MUNICIPALIDAD. LEGITIMACION ACTIVA ART. 42 2do. PÁRRAFO

Poder Judicial de la Nación
*MUNICIPALIDAD. LEGITIMACION
ACTIVA ART. 42 2do. PÁRRAFO
CONSTITUCIÓN NACIONAL.
EVOLUCIÓN
DOCTRINARIA
Y
JURISPRUDENCIAL.
*SERVICIO
DE
TELEVISIÓN
POR
CABLE. ABONO BASICO MENSUAL.
USO OFICIAL
CUMPLIMIENTO RES. 50/2010,36/2010,
y 65/2011 y SUCESIVAS SEC. DE
COMERCIO INTERIOR. ABSTENCION
DE INTERRUMPIR O MODIFICAR EL
SERVICIO. CAUTELAR.
*SERVICIO
DE
TELEVISIÓN
POR
CABLE. ABONO BASICO MENSUAL.
CUMPLIMIENTO RES. 50/2010,36/2010,
y 65/2011 y SUCESIVAS SEC. DE
COMERCIO INTERIOR. ABSTENCION
DE INTERRUMPIR O MODIFICAR EL
SERVICIO. CAUTELAR.DISIDENCIA.
EL CASO: apelación de la demandada contra resolución que hizo lugar a medida
cautelar ordenando a la empresa (servicio de televisión por cable) facturar en concepto de
abono básico, la suma mensual fijada en pesos ciento veintitrés ($ 123) mensuales por el
servicio con estricta sujeción a las prescripciones (RES. 50/2010, 36/2011 y 65/2011 y
sucesivas) dictadas por la Secretaría de Comercio Interior.ordenando asimismo a la
demandada abstenerse de interrumpir o modificar el servicio hasta tanto se resuelva la
cuestión suscitada –siempre que el cliente abone el importe mencionado anteriormente- y
reintegrar los montos percibidos en más por tal concepto.El tribunal por mayoría(voto
Juez Álvarez con adhesión Jueza Calitri)confirmó la resolución.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÒN
La Plata,
19
de septiembre de 2013.R.S. 2 T f
AUTOS Y VISTOS: Este expediente N°°17.955/12 (468/2012 S.G.J.), caratulado
“MUNICIPALIDAD DE PEHUAJÓ c/ Cablevisión S. A. s/ Acción Sumarísima”,
proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Junín;
Y CONSIDERANDO QUE
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
I- Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la
parte demandada a fs. 65/80 contra la resolución del juez de primera instancia de fs. 49/52
que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a Cablevisión S.A
facturar en concepto de abono básico, la suma fijada en pesos ciento veintitrés ($ 123)
mensuales por el servicio de televisión por cable con estricta sujeción a las prescripciones
de las resoluciones 50/2010, 36/2011 y 65/2011 y sucesivas, dictadas por la Secretaría de
Comercio Interior. Asimismo, ordenó a la demandada abstenerse de interrumpir o
modificar el servicio hasta tanto se resuelva la cuestión suscitada –siempre que el cliente
abone el importe mencionado anteriormente- y reintegrar los montos percibidos en más por
tal concepto.
II- Corresponde señalar que la presente acción fue promovida por Pablo Javier Zurro,
en el carácter de Intendente Municipal de Pehuajó, contra la empresa Cablevisión S.A.,
para solicitar que la demandada cumpla con las resoluciones 50/2010, 36/2011, 65/2011,
92/2011, 123/2011, 141/2011, 25/2012 dictadas por la Secretaría de Comercio Interior,
organismo dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación.
Según manifiesta, la acción la promueve en defensa de los derechos de incidencia
colectiva del conjunto de usuarios del servicio de televisión por cable del partido de
Pehuajó.
Sostiene que la empresa prestadora Cablevisión S.A., cobra por el servicio básico de
manera mensual la suma de pesos ciento cincuenta y nueve ($ 159).
Asimismo, indica que ha quedado demostrado el abuso de poder dominante que ha
impuesto a la parte más débil de la relación contractual y que tampoco ha cumplido con el
deber de información que prevé el art. 25 de la Ley 24.240.
En síntesis, aduce que, la empresa prestadora infringe las resoluciones emitidas por
la Secretaría de Comercio Interior al cobrar una suma superior a la autorizada por la
normativa.
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III- El juez de primera instancia a fs. 49/52 hizo lugar a la medida cautelar
solicitada, y, en consecuencia, aceptó la legitimación activa invocada en representación de
los intereses colectivos detallados anteriormente y ordenó a Cablevisión S.A facturar en
concepto de abono básico, la suma fijada en pesos ciento veintitrés ($ 123) mensuales por
el servicio de televisión por cable con estricta sujeción a las prescripciones de las
resoluciones 50/2010, 36/2011 y 65/2011 y sucesivas dictadas por la Secretaría de
Comercio Interior. Asimismo, dispuso que la demandada debía abstenerse de interrumpir o
modificar el servicio hasta tanto se resuelva la cuestión suscitada –siempre que el cliente
abone el importe mencionado anteriormente- y que debía reintegrar los montos percibidos
en más por tal concepto.
Contra dicha resolución se alzó la empresa prestadora Cablevisión S. A. a fs. 65/80.
Los agravios de la recurrente se dirigen a sostener que la Municipalidad de Pehuajó
carece de legitimación activa para accionar y que existen antecedentes no valorados al
momento del dictado de la medida cautelar, que determinan su improcedencia y la ausencia
USO OFICIAL
absoluta de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. A su vez, manifiesta
que la medida cautelar dictada por el inferior se opone y resulta contradictoria con la
obtenida previamente por “La Capital Cable S.A.” por ante la Justicia Federal de Mar del
Plata.
IV- Sentado lo expuesto, resulta conveniente aclarar que las resoluciones 50/2010,
36/2011, 65/2011, 92/2011 y sucesivas fueron dictadas por la Secretaría de Comercio
Interior, organismo dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la
Nación.
La resolución 50/2010 de fecha 3 de marzo de 2010, fue dictada a los efectos de
establecer las operaciones de comercialización del servicio de televisión paga.
Entre sus considerandos se señala:
“Que el Estado Nacional tiene a su cargo la implementación de políticas
públicas que tengan como objetivo satisfacer necesidades sobre las cuales se sustentan
derechos de raigambre constitucional.
Que en este sentido la CONSTITUCIÓN NACIONAL expresa en su artículo
42 que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a una información
adecuada y veraz, a condiciones de trato equitativo y digno y encomienda a las
autoridades la protección de esos derechos.
Que es interés prioritario de la Nación, tener asegurado el suministro de
todos los bienes y servicios necesarios para la población.
Que el Gobierno Nacional debe velar y garantizar la defensa de las
condiciones y nivel de vida de la población, especialmente en aquellos servicios que
abastecen a millones de usuarios y, en especial, cuando afectan el derecho a un
tratamiento equitativo y digno.
(…)
Que la SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR, debe entender en la
implementación de políticas y marcos normativos necesarios para afianzar la
transparencia, los derechos del consumidor y el aumento en la oferta de bienes y servicios.
Que, en concordancia con lo expuesto, se torna imprescindible dictar una
política a los fines de determinar el monto del abono mensual que pagará el usuario por el
servicio de televisión paga que adquiera y asegurar un integral abastecimiento del
mercado en condiciones de igualdad y equidad.
(…)
Que la existencia de fuertes economías de escala en la actividad, facilita la
conformación de posiciones dominantes a través de la concentración de oferta.
