LA INDEMNIZA CIÓN MORATORIA A FAV OR DEL BENEFICIARIO P OR P AGO EXTEMP ORÁ NEO DE UNA RECLAMA CIÓN O REQUERIMIENTO EN LA FIANZA DE EMP RESA. 1 ÍNDICE. RESEÑA .................................................................................................................................................................... 3 A).- ANÁLISIS HISTÓRICO EN RELACIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA EN LA FIANZA DE EMPRESA. .......................................................................................................................................... 6 PRIMER PERÍDO: DE 1895 A 1990. ............................................................................................................. 6 SEGUNDO PERÍODO: 1990-1997. ............................................................................................................14 TERCER PERÍODO: 1997-1999 ..................................................................................................................33 CUARTA ETAPA: 1999- 2015 ...................................................................................................................45 QUINTO PERÍODO (EN VIGOR A PARTIR DEL 4 DE ABRIL DE 2015). ...........................................65 B).- ALGUNAS CUESTIONES EN RELACIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN POR MORA. ...................74 CONCLUSIONES ..................................................................................................................................................94 BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................................96 RESEÑA Desde finales del siglo antepasado y principios del siglo XX las compañías afianzadoras fueron tomando auge en México. No obstante, durante muchos años, no se contempló por el legislador el pago de una indemnización por mora, a cargo de una afianzadora, en caso de pago extemporáneo de alguna fianza. Este trabajo da una explicación sobre los antecedentes que han existido en relación con ese tópico y resalta cómo se ha pasado, para protección de los beneficiarios, de la falta de establecimiento de intereses moratorios y actualización con respecto a la suerte principal en el caso de pago extemporáneo de una reclamación de pago de fianza al extremo de que se establezca una actualización, intereses, capitalización de intereses y que el pago del saldo se efectúe en una sola exhibición que comprenda el saldo total por los siguientes conceptos y se aplicará en el siguiente orden: a) Los intereses moratorios; b) La actualización; y c) La obligación principal y, en caso de que la afianzadora no pague en una sola exhibición la totalidad de los importes de las obligaciones asumidas en la póliza de fianza y la indemnización por mora, los pagos que realice se aplicarán a los conceptos señalados en el orden establecido, por lo que la indemnización por mora se continuará generando sobre el monto de la obligación principal no pagada, hasta en tanto se cubra en su totalidad. Se destaca cómo los primeros intentos por regular el cobro de intereses moratorios a las afianzadoras adolecían de una mala redacción; pero, para protección de los beneficiarios de fianzas se ha ido mejorando el texto de las normas que contemplan tal indemnización moratoria y, con la emisión de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas se ha precisado más la forma en que las afianzadoras deberán cubrir la indemnización por mora, a tal punto que, en caso de duda sobre la procedencia o no de una reclamación o si se actualiza o no alguna hipótesis de extinción, se decida más a favor de realizar el pago de la misma a rechazarlo, ya que con la actualización, intereses y capitalización de intereses resultará muy gravoso el pago si al final de cuentas la reclamación es procedente y dicho pago se realiza extemporáneamente. Asimismo, existe el problema de que muchas personas, a pesar del texto de la Ley, desconocen la manera en que debe hacerse el cálculo de indemnización por mora 1, lo que 1 En un foro de internet, una persona solicitó ayuda en relación con el cálculo de indemnización Buen día; espero puedan orientarme. Mi duda es la siguiente: Cuando una afianzadora es condenada al pago de la cantidad que importaba la fianza, también lo es al pago de los intereses según la regla que establece el artículo 95 bis de la Ley de Instituciones de Fianzas. Después de muchos vericuetos logré hacer el cálculo de los intereses según la fórmula que en ese artículo se determina; empero, el mismo artículo habla de que "además" la institución de fianzas pagará una INDEMNIZACIÓN POR MORA en el cumplimiento de su obligación. He buscado también en la jurisprudencia y poco he encontrado pero sí he podido ver que las mismas tesis hablan de dos conceptos: los intereses y la indemnización por mora. Naturalmente si no logro saber acerca de esto y de cómo calcular la segunda, corro el riesgo de omitir ese concepto en el momento de ejecutar la sentencia. Agradeceré mucho su ayuda. Saludos cordiales permalink En efecto, lo que usted indica es procedente, cuando se condena a 3 ocasiona que se cobre en forma indebida, o que, por desconocimiento, en los juicios contra