recargo por falta de medidas de seguridad e higiene

> JURISPRUDENCIA COMENTADA
Responsabilidad
en seguridad social:
recargo por falta
de medidas de
seguridad e higiene
David Ayuso Bartolomé, abogado de AGM Abogados
xisten numerosas sentencias de las
diferentes salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia relativas
a los recargos de prestaciones que se
imponen a las empresas como consecuencia de
un accidente de trabajo. En este artículo se va a
comentar cuándo procede el recargo de prestaciones, cuáles están incluidas y pueden ser objeto
de recargo, su alcance y los posibles responsables
de éste, con la finalidad de aclarar en la medida
de lo posible esta figura que viene determinada
en el art. 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) y en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).
lidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con
las indemnizaciones por los daños y perjuicios
causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que
puedan ser fijadas por el órgano competente
de conformidad con lo previsto en la normativa
reguladora de dicho sistema”.
E
Cualquier trabajador víctima de un accidente
de trabajo o una enfermedad profesional tiene
derecho a recibir una prestación pública de la Seguridad Social, que se calculará de acuerdo con las
cotizaciones realizadas por el empresario y por el
propio trabajador y de la gravedad de las lesiones
sufridas por este último. El art. 123.1 de la LGSS
establece que “todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo
o enfermedad profesional se aumentarán, según
la gravedad de la falta, de un 30 a un 50% cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo
que carezcan de los dispositivos de precaución
reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado
las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de
salubridad o las de adecuación personal a cada
trabajo, habida cuenta de sus características de
edad, sexo y demás condiciones de trabajo”.
Este principio se formula de nuevo en el art.
42.3 de la LPRL, que prevé que “las responsabi-
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Gestión Práctica de
Riesgos Laborales
El recargo
cumple una
sanción no solo
resarcitoria para
el trabajador,
sino también
sancionadora
para el
empresario
El recargo es un aumento de la cuantía de
todas las prestaciones económicas derivadas
de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que cumple una misión sancionatoria y
resarcitoria, ya que recae directamente sobre el
empresario sin posibilidad de seguro; y se configura expresamente como una responsabilidad
“independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la
infracción”. El recargo incrementa las prestaciones
que se derivan del accidente de trabajo y, por tanto, los beneficiarios de éstas (trabajador, cónyuge,
hijos) serán los que tengan también la condición
de beneficiarios. Por tanto, el recargo no procede
cuando no existen beneficiarios de las prestaciones sobre las que deba imponerse.
La regla tradicional es la prohibición de aseguramiento. Según el art. 123.2 de la Ley General
de Seguridad Social, el recargo no puede ser objeto de aseguramiento público o privado, al no ser
una verdadera prestación de la Seguridad Social1,
siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o
contrato que se realice para cubrirla, compensarla
o transmitirla. La jurisprudencia sigue manteniendo esa regla2.
El recargo se aplica a todas las prestaciones
económicas del sistema de Seguridad Social que
tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad
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profesional, incapacidad temporal, indemnización
por lesiones permanentes no invalidantes, incapacidad permanente en cualquiera de sus grados
o muerte y supervivencia.
En la pensión de incapacidad permanente
por gran invalidez, el recargo opera sobre el total
de la prestación, incluido el complemento, y no
sobre el cien por cien de la misma. En la pensión
de incapacidad permanente total cualificada probablemente se deba aplicar el recargo por falta
de medidas de seguridad también al 20% que
como incremento puede corresponder a la pensión de incapacidad permanente total.
En la pensión de orfandad por incapacidad
procede reconocer el recargo, ya que la relación
de causalidad se establece entre el accidente y la
omisión de medidas de seguridad, y no entre el
accidente y el daño causado a los beneficiarios
de las prestaciones como consecuencia del fallecimiento del causante.
El recargo por falta de medidas de seguridad
se excluye en la revalorización de las pensiones.
Así viene estableciéndose en la norma sobre
revalorización de pensiones que se publica anualmente; concretamente para el año 2009 aparece
en el art. 4.b) del Real Decreto 2127/2008. Tampoco se incluye en la determinación del importe
máximo de las pensiones. No se aplica el recargo
a las mejoras voluntarias de la acción protectora,
pues aunque estén incluidas en el ámbito de la
acción protectora del sistema de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan
las prestaciones propias de ésta, no supone que
les sean de aplicación todas las disposiciones
que regulan las prestaciones propias y básicas de
la Seguridad Social.
