TÍTULO XV bis. DELiTOs CONTRA LOs DERECHOs DE LOs

TÍTULO XV bis. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS
Comentario:
Introducido por Disposición Final 2ª de la LO 4/2000 de 11 enero. En palabras de la
Sentencia de Málaga de fecha de 28/06/2005, dicha rúbrica merece con carácter previo
una especial atención, pues el legislador sanciona estas conductas desde la perspectiva expresamente enunciada, de la tutela de los derechos de los ciudadanos afectados por dicho
tráfico ilegal, se busca incriminar el tráfico ilegal en la medida que perjudica los derechos
de los que ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de su entrada o tránsito
por España hubiere sido realizada en condiciones de legalidad; hay que advertir que el
tipo delictivo que estamos analizando responde también a una tendencia internacional,
pues ha sido en instancias supranacionales donde se ha destacado su necesidad y fundamentalmente en el marco de la Unión Europea. Es menester apuntar la reciente reforma
operada por LO 13/2007, de 19 de noviembre, (entrada en vigor el 21 de noviembre) para
la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas,
en la cual, después de señalar que España, debe adoptar las medidas legislativas al respecto a fin de enjuiciar este tipo de delitos, pues resulta ciertamente difícil dar el necesario
trato digno a los inmigrantes y proteger plenamente sus derechos humanos, a la vista del
inabarcable flujo migratorio en nuestro país, emprende la reforma de la LOPJ a fin de
posibilitar la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de
personas, modificando asimismo el primer apartado del artículo 318 bis, al objeto de que
la descripción del tipo penal no quede restringida a los supuestos en que el tráfico ilegal o
la inmigración clandestina de personas tenga que llevarse a cabo desde, en tránsito o con
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destino a España, castigándose también dicha conducta cuando el destino sea cualquier
otro país de la Unión Europea.
Artículo 318 bis
1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración
clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión
Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
2. Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de cinco a 10 años de prisión.
3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo
de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de
especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la
vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior.
4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12
años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
5. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 4 de este artículo,
en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de
la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicase a la realización de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les
aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o
algunas de las medidas previstas en el Artículo 129 de este Código.
6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente
señalada.
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Salvador Roig Tejedor
Antecedente: Precepto redactado por LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas (BOE de
20 de noviembre de 2.007), en donde se modifica el párrafo 1º. Asimismo anterior reforma
de LO 11/2003 de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
Versión vigente desde 30 de septiembre de 2003 a 21 de noviembre de 2.007: 1. El que,
directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de
personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de
prisión.
2. Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de cinco a 10 años de prisión.
3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo
de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de
especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la
vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior.
4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12
años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
5. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 4 de este artículo,
en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de
la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio,
que se dedicase a la realización de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les
aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o
algunas de las medidas previstas en el Artículo 129 de este Código.
6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
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culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente
señalada.
Versión vigente desde 22 de enero de 2000 hasta 30 de septiembre de 2003.
1. Los que promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal de personas desde, en tránsito o con destino
a España serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro, o empleando
violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de necesidad de la víctima, serán castigados
con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
3. Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior a las previstas en los apartados anteriores, cuando en la comisión de los hechos se hubiere puesto en peligro la vida, la salud o la integridad de
las personas o la víctima sea menor de edad.
4. En las mismas penas del apartado anterior y además en la inhabilitación absoluta de seis a doce
años incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
5. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio
que se dedicare a la realización de tales actividades.
Como ha apuntado algún autor (López Cervilla, Fiscal, Tráfico ilícito de personas,
reforma del artículo 318 bis, Estudios, Boletín de Información, Ministerio de Justicia, nºs
1977 y 1978, noviembre y diciembre de 2004), en el artículo 318 bis se han unificado todas
las conductas relativas al trafico de personas extranjeras, la de trabajadores, las que tienen
finalidad de explotación sexual o las que se produzcan por, cualquier motivo, no ha existido una derogación expresa de la artículo 313, 1º pero si tácitamente o por lo menos lo ha
convertido en un tipo inaplicable, opinión que compartimos.