Que la ley 20.680 rige para la regulación de cualquier servicio que satisfaga, directa o indirectamente- necesidades comunes o corrientes de la población, conforme lo
enuncia su artículo 1°, en su artículo 2° atribuye al Poder Ejecutivo, por sí o a través de
los funcionarios u organismos que determine la función de fijar precios o márgenes de
utilidad lo que implica la potestad de regular el proceso de formación de los mismos,
dentro de los criterios de razonabilidad adecuados a la actividad económica respectiva.
Que en cumplimiento de las facultades conferidas por la Ley 20.680, y a efectos
de evitar un perjuicio a toda la sociedad, se deben dictar normas de comercialización que
garanticen la adecuada difusión del servicio de televisión paga.
Que la SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIODE
ECONOMÍA Y PRODUCCCIÓN, es la Autoridad de Aplicación de la Ley N°20.680 y sus
modificatorias.
Que cabe señalar que los decretos 69/1974 y 3/1985, que son de orden público,
asignan a esta Secretaría de Comercio la competencia para el dictado de la presente
medida, y demuestran el bloque normativo involucrado en toda dimensión.
(…)
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades que le confiere la Ley
20.680, en especial su artículo 2°, inc. C) y sus modificatorias a la SECRETARIA DE
COMERCIO INTERIOR, los decretos 69/74, 3/85 y 2102 de fecha 5 de diciembre de
2008”.
Por otra parte, la resolución 36 de fecha 9 de marzo de 2011, estableció los
parámetros a los cuales debía ajustarse la empresa de televisión paga CABLEVISIÓN S.A.,
con relación a los servicios que presta a sus usuarios. Esto es, ciento nueve pesos ($ 109) en
concepto de abono básico mensual para los meses de enero a abril de 2011 inclusive,
debiendo mantener su vigencia e inmutabilidad sin variaciones durante dicho lapso.
A su vez, con fecha 29 de abril de 2011 se dictó la resolución 65 que prorrogó
durante los meses de mayo y junio de 2011 la resolución 36/2011.
Por su parte, mediante las resoluciones 92/2011 y 123/2011, se prorrogó la
resolución 36/2011 durante los meses de julio y agosto y septiembre y octubre de 2011 y se
fijó el abono básico en la suma de pesos ciento dieciseis ($ 116).
Poder Judicial de la Nación
Por último, las resoluciones 141/2011, 10/2011 y 25/2012 continuaron con la
prórroga hasta septiembre de 2012, fijándose el abono básico en la suma de ciento
veintitrés ($ 123).
V- En primer lugar, estimo que corresponde expedirse respecto a la legitimación
activa de la Municipalidad de Pehuajó cuestionada por la recurrente.
En este caso corresponde, a mi criterio,
aceptar la legitimación activa de la
Municipalidad de Pehuajó, tomando como fundamento la letra y el objetivo del artículo 43,
2do párrafo de la Constitución Nacional y la evolución doctrinaria y jurisprudencial
consecuente.
Desde una posición amplia, Quiroga Lavié, al analizar la cuestión, nos dice que la
norma: “…reconoce implícitamente la regla in dubio pro legitimationem: flexibilización en
la apreciación de las causales de admisibilidad de las acciones colectivas, las cuales sólo
serán rechazadas en último extremo cuando el defecto fuera manifiestamente insubsanable,
pues lo que interesa no es la perfección formal de quien actúa sino la reparación del daño
USO OFICIAL
público-colectivo que es preciso evitar o reparar” (Humberto Quiroga Lavié, Miguel Angel
Benedetti, María de la Nieves Cenicacelaya; Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal
Culzoni, Santa Fé, 2001, pág. 606).
Por su lado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo dictado en los
autos “Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873-decreto 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, 24 de
febrero de 2004, señaló que en materia de legitimación procesal, corresponde delimitar con
precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos.
Asimismo, precisó que en todos esos supuestos, la comprobación de la existencia
de un caso es imprescindible, ya que no se admite una acción que persiga el control de la
mera legalidad de una disposición.
También sostuvo que la regla general en materia de legitimación es que los
derechos sobre los bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. A esta
categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución
Nacional en que se encuentra cabida la tradicional acción de amparo. Esta acción está
destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza
por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno
de los afectados.
Por otro lado, se encuentran los derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto bienes colectivos (art. 43 C.N.) y que son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las
asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen
dos elementos de calificación, en primer lugar la petición debe tener por objeto la tutela de
un bien colectivo, esto significa que no deben pertenecer a la esfera individual, sino social y
que no sean divisibles de modo alguno y en segundo lugar la pretensión debe ser focalizada
en la incidencia colectiva del derecho.
Por último, nuestro Máximo Tribunal también señaló que la Constitución
Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría de derechos,
conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos —tales como los derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores y
los derechos de sujetos discriminados—, en cuyo caso existe un hecho, único o continuado,
que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una homogeneidad fáctica
y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos
expansivos, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
Respecto de este último supuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indicó
que en nuestro derecho no hay una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase, por lo tanto la mencionada disposición constitucional es
claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta clara
evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su
titular.
Una “acción de clase” es fundamentalmente la consolidación de diferentes pleitos
relacionados en uno. No tienen una función exclusiva de defensa de los derechos
constitucionales, pero son una herramienta útil en aquellos casos que una misma violación
de esos derechos afecta a muchas personas que por los costos del proceso no pueden
acceder a la justicia (Juan Vicente SOLA, Constitución y Economía, Lexis Nexis, Abeledo
Perrot, 2004). Se trata de una figura jurídica que permite extender los alcances de un fallo a
todas las personas que estén en la misma situación de quien inició la demanda, sin que
deban realizar el mismo reclamo ante la justicia.
De esta forma, el dictado del caso “Halabi” habilitó la posibilidad de que el reclamo
colectivo sea iniciado por “el afectado” en consonancia con la letra de la constitución.
Siguiendo lo establecido por el Supremo Tribunal de la Nación en el caso
referenciado, para que proceda la admisión formal de toda acción colectiva se requiere la
verificación de ciertos recaudos que hacen a su viabilidad, tales como la precisa
identificación del grupo o colectivo, la idoneidad de quien pretenda asumir su
representación, la existencia de un planteo que involucre cuestiones de derecho y de hecho
que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo y la debida notificación y publicidad
del litigio.
Por ello considero, al menos en esta instancia liminar, que en el caso de autos nos
hallamos frente a una pretensión que puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de
derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos. En
efecto, existe un hecho único –la no sujeción a las resoluciones- que causa una lesión a una
pluralidad relevante de derechos individuales y la pretensión está concentrada en los efectos
comunes para toda la clase de sujetos afectados.
Poder Judicial de la Nación
Finalmente, cabe agregar que hay una notoria afectación del acceso a la justicia,
porque resultaría injustificado que cada uno de los posibles afectados inicien una demanda,
que es lo que viene a justificar la propia existencia de las acciones de clase.
En tal sentido y tal como afirmó esta Sala, en “Municipalidad de La Plata c/Repsol
YPF S.A. s/amparo ley 16986” resolución del 28 de junio de 2011,(1) corresponde aceptar
la legitimación activa de la Municipalidad de Pehuajó en los presentes autos.
