PRIMERAS JORNADAS EN DERECHO DE FAMILIA PONENCIA NOMBRE DE LOS PONENTES: LIC. ETHEL JOSEFINA ADAME SIQUEIROS LIC. HAYDEE GUADALUPE BARRIOS LOPEZ LIC. ILEANA MAGANA GUZMAN LIC. OSCAR JAVIER PERALTA CHAVARIN SECRETARIOS ACTUARIOS DEL JUZGADO PRIMERO DE LO FAMILIAR DEL PARTIDO JUDICIAL DE ENSENADA, PODER JUDICIAL DE BAJA CALIFORNIA. PARTICIPAN EN EL TEMA NUMERO 1, SOBRE “LA PATRIA POTESTAD, CUSTODIA, CONVIVENCIA E INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD EN MEXICO ANTE LOS AVANCES CIENTIFICOS”. TEMA DE LA PONENCIA: ASPECTOS SOBRE LA PREFERENCIA PARA EJERCER LA PATRIA POTESTAD A FALTA DE LOS PADRES Y EN CASO DE MUERTE DE A QUIEN SE LE HAYA OTORGADO EN VIRTUD DE SENTENCIA EJECUTORIADA PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. En el Codigo Civil de Baja California, específicamente en sus artículos 280, 411, 415, 441 establece lo siguiente: ARTÍCULO 280 “ARTÍCULO 280.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos, conforme a las reglas siguientes: PRIMERA.- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las Fracciones I, II, III, IV, V, XIV, XV y XVIII del artículo 264, los hijos quedarán bajo la patria potestad del cónyuge no culpable. Si los dos fueren culpables, quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor. SEGUNDA.- Cuando la causa de divorcio estuviere comprendida en las Fracciones X y XVI del artículo 264, los hijos quedarán bajo la patria potestad del cónyuge inocente; pero a la muerte de éste, el cónyuge culpable recuperará la patria potestad. Si los dos cónyuges fueren culpables, se les suspenderá en el ejercicio de la patria potestad hasta la muerte de uno de ellos, recobrándola el otro al acaecer ésta. Entre tanto, los hijos quedarán bajo la patria potestad del ascendiente que corresponda, y si no hay quien la ejerza, se les nombrará tutor. TERCERA.- En el caso de las Fracciones VI y VII del artículo 264, los hijos quedarán en poder del cónyuge sano; pero el consorte enfermo conservará los demás derechos sobre la persona y bienes de su hijo. CUARTA.- En el caso de la fracción VIII, IX, XI, XII, XIII y XVII del Artículo 264, el Juez resolverá sobre la situación jurídica de los hijos y tomará en cuenta, en su caso, lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación, según corresponda, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos de acuerdo a las disposiciones legales previstas en el presente Código. ARTICULO 411 “ARTÍCULO 411.- La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce: I.- Por el padre y la madre; II.- Por el abuelo y la abuela paternos; III.- Por el abuelo y la abuela maternos. ARTICULO 415 “ARTÍCULO 415.- A falta de padres, ejercerán la patria potestad sobre el hijo los demás ascendientes a que se refieren las Fracciones II y III del artículo 411, en el orden que determine el juez de Primera Instancia de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso. ARTICULO 441 “ARTÍCULO 441.- La patria potestad se pierde: I.- Cuando el que la ejerza es condenado expresamente a la pérdida de ese derecho, o cuando haya sido condenado por delito grave; II.- En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 280; III.- Cuando por las costumbres o hábitos de quienes la ejercen, malos tratos o abandono de sus deberes, uso de algún tipo de enervante, alcoholismo, prostitución, que afecte o ponga en riesgo la seguridad, la salud, la moralidad, la tranquilidad, el bienestar o el desarrollo armónico de las personas menores de dieciocho años de edad o personas que no tengan capacidad para comprender el significado del hecho, aún cuando esos hechos o conductas no cayeren bajo la sanción de la Ley Penal; IV.- Cuando quienes ejercen la patria potestad permitan o toleren que otras personas atenten contra la seguridad e integridad física, emocional y sexual de las personas menores de dieciocho años de edad o personas que no tengan capacidad para comprender el significado del hecho; V.- Por el abandono sin causa justificada que el padre, la madre o quien ejerza la patria potestad hiciere de las personas menores de dieciocho años de edad o personas que no tengan capacidad para comprender el significado del hecho, por más de tres meses en alguna institución de asistencia pública o privada; y VI.- Cuando se exponga por más de un día a la persona menor de dieciocho años de edad o persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho, poniendo en riesgo su integridad personal. Para los efectos del párrafo anterior, se considera expósito a la persona menor de dieciocho años de edad cuyo origen se desconoce y se coloca en situación de desamparo en un hospital, casa particular o algún paraje público o privado por quienes conforme a la Ley están obligados a protegerlos. Se reputa abandonada la persona menor de dieciocho años de edad cuyo origen se conoce y respecto de quien, los que ejercen la patria potestad o tutela, dejaron de cumplir sus deberes; aceptando la posibilidad de que alguna institución pública o privada se haga cargo del mismo. El abandono no se interrumpe por el hecho de que el padre, la madre o quien ejerce la patria potestad o tutela, visitaren a las personas menores de dieciocho años de edad desamparados sin asumir de inmediato el ejercicio de los deberes que natural y legalmente se deriven de la relación paterno-filial. El Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia, por conducto de la Procuraduría para la Defensa