Comentario:
Bien jurídico protegido:
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Salvador Roig Tejedor
Esta nueva rúbrica abarca más allá de los arts. 312 y 313, limitados al tráfico ilegal de
“mano de obra” y a la inmigración ilegal, esto es, exclusivamente al tráfico con fines de
prestaciones laborales, y también del Artículo 188.2 referido a “la trata de blancas” o inmigración con fines de explotación sexual, pues lo que se sanciona es el tráfico ilegal de
personas, sin limitar su finalidad. Aunque la inmigración ilegal, aún cuando sea voluntaria
(como es en la mayoría de los casos) y responda al ejercicio del derecho natural a la libertad
de circulación de personas, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona que
se traslada de país, por lo que el Legislador ha dejado expresa su intencionalidad, de definir
el bien jurídico protegido por el tipo descrito en a) los derechos que el ciudadanos extranjero podría disfrutar en España o en tránsito si hubiere entrado o transitado en condiciones
de legalidad y b) los derechos que se ponen en peligro por los riesgos insitos al proceso
de entrada, tránsito o establecimiento ilegal en nuestro país. En definitiva el bien jurídico
protegido es el derecho del extranjero a una plena y efectiva integración social.
Naturaleza:
Es un delito esencialmente doloso y el tipo subjetivo requiere de un dolo directo, ya que
estamos aquí ante una figura harto necesitada de restringir su ámbito de aplicación dada
la ausencia de específicas modalidades ejecutivas de comisión u omisión. El dolo debe
entenderse como el conocimiento de las circunstancias y elementos objetivos del delito y
la voluntad de su realización. En este ámbito pueden producirse errores de tipo acerca de
la cualidad de extranjero del sujeto pasivo e incluso acerca de algún presupuesto fáctico
de una causa de justificación, por ejemplo el estado de necesidad. Se cataloga como un
delito de peligro abstracto y por ello la consumación se alcanza con la realización de las
conductas antedichas sin que sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio para el
sujeto pasivo. Tampoco será necesario acreditar que la víctima del tráfico ilegal haya efectivamente salido, entrado o transitado por territorio español. No cabe, en consecuencia,
un desarrollo imperfecto del tipo. De la naturaleza colectiva del bien jurídico se deducen
varias consecuencias a) es indiferente el número de personas afectadas por el tráfico ya que
se apreciará un único delito; b) el bien jurídico es irrenunciable y no disponible, de manera
que el consentimiento prestado por quien consiente ser objeto del tráfico es irrelevante;
por último c) es posible el establecer concursos entre este delito y otros delitos que lesionen bienes jurídicos individuales. En teoría, es posible apreciar la justificante del estado de
necesidad cuando la salida, la entrada o el tránsito del extranjero por territorio nacional se
hace para evitar un mal ajeno (por ejemplo, individuos perseguidos por motivos políticos,
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por su etnia o creencias religiosas, etc. que se encuentren amenazados de muerte en sus
países de origen).
Se introduce en el párrafo 2º el tráfico ilegal de personas con una finalidad de explotación sexual, planteándose problemas concursales. Destacamos la de Palencia (18/12/2006)
que estimó el concurso medial del artículo 77 entre este delito y el del delito relativo a la
prostitución del artículo 188.1º; Tribunal Supremo de fecha de 22/11/2005 la efectiva
explotación sexual no absorbe por progresión delictiva el tipo del artículo 318 bis 2º apreciándose un concurso real.
En el párrafo 3º se contemplan agravaciones a la conducta tanto del párrafo 1º como
la del 2º en razón a los medios empleados; de estos destacamos por la triste reiteración
el fenómeno de los cayucos y el trafico con menores (la introducción ilegal de un menor
llevándolo en la parte trasera de un vehículo, ocultos entre muebles y mantas, con el propósito de introducirlo en España).
El párrafo 4º contempla la anterior por razón del carácter de Autoridad del sujeto
activo y el párrafo 5º la agravación de organización o asociación, estableciendo el mismo
esquema penal -similar al delito de asociación ilegal- en razón de los cargos o función.