las afianzadoras, en lo relativo al cobro de indemnización moratoria, se llegue a desahogar una prueba pericial, por lo que, para solucionar dicho problema se explicará en forma clara y con ejemplos la fórmula para hacer efectivo el cobro de la indemnización por mora, que comprende actualización e intereses. En este estudio, con casos prácticos, se explica cómo se debe realizar ese cobro de indemnización por mora, con lo que, mediante esta exposición se proporciona una herramienta efectiva para aquel beneficiario que deba realizar el cobro de tal indemnización bien sea para efectuar el cálculo correcto, o que verifique si la afianzadora ha hecho debidamente dicho cálculo. Se abordan diversos problemas relacionados con el cobro de la indemnización moratoria, entre ellos: ¿A partir de qué momento incurre la afianzadora en mora? ¿Conforme al artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, qué pasa si, a pesar de estar obligado a ello un Juzgador no condena a una afianzadora o aseguradora al pago de indemnización por mora, en un juicio seguido en su contra en la vía especial de fianza u ordinaria mercantil? ¿Y si solamente condena a la actualización y no a los intereses o viceversa? ¿Qué plazo tiene una institución de fianzas para pagar un requerimiento de pago de indemnización por mora cuando la fianza fue requerida a través del procedimiento administrativo de ejecución? ¿Para el cálculo de la indemnización por mora es necesaria la ayuda de un experto en contabilidad o la realización de una prueba pericial en materia contable? ¿En un juicio, es necesario exhibir las páginas de los Diarios Oficiales en donde consten los factores que se utilizan para la elaboración de la fórmula establecida para el cálculo de indemnización por mora? una Afianzadora por concepto de suerte principal a lo garantizado en el texto integral de la póliza de fianza, lo procedente es condenar también a la Afianzadora al pago de intereses moratorios y además a la INDEMNIZACIÓN POR MORA QUE USTED MISMO REFIERE. Ahora bien para la cuantificación de los intereses moratorios yo le recomiendo, que en su incidente de liquidación de intereses moratorios, ofrezca como prueba la pericial en Materia de contabilidad, ya que de no ser así, probablemente la Afianzadora manifestará que usted no acreditó con la prueba idónea la cuantificación de los mismos, así como la documental consistente en el Diario oficial de la Federación de la que se desprenda la publicación del valor de las UDIS del Banco Nacional de México http://www.mexicolegal.biz/foroverconsulta.php?id=34755. ( 31 de julio de 2014). Nota: para mejor comprensión se es algo común. Y veremos cómo la repuesta dada es incorrecta. 4 ¿Se deben considerar todas las cifras y decimales que resultan de la fórmula contemplada para hacer el cálculo del interés diario o se deben redondear aplicando analógicamente lo dispuesto por el artículo 17 A del Código Fiscal de la Federación? ¿Hasta qué momento se debe hacer el cálculo de la indemnización moratoria, cuando se paga la suerte principal por la afianzadora o cuando el beneficiario emite el comprobante de pago tratándose de requerimientos de pago? ¿Y tratándose de juicio en contra de la afianzadora el cálculo debe hacerse finalizando el día en que la afianzadora exhibe el pago de la suerte principal o bien el día que le es entregado el pago por el Juez del conocimiento a dicho beneficiario? ¿Si conforme a los artículos transitorios que establecen que se aplica la norma vigente a partir de que se incurre en mora se aplica la ley vigente en ese momento, se estaría aplicando en forma retroactiva? Estas son algunas de las interrogantes a las que se dará respuesta a través de este trabajo, y que considero que será de utilidad para que tanto los beneficiarios, como las afianzadoras, y cualquier interesado sepan la manera correcta en la que se debe realizar el cálculo de indemnización moratoria tratándose de fianzas emitidas por instituciones autorizadas. Desde luego, considero que mucho de lo que aquí se dice podría servir también para el cálculo de indemnización moratoria tratándose del seguro, incluyendo al seguro de caución, ya que los artículos 135 Bis de La Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros así como 276 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, en vigor a partir del 4 de abril de 2015; sin embargo, en este estudio me he limitado a la indemnización moratoria tratándose de la fianza de empresa para restringir el mismo a la especialidad de fianzas, en razón de la categoría en la que se presenta. 5 A).