parentesco.
En sede de tipicidad subjetiva hemos de establecer que Marcelo actuó con dolo. Así lo demuestra su conocimiento de que
abofeteaba a Nulkawen precisamente porque le había sido infiel, este animus (propio de la violencia de género) ayuda a confirmar
que Marcelo conocía cuál era su conducta. Además, es regla de experiencia que propinar una bofetada en tales circunstancias
despliega un riesgo inaceptable socialmente. Esto es, Marcelo actuaba dolosamente. Por tanto, es culpable de un delito de lesiones
del art. 153.1 con las agravantes de parentesco y reincidencia.
§2
Para analizar la tipicidad objetiva (arts. 147.1, 148.4 y 155 CP) de las lesiones consentidas por Nulkawen (El martes 8 de
julio de 2008, Marcelo, con el consentimiento de Nulkawen golpea a esta en distintas partes del cuerpo de manera reiterada de
modo qué le producen hematomas en brazo derecho, antebrazo izquierdo, y cuello, así como una fisura en metacarpio en mano
derecha, lesiones que necesitaron tratamiento médico, tardando en curar 150 días), hemos de acudir a la sentencia del Tribunal
Supremo:<<La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre ( RCL 2004, 2661 y RCL
2005, 735) de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para
erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar
contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte
de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".
Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P [y la agravación del art.148] .- tienen como fundamento y
como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la
libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos
daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ( RTC 2009, 45) ),
produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ( RTC 2008, 95) ). Y es en esta misma resolución del Alto
Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia
normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en
el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas
consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".
Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como
la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino
1
2
Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona 1063/2010 de 4 octubre
ATS de 18 de mayo de 2001, RJ 2001\4305
sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las
relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".
Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene
connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de
dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido
3
como ser humano en sus relaciones sentimentales .>>
Sirviéndonos de la ratio decidendi utilizada por el Tribunal para entender que las lesiones del art. 153.1 CP necesitan un
ánimo específico de violencia de género para constituir el delito tipificado y no simplemente una falta del art. 617 CP, entendemos
que la agravación incluida por la LO 1/2004 cuyo artículo 36 establece:
Artículo 36. Protección contra las lesiones
Se modifica el artículo 148 del Código Penal que queda redactado de la siguiente forma:
«Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o
riesgo producido:
[…]
4º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
Necesita, de igual modo, una manifestación de la mencionada violencia de género que cualifique la conducta y la agrave,
por tratarse de un riesgo especialmente prevenido por el legislador con una pena mayor. De tal forma que de no concurrir dicho
elemento cualitativo en el supuesto de hecho, no sería de aplicación la agravación prevista. Para interpretar el mencionado
elemento cualitativo (violencia de género) hemos de utilizar el criterio teleológico (cuál es el fin y fundamento de la norma), al
respecto es muy revelador el art.1 de la LO 1/2004:
Artículo 1. Objeto de la Ley
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a
ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Las lesiones causadas por Marcelo a Nulkawen con el propósito de incriminar a Casimiro, fueron expresamente
consentidas por la víctima. Para entender satisfecho el mencionado consentimiento hemos de acudir a la interpretación
jurisprudencial del Tribunal Supremo: “En el art. 155 se limita a conceder una atenuación penológica, por lo que la cuestión no ha sido definitivamente
superada, pero con unos resultados que en algunos casos pueden conseguir una más adecuada respuesta penal. Respecto a los requisitos (del consentimiento), se
establecen los siguientes: a) válido, cuya interpretación debe relacionarse con lo establecido en el propio precepto, en el sentido de que no es válido el
consentimiento prestado por menor de edad o incapaz, término este último que debe corresponderse con una minusvalía aparente no siendo necesaria su
declaración judicial, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 25 del propio Código Penal; b) libre y espontáneo, esto es, no condicionado por ningún
elemento externo, ya que en este caso impediría su apreciación, en razón del bien jurídico protegido que lo es la integridad física, constitucionalmente protegida
en el art. 15 de nuestra Carta Magna; c) expresamente emitido por el ofendido, no bastando con meras suposiciones sobre la prestación del tal consentimiento4.”.
Tal como se desprende del relato fáctico (“con el consentimiento de Nulkawen”) hemos de entender que fue válido pues
Nulkawen es mayor de edad y no incapaz, libre y espontáneo porque decidió motu propio ser golpeada por Marcelo para generar
pruebas falsas con las que incriminar a Casimiro, y expresamente emitido por Nulkawen pues así parece entenderse del relato
fáctico. Concurre, por tanto, el consentimiento establecido en el art. 155. Y esta es la razón por la cual no podemos apreciar una
relación de dominación de Marcelo sobre Nulkawen en el seno de la relación sentimental de la pareja. Nuevamente hemos de
considerar la concurrencia de las agravantes de parentesco y reincidencia por idénticos motivos a los ya expresados al referirnos al
anterior delito.
Atendiendo a la tipicidad subjetiva de la conducta de Marcelo, no puede negarse que no conociera el riesgo típicamente
relevante que despliega su conducta, pues sabe que causa lesiones en el cuerpo del sujeto pasivo (Nulkawen) y, de hecho, busca
dicho resultado para un fin ulterior (incriminación a Casimiro). Por tanto, queda acreditado que actúa dolosamente.
En consecuencia, el delito cometido por Marcelo al lesionar a Nulkawen es el definido en el tipo básico de lesiones:
147.1 atenuado por el 155 CP con las agravantes de parentesco y reincidencia; siendo la pena correspondiente: de seis meses a tres
meses menos un día ó de un mes y quince días a tres meses menos un día. En concurso real medial con el delito de denuncia falsa
(en el que Marcelo es cooperador necesario) del art. 456.1.1º.
Con respecto a los hechos acaecidos el día 4 de julio de 2008 (de una relación intima mantenida entre ambos [Casimiro
y Nulkawen] el día viernes 4 de julio de 2008 y que contenía pasajes violentos consentidos por Nulkawen) parecen encajar en el
tipo objetivo del art. 153.1 y 155 CP, pues dicha relación íntima constituye maltrato de obra a una mujer con la que se mantiene
relación de afectividad y que no llega a ser lesión.
En sede de tipicidad objetiva apreciamos la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo: existe un maltrato de
obra llevado a cabo por Casimiro (pasajes violentos durante la relación sexual); Nulkawen (sujeto pasivo) mantiene una relación
de afectividad con Casimiro (algo más que laboral), así parece desprenderse de los siguientes hechos: mensajes habidos entre
ellos (hacen irritar a Marcelo que conoce de la infidelidad de Nulkawen), las relaciones íntimas mantenidas entre ambos y
confianza de Casimiro que le presta las llaves de la casa de Alcalá de Henares; y sin causarle lesión pues nada se dice en el relato
fáctico.
3
4
STS 1177/2009 de 24 noviembre
STS 1049/2002 de 5 junio
Sin embargo, acudiendo a la argumentación utilizada por el Alto Tribunal en la sentencia antes transcrita, ha de concurrir,
además, un elemento cualificador (violencia de género) que convierte lo que aparentemente sería una falta del art. 617 del CP en
delito. En este caso, no concurre dicho elemento cualitativo porque Nulkawen consiente los pasajes violentos, y por ello no
apreciamos una situación de dominación de Casimiro y sometimiento de Nulkawen.
Podría plantearse, entonces, que existe la falta de lesiones definida en el art. 617.2, porque ésta no exige violencia de
género. Sin embargo, el tipo (art. 617.2) no contempla la posibilidad de que el maltrato sea consentido. Por ello, entendemos que
la conducta es atípica. A idéntica conclusión ha llegado la Audiencia Provincial de Alicante5 en el caso de relaciones sexuales
sado-masoquistas consentidas, en las que no se han objetivado lesiones de suficiente entidad como para colmar el tipo básico (art.
147.1 CP).
En lo que respecta a la grabación de la relación íntima del día 4 de julio de 2008 los hechos probados no mencionan si
Casimiro sabía o no de la misma cuando fue realizada y a falta de tal dato consideramos que la conducta es atípica, pues de
conocer Casimiro que la relación estaba siendo grabada no habría delito alguno.
Lo que los hechos si establecen con claridad es que Nulkawen entró en la casa de Alcalá de Henares el día 7 de julio del
mismo año con la llave que previamente le había prestado Casimiro, y depositó la grabación en el tercer cajón de la mesa de
trabajo de Casimiro. La única explicación plausible de tal conducta es que Nulkawen tuviera la intención de que la Policía
encontrara allí esa grabación y la utilizase como medio para inculpar a Casimiro.