VI- Sentado lo expuesto, es menester señalar que la procedencia de las medidas
cautelares requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho y de
peligro en la demora, conforme lo determina el artículo 230 del CPCCN. Estos elementos,
junto con el de contracautela constituyen requisitos a tener en cuenta para su dictado y así
asegurar la igualdad de partes y evitar que se convierta en ilusoria, abstracta o insubstancial
la sentencia final del pleito.
Ahora bien, corresponde precisar que la pretensión que constituye el objeto del
proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
USO OFICIAL
controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin
necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la
relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al
respecto, peligraría la obligación que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir de no emitir
una opinión o decisión anticipada –a favor de cualquiera de las partes- sobre la cuestión
sometida a su jurisdicción (Fallos: 314:711, 306:2060). En ese marco, se desprende que el
requisito de verosimilitud del derecho invocado (el fumus bonis iuris) previsto por el art.
230 del CPCCN, se encuentra configurado en las presentes actuaciones por aplicación de lo
dispuesto en las resoluciones mencionadas anteriormente, sin que corresponda analizar en
esta instancia los demás aspectos planteados en la causa por tratarse de una medida
precautoria.
Al respecto, la petición fundada en la ilegalidad y arbitrariedad que se atribuye a los
actos cuestionados, importaría avanzar sobre la cuestión de fondo para determinar la
ilegitimidad o no de las resoluciones administrativas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha señalado en reiteradas
oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen
el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su
verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el
marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956,
316:2855 y 2860; 317: 243 y 581, 318:30 y 532, 323:1877, entre otros).
El artículo 12 de la Ley 19.549 presume la legitimidad del acto administrativo y
ello autoriza su ejecutoriedad, siempre que no se adviertan supuestos previstos por esa
norma para disponer su suspensión en la ejecución de los efectos. Como consecuencia de
ello, las resoluciones dictadas demuestran la existencia de un derecho aparente para
fundamentar la medida cautelar ordenada por el juez de primera instancia.
Esa presunción de validez, como lo ha señalado distinguida doctrina, acompaña a
todos los actos estatales y permite el cumplimiento de los fines públicos, que se verían de
otra forma obstaculizados si les fuera antepuesto un interés individual.
La impronta típica que caracteriza al acto administrativo se encuentra integrada por
los caracteres de la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, los cuales implican
respectivamente la suposición de que el acto ha sido dictado en armonía con el
ordenamiento jurídico y la facultad de los órganos estatales que ejercen la función
administrativa para disponer la realización o cumplimiento del acto, sin intervención
judicial, dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico (CASSAGNE, Juan
Carlos, “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, Comentada y Anotada, Buenos
Aires, La Ley, 2009, pág. 277).
Asimismo, es pertinente señalar que en el caso se discute indirectamente la
vigencia de un acto de una autoridad en principio competente. En este sentido al resolver
la presente medida cautelar debo considerar que cuando se predica de las decisiones de la
administración pública la arbitrariedad del acto cuestionado debe ser notoria. Confirmar la
medida cautelar apelada, trae como consecuencia mediada el mantenimiento de la vigencia
de una resolución de la administración pública.
Ya lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos fallos,
que los recursos administrativos y las acciones judiciales en los que se discute la validez de
los actos administrativos, en principio, no suspenden su ejecución, lo que demuestra la
excepcionalidad de las medidas cautelares. Cabe agregar que, por ser contra la
Administración Pública se necesita de un requisito extra, esto es que la medida solicitada
no afecte un interés público al que deba darse prevalencia.
Por todo ello, respecto al agravio de la demandada vinculado a que la Ley N°
20.680 “Abastecimiento y Represión del Agio”, en virtud de la cual fueron dictadas las
resoluciones de la SECRETARIA DE COMERCIO, se encuentra caduca, he de señalar que
la cuestión excede el ámbito cognoscitivo que caracteriza a esta etapa procesal y por lo
tanto no resulta suficiente para revertir las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad que
gozan los actos administrativos.
VII- Por otra parte, a los fines de esclarecer las manifestaciones del recurrente
con respecto a que el juez de primera instancia habría omitido tener en cuenta el fallo
dictado por la Cámara Federal de Mar del Plata, en la causa caratulada “La Capital Cable
S.A. c/ Ministerio de Economía s/ medida cautelar”, en la cual se hizo lugar al pedido de la
Asociación Argentina de Televisión por Cable, corresponde determinar que no puede
aceptarse la mención del mentado antecedente como argumento suficiente para negar la
existencia de verosimilitud del derecho en el dictado de la medida precautoria objeto del
presente reclamo. Ello es así, por cuanto no puede imputarse el acatamiento de un fallo a
Poder Judicial de la Nación
quien no resulta parte en el proceso, toda vez, que no ha podido ejercer su derecho de
defensa en juicio.
A su vez, tal decisión se encuentra sujeta a la provisionalidad que caracteriza a
toda medida precautoria y a su eventual modificación y/o sustitución (art. 202 y 203
CPCCN).
No podría una decisión cautelar condicionar una medida de una jurisdicción
extraña, en virtud del principio de territorialidad y en la independencia del Poder Judicial,
conforme lo resuelto por la Corte Suprema en múltiples fallos (ver especialmente cons. 8,
T. 117. XLVI. Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo).
VIII- Como fuera mencionado previamente, el art. 230 del CPCCN exige para
la procedencia de las medidas cautelares la acreditación de la verosimilitud del derecho y
peligro en la demora. La jurisprudencia ha atenuado la exigencia conjunta de dicho
requisitos, conforme al criterio que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan
exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe la evidencia de
USO OFICIAL
un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus bonis iuris se
puede atenuar.
Cabe agregar que, el peligro en la demora implica el temor fundado en la
configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en
forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer en una sentencia
definitiva favorable, ésta se encuentre incumplida.
En definitiva, se trata de la probabilidad de que la tutela se vea frustrada y de que
los efectos del fallo se encuentren cercenados en virtud del transcurso del tiempo.
En ese orden de ideas, debe considerarse que a través de la medida cautelar se
impide que se siga cobrando a las actoras un importe alejado del monto fijado a través de
las resoluciones mencionadas anteriormente. Lo contrario, implicaría un menoscabo en sus
derechos y sin dudas un perjuicio económico.
IX- A mayor abundamiento, el artículo 42 de la Constitución nacional hace
referencia a los derechos de los consumidores y usuarios al establecer que: “los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a
la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de
la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de calidad y eficiencia de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Por su parte, a través de la Ley de Defensa de Consumidor N°24.240, también se
encuentran protegidos los derechos de los consumidores.
X- Por las consideraciones que anteceden, que de ninguna manera significa
adelantar criterio sobre el fondo de la cuestión, sino un análisis periférico propio de este
estado procesal, considero que corresponde confirmar la resolución de primera instancia
apelada en todo lo que se decide y ha sido materia de agravios. Se posterga un
pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Así lo voto.
EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:
I- 1. Disiento con la opinión expresada por mi colega preopinante por los
fundamentos y circunstancias que pasaré a detallar.
I-2. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por
la parte demandada a fs. 65/80 contra la decisión del juez de primera instancia de fs. 49/52
que hizo lugar a la medida cautelar solicitada a fs. 43 y vta.
II- Cabe señalar que Pablo Javier Zurro, en su carácter de Intendente Municipal del
partido de Pehuajó, dedujo la acción sumarísima con el objeto de que se obligara a
Cablevisión SA a cumplir con las resoluciones nº 50/2010, nº 123/2011, nº 141/2011, nº
25/2012 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción, y
en beneficio, de todos los usuarios del servicio de televisión paga prestado por la empresa,
domiciliados en Pehuajó.