- ANÁLISIS HISTÓRICO EN RELA CIÓN CON LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA EN LA FIA NZA DE EMP RESA. Las etapas o períodos más importantes en relación con la indemnización por mora, son las siguientes: P RIMER P ERÍDO: DE 1895 A 1990. Por virtud de la revolución industrial, y el desarrollo del comercio, en la época del Presidente Porfirio Díaz, desde 1895 se comenzaron a establecer compañías que garantizaban el manejo de valores de los empleados públicos, por lo que se emitían fianzas a favor de los Estados, Municipios y aún de particulares. Así pues, desde el año 1895 surgieron las primeras normas que regulaban la actividad afianzadora, pero desde la emisión de éstas, pasando por diversos ordenamientos como por la Ley Federal de Instituciones de fianzas de 1942, y la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 1950, no es sino hasta 1990 que se prevé lo relativo a un interés moratorio a cargo de las afianzadoras por no pagar en el plazo legal una reclamación o requerimiento de pago. 2 Inclusive, Lu 3 de 1955, en lo relativo a fianza de empresa, no se ocupó en ninguna parte del mismo a contemplar una indemnización en favor del beneficiario, para aquella afianzadora que no realizara el pago de una fianza reclamada y que fuere procedente, en tiempo. Es decir, por incurrir en mora. Por mora se entiende lo siguiente: MORA. I. del latín mora, demora, tardanza. Se incurre en mora cuando el deudor no paga en el momento en que se hace exigible la obligación, ya sea por haberse cumplido el plazo establecido o por haberse llenado los requisitos legales para ello. La mora es pues, un retraso injustificado en el cumplimiento de una obligación y presupone siempre la existencia de una prestación, ya sea personal o real, eficaz, exigible y vencida. 4 2 En cuanto a los antecedentes relativos a diversas leyes y ordenamientos sobre la fianza de empresa, puede verse: Solís Marín, Alberto, La Fianza de Empresa en México, Breve reseña de su regulación legal (1895-2001), en Compilación Jurisprudencial en materia de fianza de empresa, Swiss Re México, S.A. Comité Jurídico, 1ª. edición, México, 2001. 3 Ruiz Rueda Luis, El contrato de fianza de empresa en el proyecto de código de comercio. Crítica y contraproyecto, 1a. edición hecha por el autor, México, 1960. 4 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Editorial Porrúa, Vol. V, México, 2002, página 147. 6 La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en vigor hasta el 3 de abril de 2015, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1950, y que entró en vigor al decimoquinto día de su publicación, en principio no contempló una indemnización a favor del beneficiario de una fianza, en caso de que la institución fiadora realizara el pago de la reclamación de una fianza extemporáneamente. En el dictamen de la Cámara de diputados, de 9 de noviembre de 1950, relativo a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sobre el expediente que contiene la iniciativa del Ejecutivo de la Unión para que se expida una nueva Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se señaló: Honorable Asamblea: "Las Comisiones unidas Segunda de Hacienda y de Crédito, Moneda e Instituciones de Crédito que suscriben, tienen el honor de rendir ante vuestra soberanía dictamen sobre el expediente que contiene la iniciativa del Ejecutivo de la Unión para que se expida una nueva Ley Federal de Instituciones de Fianzas. El conjunto de reformas que en un lapso de tiempo sufrió la ley de 31 de diciembre de 1942, ahora en vigor, relativa a las instituciones de fianzas venía haciendo confusa y difícil de manejar la legislación al respecto. Por otra parte, las instituciones de fianzas han alcanzado dentro del panorama económico de la República una importancia considerable que salta a la vista si nos enteramos de que el volumen de las operaciones de estas empresas alcanza una cifra superior a los novecientos cincuenta millones, únicamente por el concepto de responsabilidades en curso, es decir, de afianzamiento, coafianzamiento y reafianzamiento en vigor. Estas dos consideraciones, reunidas a los resultados de la experiencia de los últimos años, vino a demostrar la necesidad absoluta de una completa revisión de la a ley de la materia, con el objeto de buscar un perfeccionamiento en los sistemas de operación y procurar mejorar, hasta donde sea posible, la estabilidad económica y la liquidez de las instituciones. Así el proyecto del Ejecutivo de la Nación tiene, en su aspecto general, dos objetivos muy marcados: I. Pugnar por la solidez maciza de la situación económica de las instituciones de fianzas, objetivo que a estas Comisiones les parece que se ha logrado con el novísimo concepto de "capital base de operaciones" contenido en ese proyecto, concepto que por sí sólo es ya un adelanto innovatorío (sic) en la teoría de las finanzas, y II. Pugna el proyecto también por imponer a las instituciones de fianzas la más perfecta liquidez para asegurar, en forma casi definitiva las operaciones que efectúe. Para ello se ha dado una estructura nueva a las reservas, la que tiende a la vez que al mantenimiento de la solidez económica, al mejoramiento de su situación de liquidez, suprimiendo muy acertadamente el estancamiento del capital que existía anteriormente con algunas reservas forzosas, como la de "riesgos en curso" que podía y de hecho hacía congelar gran parte del capital en momentos determinados. La satisfacción de esas dos necesidades fundamentales hace laudable el proyecto del Ejecutivo, pues con ello se ha logrado un verdadero triunfo que debe ser timbre de orgullo para nuestra patria ya que, es preciso decirlo, no hay en ningún país del mundo 7 una legislación tan completa y detallada sobre instituciones de fianzas, como lo será la nuestra si se