El depósito de la grabación adquirirá sentido típico en un momento posterior (cuando Nulkawen simula ante el
funcionario ser víctima de un delito). Analicemos pues la tipicidad de la conducta de Nulkawen cuando accede a la vivienda de
Alcalá de Henares copropiedad de Renata y Casimiro.
Sabemos que Casimiro hizo entrega de las llaves de la vivienda a Nulkawen, sin embargo nada se dice de que la
copropietaria (Renata) consintiera la entrada de Nulkawen en la vivienda. ¿Podría entonces la conducta de Nulkawen constituir un
delito de allanamiento de morada del art. 202.1 (El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la
voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años)?
Para la imputación objetiva tres son los elementos a satisfacer: entrada de un particular (Nulkawen), en morada ajena y
contra la voluntad de su morador. Habremos de acudir a la interpretación jurisprudencial de los dos últimos elementos. El
Tribunal Supremo ha interpretado este concepto en un sentido amplio: “Del mismo modo, en el delito de allanamiento de morada, con el que se
pretende salvaguardar bienes personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido
(...) para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por
quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública", exención o inmunidad que tienen su causa y razón
de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada sentencia del TC "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y
convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima". El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que explica el mayor rigor punitivo con que se
protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser
interpretado el art. 202 CP, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte
lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le
induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige al tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el
tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la
falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y
convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad ( STS 1048/2000, de 14 de junio [ RJ 2000, 4738] ). La conducta positiva -entrar o permanecer
en morada ajena- ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta: no
es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otras antecedentes ( S
1775/2000, de 17 de noviembre [ RJ 2000, 8941] ).6”
“cuando el delito se verifique en casa habitada, se halla plenamente justificada en cuanto que su comisión en ellos ataca bienes jurídicos perfectamente
diferenciados, en cuanto que justamente con el ataque contra la propiedad se crea un riesgo para las personas, atacándolas en su círculo de mayor intimidad
como es la propia morada, siendo irrelevante a efectos penales o de apreciación de la agravante el que se halle real y permanentemente habitada o sirva tan sólo
a dichos fines en épocas indeterminadas e inciertas, ya que en ambos casos se atenta, contra los bienes jurídicos referidos y objeto de protección, incluido el de la
integridad física, ante la imprevisible o posible llegada de los moradores a la vivienda que tan sólo ocupen ocasionalmente7.”
Concluimos, por tanto, que la vivienda de Alcalá de Henares de la que ambos eran titulares, a pesar de ser no ser la
vivienda habitual, (“la vivienda del matrimonio y observaron que de manera esporádica pernoctaban en una segunda vivienda
que el matrimonio posee en la localidad de Alcalá de Henares”), satisface el elemento objetivo “morada” exigido por el tipo.
¿Fue llevada a cabo contra la voluntad de su morador? Acudamos a la doctrina constitucional, a la que el propio
Tribunal Supremo se refería: “Si la convivencia en un mismo domicilio no altera, en principio, ni la titularidad del derecho ni la posibilidad de su
ejercicio, resulta que cada titular del mismo mantiene una facultad de exclusión de terceros del espacio domiciliario que se impone al ejercicio del libre
desarrollo de la personalidad del comorador que desea la visita de un tercero que no mora en él. Ello no obsta para que la composición razonable de los
intereses en juego de los comoradores haga que usualmente pacten explícita o implícitamente la tolerancia de las entradas ajenas consentidas por otro
comorador y que los terceros que ingresen en el domicilio puedan así confiar a priori en que la autorización de uno de los titulares del domicilio comporta la de
los demás. En este sentido hemos dicho que “cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento
5
Sentencia núm. 239/2011 de 8 abril
STS 2/2008 de 16 enero
7
STS de 8 febrero, RJ 1507/1989
6
respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas
por otros convivientes” (STC 22/2003, de 10 de febrero, FJ 7)8.”
Entendemos, por tanto, que la autorización de Casimiro sería suficiente para legitimar la libre entrada de Nulkawen en la
vivienda de Alcalá de Henares. Sin embargo, el TC ha concretado algunos supuestos en los que la convivencia no implica el
consentimiento implícito de la otra parte: “Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa
conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para
prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación
de entradas consentidas por otros convivientes9.”
¿Cómo interpretar entonces la ausencia de conflicto? Sabemos de los hechos probados que: “En marzo de 2008 se inició
entre Nulkawen y Casimiro una relación íntima y, a partir de esa situación, Nulkawen acompañó a Casimiro en los viajes que
éste realizó con ocasión de su actividad laboral, de manera frecuente y en calidad de asistente personal, situación que no era del
agrado de su cónyuge Renata”. Acudimos nuevamente a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “Puede suceder, naturalmente,
que excepcionalmente aquel pacto no exista como tal, o que sea evidente que no concurra respecto a determinadas entradas domiciliares por el perjuicio que
puedan comportar para alguno de los moradores. Así, para el caso de una cónyuge separada que autorizó el registro de la vivienda común en unas diligencias en
las que se imputaba a su marido un delito contra ella, afirmamos en la STC 22/2003 que “el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se
refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de
intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa” (FJ 8).10”
En el presente caso, ni el conflicto habido entre los comoradores (Renata y Casimiro) ni la entrada tienen la misma
entidad que en el mencionado en la sentencia del Tribunal Constitucional. Pues en tal caso, mediaba separación entre cónyuges y
la entrada era un registro policial en el que se investigaba un delito contra el marido. Aquí, en cambio, no hay separación alguna
entre Casimiro y Renata, y la entrada no afecta tan directamente a los intereses de Renata. Por tanto, no hay motivo de suficiente
peso como para constituir excepción a la regla general vigente (entre cónyuges basta la autorización de uno). Esto es, la conducta
es atípica.
§3
A continuación, Nulkawen acude a la Comisaría de Policía de Madrid y denuncia a Casimiro por un delito de violación.
La Policía efectuó la detención preventiva correspondiente sobre Casimiro.
Procedamos a la imputación objetiva de la conducta. Considerando que la actuación de Nulkawen parece encajar en el
tipo de calumnias (art. 205) y en el de denuncia falsa (art. 456) habremos de dirimir entre ambos, pues existe un concurso de
normas.
El delito de calumnia (imputación de un delito hecha a sabiendas de su falsedad) contiene una definición más genérica
que la establecida en el delito del art. 456 (Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad,
imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante
funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación) que es más restringida puesto que limita
las imputaciones falsas, excluyendo todas aquellas que no hubieran sido hechas ante funcionario judicial o administrativo que
tenga el deber de proceder a esclarecer los hechos: como ocurre en el caso puesto que Nulkawen acude a la Comisaría de Policía
de Madrid. Sirviéndonos, por tanto, del criterio de especialidad consagrado en el art. 8.1ª para resolver el concurso de normas
concluimos que el tipo aplicable es el 456.1.1º.
Los elementos exigidos por el tipo (art. 456.1.1º) son: imputación falsa de un hecho grave (Nulkawen relata una agresión
sexual inventada, que el art. 179 castiga con pena de seis a doce años), ante un funcionario judicial o administrativo con el deber
de investigar los hechos (como el agente de la Comisaría de Policía de Madrid que redactó el atestado de la denuncia).
No podemos olvidar que Nulkawen depositó la grabación en la mesa de Casimiro para guiar erróneamente las
investigaciones policiales. Es aquí, por tanto, donde adquiere sentido típico dicha conducta, como preparativo del delito de
acusación y denuncia falsa. Además, Nulkawen solicitó a Marcelo ser golpeada para tener lesiones objetivas con las que
incriminar a Casimiro, de igual forma esta conducta adquiere sentido típico cuando Nulkawen alega que dichas lesiones son
resultados del delito cometido por Casimiro sobre ella. Más aún, los pasajes violentos de la relación íntima mantenida con
Casimiro fueron consentidos buscando que la Policía estableciera una falsa conexión entre la grabación, las lesiones de las que
aquejaba Nulkawen y el testimonio que figuraba en el atestado de la denuncia. Queda así, demostrado que toda la trama
conspirada por Nulkawen y Marcelo iba dirigida a la comisión de este delito. No podemos olvidar que la conducta de Nulkawen
se ve agravada por la circunstancia de parentesco, puesto que: i) existía una relación de afectividad entre ella y Casimiro, y ii) el
delito de denuncia falsa no sólo protege la correcta administración de justicia, sino también el honor del sujeto agraviado, es decir,
se trata de un delito contra las personas (sin perjuicio del bien supraindividual que defiende).