Finalmente se observa en el párrafo 6º una norma específica de determinación de la pena
al margen de la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Especial vulnerabilidad (Las Palmas, sec. 1ª, S 26-4-2004, imputados que utilizando una
embarcación de apenas seis metros de eslora y sin medida alguna de seguridad, dirigieron
conjuntamente la embarcación, participando directamente en los hechos. Asimismo, la de
Granada de 20/03/2007 puesto que la vida de los pasajeros de la embarcación corrió serio
peligro debido, por un lado a las medidas de la misma en la cual viajaban hasta veinticuatro
personas; y por otra parte, a la ausencia de medidas de seguridad puesto que no llevaban
salvavidas suficientes, bengalas o radio transmisor. En la de Las Palmas 25-1-2007 que no
es necesario que el peligro se hubiera materializado en un resultado lesivo, al crear una
situación concreta de puesta en peligro para el bien jurídico protegido, la vida, la salud o la
integridad de las personas que ocupaban la embarcación, gravedad del peligro, que habrá
de determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, y cuya entidad dependerá del número de posibles afectados y del tipo de lesión, con un desprecio por parte
del sujeto activo, de las más elementales normas de seguridad.
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Salvador Roig Tejedor
Párrafo 5º; elemento organización sentencia de Málaga de fecha de 28/06/2005. Se castiga por un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto
en los arts 318 bis, en sus distintas modalidades en relación con el artículo 74. Para la Jurisprudencia, el primer índice para comprobar si nos encontramos ante una organización lo
constituye la existencia de una pluralidad de personas que, de una manera neta, establezcan
un punto diferencial entre la simple codelincuencia, fenómeno criminológicamente muy
extendido, por ejemplo, en las redes últimas de distribución de droga y desgraciadamente
cada vez más frecuentes en este tipo delictivo, y lo que representa un entramado de sujetos
activos perfectamente entrelazados que aportan una actividad programada a un objetivo
común, lo que supone una cierta estabilidad y permanencia ya que de esta manera es más
fácil conseguir los objetivos que se propongan. Ello no es obstáculo para que el legislador
haya contemplado la posibilidad de incluir en el concepto de organización las asociaciones,
incluso de carácter transitorio, que se disuelven después de conseguir sus objetivos o que
son sorprendidas en el curso del desarrollo de sus actividades.
Párrafo 6º Sentencia de Granada 3/07/2006, toda vez que ha quedado acreditado que
los acusados, realizan estas funciones por necesidad, ya que uno de ellos lo hacia porque
tiene una hija enferma que necesita tratamiento medico, y también pusieron en peligro su
vida al realizar la travesía con condiciones atmosféricas desfavorables, pues había un fuerte
oleaje y su vida al igual que la de los pasajeros estuvo en constante peligro.
Sobre la competencia de los Tribunales Españoles:
Tribunal Supremo de 5/07/2007 Pte. Sr. Ramos Gancedo “es irrelevante que los inmigrantes lleguen a acceder a la península o islas o no se concluya la operación por causa de
intervención de la policía judicial o por razón de naufragio, por cuanto el delito se consuma
por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación, sin exigir que se
consiga llegar clandestinamente a territorio español y razona “un buque sin nacionalidad
(como de ordinario lo son las pateras y los cayucos utilizados para este tipo de actividades
ilícitas). La navegación con este tipo de embarcaciones es realmente peligrosa para las
personas que las utilizan. En el caso de autos, el Ministerio Fiscal acusó a los supuestos
responsables de la operación abortada de un delito del Artículo 318 bis, apartados 1º y 3º
del Cp, por estimar que los ocupantes del cayuco corrían grave riesgo para sus vidas, ya
que carecían tanto de medios de comunicación exterior como de chalecos salvavidas (los
medios de comunicación dan cuenta con no escasa frecuencia de personas que pierden la
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Comentarios al Código Penal
vida en este tipo de operaciones), razón por la cual hubo de intervenir una embarcación del
Servicio de Salvamento Marítimo español, que rescató a los inmigrantes y los trasladó a la
costa española. Consiguientemente, los presuntos responsables de la operación de inmigración ilegal quedaron en territorio español, al que, de modo indudable, se dirigía el cayuco
intervenido. El hecho de la operación de inmigración ilegal organizada para penetrar clandestinamente en territorio español es patente. Tal conducta constituye un delito grave, al
estar penada con prisión de seis a ocho años (v. Artículo 318 bis 1º y 3º CP y Artículo 2 b)
de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
de 15 de noviembre de 2000). La embarcación utilizada carecía de nacionalidad. No consta
que ningún Estado haya reclamado el conocimiento de este hecho. Los presuntos responsables -al menos una parte de ellos (los que viajaban en el cayuco)- se encontraban en territorio nacional. Existe, en todo caso, un evidente lazo de conexidad entre el hecho objeto
de esta causa y los intereses nacionales. Concurren, pues, en el presente caso, un conjunto
de circunstancias que, de acuerdo con las normas y principios de Derecho internacional ya
expuestos, especialmente el Artículo 23.4 h) LOPJ. en relación con el Artículo 8.7 Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire anteriormente transcrito,
dotan de cobertura a esta atribución jurisdiccional, posibilitan la adopción de medidas conforme al Derecho Interno, entre ellas la incoación del oportuno atestado por las Fuerzas
de Seguridad, y justifican sobradamente el conocimiento del presente caso por los Órganos
jurisdiccionales españoles.” Asimismo, un ingente número de Sentencias del TS –mes de
junio de los corrientes- en idénticos términos por recursos de Casación a instancias del Ministerio Fiscal. En este punto, hay que señalar la reciente reforma arriba señalada en donde
se modifica el artículo 23 apartado 4º de la LOPJ, en donde se declara que será competente
la Jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros
fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como
alguno de los siguientes delitos: (..) “g) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas,
sean o no trabajadores.” Idéntica anotación para el artículo 313 del Cp.