de las personas menores de dieciocho años de edad y la Familia, podrá promover la pérdida de patria potestad de las personas menores de dieciocho años de edad expósitos o abandonados y tendrá atribuciones para promover, en su carácter de tutor, la reintegración inmediata y oportuna de estos a un ambiente familiar a través de hogares adoptivos o substitutos. JUSTIFICACIÓN. Los artículos 280, 411, 415, 441 del Codigo Civil Vigente en el estado de Baja California, en la parte que para este asunto interesa establecen: El primero, la situación de los hijos en caso de divorcio concretamente en cuanto a las causales previstas en las fracciones X y XVI. El segundo de los mencionados establece la preferencia para ejercer la patria potestad sobre los hijos de matrimonio. El siguiente establece que personas ejerceran la patria potestad sobre los hijos a falta de padres. Y el ultimo articulo prevee las cuasales que dan origen a la perdida de la patria potestad. Y en virtud de que dentro de los principios rectores de este tema tan delicado deben considerarse y respetarse las garantías de audiencia, legalidad y seguridad jurídica. Lo anterior sin olvidar que nuestro País es parte firmante de la Convención sobre los Derechos del Niño, de mil novecientos ochenta y nueve, en vigor desde el dos de Septiembre de mil novecientos noventa, ratificada por nuestro congreso el veintiuno de Septiembre de aquél mismo año, en la cual en sus primeros cuarenta y un artículos encontramos la declaración de principios que en resumen comprenden todo un cúmulo de normas protectoras de los derechos del niño, resaltando el derecho a una atención especial en consideración a sus propios intereses calificados de superiores en todas las instancias judiciales, administrativas o de bienestar social, mención especial merecen los artículos 3, 9,12,19 20,21,27 y de su lectura tendremos que concluir que el concepto INTERES SUPERIOR DEL MENOR eclipsa los derechos no sólo de sus padres, sino también de la comunidad en que se desenvuelven, sea su lugar habitual o no. Y toda vez que dichos numerales son vagos y pobres para precisar orden del parentesco y situaciones de la problemática que se expone, sin precisar medidas contundentes y probanzas especificas para que prospere o proceda cualquier accion de un derecho subjetivo concreto, esto sin olvidar el derecho del menor a dar su opinión y salvaguardando los principios derechos humanos y libertades fundamentales. PROPUESTA. Que como resultado de estos foros se adicione y modifique los numerales en comento para que: En el primero de los numerales cuando fallezca el conyuge inocente y tratandose de la regla segunda del articulo 280 relativo a la fraccion X del articulo 264, y toda vez que el mismo previene que en este caso recuperara la patria potestad el conyuge culpable, y a consideración de los ponentes se propone que primero debe de demostrarse judicialmente que el ausente o presunto fallecido ha regresado o esta vivo, debiendo ademas determinarse que el mismo es apto para ejercer de nueva cuenta la patria postetad, dicha patria potestad sea benefica para el menor, el menor de referencia de su opinión, y se realicen estudios socioeconomicos y psicologicos al pretendiente ademas se escuche a los representantes social y familiar. En cuanto a la regla segunda del articulo 280 relativo a la fraccion XVI del articulo 264, y toda vez que el mismo previene que cuando fallezca el conyuge inocente, recuperara la patria potestad el conyuge culpable, y a consideración de los ponentes se propone primero que el mismo no haya cometido conducta delictiva sancionable penalmente o incurrido en una de las diversas causales de la perdida de la patria potestad, ya que no seria apto para ejercerla dado su perfil delictivo y el mal ejemplo contrario a las buenas costumbres, sin embargo en caso de no encontrarse en uno de esos supuesto debera tambien determinarse que el mismo es apto para ejercer de nueva cuenta la patria postetad, dicha patria potestad sea benefica para el menor, el menor de referencia de su opinión, y se realicen estudios socioeconomicos y psicologicos al pretendiente y se escuche a los representantes social y familiar. n r diverso delito se pida si ue no se encuentre Ni dentro ni después del primer año de sustracción internacional deba llevarse a cabo ninguna detención ni remisión de menores al país de su residencia habitual, hasta en tanto se sustancie y agote un proceso en el que se le otorgue la protección fundamental del citado artículo 4 constitucional y se cumplan todas las formalidades esenciales del procedimiento a fin de no conculcar sus garantías individuales de audiencia, legalidad y seguridad jurídica, previstas por los artículos 14 y 16 también Constitucionales, esto es, primero debe sujetársele a un juicio en donde se le emplace con sus consecuencias jurídicas; que tenga oportunidad de ofrecer y desahogar legalmente todas las pruebas que estén a su alcance y las que oficiosamente deba desahogar tanto el juzgador como el Agente del Ministerio Público de la adscripción del juzgador; que se le dé oportunidad de hacer alegatos y que su juicio concluya con un fallo en donde se resuelva cada uno de los puntos en controversia. Sólo así se dará cabal cumplimiento a nuestra Constitución y la Convención De Los Derechos De Los Niños. MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN. LIC. MATIAS ENRIQUEZ SALAZAR.