Expuso en detalle la normativa dictada por la Secretaría de Comercio Interior, y
sostuvo que aquella era violentada por la demandada al cobrar en más el servicio básico de
televisión por cable.
Agregó que los usuarios se encuentran cautivos del servicio, con un evidente abuso
de posición dominante, que determina que se pague el precio de la tarifa o se corte el
servicio.
Acotó que, también se infringen obligaciones constitucionales y legales al no
proporcionarse una información veraz y detallada sobre las características del servicio.
Por último, requirió una medida cautelar que ordenase a Cablevisión SA a
suspender el requerimiento de cobro de facturas en exceso de la tarifa fijada conforme
resolución 25/2012 por la suma de $ 123, con la emisión de nuevas facturas, con el precio
autorizado por las resoluciones de la Secretaría de Comercio Interior.
III- 1. En la decisión de primera instancia, el a quo, estimó que se encontraban
reunidos los extremos para considerar acreditada la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora, y, en consecuencia, ordenó a Cablevisión SA sujetarse a las
prescripciones de las resoluciones nº 50/2010, nº 36/2011 y nº 65/2011 y sucesivas,
debiendo facturar y percibir, en concepto de abono básico, la suma fijada en pesos ciento
veintitrés ($ 123,00.-) mensuales, y reintegrar a los usuarios que lo reclamasen los montos
percibidos en más conforme resolución 36/2011.
Asimismo, dispuso que la empresa se abstuviera de interrumpir o modificar el
servicio –mientras cada cliente abonara el importe de pesos ciento veintitrés ($ 123,00.-) y
sin perjuicio del pago de los servicios adicionales individualmente contratados-, hasta tanto
se resolviera el fondo de la cuestión.
Poder Judicial de la Nación
Para así decidir, consideró que era un hecho público y notorio que en el medio la
provisión de televisión por cable resultaba un mercado en el cual los usuarios no podía
elegir entre diversos prestadores, y el aumento del abono mensual efectuado por la
demandada sin respetar las medidas dispuesta en las resoluciones, implicaba vulnerar los
derechos que los consumidores y usuarios de dichos bienes y servicios detentaban, tales
como el derecho a la información adecuada y veraz, condiciones de trato equitativo y digno
y sus derivaciones (art. 42 CN).
III- 2. Frente a ello, el abogado, Manuel Aníbal Solana, en representación de
Cablevisión SA, dedujo recurso de apelación.
En primer término, solicitó el levantamiento de la medida cautelar dictada y en
subsidio, apeló la decisión por causarle, a su mandante, un gravamen irreparable.
Alegó la falta de legitimación para actuar del Municipio de Pehuajó.
Sostuvo que, la medida cautelar dispuesta por el a quo debía ser dejada sin efecto,
atento que ya existía un decreto precautorio dispuesto por la Cámara Federal de Mar del
USO OFICIAL
Plata que suspendía la aplicación de la resolución 50/2010 y que, por ende, no existía obrar
ilegítimo de parte de Cablevisión SA, y con ello, se quedaba sin fundamento jurídico, sin
verosimilitud del derecho, que justificara el dictado de la cautelar.
Subrayó la caducidad de la ley de abastecimiento nº 20.680, base legal de las
resoluciones administrativas, y más aún, afirmó la ausencia de desabastecimiento en el
mercado de televisión por cable.
Sintetizó que no sólo no existía verosimilitud en el derecho invocado en la demanda,
sino que tampoco había peligro en la demora y menos aún, el requisito del daño irreparable.
IV- Sentado ello, cabe recordar que la procedencia de medidas precautorias requiere
la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y de peligro en la
demora, tal como lo determina el art.230 del CPCC., elementos a tener en cuenta para su
dictado juntamente con la contracautela, normada en el art.199 del código de rito y,
además, considerar que ellas tienen su justificación cuando resultan necesarias para
mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria, abstracta o
insubstancial la sentencia final del pleito.
Es decir que lo que se intenta proteger “(...) No es, pues, el peligro genérico de daño
jurídico (...), sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría
derivar del retardo de la providencia definitiva (...)” (Calamandrei, Piero “Introducción al
estudio sistemático de las providencias cautelares”, ps.42/43).
En otras palabras, dentro del limitado ámbito cognoscitivo que se permite, la
decisión precautoria se obtiene si se observa la probabilidad de que la tutela jurídica
aguardada en la sentencia definitiva no pueda, en los hechos, realizarse.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la
finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que
debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no
depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido (Fallos: 314:713).
V- 1. Ahora bien, expuestos los presupuestos necesarios para el dictado de una
medida cautelar es preciso que focalicemos el conflicto: la Secretaría de Comercio Interior
a través de sucesivas resoluciones fijó un precio máximo por temporadas en relación al
abono mensual de la televisión por cable.
En ese marco, el Intendente Municipal del partido de Pehuajó, efectúo esta
presentación judicial contra Cablevisión SA con el objeto de que
dicha empresa de
televisión por cable, se ajustara a lo dispuesto por la administración y cobrara, a los
usuarios del partido de Pehuajó, la suma fijada en las resoluciones y no montos o sumas
mayores.
La defensa de la empresa demandada apunta a la falta de vigencia de la ley de
abastecimiento y a la existencia de decisiones judiciales previas que la favorecen.
V- 2. Conviene sintetizar el contenido de las disposiciones de la Secretaría de
Comercio Interior que determinan el meollo del asunto.
La primera resolución que tenemos a la vista es la nº 50/2010 (B.O. 04/03/2010).
Entre sus considerandos encontramos que.
“…la Constitución Nacional expresa en su Artículo 42 que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho a una información adecuada y veraz, a
condiciones de trato equitativo y digno y encomienda a las autoridades la protección de
esos derechos…
…Que el Gobierno Nacional debe velar y garantizar la defensa de las condiciones y
nivel de vida de la población, especialmente en aquellos servicios que abastecen a millones
de usuarios y, en especial, cuando afectan el derecho a un tratamiento equitativo y digno.
Que asimismo, el interés nacional que implica la tutela de la información como
servicio de relevancia social, debe conducir a la adopción de políticas de Estado a efectos
de lograr la satisfacción del mismo.
Que la Secretaría de Comercio Interior, debe entender en la implementación de
políticas y marcos normativos necesarios para afianzar la transparencia, los derechos del
consumidor y el aumento en la oferta de bienes y servicios
Que, en concordancia con lo expuesto, se torna imprescindible dictar una política a
los fines de determinar el monto del abono mensual que pagará el usuario por el servicio
de televisión paga que adquiera y asegurar un integral abastecimiento del mercado en
condiciones de igualdad y equidad.
Que la discrecionalidad en la fijación del precio opera como un mecanismo de
exclusión de usuarios.
Que la existencia de fuertes economías de escala en la actividad, facilita la
conformación de posiciones dominantes a través de la concentración de la oferta.
Que la Ley Nº 20.680 rige para la regulación de cualquier servicio que satisfaga
—directa o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población,
Poder Judicial de la Nación
conforme lo enuncia su artículo 1º; en su artículo 2º atribuye al Poder Ejecutivo, por sí o
a través de los funcionarios u organismos que determine la función de fijar precios o
márgenes de utilidad lo que implica la potestad de regular el proceso de formación de los
mismos, dentro de criterios de razonabilidad adecuados a la actividad económica
respectiva.