1 Sentencia del Tribunal Supremo, de 22
de abril de 2004. Indica que, aunque se
admitiera que el artículo 15.5 de la Ley
de Prevención de Riesgos Laborales permite en la actualidad el aseguramiento del
recargo, “este aseguramiento tendría que
realizarse por entidades aseguradoras mercantiles, pues el seguro de la responsabilidad empresarial que se establece a través
de la Seguridad Social, por las entidades
gestoras y mutuas de accidentes de trabajo,
únicamente cubre la responsabilidad objetiva
del empresario sin incluir la que para éste
puede derivarse de culpa”.
2 Sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de
marzo de 1993 y de 12 de febrero de 1994.
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Requisitos para la imposición
del recargo y cuantía
mo parámetros de legalidad en el control judicial
de los actos administrativos de aplicación6.
Existen tres requisitos correlacionados para
que se imponga el recargo de las prestaciones:
que se haya producido un accidente que cause
una lesión en el trabajador; que el accidente sea
consecuencia del incumplimiento por el empresario de la normativa de prevención de riesgos; y,
que este incumplimiento sea negligente, es decir,
se haya dado por falta de diligencia en las obligaciones empresariales en esta materia. En definitiva, el trabajador accidentado recibirá una prestación económica mayor, siendo el empresario el
obligado a pagar esa diferencia o recargo como
penalización por su incumplimiento.
> Con carácter orientativo, procede la correlación entre gravedad de la infracción, según la tipificación realizada por la autoridad administrativa
(leve, grave o muy grave), y el correspondiente
porcentaje de recargo (30, 40 ó 50%), con matizaciones intermedias según el grado de la infracción7. Se impone el 50% cuando al trabajador se
le han asignado tareas distintas a las habituales,
en puesto de trabajo con riesgo y, además, se ha
omitido un mecanismo de seguridad8. También
se impone el recargo del 50% cuando hay un cúmulo de infracciones de medidas de seguridad9.
La determinación del porcentaje aplicable al
recargo, que el legislador ha señalado entre un
30 y un 50%, como límite mínimo y máximo del
recargo que no puede variarse, debe ser proporcional a la gravedad de las faltas o infracciones
en que se ha incurrido por el empresario. No
contiene la norma los criterios para la fijación del
porcentaje, pero acudiendo a las resoluciones
judiciales dictadas sobre esta materia pueden
establecerse los siguientes:
Sujetos responsables
> La aplicación de estos porcentajes se establece en atención a las circunstancias concretas del
caso, entre las que se incluye la conducta del trabajador3, pudiendo ponderarse a tales efectos la culpa del operario en el acaecimiento del siniestro4.
> No se tiene en consideración los perjuicios ni
el daño ocasionado al trabajador5.
> Teniendo en cuenta la naturaleza sancionatoria del recargo, cabe aplicar los criterios propios del
derecho punitivo y acudir analógicamente a los criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales,
según el art. 39.3 del RDLeg 5/2000, de 4 agosto.
Ello en cuanto constituyen normas jurídicas que
limitan la arbitrariedad administrativa y sirven co-
La responsabilidad recae directamente sobre
“el empresario infractor”, según el art. 123.2 de
la LGSS. De acuerdo con este precepto, el criterio determinante para la imposición del recargo
no es el de empleador, sino el de empresario, y
ello porque puede concurrir en un mismo centro
de trabajo una pluralidad de empresarios obligados, distintos al puro empleador en la relación
laboral. Esta situación, conllevará la imposición
del recargo con carácter solidario a todos ellos,
siempre y cuando el incumplimiento en las medidas preventivas esté en la cadena causal del
accidente, y no aquellos otros a los que tal tipo
de incumplimiento no sea imputable. Esto incluso haría posible la no imposición del recargo al
empleador y sí a otro empresario por ser este
último el infractor10. De esta manera se pueden
identificar los siguientes supuestos:
> Empresa de trabajo temporal: no le alcanza la responsabilidad en relación con el recargo
por falta de medidas de seguridad imputables a la
6 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León, de 11 septiembre de 2006.
7 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha, de 8 de marzo de 2005.
3 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, sede de Málaga, de 14 de julio
de 2000.
8 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Murcia, de 6 de octubre de 1998.
4 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Cantabria, de 1 de diciembre de 2005.
9 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, sede de Granada, de 9 de
junio de 1999.
5 Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de
julio de 2000S (RJ 2000, 7639).
10 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León, de 31 de octubre de 2005.