Sujetos activos:
En defecto de pruebas directas sobre el autor de la conducta, -ya sean sorprendidos
ejerciendo funciones de patronaje de la embarcación, ya sea por testificales directa de los
agentes de Policía o por el servicio de Salvamento Marítimo-, la doctrina ha analizado
indicios para determinar la concreta participación. Las Palmas 31/03/2004: una de las víctimas declaró que no llevaba ningún tipo de flotador porque no se lo permitieron, que los
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Salvador Roig Tejedor
detenidos llevaban ropa impermeable, que no tiene duda de que los detenidos eran los que
llevan la patera, así como el resultado de las ruedas de reconocimiento practicadas ante el
Juzgado de instrucción, en las que varias víctimas reconocen a los acusados, en Sentencia
de AP Las Palmas de 16-2-2007 el cayuco estaba llegando al muelle y los dos acusados
patroneaban la embarcación, uno llevaba el timón y el otro el motor, por prueba directa
de los Agentes de la Guardia Civil. En la de fecha de 31/01/2007 se declara la autoría por
indicios “los acusados “estaban todos sentados cerca del motor”, que “ya estaban sentados
los capitales cuando llegaron los otros”, es decir, que los acusados llegaron y se instalaron
en el cayuco antes que el resto; que “se turnaban cuando estaban cansados”; “que los
capitanes -léase acusados- eran los que dirigían la embarcación”; que “son cinco los que
dirigían la embarcación.”
Sujetos pasivos:
Lo son los extranjeros, más se planeta la cuestión referente a los ciudadanos europeos,
incluidos dentro del ámbito de la U.E. (búlgaros y rumanos, principalmente); Tribunal
Supremo de fecha de 29/05/2007, se revoca la anterior condena contra los derechos de
los extranjeros y relativo a la prostitución, ya que en el supuesto de ciudadanos búlgaros o
rumanos, tras la adhesión de estos países a la Unión Europea, no es procedente la subsunción en el delito de inmigración clandestina, dada la proclamación de la libre circulación de
personas, y por razones de seguridad jurídica, “no es posible elevar a la categoría de delito,
y además severamente castigado, conductas de inobservancia de una específica cláusula
de salvaguarda ejercitada por España de carácter temporal y sometida a una Declaración
de urgencia en la aproximación al acervo comunitario y al Tratado de Schengen, pues las
condiciones que afectan a los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea aparecen
protegidas y salvaguardadas por la normativa de la Unión no afectada por la cláusula de
salvaguarda que, se recuerda, sólo afecta a las condiciones de contratación laboral durante
un periodo determinado.” Asimismo, STS núm. 1465/2005: “La conducta del artículo 318
bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros
del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial
vulnerabilidad en el sujeto pasivo - como acontece con frecuencia en los coloquialmente
llamados “inmigrantes sin papeles”-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas
para los fines perseguidos por el sujeto activo,...”
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Conductas típicas:
(Tribunal Supremo de fecha de 13 de noviembre del 2006) se produce la inmigración
clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de
personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para
la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (artículo 25 y ss. de la Ley
especial. En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos
los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del
acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas
efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para
permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el
empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien
a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las
cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).
Podría así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la
entrada ilegal. De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede
en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide
incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de naturaleza
administrativa. Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España
de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos
que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya
migración se trate haya de responder sólo administrativamente. Hay que incluir la reciente
reforma por la cual se castigará también dicha conducta cuando el destino sea cualquier
otro país de la Unión Europea.