Que en cumplimiento de las facultades conferidas por la Ley Nº 20.680, y a efectos
de evitar un perjuicio a toda la sociedad, se deben dictar normas de comercialización que
garanticen la adecuada difusión del servicio de televisión paga.
…Que la Ley 20.680 le otorga a dicha Autoridad –la Secretaría de Comercio
Interior- las facultades para intervenir o disponer temporariamente, de aquellos elementos
indispensables para el cumplimiento del proceso de comercialización…
…Que la presente medida se dicta en uso de las facultades que le confiere la Ley
Nº 20.680, en especial su artículo 2º, inciso c) y sus modificatorias a la SECRETARIA
DE COMERCIO INTERIOR, los Decretos 69/74, 3/85 y 2102 de fecha 5 de diciembre de
USO OFICIAL
2008…”
Y de su articulado es importante transcribir:
Artículo 1º — Establécese que las operaciones de comercialización del servicio de
televisión paga, deberán efectuarse de acuerdo a las pautas de la presente medida.
Artículo 2º — Fíjase que para determinar el monto del abono que pagará
mensualmente el usuario del servicio de televisión paga, serán de aplicación las fórmulas
que se indican en el Anexo, que forma parte integrante de esta medida. Los montos que
surjan por la aplicación de las fórmulas citadas, deberán ser informados a la Dirección de
Lealtad Comercial, entre el 8 y el 22 de marzo de 2010. Asimismo, los operadores de
televisión paga ajustarán dicho monto en forma semestral, comunicando el resultado del
ajuste a dicha Dirección.
En el anexo mencionado en el artículo anterior, se expresan fórmulas matemáticas
aplicables para obtener una tarifa tendiente a evitar el desabastecimiento o subabastecimiento de ciertas zonas para lograr un trato equitativo entre los integrantes de todo
el conjunto de usuario.
En consecuencia, la Secretaría de Comercio Interior sosteniéndose sobre
la
disposición antes mentada y las facultades que le conferiría la ley nº 20680, en especial su
artículo 2º c) y sus modificatorias, estipuló que “…los servicios que la empresa de
televisión paga CABLEVISION S.A. preste a los usuarios, durante los meses de enero a
abril de 2011, inclusive, deberán sujetarse a los siguientes parámetros: i) Abono básico
mensual: el precio se fija en la suma de PESOS CIENTO NUEVE ($ 109,00) mensuales;
ii) otros servicios prestados actualmente por la empresa: el precio deberá mantenerse sin
variaciones a la fecha de publicación de la presente; iii) los beneficios promocionales,
bonificaciones existentes y/o descuentos: deberán también mantenerse los concedidos a
la fecha de publicación de la presente…” (Resolución 36/2011, BO 9/03/2011).
Conforme los considerandos de esta resolución, se obtuvieron los datos necesarios
para aplicar la fórmula de la página web de la Comisión Nacional de Valores, para así
llegar a la suma de $ 109, debido a que la empresa no había aportado la información
requerida en relación al monto del abono básico de los servicios facturados por los
prestadores de los servicios de televisión paga (Res. 36/2011).
Posteriormente, la resolución nº 65/2011 (BO 29/04/2011), prorrogó durante los
meses de mayo y junio de 2011 los efectos de la disposición anterior.
Una nueva resolución, la nº 123/2011 (BO 30/8/2011), -que fuera prorrogada por la
disposiciones nº 141/2011 (BO 28/10/2011), nº 10/2011 (BO 28/12/2011)- estableció el
monto a pagar por el abono mensual en la suma de $ 116. Esta última fue aumentada
mediante resolución nº 25/2012 (BO 29/03/2012), a $ 123.
V- 3. Antes del tratamiento de los agravios referidos a los presupuestos del decreto
precautorio, es menester referirse a la crítica de falta de legitimación activa del Municipio
del partido de Pehuajó, la cual, por cierto, cabe desechar. Porque obviamente las comunas
son las principales representantes de los intereses de sus vecinos y además están obligadas a
proteger a los comuneros en los casos que se estimen necesarios.
Por otra parte, las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
Fallos: 325:2143 y 333:9 se refieren a casos de jurisdicción originaria.
V. 4- Evaluada y consentida la legitimación activa, una primera aproximación al
estudio de la causa, indicaría que existirían, al menos, dos elementos que disiparían el
fumus bonus iuris.
a) Por un lado, la ley nº 20.680, Ley de abastecimiento, la cual y sin adentrarnos en
una indagación de su constitucionalidad, presentaría algunos atisbos de duda.
En efecto, la ley de abastecimiento fue sancionada el 20 de junio de 1974, pero en
1991, mediante el decreto de necesidad y urgencia nº 2284/1991 (BO 01/11/1991) de
desregulación de la economía, se dispuso dejar sin efecto “medidas o actos administrativos
que distorsionen los precios de mercado, comercio interior y exterior” y disolver diversos
entes reguladores de la economía.
Su artículo 4 fue redactado de la siguiente manera, “Suspéndese el ejercicio de las
facultades otorgadas por la ley 20.680, el que solamente podrá ser reestablecido, para
utilizar todas y cada una de las medidas en ella articuladas, previa declaración de
emergencia de abastecimiento por el Honorable Congreso de la Nación, ya sea a nivel
general, sectorial o regional. Se exceptúa de lo prescrito en el párrafo anterior las
facultades otorgadas por el art. 2, inc. c), continuando en vigencia para este supuesto
particular las normas sobre procedimientos, recursos y prescripción previstas en la
mencionada ley”.
La Ley nº 24.307 de Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos de la
Administración Pública Nacional para el ejercicio 1994 ratificó al DNU n° 2284/91 de la
siguiente manera:
Poder Judicial de la Nación
“ARTICULO 29. — Ratifícanse los decretos 2733/90, 446/91, 576/91, 612/91, 707/91,
2198/91, 2284/91, 2413/91, 2424/91, 2488/91, 2622/91, 1076/92, 1077/92, 1157/92 y
1452/93.”
Veamos, ahora, que facultad reglamentaria retuvo el Poder Ejecutivo en sus manos:
“Artículo 2 (ley n° 20.680): En relación a todo lo comprendido en el artículo precedente, el
Poder Ejecutivo, por sí o a través del o de los funcionarios y/u organismos que determine
podrá:
c) Dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o
producción;”
Vale preguntarse si referirse sólo al inciso c del artículo 2 -como sucede en el
considerando in fine de la resolución 50/2010-, sin pensar en el resto del articulado priva de
sentido lógico-racional a la norma, que queda como oración incompleta, sin terminar.
Todo razonamiento es lógicamente el tránsito mediante el cual de un juicio
elaboramos otro, por inferencia, hilación o conexión. Si se interrumpe ese camino se pierde
USO OFICIAL
toda lógica.
Entonces, frente a ello, ¿había conciencia de que todo el articulado, excepto la
facultad que se pregona está suspendido, y eso repercute en su vigencia? ¿Pero qué sólo el
inciso c) bastaría para mantener la coherencia y completitud de la norma? Demasiados
interrogantes se suscitan.
Por otro lado, y dado el escueto margen que otorga un decreto precautorio, no es
este el momento oportuno de analizar las etapas el proceso económico e interpretar si
existiría una remisión en los incisos a, b y c del artículo 2 justificativa de la estipulación de
precios. La manifiesta incertidumbre en referencia a tal posible conexión atenta contra la
verosimilitud del derecho.