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empresa usuaria, tal y como expone el art. 42.3
del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones
y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS). No
obstante, procede declarar la responsabilidad solidaria de la ETT cuando incumpla las obligaciones
en materia de formación y vigilancia de la salud
fijadas en el art. 28.2 y 3 de la LPRL y esa falta de
formación fuera una de las causas que, conjuntamente con las imputadas a la usuaria, propiciaron
el accidente11. O cuando las obligaciones impuestas por el art. 3.3 del RD 216/1999, relativas a la
previa formación teórica y práctica necesaria para
el puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador, hayan cedido o se incurra en un supuesto de
cesión prohibida al prestar servicios el trabajador
en una actividad prohibida, según se deduce del
RD 216/1999, de 5 de febrero de 199912.
> Empresa usuaria: será responsable de las
condiciones de ejecución del trabajo en todo lo
relacionado con la protección de la seguridad y la
salud de los trabajadores. También se responsabilizará del recargo de prestaciones económicas del
sistema de Seguridad Social que puedan fijarse
en caso de accidente de trabajo o enfermedad
profesional que tenga lugar en su centro de trabajo, durante el tiempo de vigencia del contrato de
puesta a disposición, y traigan su causa de falta de
medidas de seguridad e higiene (art. 42.3 párrafo
2 del TRLIS0S)13.
> Coordinación de actividades empresariales: cuando en un mismo centro de trabajo
desarrollen actividades trabajadores de dos o más
empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos
laborales, estableciendo los medios de coordinación que sean necesarios para la protección y prevención de riesgos laborales e informando a sus
trabajadores (art. 24 de la LPRL).
> Empresa principal en contratas de la
propia actividad: será responsable siempre y
cuando incurra en una conducta negligente o incorrecta, sin adoptar en su centro de trabajo las
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> JURISPRUDENCIA COMENTADA
La empresa que no aplique las medidas de protección de riesgos laborales adecuadas para cada
tarea será gravada con un recargo del 50% en beneficio del trabajador.
medidas de seguridad necesarias (arts. 14, 24.3 y
40.2 de la LPRL; art. 42.3 del TRLISOS)14. A estos
efectos la expresión “centro de trabajo” es equivalente a “lugar de trabajo”15, criterio avalado por
el art. 2 RD 171/2004, de 30 enero. Según éste, “tiene la consideración de centro de trabajo
cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deben permanecer o a la que deban
acceder por razón de su trabajo. Y empresario
titular del centro de trabajo, la persona que tiene
la capacidad de poner a disposición y gestionar
el centro de trabajo”16.
un accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando a él sea imputable la infracción de la
normativa de prevención que ha desencadenado
el siniestro, pero no de aquellas infracciones que
sean imputables al contratista. De esto se desprende que no puede exigirse al dueño de la obra
que vigile el cumplimiento por el contratista de
una normativa de seguridad que desconoce por
serle ajena, lo cual nada tiene que ver con sus
deberes de coordinación de la prevención en el
centro de que es titular, impuestos por el art. 24
de la LPRL18.
> Empresa principal en contratas que no
corresponden a la propia actividad: el empresario principal que incurra en omisión del deber
de seguridad que tiene para con los trabajadores,
incluidos los que son de la empresa contratista
o subcontratista, que presten servicios dentro del
círculo rector, podrá ser declarado responsable en
el recargo, aunque la contrata no corresponda a
la propia actividad17. Ahora bien, sólo podrá declararse la responsabilidad del empresario principal El recargo es un aumento de la cuantía de
todas las prestaciones económicas derivadas de
> INSS, como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo: no existe responsabilidad subsidiaria del INSS en el abono del
recargo por insolvencia del empresario, y ello porque al tener un carácter sancionador es intransferible la responsabilidad por actuación culpable del
empresario19. No procede anticipo por el INSS,
ya que la naturaleza del recargo y la nulidad de
pleno derecho de los pactos que el empresario
celebre para cubrir, compensar o transmitir su responsabilidad, impide que se traslade la misma, ni
por vía de anticipo, a persona o entidad distinta
del empresario infractor20.
14 Sentencias del Tribunal Supremo, de 18 de
abril de 1992 y de 16 de diciembre de 1997.
11 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de julio de 2005.
15 Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de
mayo de 2005.
18 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 5 de diciembre de 2005.
12 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, de 28 de junio de 2005.
16 Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de
diciembre de 2008.
19 Sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de
marzo de 1993, de 22 de septiembre de
1994 y de 22 de abril de 2004.
13 Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña, de 14 de diciembre de 2005.
17 Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de
mayo de 1999.
20 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, de 12 de noviembre de 2002.
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