Establecen las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-9-2005 y 6-3-2006 que el tráfico
ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino
de la frontera como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el
país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las
normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante
de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería y su Reglamento de fecha 26 de
junio del 2001. Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de
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Salvador Roig Tejedor
actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia
del resultado conseguido. Por último la doctrina considera que aunque en el tipo se alude
a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una
persona para ser típica, ya que la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base
del Artículo 318 bis 1 determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos
ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal. (Sentencia Tribunal Supremo
6/03/2006). La conducta típica castigada en el artículo 318 bis 1 es más amplia que la del
artículo 313.1º Cp, pues además de no requerir la condición de trabajadores de los sujetos pasivos, no se limita a fenómenos de inmigración, y se refiere tanto a la “inmigración
clandestina”, como al tráfico ilegal de personas, desde, en tránsito o con destino a España.
(el autor antes referido hace un detallado estudio antes los supuestos de traslados por el
interior del Territorio Nacional de inmigrantes).
En la de Málaga de 1/02/2007 entiende por tráfico, según el sentido propio de esta
palabra, la circulación, movimiento, tránsito, o cambio de sitio, en este caso, de personas. Y
dicho tráfico habrá de reputarse ilegal, cuando tales personas no reúnan los requisitos legales para poder efectuarlo supuesto de zodiac avistada en alta mar, abarrotada de personas
que pedían auxilio, estando la mar con fuerte oleaje, ordenando el capitán del Buque moderar máquinas reduciendo velocidad y acudir en demanda de la patera, interviniendo agentes
policiales, que prestaban servicio en el Buque, procedieron al control e identificación de los
ocupantes de la patera, así como al acusado que pilotaba la embarcación.
Tribunal Supremo de 13/07/2005 en la cual aprecia concurso real entre este delito y el
de detención ilegal con petición de rescate, en la conducta de trasladar a inmigrantes recién
llegados en patera y trasladarlos de un lugar a otro del territorio y dice “el hecho delictivo
viene definido por la promoción, el favorecimiento o la facilitación del tráfico ilegal de
personas o, alternativamente, las mismas conductas (promoción, favorecimiento o facilitación) referidas a la inmigración clandestina. Se utiliza el término personas, en lugar del de
trabajadores que aparecía (y continúa) en el artículo 313, ante los problemas de prueba que
se planteaban para acreditar que era el propósito de trabajar la causa de la venida al territorio
español. Con los términos “directa o indirectamente” se trata de dar la amplitud necesaria
para integrar en este tipo de delito también los comportamientos que, dirigidos a esa misma
finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la
inmigración clandestina. Y con las expresiones finales “desde, en tránsito o con destino a
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Comentarios al Código Penal
España” se quieren abarcar tres modos de comisión diferentes a) movimiento de personas
desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión; b) salida de
alguien de España al extranjero; c) tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina, que es la conducta observada en
los hechos aquí examinados como exponemos a continuación.” De esta forma concluye “la
acción de recoger en Tarifa a quienes se hallaban ocultas en el campo sin saber dónde ir para
trasladarlas hasta un pueblo de Almería, cuando aún no tenían un lugar donde asentarse, ha
de considerarse favorecimiento de esas pretensiones de quienes ilegalmente habían llegado
a nuestras costas para quedarse en nuestro país. Ese viaje, cuando tales personas no tenían
resuelto su problema de a dónde dirigirse encaja en tal artículo 318 bis 1, aun cuando la finalidad de quien lo organizara fuera la de luego encerrarlas bajo llave para obtener un dinero
por su liberación, bien de ellas mismas, bien de sus familiares. Pues tal intención de lucro
no excluye el conocimiento por parte de quien dispuso ese viaje desde la provincia de Cádiz
hasta la de Almería relativo a que con su comportamiento estaba facilitando ese asentamiento en España de quienes provenían del extranjero; conocimiento que basta para integrar el
dolo propio de toda clase de delitos dolosos como lo es el aquí examinado. Actuar con ese
conocimiento, aunque la finalidad de su comportamiento fuera la de después extorsionar
a los inmigrantes o a sus familiares, constituye el llamado dolo directo de segundo grado
o de consecuencias necesarias. Por otro lado, también de acuerdo con lo aquí alegado por
el Ministerio Fiscal, hay perfecta compatibilidad entre los delitos de secuestro del artículo
164 sancionados en la sentencia recurrida y este otro del artículo 318 bis 1. Se trata de conductas fácilmente separables, que podrían haber existido la una sin la otra, que originan un
concurso real de delitos y no concurso de normas por absorción (Artículo 8.3º CP), ya que
es necesario aplicar ambas disposiciones penales para abarcar la total antijuricidad del comportamiento punible que estamos examinando. Véase la sentencia de esta sala 1397/2003,
de 16 de octubre, citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso.”