Podría también entenderse que concurre la circunstancia agravante definida en el art. 22.1ª del CP: Hay alevosía cuando
el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan
directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La
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STC 209/2007, de 24 de septiembre
STC 22/2003, de 10 de febrero
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STC 209/2007, de 24 de septiembre
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doctrina del Tribunal Supremo la ha interpretado de la siguiente forma: “La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que el núcleo
del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Tal eliminación de
posibilidades de defensa puede derivarse –como recuerda la STS, núm. 239/2004, de 18 de febrero ( RJ 2004, 1104) – de la manera de realizarse la agresión,
«bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda
apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se
encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la
víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud
para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.). En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del
hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor
antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento
objetivo). Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el
conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el
sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como
en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla". En estos términos se
viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala ( Sentencias de 9-2-89 [ RJ 1989, 1515] , 19-4-89, 26-10-89 [ RJ 1989, 8482] , 24-11-89 [ RJ 1989,
8717] , 23-1-90 [ RJ 1990, 2952] , 28-2-90 [ RJ 1990, 2105] , 29-6-90 [ RJ 1990, 5738] , 22-9-90 [ RJ 1990, 7212] , 15-10-90 [ RJ 1990, 8087] , 19-1-91 [ RJ
1991, 159] , 15-4-91 [ RJ 1991, 2731] , 22-7-91 [ RJ 1991, 6004] y 18-10-91 [ RJ 1991, 7311] , 15-2-93 [ RJ 1993, 1110] , 8-3-94 [ RJ 1994, 1864] , 10-6-94
[ RJ 1994, 4939] , 3-2-95 [ RJ 1995, 869] , 6-4-95 [ RJ 1995, 3527] , 18-3-96 [ RJ 1996, 1918] , 3-3-97 [ RJ 1997, 1821] , 9-7-97 [ RJ 1997, 5838] , 2-12-97 [
RJ 1997, 8835] , 18-6-98 [ RJ 1998, 5384] y 24-4-00 [ RJ 2000, 2679] , entre otras muchas)11».
La preparación de las pruebas incriminatorias falsas (lesiones y el depósito de la grabación) eran medios claramente
dirigidos a evitar cualquier defensa posible de Casimiro, asegurando que fuera declarado culpable del delito de agresión sexual.
Puesto que su único medio de defensa sería su testimonio, carecería de armas probatorias para demostrar su inocencia. Advertimos
así la existencia de la agravante de alevosía. Entendemos que el delito de denuncia falsa es un delito contra las personas puesto
que protege también el honor del ofendido, se satisface así el elemento exigido por la circunstancia gravante de alevosía
(cualquiera de los delitos contra las personas)
En sede de tipicidad subjetiva hemos de establecer que Nulkawen conocía el riesgo que despliega la conducta de acudir a
la Comisaría de Policía y denunciar unos hechos que no son ciertos. No cabe duda de que Nulkawen conocía la falsedad de los
hechos que imputaba a Casimiro, porque todo era parte de un plan preconcebido para incriminar a Casimiro y sacar provecho
injusto de la situación creada. De igual forma, Nulkawen sabía que acudía a la Policía (funcionario con el deber de investigar los
hechos) y, de hecho, pretendía comenzar un proceso contra Casimiro. Así pues, queda demostrado que su dolo abarcaba tanto la
incriminación falsa, como que ésta era vertida ante una autoridad pública con la obligación de investigar los hechos, y que la
actividad probatoria iba dirigida a asegurar el éxito de la denuncia dejando sin posibilidad de defensa a Casimiro. Es, por tanto,
responsable de un delito del art. 456.1.1º con la agravante castigado con pena de prisión de seis meses a doce años y multa de doce
a veinticuatro meses (agravante de alevosía).
No podemos olvidar la participación de Marcelo en el delito recién explicado. Sabemos que hizo surgir en Nulkawen la
idea de incriminar a Casimiro (“Más adelante, Marcelo pensó que podría sacar partido a la relación de su compañera con
Casimiro y le propuso denunciar a éste por violación, y poder obtener una indemnización. Nulkawen aceptó y decidieron llevar a
cabo el plan criminal”.). Es decir, por medios de influjo psíquico (convence a Nulkawen) hace surgir un propósito criminal en
otro sujeto (Nulkawen), así se define la inducción.
Sin embargo, su ayuda no fue únicamente la mencionada instigación, sino que provoca las lesiones a Nulkawen para que
ella acuse a Casimiro, y colabora con ella en la estrategia criminal a seguir (“A mediados de junio de 2008, Nulkawen y Marcelo
comenzaron a realizar los preparativos para incriminar a Casimiro: vigilaron los movimientos en la vivienda del matrimonio”).
Podríamos, por tanto, considerar su actuación como algo más que la mera inducción pues colabora con Nulkawen para que la
denuncia sea verosímil. Por ello su papel es de cooperador. Y, más aún, atendiendo a la doctrina de los bienes escasos
concluiremos que Marcelo fue cooperador necesario, pues es difícil encontrar a una persona dispuesta a cometer un delito
(lesiones consentidas) que sirva de medio para la realización de otro posterior.
En cambio, no podemos hablar de coautoría porque, a pesar de la existencia de un acuerdo mutuo cuyo objeto era el
reparto de roles dentro del plan criminal, no realizan conjuntamente los actos del tipo: Nulkawen denunció ella sola ante la
Policía. En la fase ejecutiva del delito, por tanto, interviene únicamente Nulkawen y por ello Marcelo habrá de ser considerado
como cooperador necesario. Si bien es cierto que a efectos penológicos no hay diferencia, pues le corresponde igual sanción (en
virtud del art. 28 b) del CP) al autor y al cooperador necesario. No podemos dejar de mencionar que Marcelo también actuó de
forma alevosa por idénticos motivos a los anteriormente expresados y le sería de aplicación la agravante de alevosía prevista en el
art. 22.1ª.
Podría plantearse la posibilidad de la existencia del delito definido en el art. 457 (simulación de delito), entendiendo que
el riesgo de la denuncia falsa no abarca la actividad llevada a cabo por Marcelo y Nulkawen de crear pruebas falsas
incriminatorias. Al efecto es muy reveladora la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona: “En efecto, existe acuerdo doctrinal en
que el tipo penal previsto en el artículo 457 constituye un tipo residual respecto de la acusación y denuncia falsa, figura con la que comparte Capítulo, tal y como
se evidencia de la propia descripción típica de las figuras. Así es, mientras que el delito de acusación y denuncia falsa exige la falsa imputación de una infracción
penal a persona determinada o determinable , la simulación de delito cobra virtualidad cuando una persona denuncia ante quienes tienen la obligación de
perseguir los delitos bien una infracción penal inexistente (esto es, que fenoménicamente no ha ocurrido), bien que es responsable o ha sido víctima de una
infracción penal sin serlo pero sin atribuírsela a nadie ; de ahí que en el delito de acusación y denuncia falsa (que se configura como un delito de simple
actividad) se exige, como condición objetiva de punibilidad, que la causa seguida contra la persona falsamente denunciada haya concluido mediante sentencia o
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STS 879/2005 de 4 julio
sobreseimiento firmes y, en cambio, en el delito de simulación de delito, que se configura como un delito de resultado, basta para su consumación que haya
provocado cualquier actuación procesal (por ejemplo la admisión de la denuncia) o lo que es lo mismo que se haya incoado un procedimiento penal que,
naturalmente, está abocado al archivo12.”
Por tanto, como la denunciante (Nulkawen) acusó a una persona determinada (Casimiro) del delito de violación, no entra
en juego el tipo subsidiario de simulación de delito. Es decir, Nulkawen es culpable de un delito de denuncia falsa del art. 456.1.1º
en el que intervino como autora y Marcelo como cooperador necesario. La pena aplicable es de prisión de seis meses a dos años y
multa de doce a veinticuatro meses con la agravante de alevosía (a ambos). En el caso de Nulkawen, concurre además la agravante
de parentesco.
A consecuencia del arresto y la acusación falsa Casimiro sufrió “un shock emocional que le produjo una depresión
profunda”. ¿Podemos imputar el resultado lesivo a la conducta de Nulkawen y Marcelo? El tipo básico de lesiones 147.1 y la falta
de lesiones 617.1 CP no establecen un modo concreto (“el que por cualquier medio o procedimiento”) de causarlas, sería por
tanto posible que ambos fueran penalmente responsables de un delito o una falta de lesiones psíquicas.
En cuanto a la imputación objetiva, los elementos requeridos por el tipo son: causación de un resultado lesivo (físico o
psíquico) que requiera objetivamente un tratamiento médico o quirúrgico aparte de una primera asistencia facultativa (no habrán
de objetivarse lesiones en caso de que se trate de una falta). Dicho resultado fue el shock emocional y la depresión profunda que
requirieron posteriormente tratamiento psiquiátrico y medicación con antidepresivos y ansiolíticos. ¿La conducta desplegada por
Nulkawen en cooperación con Marcelo genera tal riesgo? ¿O existen nuevos factores de riesgo que pudieran interrumpir el curso
de riesgo creado por ambos?
