ESPECIAL

ESPECIAL
DELITOS ECONÓMICOS Y
CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
los viáticos como objeto material del delito de
ANÁLISIS
pecu~do
El delito de colusión según la ley NQ 29758
CONSULTAS
Determinación de la pena en caso de pluralidad de inhabilitaciones
principales y accesorias
JURISPRUDENCIA Contador que presta servicios no personales con entidad
SUMILLADA
estatal puede incurrir en delito de peculado
Concusión: Funcionario obligó a proveedor a enlr'egarle parte
del dinero que este cobró por servicios prestados
LOS VIÁTICOS COMO OBJETO MATERIAL
DEL DELITO DE PECULADO
Luis Miguel REYNA ALFARO{")
SUMARIO:
juicio del autor, la ley
penal reconoce la posibilidad de sancionar peconductas de aproa~'ignadps
al
o 'servidor público,
cOlIstíluyen en senti-
icnk.·pcnal "caudales" (en
con valor po/rimopecuniariamente
son otorgados
público, en razón
para su administrauna relación funentre el caudal
publica, de Id que
l. Planteamiento de! proNema.l1. El viático ¿caudal o electo?
111. las 'ormas de íIl:ceso al caudal estatal (percepción. ad·
ministraciOn o custodia) en el caso de los Yiáticos. IV. Problemas contingentes. V. Conclusión.
MARCO NORMATIVO:
• Código Penal: art 387.
l.
PlANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La cuestión sometida a examen se relaciona a
la posibilidad de comprender los viáticos asignados al funcionario o servidor público como
objeto material del delito de peculado.
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.
de proestatal.
C·)
Invesúgador Principal dd Centro de Esmdiosde DeJt(:bo Penal EcotlÓmioo y de la Empresa· CEOPE.
N° 29 • NOVIEMBRE 2011
La respuesta afirmativa o negativa en lomo a
la cuestión de si [os viáticos asignados al funcionario o servidor públ ico pueden, en efecto,
dar lugar a atribución de res ponsabilidad penal en su contra a título de delito de peculado,
pasa por abordar ciertas cuestiones previas que
nos permitirán, en linea deductiva, reconocer
la respuesta al problema planteado.
11. EL VIÁTICO ¿CAUDAL O EFECTO?
Partiendo del problema postu lado, es indispensable identificar -dentro de [as limitaciones de espacio propias del caso- cierto marco
conceptual que resulte útil en tomo a la cuestión planteada. Desde esa perspectiva, el articulo 387 del Código Penal determina inclubitablemente que la acción típica del delito
de peculado debe necesariamente recaer sobre
caudales o efectos del Estado.
La doctrina especializada ha reconocido los
diversos alcances de estos términos: mientras
la expresión caudales identifica a "todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en fonna directa: dinero, bienes muebles e inmuebles''( ll, la expresión efectos hace
referencia a los objetos, cosas o bienes que
representan un valor patri monial público (documentos de crédito negociables)(2); resultará
necesario entonces determinar si los viáticos
son asimilables a los conceptos de caudales
o efectos.
Tratando de dar l1lla res puesta a esta cuestión, debe tenerse presente que el concepto de viático (u otros similares, Como ocurre
con la asignación por el desempeño de lafun_
ción congreso/) constituye un elemento de ili_
dole normativa y como tal sus alcances deben ser extraídos ya sea de normas jurídicas
y/o sociales. En este caso, la interpretación de
la expresión "viáticos" obl iga a remitirse a la
variada y densa nonnativa adm inistrativa reguIadora de dicho concepto(J).
Desde ese prisma puede afinnarse que el viático es uno asignación de dinero destincula a
permitir que el funcionario o servidor público, en caso de necesidad de viaje, pueda desarrollar adecuadamente sus funciones públicas,
comprendiendo los gastos de alojamiento, alimentación y movilidad. De esta noción pueden
extraerse algunas consideraciones de trascendencia ulterior: Primero, los viáticos constituyen, en sentido técnico-penal. caudal; segundo,
su entrega responde a fines instrumentales, pues
sufinalidad especifica se encuentra asociada al
ejercicio regular de la función pública(4).
111. LAS FORMAS DE ACCESO AL CAU·
DAL ESTATAL (PERCEPCiÓN, AD·
MINISTRACIÓN O CUSTODIA) EN
EL CASO DE LOS VIÁTICOS
Sin embargo, no basta con afi nnar que los viáticos constituyen caudal del Estado para dar
(1)
ROJAS VARGAS, Fidel. D",litos con/ro la Administración Pública. 4' edición, Grijley, Lima, 2007, p. 498
(subrayado nuestro); cercano: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos can/ro la Adminis/ración Pública en
d Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2001, p. 298; PORTOCAR RERO ti IDALGO, Juan. Deli/os contra /;1
AdminIStración Pública. Editorial Juríd ica Portocarrcro, Lima, 1996, p. 166.