Formas imperfectas:
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 25/04/2005: ante la alegación por el recurrente, “sólo daremos respuesta a este aspecto reiterando lo que ya consta en el FJ primero
de la Sentencia recurrida. El artículo 318 bis nº 1 define un delito de mera actividad que se
consuma con la ejecución de los verbos que lo vertebran promover, favorecer o facilitar
el tráfico ilegal con la emigración clandestina. Se trata de un delito en el que las barreras
de protección están anticipadas lo que no es exclusivo de este tipo penal sino que existe
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en otros. en la de Cádiz de fecha de 15/11/2004, aludiendo a la fórmula del tipo dificulta
enormemente la apreciación de formas menores de ejecución, así como de participación
(complicidad). Como señala SERRANO PIEDECASAS, José Ramón, “los delitos contra
los Derechos de los ciudadanos extranjeros”, se alcanza con la mera promoción o actividad de ayuda, sin necesidad de existencia de perjuicio efectivo o peligro concreto para la
eventual víctima; ni tampoco será necesario que persona alguna haya efectivamente salido,
entrado, o transitado por territorio español; consumación anticipada pues, que no admite
modalidades imperfectas.
Concursos:
Ideal con el delito relativo a la prostitución del artículo 188 (Sentencia de Madrid de
19/02/2007), “la conducta llevada a cabo por dicha acusada en relación a la testigo, por
cuanto facilitó su entrada al territorio nacional, junto con el otro acusado Claudio , financiando la adquisición de ropa, la obtención del pasaporte y billete, e incluso la trajo
personalmente hasta Madrid, acogiéndola en su casa. A ello no puede oponerse que dicha
testigo disponía de pasaporte y, por tanto, podía entrar como simple turista. No, porque la
finalidad que se perseguía era la de que trabajara en un club de alterne y, en definitiva, que
se dedicara a la prostitución, por lo que, tal y como se refleja en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 1-10-04 con remisión a la de 30-1-03, dicha conducta debe considerarse como
inmigración clandestina, de acuerdo también con la STS de 18-7-03. Asimismo, y en la
Sentencia de 1-10-04 se pone de relieve que sea cual fuere la excusa utilizada para traspasar
los controles fronterizos “es claro que no es posible entrar en España expresando ante las
autoridades que la finalidad es la prestación de un trabajo consistente en el ejercicio de la
prostitución.” Por otra parte, y en relación a tal ilícito, debe abordarse otra cuestión relevante, y es que Rumania, en la actualidad, forma parte de la Unión Europea, lo que conlleva la libre circulación de sus ciudadanos por los distintos Estados miembros. Sin embargo,
tal realidad no afecta a la tipificación penal de la conducta y, en definitiva, a la subsunción
de los hechos en tal ilícito, por cuanto la retroactividad de la ley penal más favorable no
arrastra a la norma administrativa actual. Al revés, deben atenderse las normas vigentes en
la fecha de comisión de los hechos, pues lo único que ha de tenerse en cuenta es que no se
haya modificado el tipo penal. (opinión contraria a la expresada en la Sentencia de Tribunal
Supremo de fecha de 29/05/2007 antes reseñada). En la de Palencia (18/12/2006) estimó
el concurso medial del artículo 77 entre este delito y el del delito relativo a la prostitución
del artículo 188.1º, y puntualiza “aunque el Ministerio Fiscal no lo dice expresamente en
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Comentarios al Código Penal
su escrito de calificación provisional, elevado en este punto a definitiva, es evidente, por la
pena solicitada, que aprecia la existencia de la figura agravada del artículo 318 bis), apartado
2º, que castiga más gravemente, con la pena de prisión de 5 a 10 años, si el propósito del
tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas. Sin
embargo, al considerar la existencia del segundo delito relativo a la prostitución ya referido,
es obvio que ello es incompatible con la apreciación de la citada figura agravada puesto que
ello supondría una doble incriminación. En la de Alicante de fecha de 1/07/2005, con cita
en la de Tribunal Supremo de 30/01/2003, la conducta del artículo 318 lleva aparejada un
a evidente coacción y amedrentamiento de la víctima, y para que pueda apreciarse un concurso con el delito de detención ilegal será necesario una verdadera situación de encierro.