Cierto es que el intento de suicidio no puede ser imputado, sin más, a la conducta de Nulkawen y Marcelo puesto que
parecer ser causa de una extrema debilidad psíquica del sujeto pasivo. Sin embargo, una acusación falsa de un delito tan grave
que, a su vez, constituye: un ataque a su honor y fama, y la destrucción de la confianza entre él y su esposa Renata; es una
actuación de suficiente entidad como para menoscabar con cierta entidad la integridad psíquica de una persona media. Por ello, es
lógico entender que dicha conducta podría ser típica en el sentido del art. 147.1 ó el art. 617.1 CP.
Pero, ¿no queda absorbido el desvalor de dicha conducta en el delito de denuncia falsa? Sabemos que el delito de
denuncia falsa protege dos bienes jurídicos: la correcta Administración de Justicia y el honor del ofendido, no el menoscabo de su
integridad. Por ello, no puede quedar absorbido en el mismo tipo.
El Tribunal Supremo ya ha contemplado un conflicto de normas parecido, entre agresión sexual y lesiones psíquicas. Lo
resolvió de la siguiente forma:
Único Asunto: Secuelas síquicas de la agresión sexual.
Acuerdo: Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y
asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3
del código penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil13.
En efecto, el Tribunal considera que el tipo de agresión sexual ya incluye el ataque sobre la salud mental de la víctima,
puesto que es parte de la libertad sexual. Baste considerar la definición de salud sexual que aporta la LO 2/2010 en su art. 2 b):
Salud sexual: el estado de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado con la sexualidad, que requiere un entorno
libre de coerción, discriminación y violencia. El delito de denuncia falsa, en cambio, no protege la integridad psíquica de la
víctima. No queda abarcado, por tanto, en el delito de denuncia falsa las lesiones psíquicas sufridas por Casimiro.
Sin embargo, es también doctrina del Alto Tribunal que: “La redacción dada al art. 147 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) tiene
una notoria amplitud desde el punto de vista literal pues se refiere simplemente a causar una lesión por cualquier medio o procedimiento. De esta forma se
plantea el problema de si la acción que lesione la salud mental debe haber tenido necesariamente o no una determinada incidencia en el cuerpo del sujeto pasivo
y, en caso afirmativo, cómo se debe configurar esta incidencia corporal de la acción. La cuestión de si una incidencia meramente psicológica –sin incidir sobre el
cuerpo– puede dar lugar a la realización del tipo adquiere, a la luz de las discusiones tradicionales referentes a este aspecto de la acción del delito de lesiones y
de la amplitud literal del texto vigente, una singular importancia en relación a la solución que debe darse al presente caso. En efecto, desde el punto de vista de la
finalidad de protección del delito de lesiones es claro que el legislador históricamente ha querido proteger básicamente el cuerpo. Aunque haya tenido en cuenta
también los menoscabos de la salud mental, es indudable, que siempre se consideró que la causa de la lesión debía ser, al menos, un maltrato de obra. El Código
de 1848 había titulado estos delitos como "lesiones corporales", lo mismo que el de 1850. El adjetivo "corporales" se abandonó en el Código de 1870,
posiblemente, por ser considerado superfluo, dado que en el tipo básico se mantuvo la caracterización de la acción en la misma forma que en los Códigos
anteriores y posteriores (herir, golpear, maltratar de obra). La necesidad de una incidencia corporal resultó en todo caso obvia durante la vigencia de los textos
legales que rigieron hasta 1983 ( RCL 1983, 1325, 1588) . La nueva redacción, como se dijo, establece expresamente que la causa primera de la lesión que
menoscabe la salud mental requiera una incidencia corporal de la acción, pues es evidente que el propósito del legislador no ha sido convertir en delictivo
cualquier comportamiento de malos tratos psicológicos. Esta conclusión se deriva, ante todo, del texto del art. 147, lo mismo que el del art. 157 (lesiones al feto)
establece que el menoscabo de la salud psíquica debe provenir de la lesión causada. Ello pone de manifiesto que en todo caso es necesaria una lesión corporal de
la que se derive luego, como resultado mediato, el perjuicio de la salud física o psíquica. Es decir, que el resultado de la acción debe ser una lesión que no se
debe identificar con el menoscabo de la integridad corporal ni de la salud psíquica o mental. En consecuencia en un correcto entendimiento el tipo penal de las
lesiones exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o en la salud psíquica.
Dicho de otra manera sólo se subsumen bajo el tipo penal del art. 147 CP. Los supuestos en los que la lesión corporal causada tenga una determinada gravedad
resultante de sus consecuencias sobre la integridad corporal, la salud física o la salud mental. Estas consecuencias mediatas de la lesión corporal son las que
12
13
Sentencia 978/2001 de 17 diciembre
Acuerdo del Pleno, Sala 2ª del TS: 10 octubre de 2003
diferencian –junto con la exigencia del tratamiento médico– el delito de lesiones de la falta del art. 617.1 CP, pues operan como factores determinantes de la
gravedad del resultado de lesión14.”
Así pues, como las lesiones sufridas por Casimiro son consecuencia mediata de un delito que no constituye agresión, no
pueden ser imputadas tales lesiones a la conducta de Marcelo y Nulkawen. Si bien, no quedan eximidos de la responsabilidad civil
derivada del delito de denuncia falsa, cuyos daños generados (menoscabo psíquico) habrán de ser debidamente reparados por
ambos en virtud de los arts. 109, 116 CP.
Es necesario plantear si la conducta llevada a cabo por el compañero de celda de Casimiro (“con intento de suicidio,
impedido por el compañero de celda José T.T.”) es típica en el sentido del artículo 172 (delito de coacciones). A priori, parece
subsumirse en la definición típica: El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley
no prohíbe […], sea justo o injusto.
Los elementos requeridos en la imputación objetiva parecen verse satisfechos puesto que José obstaculiza la acción de
Casimiro ejerciendo fuerza física sobre él, y logra doblegar su voluntad evitando que lleve a cabo su propósito. Sin embargo, el
Tribunal Supremo ha añadido: “La doctrina de esta Sala ha establecido los requisitos que configuran este delito: para la configuración del delito de
coacciones es necesario: 1º) una conducta violenta de contenido material vis fisica, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del
delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir
hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser
delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta ( art. 620 C.P .) ( STS 167/2007, de 27 de febrero ( RJ 2007, 967 ) ); las SSTS 1181/1997, de 3 de
octubre ( RJ 1997, 6998 ) ; 628/2008 , y 982/2009, de 15 de octubre ( RJ 2009, 5604 ) , insisten en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4º) que
exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos "impedir" y "compeler"; y 5º) una ilicitud del acto,
examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/1999, de 29 de septiembre (
RJ 1999, 7174 ) ; 1893/2001, de 23 de octubre ( RJ 2001, 9614 ) ; y 868/2001, de 18 de mayo ). El cual (el agente del hecho) no ha de estar legítimamente
autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS 1397 (sic)/1997, de 17 de noviembre (RJ 1997, 8241) ; 427/2000, de 18 de marzo ( RJ 2000, 1475 ) ;
y 131/2000, de 2 de febrero ( RJ 2000, 2145 ) ).[…]Como se ha dicho, el tipo delictivo exige en todo caso que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado
para impedir o compeler. Un sector doctrinal entiende que la exigencia se refiere a la no concurrencia de causas de justificación. Así, el ejercicio legítimo de un
derecho o el cumplimiento de un deber justificarían la conducta. Para otro sector la referencia expresa sería superflua, ya que las causas de justificación son de
aplicación en todo caso aun cuando no se mencionen expresamente en cada uno de los tipos de la parte especial. La jurisprudencia ha valorado esa ausencia de
legitimación considerando la convivencia social y jurídica reguladora de la voluntad del agente ( STS nº 959/1997, de 30 de junio ( RJ 1997, 4962 ) ; STS nº
131/2000, de 2 de febrero (RJ 2000, 2145) ; STS nº 427/2000, de 18 de marzo (RJ 2000, 1475) , entre otras15).
En el presente caso, la conducta de José no satisface el elemento objetivo señalado en la jurisprudencia (no estar
legitimado a la luz de las exigencias de la convivencia social y jurídica), porque evitar que una persona (que además se encuentra
bajo los efectos de una depresión profunda) se suicide es un bien querido por la sociedad, a pesar de que constituya una injerencia
en el ámbito de su libertad. Por ello, concluimos que la conducta de José es atípica.