En este terreno, cabe recordar la explicación de María Angélica Gelli acerca de que
la suspensión del ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo, ratificada por ley
del Congreso, opera como una pérdida de vigencia de esas atribuciones que requieren de la
sanción de otra ley declarando la emergencia para recuperarla, y que sólo mantuvo la
facultad reglamentaria del inciso c), la que, sin embargo no contiene el control de precios,
el cual se haya suspendido por el decreto 2284/91 y la ley 24309 -art. 29- (en Gelli, María
Angélica, Las libertades económicas y el papel del Estado (acerca de la suspendida ley de
abastecimiento), La Ley 2006-D, 1081).
b) El otro elemento que resulta importante tener en cuenta que es el que surge del
artículo 73 de la ley nº 26522 (BO 10/10/2009) de servicios de comunicación audiovisual
que reza: “Los prestadores de servicios de radiodifusión por suscripción a título oneroso,
deberán disponer de un abono social implementado en las condiciones que fije la
reglamentación, previa audiencia pública y mediante un proceso de elaboración
participativa de normas.
La oferta de señales que se determine para la prestación del servicio con abono
social, deberá ser ofrecida a todos los prestadores a precio de mercado y en las mismas
condiciones en todo el país”.
El decreto reglamentario 1225/2010 (01/09/2010) instituyó la manera de
implementar la cuota social adjuntando los requisitos a contemplar.
Cabe transcribir, entonces, la parte pertinente de la norma:
Artículo 73.- “La Autoridad de Aplicación establecerá los mecanismos de
implementación del Abono Social, contemplando las particularidades de cada situación,
los que deberán contemplar como mínimo los siguientes extremos:
1) Realidad socioeconómica, demográfica y de mercado de la región y de la
localidad de aplicación.
2) Los beneficiarios deberán pertenecer a hogares de escasos recursos, a tal fin se
tendrán en cuenta el nivel de ingresos, composición del grupo familiar, situación
ocupacional, características de la vivienda, cobertura de salud, entre otros.
3) Los beneficiarios deberán estar inscriptos en un padrón elaborado y habilitado a
tal efecto por la Autoridad de Aplicación conjuntamente con la Autoridad del área social
del Poder Ejecutivo Nacional.
4) Podrá invitarse a las provincias, municipios y a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires para que eliminen o disminuyan el monto correspondiente a impuestos y tasas
incluidas en la facturación del servicio.
Sin perjuicio de lo consignado precedentemente, la Autoridad de Aplicación
procurará que en las Audiencias Públicas y en los Procedimientos de Elaboración
Participativa de Normas que se implementen con relación al Abono Social, se aseguren
mecanismos de participación federal.”
Pareciera existir cierta incompatibilidad entre las decisiones de la Secretaría de
Comercio y el articulado de la ley 26522 y su decreto reglamentario. En parte, porque la
autoridad de aplicación de la mentada ley es la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual –AFSCA-, lo cual mostraría, una superposición de
competencias.
Más aún si se considera que fue creada la Defensoría del Público -artículos 19 y 20
de la ley 26522-, y que en su página web, www.defensadelpublico.gob.ar, muestra sus
intenciones de generar y propiciar un abono social.
Además, cabría pensar que los argumentos económico-sociales de las resoluciones
discutidas estarían respondidos por la figura del abono social, según lo dispuesto por ley
antes citada, y para abonar la legitimación que busca esa ley, prevé la participación
ciudadana en audiencias públicas.
De acuerdo, pues, a todo lo analizado, la complejidad del asunto y oscuridad y
extensión normativa de la cuestión no puede examinarse en el escaso margen que permite el
instituto cautelar.
Poder Judicial de la Nación
Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo: hacer parcialmente lugar al recurso de
apelación deducido y revocar la medida cautelar concedida con el alcance que antecede. Se
posterga un pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Así lo voto.
LA JUEZA CALITRI DIJO:
Que adhiere al voto del Juez Álvarez.
Por ello, SE RESUELVE: Confirmar la resolución de primera instancia apelada en
todo lo que se decide y ha sido materia de agravios. Se posterga un pronunciamiento de
costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala II Leopoldo Hèctor Schiffrin
(en disidencia) – Olga Ángela Calitri – César Álvarez.
NOTA(1):se transcribe a continuación:
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
USO OFICIAL
La Plata, 28 de junio
de 2011.
VISTOS: Este expte. n°° 17.320/11 caratulado “Municipalidad de La
Plata c/Repsol YPF S.A. s/amparo ley 16.986”, procedente del Juzgado
Federal N° 4, Secretaría N° 10 de esta ciudad;
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
I. Llega la causa a la Alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada (a fs. 229/241) contra la resolución de fs.
32/33 que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y, en
consecuencia, ordenó a la empresa Repsol YPF que restablezca el normal
abastecimiento con la regularidad y los términos económicos con que se regía
la relación contractual con las empresas de transporte que prestan servicio
público en la ciudad de La Plata, hasta tanto se dicte una sentencia definitiva
en las presentes actuaciones.
II. La actora inició esta causa contra la empresa Repsol YPF , con el fin
de obtener un pronunciamiento judicial que dicte una medida cautelar genérica
prevista en el art. 232 del CPCCN, ordenándose el inmediato abastecimiento
de combustible a las empresas prestatarias del servicio público de pasajeros
del Partido de La Plata, con el fin de dar normal desarrollo a la actividad.
En ese escrito de inicio la Municipalidad de la Plata relata que las
empresas prestadoras del servicio público de pasajeros –servicio de ómnibus,
taxis y remises- de la ciudad denuncian una extremada dificultad para
abastecerse de combustible a fin de satisfacer la demanda pública en el uso de
los referenciados servicios. Señala que las empresas afectadas son: Nueve de
Julio SAT, Línea Siete SAT, Unión Platense SRL, y transportes La Unión
SAT, aclara que estas sociedades manejan las líneas ESTE, OESTE, SUR,
NORTE, LÍNEA 508, LINEA 215, LÍNEA 7, LINEA 506, LÍNEA 275,
LÍNEA 273, LÍNEA 214, LÍNEA 520 y LÍNEA 202, sumando 706 unidades
que recorren el partido de La Plata.
Por último, hace hincapié en que “…el actuar ilegítimo de las
proveedoras de combustibles, es una clara afectación a derechos
constitucionales, que trasciende el servicio público, como la asistencia a
establecimientos educativos, el traslado a unidades hospitalarias, el derecho a
trabajar, etc…”
III. Admitida la cautela, la demandada se agravia, en síntesis, por
cuanto refiere que no existe vínculo contractual con las empresas de transporte
, que por otra parte la resolución no enumera, y hace un extenso análisis de la
normativa referida al acuerdo de suministro de gasoil al transporte público de
pasajeros a precio diferencial para el año 2009.
IV. Sentado ello, corresponde determinar si se encuentran reunidos los
recaudos necesarios para la procedencia de la medida cautelar peticionada (art.
230 del CPCCN).
Las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, por lo que el
juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:
316:2855, 2860; 317:243, 581, 978; 318:30; entre muchos otros).
En tal sentido, después de repasar el marco de la situación planteada en
la demanda que diera inicio a estas actuaciones cabe concluir que, en
principio, se encuentra satisfecho, en el caso, el requisito de la verosimilitud
en el derecho invocado.