(2)
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 500 (subrayado nuestro); ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 300;
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Ob. cit., p. 167.
(3)
Por ejemplo: (i) el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta scilala que: "Los viáticos comprenden los gastoS de aJoja'niento, alimentación y movilidad" (articulo 37, literal r, del Decreto Supremo N" 179-2(04); (ii) el Consucode
-hoy OSCE- define como "viáticos" "la asignación que se otorga al personal comisionado, independientemen·
te de la fuente de financiamiento o su relación contractual para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, roo~ ilidad local (desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisión) y movilidad de traslado (hacia Ydeslle el
lugar de embarque)" (Directiva N" (109·2ooSfCONS UCODE/PRE).
(4)
Reconociend? la relevancia de la idea de finalidad pública que debe tener el objeto de la acción de peculado:
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 302.
-------------------------------DERECHOPENAL
respuesta a la cuestión aquí planteada, sino
que resulta indispensable conectar el problema planteado con el examen de la naturaleza jurídica de la posesión del caudal estatal.
En efecto, el artículo 387 del Código Penal
exige que la acción típica del delito de peculado recaiga sobre caudales o efectos cuya percepción, adminiSlración o cuslodia le estén
confiadas al .fUncionario o servidor público
por razón de su cargo. Desde esa perspectiva,
corresponderá determinar si los viáticos se encuentran en posesión del.funcionario público
en virtud de alguno de esos modos de acceso.
y aquí [a cuestión será determinar si el funcionario público recibe el viático para su administración, pues la percepción y custodia,
por sus propias características no resultan
aplicables en el contexto de los viáticos.
En efecto, la expresión percepción es identificada de modo unánime por la doctrina como
la captación de caudales o efectos del Estado, tanto interna -por parte de la Administración- como externa - por parte de los administrados(l). Mientras que la custodia alude
a la posesión con fines de conservación y
vigilancia(6).
Pues bien, en la medida que la expresión administración en el sentido del articulo 387
del Código Penal alude a la posesión del dinero que implica funciones activas de manejo y conducción del patrimonio estataJ(7), esto
es, de dominíd 8) o gobierno('J) del patrimonio
(5)
PARTE ESPECIAL
estatal, no cabe sino aceptar que los viáticos
son asignados al fu ncionario o servidor público con fines de admin istración en tomo a una
circunstancia concreta: La necesidad de viajar para desempeñar las especificas funciones
públicas que le han sido encomendadas.
De ese modo, resulta además posible vincular
el título de posesión del caudal con la exigencia tipica de relaciónfuncional entre el caudal
público y la función pública desempeñada por
el autor, derivada de la exigencia legal de que
el patrimonio del Estado haya sido confiado
al funcionario o servidor público en ratón de
su cargo(lO). Como se señaló anterionnente, el
viático es asignado al funcionario o servidor
público para el desarrollo adecuado de específicas funciones públicas y, por lo tanto, el
poder de manejo que tiene de dicha asignación está asociado a ese propósito.
Ahora, precisamente debido a que los viáticos son asignados al funcionario público para
realizar actos de función específicos - los relacionados a las actividades que debe desempeñar fuera de la localidad- , es posible sostener la existencia de una relación funcional
especifica entre el caudal y la func ión pública
que permitiría reconocer uno de los elementos centrales del sistema de imputación penal propio de los delitos funcionariales: La
infracción del deberl1). Sobre esta cuestión
retomaré más adelante cuando aborde ciertos problemas contingentes asociados a esta
cuestión.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 488_
(6)
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 304; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 489.
(7)
(8)
(9)
Funciones que se encuentran ausenlCS en la percepción, de allí sus divergencias con aquellas.
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 303.
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 589.
(lO) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. , p. 288 Y ss.
(1\) REAÑO PESCHIERA, José U:andro. Formas de in¡ervención en 10$ delitos de peculado y t,.qJico de influencias.
Jurisla Editores, Lima, 2004, p. 22.
121
I
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Dicho esto, es posible afirmar que los viáticos
constituyen caulÚlles confiados en administra-
ción al funcionario o servidor público en Junción a su cargo y, por lo tanto, se admite su condición deobjero material del delito de peculado.