§4
Analicemos, ahora, la responsabilidad penal de Ernesto. Sabemos que: “A la salida de su domicilio, Marcelo fue
interceptado por Ernesto, quien lo metió con fuerza en un vehículo y lo condujo a un descampado en las afueras de la ciudad, en
donde, mostrando una pistola para la que tenia habilitación legal reiteró a Marcelo que debía retirar la denuncia contra
Casimiro, para evitar males mayores.”
La conducta de Marcelo parece encajar en el delito de detenciones ilegales definido en el art. 163.1 del CP: El particular
que detuviere o encerrare a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.
Los elementos objetivos exigidos por el tipo son: privar a alguien de su libertad ambulatoria, ya sea encerrando o
deteniendo. En el presente caso, Ernesto intercepta (ya hay privación de libertad) a Marcelo, y lo introduce a la fuerza en un
vehículo. Queda acreditada, por tanto, la privación de la capacidad deambulatoria del sujeto pasivo (Marcelo) a causa de la fuerza
ejercida sobre él por Ernesto. No cabe la atenuación prevista en el art. 163.2 (Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido
dentro de los tres primeros días de su detención) porque Marcelo huye. No hay un retorno a la legalidad en la conducta de
Ernesto, pues dicha huida tuvo lugar contra su voluntad (como veremos más adelante).
En cuanto a la imputación subjetiva, es regla de común experiencia que interceptar a otra persona y llevarla contra su
voluntad al interior de un vehículo, y transportarla también contra su voluntad crea un riesgo no aceptado socialmente. En otros
términos, Ernesto actúa con dolo. Así, Ernesto es culpable de un delito de detención ilegal del art. 163.1 cuya pena es de prisión
de cuatro a seis años.
El relato fáctico añade que Ernesto amenaza a Marcelo haciendo uso de un arma de fuego. Dicha amenaza tenía un claro
propósito: que Marcelo retirase la denuncia interpuesta por Nulkawen (entendemos que o bien contando toda la verdad de lo
ocurrido a los agentes, o instando a que Nulkawen lo hiciera). Nuevamente esta actuación de Ernesto parece encajar en varios
tipos: art. 169 apdo.1º y art. 172.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha distinguido ambos tipos: “En relación al delito de coacciones, la Sentencia de esta
Sala 427/2000, de 18 de marzo ( RJ 2000, 1475) , expresa que la calificación alternativa hecha en la instancia por este recurrente y que mantiene ahora en
14
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STS 2652/2003 de 10 marzo
STS 595/2012 de 12 julio
casación suscita la duda de si los hechos cometidos deberían encuadrarse en el delito de coacciones o en el de amenazas. Doctrinalmente ha sido tradicional
acoger como diferenciador un criterio temporal de tal modo que para entender que el delito es de amenazas es preciso que exista un aplazamiento temporal del
mal augurado, mientras que en las coacciones el mal se presenta como inminente y actual. Más sutilmente se ha señalado como criterio determinante de una u
otra calificación el efecto producido sobre la libertad del sujeto pasivo de la acción que será amenazas cuando incida sobre el proceso de formación de sus
decisiones voluntarias y coacciones cuando afecta a la voluntad de obrar, pero también en esta última forma de distinguir se introduce un criterio de
temporalidad en cuanto las amenazas inciden sobre un proceso mediato de decisión de la víctima y las coacciones afectan con inmediatez temporal a la adopción
de una conducta.
Ciertamente, reiterada doctrina de esta Sala viene resaltando que uno de los elementos que caracterizan el delito de amenazas es el anuncio de un mal futuro. Así,
en la Sentencia 322/2006, de 22 de marzo ( RJ 2006, 3304) , se expresa que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto,
determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado. Es asimismo doctrina de esta Sala que
el delito de amenazas se consuma desde el momento en que el anuncio de un mal futuro llega a su destinatario16.”
Ernesto, en su intento de persuadir a Marcelo, le conmina a hacer lo posible para retirar la denuncia interpuesta contra
Casimiro, y con ello “evitar males mayores”. Entendemos que el mal con el que amenaza Ernesto no es disparar inmediatamente,
sino crear en el sujeto pasivo un convencimiento de que si no cumple con sus órdenes su vida correrá peligro. Es decir, que el mal
con el que amenaza no es inmediato como requieren las coacciones, pues está suspendido en el tiempo (a la espera del
incumplimiento de Marcelo). Por ello, el tipo aplicable es el de amenazas (art. 169.1º).
La amenaza es condicional pues Ernesto está exigiendo a Marcelo que retire la denuncia (“reiteró a Marcelo que debía
retirar la denuncia contra Casimiro”), propósito que no consiguió pues la Policía pudo desmantelar toda la trama, antes de que se
retirara la denuncia.
En sede de tipicidad subjetiva, no cabe dudar de que la conducta de Ernesto no fuera dolosa, puesto que obedecía a un
claro plan criminal, y siendo guardia de seguridad está al tanto del poder suasorio de los medios y formas empleados (enseñar una
pistola, desplazar al sujeto a lugar solitario, y amenazarlo con males mayores en caso de no cumplir sus órdenes). Es regla de
experiencia que la conducta desplegada genera un riesgo típico (169.1º), y el sujeto conocía los elementos fácticos, y, de hecho,
buscaba doblegar la voluntad de Marcelo.
A pesar de que dicho animus forme parte de la tipicidad objetiva (elemento subjetivo del injusto, pues de no existir, la
conducta sería atípica), es muy útil para corroborar si la representación cognitiva del sujeto abarcaba los elementos exigidos por el
tipo, como ocurre aquí: sabía que tomaba por la fuerza a Marcelo, sabía que lo llevaba a un descampado, sabía el poder
intimidatorio de una pistola y sabía que la usaba para convencer a Marcelo. Su conducta es dolosa. Por tanto, la pena que le
corresponde por el delito de amenazas es de prisión de seis meses a tres años.
No podemos olvidar que el delito anterior (detenciones ilegales) fue utilizado para asegurar la efectividad de las
amenazas (que tuvieron lugar en descampado dónde Marcelo no podía pedir auxilio). De esta forma, entendemos que el delito de
detención ilegal se encuentra en concurso real medial con el de amenazas. Con la correspondiente consecuencia penológica que
acarrea. Tampoco podemos ser indiferentes al resultado sufrido por Ernesto como consecuencia del disparo recibido, pudiendo
constituir una rebaja o exención de pena en virtud de la llamada poena naturalis. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha
mostrado reacio a aplicar dicha doctrina, pues no parece encajar como atenuante analógica (20.6ª CP): “La teoría de la pena natural,
según la cual los daños concurrentes al delito padecidos por el autor han de servir para disminuir su responsabilidad criminal, bajo el razonamiento de que ya ha
sufrido una especie de castigo natural por su acción, conforme al paradigma de que "en el pecado se lleva la penitencia", ha de ser tomada con mucha cautela,
máxime cuando no ha sido incluida por el legislador como un modo de aminorar las consecuencias del delito, como ocurre en otros sistemas jurídicos. Es por
ello, que situaciones como aquellas en que al disparar un arma de fuego se revienta el mecanismo de la percusión y resulta lesionado el autor, o se produce un
rebote del proyectil, o se autolesiona quien utiliza criminalmente un arma blanca, o como consecuencia de desplegar un alto riesgo en una conducción temeraria,
resulta lesionado el propio autor o una persona de su círculo familiar, no pueden ser vistos como un modo de aminorar la respuesta punitiva, sino como casos de
una imperfecta ejecución criminal, de la que no puede resultar favorecido el autor de la infracción, pues no existe ningún fundamento para ello[…] los
sufrimientos físicos producidos a la acusada como consecuencia directa e inmediata de su propia acción delictiva, en modo alguno disminuyen la culpabilidad de
la misma en la ejecución de la conducta típica, de manera que ese «castigo extrapenal» y «metajurídico», como lo calificaba en el caso la Audiencia, no guardan
semejanza alguna con ninguna de las atenuantes legalmente tipificadas en el precepto penal aplicado[…]En conclusión, la circunstancia atenuante analógica
apreciada por el Tribunal de instancia carece de fundamento legal que le dé cobertura, por lo que la indebida aplicación del art. 21.6 CP [refiere a la atenuante
analógica del art. 21.7, pues la reforma del Código Penal por la LO 5/2010 añadió la atenuante de dilaciones procesales indebidas que ahora ocupa su lugar art.
21.6] supone infracción de la ley penal17.”
No cabría, por tanto, atenuación en aplicación de la doctrina poena naturalis, ya que no puede ser subsumida dentro de la
atenuante analógica prevista por el legislador en el art. 21.7 CP.