En efecto, resulta de público y notorio conocimiento el faltante de
combustible en la ciudad y según surge de los informe adjuntados a fs. 21/30
la empresas prestadoras de servicios públicos se hallan notablemente afectadas
con la situación.
Poder Judicial de la Nación
V. El peligro en la demora, está suficientemente acreditado. Ello es así,
por la sola posibilidad de que se vea mermado el transporte público, con la
consecuente violación de los derechos de los ciudadanos.
En cuanto al planteo realizado por la demandada en relación a la falta
de relación contractual con las empresas, la falta de determinación de cuales
son las
involucradas, y en cuanto al precio subsidiado o diferencial del
combustible, basta con leer detenidamente la demanda presentada por la
Municipalidad de La Plata para dar por tierra los planteos referidos, ya que en
ningún momento resultan objeto de debate en estos actuados los extremos
referidos por la empresa demandada, en virtud de lo cual y por aplicación de
lo expuesto en el punto anterior cabe desestimar el planteo en ese sentido.
Por tanto, y en orden a las consideraciones que anteceden, propongo al
USO OFICIAL
acuerdo confirmar la resolución de primera instancia con los alcances
solicitados en la demanda que diera inicio a esta causa. Así lo voto.
LA JUEZA CALITRI Y EL JUEZ SCHIFFRIN DIJERON:
I. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el letrado apoderado de YPF SA a fs. 229/241 contra la
resolución de primera instancia de fs. 32/33 y su rectificatoria de fs. 38, que
hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el representante de la
Municipalidad de La Plata y dispuso que la accionada reestablezca el normal
abastecimiento, con la regularidad y los términos económicos con los que se
regía la relación contractual con las empresas de transporte que prestan el
servicio público en la ciudad, y hasta tanto se dictare sentencia definitiva.
Eximió a la demandante de prestar caución en los términos del art. 200 inc. 1
del CPCCNA.
II. Cabe señalar que el abogado Lucas Javier Olano, en su carácter de
letrado apoderado de la Municipalidad de La Plata, inicia la presente acción de
amparo con el objeto de que se ordene a REPSOL-YPF SA el inmediato
reestablecimiento y abastecimiento de combustible, destinado al servicio
público de pasajeros, el cual resulta esencial para el desenvolvimiento de la
comunidad.
Manifiesta que su mandante tomó conocimiento de la dificultad que las
empresas de transporte público de pasajeros, es decir, ómnibus, taxis y
remises, tenían para abastecerse de combustible. Ello, explica, trajo aparejado
la discontinuidad de las frecuencias con las cuales se prestaba el servicio de
transporte de ómnibus y micros, con la consecuente imposibilidad de
responder a la demanda pública.
Enumera las empresas afectadas por la falta de provisión del
combustible. En ese sentido cita: Nueve de Julio SAT, Línea Siete SAT,
Unión Platense SRL y Transportes La Unión SAT.
Continua diciendo que las firmas mencionadas están a cargo de las
líneas de trasporte ESTE, OESTE, SUR, NORTE, Líneas 561, 508, 215, 7,
506, 275, 273, 214, 520 y 202, las cuales trasportan mensualmente a
8.278.294 usuarios.
Refiere que los vehículos consumen aproximadamente 1.817.721 litros
de combustible, y que el desabastecimiento provoca una merma considerable
en el suministro del mismo, con la consiguiente afectación en la prestación del
traslado de pasajeros.
Relata que su obligación de recurrir a la justicia está dada por la
necesidad de proteger los derechos de raigambre constitucional que se ven
conculcados por la conducta ilegítima de las proveedoras de combustible,
atento que la falta de provisión del mismo acarrea la afectación del derecho de
asistir a establecimientos educativos, del derecho a trabajar, el traslado a
centros hospitalarios, etc.
Expresa que la Municipalidad de La Plata se encuentra legitimada para
interponer la acción de amparo intentada en su condición de afectada, ya que
la incidencia de la falta de combustible para el normal ejercicio del trasporte
de pasajeros, recae sobre todo el partido y su población, siendo representados
por el intendente.
Finalmente, solicita el dictado de una medida cautelar, con habilitación
de días y horas inhábiles, que ordene el inmediato abastecimiento de
combustible a las empresas prestatarias del servicio público de pasajeros del
partido de La Plata, con el fin de proveer al normal desarrollo de la actividad.
III. 1. La apelante sostiene, en primer lugar, que no le asiste derecho a la
actora para requerir una medida cautelar como la dictada en autos. Para fundar
su afirmación explica que su mandante al no mantener vinculo contractual con
ninguna empresa de trasporte público de la ciudad de La Plata, el decreto
precautorio resulta de cumplimiento imposible. Asimismo, considera
Poder Judicial de la Nación
inadmisible pretender que YPF SA provea combustible a precio diferencial a
las empresas de trasporte.
En este sentido sostiene que el régimen de venta de gas oil a precio
diferenciado comenzó con la firma del “Convenio de estabilidad de suministro
de gas oil”, entre el Estado Nacional y distintas empresas productoras y
refinadoras de hidrocarburos –entre ellas YPF SA-, el cual fue ratificado por
el decreto n° 652 de 2002.
Manifiesta que luego de sucesivas prórrogas de estos acuerdos, en el
año 2009, mediante el decreto 1390/09, se consideró necesario continuar con
este régimen de precios diferenciados y se facultó al Jefe de Gabinete a
suscribir por el período anual de 2009 y hasta tanto finalizara la emergencia
pública declarada por el art. 1 de la ley 25561, la suscripción de acuerdos
USO OFICIAL
anuales con las empresas comercializadoras de gasoil a precio diferencial para
empresas de transporte público de pasajeros.
En base a ello, indica que al no haberse celebrado con el Estado
Nacional convenio alguno para el período 2011, cesó la obligación de proveer
el combustible a precio diferencial y además no se advierte la presencia de la
verosimilitud del derecho.
Por otra lado, manifiesta que el Estado Nacional mantiene con ella una
abultada deuda por la venta de gas oil subsidiado, sin visos de ser saldada,
situación que constituye un elemento más para justificar la imposibilidad de
continuar vendiendo a precios diferenciales, dado que no es su función
financiar los costos propios de una empresa de trasporte, aún cuando ella sea
prestadora de un servicio público, sino que corresponde al Estado Nacional
subsidiar y solventar los costos relacionados con dicha actividad.
Critica, además, que la accionante o las empresas de trasporte no le
hayan efectuado previamente reclamo ni intimación alguna pese el presunto
desabastecimiento que se invoca. Asimismo, cuestiona que no se hubieran
presentado ante el órgano de control correspondiente, la Secretaría de
Transporte.
Ataca, también, la vía procesal elegida por la actora. Es así que plantea
la existencia de otros caminos legales específicamente previstos en los
acuerdos firmados en el marco del régimen de gas oil subsidiado, debiendo
presentarse ante la autoridad de aplicación respectiva.
Alega la falta de legitimación pasiva y activa para actuar. Por un lado,
entiende que no es la única petrolera a la cual se le puede requerir combustible
a precio subsidiado, ni está compelida por norma o acuerdo vigente a vender
sus productos a precios inferiores a los vigentes. Por otro, sostiene que la
Municipalidad de La Plata no puede inmiscuirse en cuestiones ajenas a su
competencia, siendo todo lo relacionado con el otorgamiento de subsidios
potestad de gobierno nacional.
Insiste en la ausencia de peligro en la demora, basándose en la
inexistencia de desabastecimiento.