" Que la Administración Publica reconozca
que existen ciertos gastos que no pueden ser
objeto de justilicación documentaria no supone
que la suma de dinero asignada se incorpore al
patrimoniopersonal del funcionario publico. "
IV. PROBLEMAS CONTINGENTES
Sin embargo, lo que hasta este punto consti-
tuye una cuestión no conuovertida, podria verse afectada si se introducen ciertos matices.
vinculados a la regulación de la justificación y
rendimiento de los viáticos que podrían hipotéticamente llevar a plantear dudas en tomo a
su ámbito de pertenencia.
Ciertamente, la inexistencia o relativización
de las ex igencias administrativas de rendición de cuentas de los viáticos asignados al
funcionario o servidor público pueden generar dudas en tomo a la propuesta formulada, en la medida que aquello podria permitir considerar que la falta de control posterior
a la entrega del viático supone su liberal idad
y, por lo tanto, podría llevar a sostener que
se trata de patrimonio integrado ya al ámbito
personal del funcionario público y llevar asi a
excluir la relevancia penal del hecho.
Precisamente, es la complejidad y variedad de
la regulación administrativa y laboral de los
viáticos asignados a los funcionarios y servidores públicos los que podrían llevar a generar
dudas en tomo a [a Tt '-puesta propuesta. Es que
(12) Dir<:ctiva N" 009·2005ICONSUCODElPRE.
aunque en la mayoría de casos, las diversas en_
tidades publicas establecen obligaciones de
rendición de cuentas, no siempre dicha obliga_
ción tiene efectos similares ni se realiza en I().
dos los casos siguiendo los mismos estándares.
En efecto, mientras en ciertas inslituciones
públicas los viáticos no se encuentran sometidos a rendición de cuentas efectiva y
se basan en el principio de confianza y [a
declaración del propio funcionario público,
lo que determinada la imposibilidad material de apreciar actos de apropiación de
viáticos; en olras, en las cuales el régimen
legal de los viáticos es más estricto, se intensifican los controles administrativos, incrementándose las posibilidades efectivas de
atribuir al funcionario o servidor público actos de distracción de caudales públicos.
Con relación a la primera de las cuestiones
üustificaci6n de viáticos basada en la declaración del propio funcionario público), tenemos
que la norma que regula los viáticos en casos
de viajes al extranjero_ el Reglamento de la Ley
N'276 19 (Decreto Supremo N"047-2002-PCM)
establece en su articulo 6 que la obligación de
sustentación documental de gastos por parte de
los funcionarios o servidores publicos que realicen viajes al exterior debidamente autorizados, se limita al 70010 de los vjáticos asignados
en tanto que el 30010 restante podrá ser sustentado mediante declaracii.mjllrada. Esta fónnula se repite continuamente en diversas nonnas
administrati,<,as que regulan la cuestión en otros
sectores de la Administración Pública(l1).
Con relación a la segunda de las cuestiones
(los diversos niveles de control estatal en la
rendici6n de cuentas), tenemos que mientras algunas entidades son bastante estrictas
en el procedimiento de rendición de cuentas
-por ejemplo, el OSCE (ex Consucode) impone una diversidad de pautas estrictaS que
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
comprenden incluso el modo de llenado de
los documentosjustificatorios( 1)L, otras recu·
rrirían a procedimientos más laxos - por ejemplo, el Congreso de la República tiene un procedimiento de rendición de cuentas basado en
el principio de confianza(l4L .
de viáticos se traslade a la esfera patrimonial
de aq uel, ni que la apropiación de dinero de la
Administración Pública por parte del funcionario publ ico resulte irrelevante penalmente
porque la fiscalización y el control adecuados
resulten de dificil concreción.
Estas circunstancias podrían llevar a plantear
posiciones que cuestionen la posibilida,d de
considerar penalmente relevantes. a titulo de
peculado, los actos de distracción de viáticos
en aquel margen no sujeto a control o justifi cación de índole documental; ya sea: (i) a
través de una línea explicativa que sostenga
que dicha suma pertenece a la esfera patrimonial personal del funcionario o servidor publico y, por lo tanto, que niega la consideración
de dicho importe como "caudal" del Estado; o
(ii) mediante una línea explicativa que considere los actos de distracción de dichas sumas
dentro del margen del riesgo permitido, al considerar que la implementación de un sistema
de controlo fisca lización de los viáticos podría
generar el efecto adverso de obstaculizar el
funcionamiento adecuado del aparato estatal.
Esta afirmación encuentra sustento en la propia
caracterización del delito de peculado como
delito consistente en la infracci6n del deber
que irroga al sujeto cualificado obligaciones y
deberes positivos de protección del patrimonio
del Estado, los cuales no resultan soslayados
ni por la diversidad en el tratamiento legal de
la rendición de viáticos -que en ciertas entidades del Estado es más estricto que en otras- , ni
por el hecho de que la Administración Pública permita la rendición de viáticos via declaración jurada del funcionario o servidor público.