En la de Almería de fecha de 5/04/2005 rechaza el concurso medial con el delito de inducción a la prostitución. Necesariamente debemos remitirnos al excelente trabajo de López
Cervilla arriba mencionado sobre el extenso apartado de concursos con este delito.
Casuística:
AP Cádiz de 22/03/2007 ante la falta de prueba de que el acusado fuera quien conducía la embarcación y no se acordó la diligencia de reconocimiento en rueda. En la de
Tribunal Supremo de 8/06/2007 se ofrece trabajador a los otros dos acusados, quienes lo
“compraron” por 800 euros que pagaron al primer acusado a sabiendas de su procedencia,
quedando el trabajador bajo su guarda y custodia, al pernoctar en el domicilio de los dueños del restaurante quienes lo emplearon durante 3 meses sin alta en la seguridad social ni
contrato de trabajo, con una jornada laboral de 8 horas al día durante 6 días a la semana y
sin sueldo alguno durante los 6 primeros meses. En la de AP Málaga de 19-1-2007 acusado
que tenía conocimiento que al pasar el control fronterizo del puerto de Melilla llevaba en
el interior del maletero y oculto entre el equipaje a la persona que fue habida escondida,
y que la misma carecía de la documentación necesaria para acceder a territorio español.
Tribunal Supremo Sala 2ª, S 28-2-2007 se confirma la absolución de la Audiencia en el supuesto de acusado, en que viajaban, ocupando todos los asientos disponibles del vehículo,
los también ciudadanos rumanos Valentín, Esteban, Luis Andrés y Natalia, todos ellos
provistos de su correspondiente pasaporte, con quienes el acusado había contactado en
una gasolinera francesa próxima a la frontera con España y a quienes el acusado accedió a
transportar en su vehículo al así solicitárselo Natalia, a la que conocía previamente, sin que
conste que supiera que no se les había permitido la entrada en España ese mismo día.- Al
acusado le fueron intervenidos 200 euros, estimando que: no se considera “paso fronterizo
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Salvador Roig Tejedor
no habilitado al efecto.” pues la realidad física del puesto fronterizo dentro del marco de la
Unión Europea y en concreto entre España y Francia ha desaparecido como es un dato de
experiencia, y ello se predica tanto del cruce por autopistas o carreteras principales como
de secundarias, lo que no impide la existencia aleatoria de controles a uno y otro lado de la
frontera. Así pues el paso no puede calificarse de clandestino porque se utilizó una vía normal, aunque no principal -se efectuó en vehículo por una carretera secundaria-; tampoco
puede calificarse de clandestino porque se utilizase algún fraude o engaño. Las cuatro personas concernidas no iban ocultas ni provistas de documentación falsa. Iban como viajeros
de un turismo y todos provistos de su identificación legal constituida por el respectivo
pasaporte. Finalmente, en relación a que las cuatro personas transportadas hubieran sido
rechazadas por las autoridades fronterizas de España, hecho reconocido en el “factum”,
ha de ser completado con el dato, también incluido, de que no consta es que este rechazo
fuera conocido por el recurrente y concluye “la ignorancia de este dato es un argumento
más que impide el éxito del recurso, ya que se está en presencia de un delito esencialmente
doloso y de acuerdo con el principio de culpabilidad reconocido en el Artículo 5 del Código Penal, el dolo es el presupuesto de la responsabilidad penal, de forma exclusiva en este
tipo de delito en el que no está prevista la comisión por imprudencia.
Para completar el estudio de este precepto, se hace necesario aludir a la ponencia de
Palomo del Arco, Presidente de la Audiencia Provincial Segovia, “CRIMINALIDAD
ORGANIZADA Y LA INMIGRACIÓN ILEGAL”, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, así como la de Serrano-Piedecasas, José Ramón, Catedrático de Derecho penal Universidad de Las Palmas, “LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS.” CONSEJO GENERAL DEL PODER
JUDICIAL.
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