Queda por calificar la conducta de Renata: “Renata esposa de Casimiro, trabajaba como secretaria en una empresa de
seguridad. Como tenía contacto con el personal que trabajaba en labores de vigilancia, contactó con uno de ellos, Ernesto S.A.,
para que, a cambio de una cantidad de dinero, atemorizara a Marcelo con el fin de conseguir que retirase la denuncia.”.
Hacer surgir en otro la convicción de cometer un delito utilizando medios de influjo psíquico que respeten la voluntad del
otro (como el ofrecimiento de dinero) es la definición de inducción. Renata persuadió a Ernesto para que amenazara (delito de
amenazas art. 169.1º) a Marcelo y que éste retirase la denuncia. Para ello, ofreció una suma de dinero logrando así que Ernesto
siguiera el plan criminal establecido. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha concretado aún más los elementos definitorios de
la inducción: “Los requisitos establecidos para la inducción los viene señalando la doctrina de esta Sala, reduciéndolos a los siguientes: a) la influencia
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STS 846/2011 de 15 julio
STS 678/2010 de 18 junio
del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción. b) la incitación ha de ser intensa y adecuada, de forma que
motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado. c) que se determine a un ejecutor concreto y a la comisión de un delito concreto. d) que el
inducido realice, efectivamente, el tipo delictivo a que ha sido incitado. e) que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y
de que el crimen efectivamente se ejecute [doble dolo]. Es preciso para que pueda hablarse de inducción que concurra lo que se denomina "causalidad
psíquicamente actuada", que es tanto como determinar o mover a una persona a que ejecute un hecho delictivo concreto y ello aunque el ánimo del inducido
estuviera más o menos predispuesto, pero no decidido18.”
a) Sabemos que Ernesto no tenía el propósito de amenazar a Marcelo hasta que Renata se lo propuso porque era ajeno a
toda la trama (denuncia falsa) urdida por Nulkawen y Marcelo. Además, carecía de un interés específico en amedrentar a Marcelo
y debió ser el aliciente ofrecido por Renata el que lo decidió a involucrarse y cometer el delito.
b) La incitación dineraria (cantidad relevante) ha sido considerada por la jurisprudencia como proposición suficiente:
“toda vez que, según se refiere en los hechos probados, el acusado actuó movido por las contraprestaciones económicas que le había ofrecido y en alguna medida
ya aportado Guillerma. Pues, tal como se señaló, en los hechos probados consta que el acusado intentó matar a Olegario a cambio de las contraprestaciones a
que se comprometió la recurrente: abonarle 3000 euros […]Así pues, a tenor de lo que se razonó en su momento sobre la prueba de cargo, ha de concluirse que
la conducta de la acusada ha de subsumirse en la modalidad de participación inductiva que prevé el art. 28 a) del C. Penal , al concurrir los elementos objetivos
y subjetivos del tipo de la inducción. Probatoriamente, ha quedado constatado que la recurrente fue quien inculcó en el acusado la resolución criminal de matar a
Olegario , por lo que el resultado lesivo es imputable objetivamente a la inductora, ya que el riesgo generado para la vida de la víctima ha sido creado por el
influjo psíquico de la conducta de Guillerma19.”
c) Determina a un autor concreto (Ernesto), a quién conocía por su profesión, y un delito concreto (amenazar a Marcelo).
d) El inducido (Ernesto) lleva a cabo las órdenes expresadas por Renata (amenaza a Marcelo en un descampado y
haciendo uso de un arma de fuego).
e) De los hechos se infiere que Renata conocía el riesgo que supone solicitar a un guardia de seguridad de confianza que
a cambio de dinero lleve a cabo un plan criminal, pues es fácil que acceda a su petición. Y también conocía el riesgo que
desplegaría la conducta de Ernesto sobre Marcelo, pues ella misma le había pedido que lo hiciera. Queda, así, satisfecho el
requisito del doble dolo en sede de tipicidad subjetiva.
Hemos de plantearnos si Renata indujo, además del delito de amenazas, el de detenciones ilegales que fue usado como
medio para asegurar el delito objetivo. Al respecto es muy clarificadora la doctrina del Tribunal Supremo: “Al mismo resultado se llega,
como decimos, mediante la teoría del dolo eventual, como es un ejemplo la STS 469/2002, de 19 de marzo ( RJ 2002, 6693 ) , en donde se analiza la conducta del
inductor de un delito de asesinato, y se dice que «no hay ninguna referencia a cómo se produjo el encargo, al modo de realizarlo, al lugar, a las circunstancias en
que debiera producirse», pero citando la Sentencia de 25 de enero de 1993 (RJ 1993, 164) de esta Sala , en cuanto que distingue entre el exceso en los fines o
cualitativo, en cuyo caso el delito más grave y distinto realizado por el ejecutor no será imputable al instigador y, un exceso en los medios o cuantitativo, en el
que el inductor responde, salvo que el poderío del medio alcance a cambiar la naturaleza propuesta al inducido, lo que equivale a un exceso cualitativo; y
termina la sentencia afirmando que en los supuestos de desviación esencial cuantitativa, es obvio que el dolo del inductor puede ser directo o eventual, siendo este
último el más frecuente en la práctica, pues, como se ha dicho en el plano doctrinal, el instigador no tiene la seguridad de la eficacia de su inducción y es ese
«ámbito de la duda» el característico del dolo eventual. Aun en los casos en que exista un plan minucioso y con profusión de detalles, no existe la seguridad de
que el inductor, que permanece alejado del lugar de ejecución, va a llevar a cabo su influencia hasta el extremo de que el inducido o ejecutor material, no se va a
apartar ni un milímetro de lo previamente convenido. Ahora bien, cuando del examen de las circunstancias del caso, se llega a la conclusión de que el inducido
ha desarrollado sustancialmente lo acordado, no existe inconveniente para que equiparar en responsabilidades a ambos. Como ha destacado la doctrina, los
límites del dolo del inductor deben tratarse de forma más amplia, que los límites de dolo en la coautoría o en la autoría inmediata, ya que pertenece a la esencia
de la inducción que el inductor confíe al inducido los detalles de la ejecución. Para llegar a esta conclusión, sirve de pauta orientadora la naturaleza, el contexto,
el escenario del crimen y el ámbito sociogeográfico, en el que se desarrolló la acción criminal inducida20.”
Concluimos, por tanto, que el delito utilizado por Ernesto como medio para asegurar las detenciones ilegales es también
imputable a Renata, porque no cambia la naturaleza de la proposición (amedrentar a Marcelo), sino que es un medio comúnmente
usado para asegurarlo. De esta forma, el conocimiento del riesgo desplegado por su inducción abarca también las detenciones
ilegales, al menos en calidad de dolo eventual.
¿Queda agravada la conducta de ambos por la circunstancia prevista en el art. 22.3ª? La agravante de precio parece ser
imputable tanto a Ernesto (inducido) como a Renata (inductora), en ambos delitos (pues ambos son objeto de la inducción), así lo
ha establecido la jurisprudencia del Alto Tribunal: “El art. 65 del CP/1995, constituye por otra parte, una base normativa determinante de que la
agravante de precio afecta tanto al que ejecuta el hecho delictivo movido por la merced recibida o prometida, como al que entregó el precio o lo prometió, al
establecerse en el mencionado precepto que las agravantes y atenuantes se extienden a todos los partícipes, en quienes concurren, cuando consistiesen en una
causa personal, y a los partícipes que hubiesen tenido conocimiento de ellas en el momento de su cooperación para el delito, cuando la agravante o la atenuante
consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Y por otra parte, es indudable que es apreciable un plus de
reprochabilidad en la inducción delictiva que se basa y apoya en contraprestaciones económicas entregadas o prometidas al inducido21.”
La pena correspondiente es la del delito de amenazas y detenciones ilegales en concurso real medial, existiendo además
la agravante de precio.
Más aún, que el medio utilizado (detenciones ilegales) tuviese como objetivo evitar cualquier defensa del ofendido
durante la comisión del hecho delictivo (amenazas), porque en lugar solitario (descampado) no podía pedir auxilio como si
ocurriría en caso de haber sido perpetrado en las inmediaciones del domicilio de Marcelo donde fue interceptado por Ernesto.
18
STS 268/2012 de 12 marzo
STS 1220/2011 de 11 de noviembre
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STS 268/2012 de 12 marzo
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STS 2190/2002 de 11 marzo
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Cabe plantearse, por tanto, la concurrencia de la circunstancia de alevosía prevista con carácter general en los delitos contra las
personas en el art. 22.1ª. Sin embargo, la conducta que logra asegurar la indefensión del sujeto pasivo ya es constitutiva de un
delito de detenciones ilegales, y ya ha sido castigada. Por tanto, penar nuevamente por este mismo hecho sería incurrir en una
violación del principio non bis in idem.