En nuestra opinión, consideraciones como
las anteriores no resultan admisibles, pues
suponen un error de percepción respecto al
significado jurídico de la no exigibilidad de
documentación sustentatoria de los gastos
realizados: Que la Administración Pública
reconozca que ex isten ciertos gastos que no
pueden ser objeto de justificación documentarla no supone que la suma de dinero asignada al funcionario o servidor público a título
Aunque en mi opinión la idea de la infracción del deber no propone la identidad del
bien jurídico, es evidente que dicha noción
- la de infracción del deber- tiene una significación político-criminal que repercute dogmáticamente. Me explico.
Desde una perspectiva polit¡co-criminal, resulta evidente que dentro de los elementos a tomar en consideración para la articulación de la
protección penal de lafimcionalidad de la Administración Pública se encuentra la confianza
de la sociedad en la Administraci6n Pública y
susfoncionario¡..m, que indudablemente se ve
afectada por la conducta del funcionario público que defrauda sus expectativas.
( U) Directiva N° 009.2005fCONSUCODE/PRE.
(14) La rendición decuenras para fa asigl1cdóII por el desempeílf) de lafimció" congJ"(!$o/ se sustenta únicamente ~oon
la declaración presentada ante la Oficina de Tesorería del Congreso" (segunda disposición final del Reglamento del
Congreso de la República) en un procedimiento en el que predomina el principio de confianza, en la medida que,
una vez revisada la documentación sustcntatoria, esta es devuelta al propio Congresista de la República (procedímienlO de reembolso y rendición de cuentas de viá¡ioos y/u otros conceptos para el desempefto de la función oonsresal, aprobado en la vigésima cuarta sesión del Consejo Directivo del COI1gresQ de la República).
(I~ SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. "Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Panicular referencia a los
delitos cometidos por funcionarios", En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria y SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. La
ikJgmá/;ca penalfrente a la criminalidad en la Adminis/ración Pública yo/ros problemas ac/uales del Derecho
Penal. Grijley, Lima, 200\, p. 162.
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Es precisamente por estas consideraciones
que se entiende que el legislador haya tomado
la decisión valorativa de configurar el delito
de peculado como delito de infracción del deber y no como delito de dominio, justamente
porque el merecimiento de pena se encuentra
íntimamente vinculado a la condición del sujetd l'). Esta perspectiva politico-criminal tiene efectos en la configuración del sistema de
imputación penal en el ámbito de los delitos
funci onariales (perspectiva dogmdtica) , pues
como adecuadamente reconoce Suárez González; "El injusto en los delitos contra la Administración, cometidos por funcionarios publicos, se fundamenta en que los funcionarios
son personas especialmente obligadas, por
una vinculación con la Adm inistración Pública''( U). Esta obligación no es otra que la de
disponer correctamente del patrimonio estatal
que administra(I').
En efecto, conforme ha reconocido el Acuerdo PlenArio W 4-2005/CJ-1I6. el delito de
peculado tiene como propósito político-criminal : a) garantizar el principio de [a no lesividad de los intereses patrimoniales de la
Administración Pública; y, b} evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad l 9l • Estos objetivos deben necesariamente ser conseguidos dentro de los contornos
estrictos impuestos por el principio
lidad penal.
Es precisamente el principio de I
través de [a regulación del delito de
do como delito cual ificado por el
el que pennite reconocer al f~:'~~=
blico un halo de deberes de 1
patrimonio del Estado que inciden
yor desvalor subyacente a la Inl'",16.
mismos.
do como delito consistente en la .
un deber la que pennite sostener que
cionario o servidor público que
caudales asignados como viáticos,
gado a disponer correctamente de
doles el uso instrumental para el '~::;
confiados. Como se aprecia, 10 t
es que la infracción del deber en el
peculado se vincula directamente con
tos de gestión publica(%!) destinados a
ladón e[l;:l;tiv¡:¡ de los servicios ~~~:::
que pennite eludir objeciones a
tono totalitario y moralizante que
ner la noción de infracción del deber.
Ciertamente esta posición podri¡'.~~::::::,
guna discusión en tomo a los s
escasa significación económ ica
apropiado, que podrían lleva"',::~,~tl:;;;~~ .
tionamientos en lomo a la p
como~~b;~rn~"fJ'~.~"~'R:~"~;~"'~~~~~~~~~~S~~J;~~~~~
(16)
nada posición de deberen el marco de La lesión del
por esta
csmcialmenle,
Esta
decisión
'-alorativa,en w
dcl atOOteur Y limillli notabkmentc la
i
Mcho en Dvecho PtNJ/. Traducción de Jo.quln
y
(17) SUÁREZ GONZÁI..El. Carlos. Ob. cit., p. 164.