Finalmente solicita la citación del Estado Nacional como tercero
interesado en el proceso.
III. 2. El 7 de junio de 2011 la recurrente efectúa ante esta Alzada una
presentación escrita a través de la cual solicita se recaratule el expediente
manifestando que REPSOL SA es una empresa distinta, por lo cual es
menester consignarse en la carátula sólo YPF SA.
Igualmente, denuncia un hecho nuevo, al cual considera ligado
directamente con la medida cautelar que nos ocupa.
En este orden de ideas, reitera los planteos realizados en su escrito
recursivo, es decir, nuevamente aclara que no existe contrato alguno con las
empresas de trasporte que la obligara a la entrega de combustible a precio
subsidiado, como había hecho referencia el juez a quo, ni obligación actual
frente al Estado Nacional ante la falta de acuerdo suscripto para 2011, y que
no ha sido demostrado el supuesto de desabastecimiento.
No obstante ello, menciona que el 1 de junio de 2011, recibió un correo
electrónico cursado por la Secretaría de Trasporte de la Nación –sostiene,
además, que ese medio de comunicación es usado habitualmente por el
organismo-, en el cual se la anoticiaba de los cupos, denominados, “cupos de
gasoil a precio diferencial junio 2011” establecidos para las empresas de
transporte en la ciudad de La Plata.
Con fundamento en lo expuesto, explica que no se han acreditado los
elementos requeridos para el dictado de una medida cautelar. Así, sostiene que
la supuesta existencia de un contrato que obligue a YPF SA a entregar
combustible a precio subsidiado, ni siquiera fue mencionada en la resolución
recurrida en relación a la verosimilitud del derecho. Asimismo, dice que YPF
Poder Judicial de la Nación
SA acreditó la provisión a precio subsidiado, conforme fuera solicitado por la
Secretaría de Transporte de la Nación, a distintas empresas de transporte, así
como la existencia de continuidad en las entregas de combustible, o sea que a
las realizadas en el mes de mayo de 2011 deben sumarse las de junio del
mismo año.
Igualmente aclara que continua proveyendo combustible, sin perjuicio
de las gestiones que deberá continuar ante las autoridades nacionales para la
solución de sus diferendos económicos, y conforme lo dispusiera la autoridad
correspondiente, por la totalidad del cupo asignado para el mes de junio de
2011.
Culmina su presentación recordando que desde el 13 de mayo de 2011
un grupo de personas han llevado a cabo medidas que la perjudican, lo cual
USO OFICIAL
motivó la intervención de la UFI n° 5 , y la apertura de las actuaciones bajo el
n° 17.171/11.
Relata que desde el 1 de junio de este año, esas personas bloquearon el
acceso a la Terminal La Plata –propiedad de YPF SA-, impidiendo la salida de
camiones que transportan combustible, afectando el normal abastecimiento, y
habiéndose efectuado una nueva denuncia ante la UFI n° 6.
IV. En primer término adherimos a las consideraciones efectuadas por
nuestro distinguido colega preopinante en los apartados IV y V de su voto.
V. Por otra parte, entendemos que la parte de la decisión referida a la
vía intentada resulta acorde a la figura del amparo en el marco del art.43 de la
Constitución Nacional, que ha ampliado profundamente no sólo los alcances
de la acción, sino, también, la función judicial en orden a la tutela
constitucional (ver el voto del Juez Schiffrin en “La Pequeña Plan de Salud
S.R.L. v. Estado Nacional”, del 25/11/1999, al que remitimos, en el que entre
otras cuestiones señaló los alcances del proceso constitucional del amparo.
Publicado en JA.2000-IV-331).
En efecto, la actora reclama de manera expedita y rápida la dilucidación
de su pretensión con base en derechos de incidencia colectiva protegidos por
el texto constitucional.
VI. En relación a la crítica referida a la falta de legitimación activa del
Municipio de la ciudad de La Plata, cabe desecharlo. Porque obviamente las
comunas son los principales representantes de los intereses de sus vecinos y
además está obligada a garantizar el servicio público de transporte, por lo cual
resulta una afectada directa por la falta de combustible.
De todos modos, cabe subrayar que la enumeración del artículo 43 no
aparece como taxativa y no excluye a organismos públicos sin interés concreto
y directo en caso de acciones genéricas, como lo es el Defensor del Pueblo.
Por otra parte, las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en Fallos:325:2143 y 333:9 se refieren a casos de jurisdicción
originaria.
VII. En cuanto a la pretensión dirigida a obtener la intervención en
calidad de tercero del Estado Nacional, la demandada sostiene que las
cuestiones referidas al subsidio al trasporte público atañen exclusivamente al
Gobierno Federal. Ahora bien, cconforme el criterio reiterado de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la aplicación de este instituto procesal es de
carácter restrictivo (Fallos: 311:2725 y 318:2551, entre muchos otros).
Sentado ello, resulta exigible a quien solicita la citación la carga de
demostrar que se trata de alguno de los presupuestos que autorizan a
disponerla. En la especie, con las razones esgrimidas y las circunstancias
obrantes en el expediente no se puede concluir la presencia de una comunidad
de controversia con las partes intervinientes que exija la intervención del
Estado Nacional (Fallos: 327:4768, 330:4234).
VIII. 1. Finalmente, respecto al planteo efectuado ante esta Alzada con
fecha 7 de junio de 2011, en el cual la demandada informa que continua
realizando la provisión de gas oil conforme lo solicitara la Secretaría de
Transporte al menos por el mes de junio, solicita se lo admita como un hecho
nuevo, se revoque la decisión de primera instancia y se levante la medida
cautelar oportunamente dictada, cabe señalar que su presentación no hace más
que demostrar que la medida cautelar se está cumpliendo efectivamente.
Debido a ello, y con el objeto de no tornar ilusorio el ejercicio de los
derechos constitucionalmente reconocidos en juego corresponde mantener la
medida cautelar dictada con las limitaciones efectuadas por el Juez Alvarez en
el apartado V de su voto.
VIII. 2. Por otro lado, cabe hacer lugar al pedido de recaratular el
expediente. En este sentido, la apelante solicita que se rectifique la carátula
Poder Judicial de la Nación
teniendo en cuenta que YPF SA y REPSOL YPF son dos sociedades anónimas
distintas.
En virtud de ello, corresponde disponer que en la instancia de origen se
proceda a caratular nuevamente las actuaciones, con YPF SA como parte
demandada.
IX. En consecuencia, proponemos al Acuerdo: 1) confirmar la
resolución apelada con el alcance que resulta de los apartados IV a VIII.1. que
anteceden y postergar la imposición de costas hasta la oportunidad de dictar
sentencia. 2) Disponer que en la instancia de origen se proceda a caratular el
expediente en los términos del apartado VIII. 2. que antecede.
Así lo votamos.
Por ello, SE RESUELVE: 1) Confirmar la resolución apelada con el
USO OFICIAL
alcance que resulta de los apartados IV a VIII.1. del voto de la jueza Calitri y
el juez Schiffrin y postergar la imposición de costas hasta la oportunidad de
dictar sentencia. 2) Disponer que en la instancia de origen se proceda a
caratular el expediente en los términos del apartado VIII. 2. del voto de la
jueza Calitri y el juez Schiffrin.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala Jueces Sala II:
Leopoldo Héctor Schiffrin – César Álvarez (por mi voto) – Olga Ángela
Calitri..