§5
Analicemos, pues, la tipicidad de la conducta llevada a cabo por Marcelo (disparo contra Ernesto). Prima facie, su acción
parece encajar en varios tipos de los descritos por el legislador en el Código Penal: homicidio (art. 138), asesinato (art. 140) y
lesiones graves (art. 148). Más aún, también parece que podría concurrir alguno de los tipos permisivos: una causa de justificación
(art. 20.4, legítima defensa ó art. 20.5, miedo insuperable).
Acudamos a la descripción fáctica para poder definir con precisión rigurosa la categorización jurídica de lo ocurrido.
Sabemos que el guardia de seguridad contratado por Renata tomó a Marcelo y lo llevó hasta un descampado donde lo
advirtió severamente para que hiciera lo posible para que Nulkawen retirase la denuncia interpuesta contra Casimiro. Al tiempo
que lo hacía mostraba su pistola (la cuál poseía debido a su profesión) y decía a Marcelo que mejor sería que satisficiera sus
deseos para evitar desagradables consecuencias.
Fue en este proceso cuando Marcelo se abalanza contra Ernesto y en el forcejeo entre ambos y de manera intempestiva le
arrebata la pistola y también de forma intempestiva la dispara contra el abdomen de Ernesto. A continuación, huye dejando allí a
Ernesto cuyas peticiones de auxilio fueron escuchadas y recibió la atención médica correspondiente, siendo curado (a los 120
días) de unas heridas que sin la presteza de la asistencia que recibió le habrían causado la muerte.
En primer lugar, hemos de establecer cuáles son los elementos de la imputación objetiva del homicidio para comprobar
su existencia o no: sujeto pasivo y objeto material (vida humana, este no necesita mayor aclaración se trata de la vida de un guarda
de seguridad adulto), destrucción de dicha vida humana o creación de un riesgo típicamente relevante de muerte y animus
necandi.
Convendría conocer si existe o no animus necandi, en cuyo caso quedaría automáticamente descartado el delito de
lesiones. Al efecto, es muy clarificadora la jurisprudencia del Alto Tribunal:“En el caso, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito
de homicidio, el Tribunal se basa en datos fácticos especialmente relevantes. El arma empleada, la reiteración de los disparos y la zona del cuerpo hacia el que se
dirigen. Es cierto que el acusado pudo haber dirigido los disparos hacia la cabeza o el tronco de los agredidos, donde evidentemente se encuentran órganos
vitales. Pero teniendo en cuenta la potencialidad letal del arma empleada, debe afirmarse, como se hace en la sentencia, que quien utiliza una pistola para
disparar contra una persona a corta distancia en dirección a su abdomen, demuestra que su intención es causar la muerte o que, al menos, dados los órganos que
pueden ser alcanzados y severamente dañados, está admitiendo la alta probabilidad de causar tal resultado22.”
A la luz de la interpretación jurisprudencial concluimos que concurre tanto el animus necandi, necesario para apreciar la
concurrencia del delito de homicidio o asesinato; como la creación de un riesgo típicamente relevante del tipo de homicidio o
asesinato. Dicho riesgo es relevante cualitativamente pues la sociedad entiende que disparar a una persona a bocajarro en
dirección al abdomen crea un riesgo inaceptable. De igual forma, el riesgo satisface el nivel cuantitativo exigido por la norma
penal, puesto que el potencial destructivo de una bala disparada contra el abdomen de una persona es capaz de causar la muerte.
Así lo atestiguan los hechos (de no ser por la inmediata asistencia médica, Ernesto habría muerto a causa de las heridas).
No es superfluo aclarar que el curso de riesgo creado por la conducta de Marcelo no se ve interrumpido por ningún otro
riesgo al que pudiera imputarse el resultado, por ello no cabe limitar (por dicha causa) la responsabilidad de Marcelo. Cierto es, en
cambio, que el resultado de muerte finalmente no ocurre gracias al pronto auxilio médico recibido. Este hecho aunque no
disminuye la responsabilidad de Marcelo cuya conducta objetivamente desplegaba un riesgo de muerte, y que había realizado
todos los actos que conducirían objetivamente a la muerte del sujeto pasivo, atenúa la pena por motivos de política criminal, pues
el legislador así lo ha establecido. Concluimos, por tanto, que el delito no ha sido consumado y que quedaría en grado de tentativa
acabada.
Nos planteábamos la posibilidad de que concurriera el delito de asesinato, el cual añade a los elementos del homicidio
alguno de los tres siguientes: alevosía, ensañamiento y precio, recompensa o promesa.
El relato de los hechos no permite concluir la existencia de ninguno de los tres pues sólo se disparó una vez (difícilmente
cabe ensañamiento), nada se dice de el precio, recompensa o promesa y en lo que refiere a la alevosía la sala segunda del Tribunal
Supremo ha establecido: <<Aunque esa riña previa no excluye la estimación de la agravante [de alevosía] se requiere para ello que: a) en el curso de la
misma se produjo un cambio cualitativo relevante, bien en los procedimientos, bien en los medios que, en la nueva situación, se emplean, y b) que la situación
anterior ya haya concluido, pues, en caso de solución de continuidad de la inicial disputa, la nueva situación hace que la agresión pueda considerarse sorpresiva.
De ahí que hayamos dicho que: "...es compatible la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una
actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al
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acometido .">>
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STS 829/2011 de 21 julio
STS 1429/2011 de 30 diciembre
Sin embargo, en el presente caso, el disparo se produce después de un forcejeo entre el guardia de seguridad y Marcelo,
tras el cual se produjo el disparo. No podemos concluir que el guardia de seguridad se encontrase en una situación de indefensión
puesto que pudo hacer frente al acometimiento de Marcelo durante el forcejeo inmediatamente anterior al disparo. Es por eso que
no existe asesinato, puesto que no concurre ninguna de las tres circunstancias que cualifican el homicidio.
En lo referente a la tipicidad subjetiva hemos de demostrar que Marcelo conocía el riesgo típico que desplegaba su
conducta. En efecto, es regla de experiencia adquirida en el aprendizaje que disparar un arma de fuego contra una persona en
dirección al abdomen, donde se encuentran la mayoría de los órganos vitales, y a bocajarro (muy corta distancia) crea un riesgo de
muerte. El Tribunal Supremo establece: “Quien dispara, como hizo el recurrente, hacia la zona abdominal, sabe que en caso de alcanzar al agredido,
las lesiones serán de gravedad, a consecuencia de las características del arma empleada, de manera que objetivamente su vida correrá serio peligro. Asume, por
lo tanto, la alta probabilidad de producción del resultado mortal o, al menos, conociéndola, refleja indiferencia respecto al mismo. Conociendo, por lo tanto, el
24
peligro concreto de realización del tipo del homicidio que crea con su acción, y ejecutándola a pesar de ello, ha de afirmarse que actúa con dolo eventual .”
Hay, por tanto, dolo, aunque sea eventual es dolo.
En sede de antijuricidad cabe plantearse la concurrencia de legítima defensa (art. 20.5) o estado de necesidad (art. 20.6),
tipos permisivos que desplazan al tipo comisivo (tentativa acabada de homicidio). Para conocerlo hemos de volver a los hechos.
Sabemos que el disparo intempestivo de Marcelo fue posterior a las amenazas que el guardia de seguridad le había infligido
mientras mostraba su arma con ánimo suasorio (para que siguiera su consejo de convencer a Nulkawen para que retirase la
denuncia).
Entendemos que existe una causa de justificación cuando se da una crisis entre los bienes jurídicos que el ordenamiento
resuelve a favor del interés preponderante. En el caso de la legítima defensa la crisis es máxima y el interés preponderante es el de
la persona que sufre la agresión ilegítima, en los hechos probados: Marcelo.
Para apreciar la agresión ilegítima hemos de comprobar si existe un acometimiento ilegítimo, inminente, real, y físico.
El hecho de ser llevado contra la voluntad propia a un descampado y una vez allí recibir una amenaza por un guardia de
seguridad que muestra una pistola para persuadir a Marcelo que se encuentra en una clara situación de inferioridad, pues no está
armado ni tampoco es un profesional dedicado a la seguridad, entrenado al efecto; supone una clara agresión ilegítima (era el
sujeto pasivo de dos delitos detenciones ilegales y amenazas).
Sin embargo, la amenaza de un mal inminente y real solo es cierta en la mente de Marcelo (putativa). Porque no tiene
sentido que el guardia de seguridad pretendiera acabar con su vida y a la vez le pidiera que convenciese a Nulkawen de que
retirara la denuncia, para lo cual, como es lógico, ha de estar vivo.