(18) REA f:.!O PESCHIERA, J~ Leandro. Ob. cit., p. 30.
(19) § 6 d~1 Acucrdo Plenario N° 4_2oo5ICJ_1 16. con influencia directa de la posición de ROJAS VARGAS,
ab. cit., p. 4í!O.
(20) Como seil.alll RO.~IQ : en I
r
mento del deber
del tipo"; RQX IN, Claus. Ob. cil., p. 41 7.
(21) VÁZQ UEZ-PO RTOMEilE SEllAS, Fernando. Los ck/iIOl contro lo Admini$lruclOn Pil.bfiJ:a. T«)IÍa~,~:;~:; 1
lnSlitulo Naciollal de Administración Pública - Univen;idad de Santiago de Compostela, SantiaSQ de C.
la, 2003, p. 368.
~---------------------------- DERECHOPENAL PARTE ESPECIAL
del recurso a la sanción penal(22); sin embar-
razonable' de la realización del acto de apro-
go, en mi opinión, el legislador, a través de
la Ley N° 29703, que incorporó en el articu lo
387 del Código Penal una circunstancia cua·
lificanle del peculado: "Cuando el valor de
lo apropiado o utilizado sobrepase diez uni·
dades impositivas tributarias", que es preservada en la más reciente modificación (Ley
W 29758), ha reconocido -en línea concordante con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la República mediante el
Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-II6- que la
protección que se pretende articular a través
piación dd patrimonio estatal no será posible
la imposición de una pena por el del ito bajo
examen.
del tipo penal de peculado no<lescansa exclusivamente en los aspectos patrimoniales que
servirán, todo lo más, para reconocer un mayor desvalor de la conducta y del resultado,
sino que tiene incorporada la finalidad poli-
tico-criminal de preservación de los deberes
fimciOfl(lriales, que es lo que precisamente
permite sostener que la poca significación del
perjuicio patrimonial no tiene efectos de exclusión de tipicidad asociados a su escasa lesividad -en la medida que, como hemos referido,la lesividad de la conducta debe referirse
también, aunque no exclusivamente, a la in&acción del deber-, sino únicamente de reducción de la medida de la culpabilidad.
Es necesario advertir que no postulamos que
la responsabilidad penal por delito de peculildo sobre viáticos radique en la mera omi,iOn de la obligación administrativa de rendición de cuentas por parte del funcionario
o servidor público, pues es en la apropiaciOn en la que reside el desvalor de la con-
ducta propia del delito de peculado. Aunque
el incumplimiento administrativo de la rendición o justificación de los viáticos constituya
!In indicio de la apropiación del caudal, sin la
acreditación probatoria más aUa de toda duda
Tampoco debe creerse que la posición aquí defendida suponga una inflación de los ámbitos
de intervención del Derecho Penal en desmedro de los controles administrativos-sancionadoresQ)), pues la prosecución penal de los actos
de peculado por apropiación de viáticos -conforme pamce revelar la praxis jurisprudencialse encuentra limitada a aquellos casos en que
el funcionario o servidor público recurre a la
utilización de documentos falsos con el propósito de ocultar su conducta delictiva.
V. CONCLUSiÓN
Concluyo esta exposición destacando que
aunque la posición contraria -de exclusión de
los viáticos como delito de peculad()- puede
tener ciertos elementos favorables en la medida que se sustenta en el principio de mínima
intervención del Derecho Penal, su capacidad
de rendim lento es defendible estrictamente en
términos de lege ferenda, por lo que su util ización por parte de la magistratura sería incompatible con el principio de legalidad, en
la medida que implicaría una afectación del
principio d.e lex stricta.
En tanto el estado de la cuestión legislativa se
mantenga inalterado, la respuesta más compatible -en términos de lege later con los objetivos político-criminales propuestos por el
legislador en la fonnulación del tipo penal de
pecu lado, es aquella que reconoce la posibilidad de sancionar penalmente las conductas de
apropiación de viáticos asignados al funcionario o servidor público.
(11) ~ ese sentido, la Unea critjca e¡¡puesta porel profesor Rojas Vargas durante su intervención en la Audiencia Pú·
bloca Preparatoria del VII Pleno Jurisdiccional Penal.
I'l) ~upación expuesta por el profesor Rojas Var¡.u durante SIl intervención en la Aud iencia Públ iao J>reparatoTI¡
"---
del VII Pleno Jurisdicc¡onal Penal.