Existe, por ende, un error en la causa de justificación, pues Marcelo supone que concurre el supuesto de hecho
habilitante, cuando la realidad demuestra lo contrario. Dicho error es un error vencible, porque la situación en la que se encuentra
Marcelo es extremadamente peligrosa. Recordemos que las amenazas son efectivas sólo cuando parecen reales, cosa que
consiguió Ernesto, por eso existe dicho error en la representación mental de Marcelo. Si bien, con cierta meditación fría Marcelo
podría haber salido de su error y darse cuenta que el guardia de seguridad no podía buscar acabar con su vida.
También habrá de concurrir la necesidad racional del medio empleado. Este requisito se concreta en dos tests, a saber:
necesidad en abstracto de defenderse: la cual concurre puesto que las características de la agresión de Ernesto (enseñar una pistola,
llevar a un descampado y coaccionar a Marcelo que se encontraba indefenso y desarmado) hacían necesaria (o al menos dentro de
la representación errónea de Marcelo) una conducta para repeler dicho ataque; y necesidad en concreto, la cual no se corresponde
con una estricta proporcionalidad, de tal manera que defenderse con un disparo de una amenaza en la que se utiliza un arma como
elemento suasorio, queda dentro de lo permitido.
Sabemos que utilizó la pistola del guardia de seguridad que quedó desarmado. Ahora bien, tanto el apoderamiento de la
pistola como el disparo fueron inmediatos en el tiempo y una actuación “intempestiva” (según dicen los hechos).
Nos encontramos, por tanto, ante una legítima defensa putativa en la que el sujeto cae en un error vencible, que como
error de tipicidad podemos asimilar a la imprudencia, puesto que en ambos casos (imprudencia y suposición de la concurrencia de
la causa de justificación) la representación del sujeto acerca del riesgo que despliega su conducta es menor del que en realidad
despliega. Así, en la imprudencia: porque no es consciente de la envergadura del riesgo creado; y en la causa de justificación
putativa: porque piensa que el riesgo que crea queda justificado por un tipo permisivo. El propio Código así lo establece en su
artículo 14: Si el error atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será
castigada, en su caso, como imprudente.
¿Qué consecuencias jurídicas se derivan de tal consideración?
Primera, Marcelo comete un homicidio imprudente en grado de tentativa (arts. 142.2 y 62 CP). Es criterio
jurisprudencial asentado que la tentativa acabada (como en este caso, pues Marcelo ha llevado a cabo todos los actos que habían
de causar el resultado mortal cuando dispara en el abdomen a Ernesto) se castiga con la pena inferior en un grado al delito
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STS 141/2010 de 24 febrero
consumado. Por tanto, la pena a imponer será: de seis meses a un año menos un día de prisión y de seis meses a un año menos un
día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Segunda, que Marcelo comete un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 CP.
art. 195 CP.
1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de
multa de tres a doce meses
3. […], y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años.
El tipo penal exige una situación de desamparo grave de la víctima, tal como aquí sucede. En efecto, Ernesto se
encontraba en una situación de peligro grave para su vida después de recibir el disparo, tanto es así que de no ser por la presteza
del auxilio, el disparo habría sido mortal. Además, dicho riesgo fue percibido por Marcelo, el ejecutor del disparo, pues con el
logró repeler el ataque de Ernesto, que ahora se encontraba tendido en el suelo, lo cual demuestra que ya no era ninguna amenaza
para Marcelo. Se satisface así el segundo requisito: ausencia de riesgo propio (para Marcelo) o de terceros.
Sin embargo, el tipo penal 195.3, exige la existencia de una injerencia (fortuita o imprudente). En el supuesto sub iudice,
dicha injerencia se ve colmada con el homicidio imprudente intentado. Entendemos, por tanto, que el tipo define una omisión pura
de garante, en la que el autor ostenta una posición de garante (a causa de la injerencia), pero la conducta perseguida no es de
resultado (en caso contrario sería comisión por omisión del art. 11 CP) sino de mera actividad: haber omitido el auxilio requerido
(Marcelo huye de la escena dejando a Ernesto a su suerte). La pena que corresponde es la de prisión por la comisión de un delito
del art. 195.3 es de seis meses a cuatro años de prisión.
Podría entenderse que el desvalor causado por la conducta de Marcelo (abandonar a Ernesto en peligro de muerte) queda
incluido en el delito de homicidio, y constituiría una vulneración del principio non bis in idem castigar a Marcelo por el delito del
art. 142.2 y el 195.3.
Sin embargo, de aceptarse dicha hipótesis, el art. 195.3 en su previsión de la imprudencia quedaría sin aplicación en
todos los tipos imprudentes del código, pues al desvalor del tipo imprudente no podría añadirse nunca el de la omisión del deber
de socorro (en la modalidad imprudente del art. 195.3). Dicho resultado, como es lógico, no era el pretendido por el legislador,
pues en caso contrario no se habría molestado en prever la imprudencia como modalidad del artículo 195.
Hemos de entender, en cambio, que solo habría vulneración del principio non bis in idem en caso de castigar una
conducta dolosa y además el mencionado delito (omisión del deber de socorro). Porque en los delitos imprudentes el sujeto yerra
en la representación mental del riesgo, el cual, cuando es percibido en su envergadura real, ha de ser paliado (ha de socorrer). Ése
es el sentido del precepto.
La conducta de las dos personas no identificadas que pidieron auxilio al 112, parece ser atípica puesto que no se exige
que ellos mismos socorran a la víctima desamparada (suponemos que no tenían conocimientos médicos específicos), siendo
suficiente la llamada a servicio de urgencias en el sentido del art. 195.2 del CP: el que, impedido de prestar socorro, no demande
con urgencia auxilio ajeno.
Determinación de la pena
Marcelo
Autor de: (no consideramos el delito de revelación de secretos, pues no media denuncia de la ofendida),
a) un delito de lesiones del art. 153.1 con las agravantes de parentesco y reincidencia, con penas de prisión de 9 meses a un año, o
trabajos en beneficio de la comunidad de 56 a 80 días y privación del derecho de tenencia y porte de armas de dos a tres años.
b) un delito de lesiones del art. 147.1 atenuado por la concurrencia del consentimiento (art. 155, cabe atenuar uno o dos grados) y
con las agravantes de parentesco y reincidencia (el delito de lesiones puede ser penado con prisión de cuatro meses y quince días a
seis meses menos un días o bien de dos meses y siete días a tres meses menos un día, lo que conlleva que también se incluya la
llamada extensión lógica (entre tres meses menos un día y cuatro meses y quince días). En concurso real medial con,
c) un delito de denuncia falsa (art. 456) con la agravante de alevosía (éste último como cooperador necesario), castigado con pena
de prisión un año y tres meses menos un día a dos años y multa de dieciocho meses y un día a veinticuatro meses. Aplicando las
reglas del concurso real medial (art. 77.2 del CP) y considerando las dos posibilidades del delito anterior las penas resultantes
serían:
O: prisión de un año siete meses y quince días a dos años y multa de veintiuno a veinticuatro meses
O bien: prisión de un año cinco meses y un día a dos años dos meses y siete días y multa de dieciocho meses y un día a
veinticuatro meses.
d) un delito de homicidio imprudente en grado de tentativa del art. 142.2 con pena de prisión de seis meses a un año menos un día
y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de seis meses a un año menos un día.
e) un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.3 (en su modalidad imprudente) con pena de prisión de seis meses a
cuatro años.
Habrá de satisfacer la responsabilidad civil correspondiente a los daños psíquicos sufridos por Casimiro y por Ernesto.
Además, en virtud del art. 93.1 del CP estará obligado a cumplir la pena de prisión que restaba por los delitos anteriores, sin
perjuicio de lo ya cumplido en libertad condicional.
Nulkawen
Autora de:
a) un delito de denuncia falsa con las agravantes de parentesco y alevosía con pena de prisión de un año tres meses y un día a dos
años y multa de dieciocho meses y un día a veinticuatro meses,
Habrá de satisfacer, además, la responsabilidad civil correspondiente a los daños psíquicos sufridos por Casimiro.
Ernesto
Autor de:
a) un delito de detenciones ilegales del art. 163.1 con la agravante de precio en concurso real medial con,
b) un delito de amenazas del art. 169.1º con la agravante de precio.
La pena correspondiente por ambos delitos es de prisión de cinco años y un día a seis años.
Renata
Inductora de:
a) un delito de detenciones ilegales del art. 163.1 con la agravante de precio en concurso real medial con,
b) un delito de amenazas del art. 169.1º con la agravante de precio.
La pena correspondiente por ambos delitos es de prisión de cinco años y un día a seis años.