aprueba este proyecto de ley. Las Comisiones dictaminadoras, comprendiendo ese alto designio y este magnífico resultado se han preocupado por estudiar detenidamente el proyecto del Ejecutivo con el propósito de perfeccionar, en lo posible, la obra propuesta, y así han resuelto modificarlo en algunos aspectos. De esta manera, protegiendo todavía más los intereses de los particulares que contraten con las instituciones de fianzas se han modificado los artículo 7o. y 8o. y se ha adicionado un artículo, el 10 actual, con la tendencia de que se facilite en los lugares apartados de los grandes centros de población la obtención de fianzas por los particulares, quitando la extrema rigidez del proyecto, al respecto. Asimismo, tomando en consideración la protección a los particulares se ha aumentado un poco la rigidez para calificar las resistencias al cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus fianzas, dando a la Secretaría de Hacienda la facultad de castigar a las instituciones por la realización de un sólo acto indebido con la suspensión a que se refiere el artículo 36 del proyecto. Del mismo modo se han reducido los términos a que se refieren los artículos 92 y 93, del capítulo de Procedimientos Especiales, ya que la facilidad y rapidez de las comunicaciones modernas hace innecesario esperar largo tiempo para obtener informaciones, documentación, o cualquier otro elemento necesario para atender y resolver las reclamaciones que se presenten a las instituciones. Siguiendo el mismo criterio de rigidez en la recta conducta de las instituciones con respecto a sus clientes, se han hecho reformas al artículo 94 al 103 y al 127 para cuidar de las actividades de esas empresas que deben estar siempre apegadas estrictamente a los términos de la ley y sujetas a una muy estrecha vigilancia de la autoridad respectiva. En resumen, se ha procurado que el público esté lo más ampliamente protegido que sea posible para que pueda operar con la más absoluta confianza con las instituciones de fianzas, llevando siempre la seguridad de que sus intereses están totalmente protegidos y de que la solidez económica de las instituciones de fianzas es todo lo que inquebrantable que puede serlo dentro de un funcionamiento normal de las fianzas mundiales; y de que los capitales de las empresas tienen tal situación de liquidez que, en un momento dado, pueden ser convertidos en efectivo para responder de modo inmediato a las responsabilidades que hayan contraído. 5 La preocupación del legislador, en ese entonces era, sobre todo, que se dotara de liquidez a las instituciones fiadoras y que se facilitara la emisión de fianzas en los lugares apartados de los grandes centros de población. se ha procurado que el público esté lo más ampliamente protegido que sea posible para que pueda operar con la más absoluta confianza con las instituciones de fianzas, llevando siempre la seguridad de que sus 5 http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=443&IdRef=1&IdProc=2 (1 de abril de 2014) 8 intereses están totalmente protegidos no se encontraba establecida una indemnización a favor de los beneficiarios si las afianzadoras no cubrían en tiempo sus obligaciones. Ello provocaba que se alargaran injustificadamente los procedimientos de reclamación, ya que al fin de cuentas las afianzadoras solamente cubrirían la suerte principal reclamada, sin tener que pagar un interés por la mora en pagar. Lo sorprendente es el escaso interés que existía al respecto, por parte de la doctrina sobre esa omisión legislativa durante ese largo período que abarca hasta el año 1990. (Seguramente alguno habrá escrito algo sobre ello, pero, realmente, ha sido infructuoso encontrar una opinión sobre ese tema). En los estudios relativos a la fianza de empresa, entre los que destacan, además de la obra de Ruiz Rueda, las tesis de Concha Malo6 y Cervantes Altamirano7, que datan éstas últimas, de 1950 y 1977, respectivamente, no pusieron empeño en tratar lo relativo a la falta de alguna norma, en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que previera el pago de intereses a favor del beneficiario cuando la afianzadora cubriera de manera extemporánea el importe que resultara procedente con cargo a una fianza reclamada. Diversas cuestiones podrían presentarse, ante la ausencia de una norma, en la Ley Federal de Instituciones de fianzas, que previera el pago de una indemnización en favor del beneficiario por pago extemporáneo de una fianza reclamada: a).- Que en la póliza de fianza se previera expresamente que se garantizaran los intereses u accesorios a cargo del fiado, lo que se topaba al monto de la fianza. Aunque estos intereses eran parte de la suerte principal, por ser a cargo del fiado y estar garantizados. No eran intereses moratorios a cargo de la afianzadora por incumplimiento de su obligación fiadora de pagar la reclamación. Así, en algunos casos se garantizaba, como parte de la suerte principal, el pago del interés a cargo del fiado; sin embargo, el límite por el que respondía la afianzadora era hasta por el monto de la fianza, aunque el fiado adeudara, con intereses, más allá del monto garantizado. Pero esta situación no resolvía del todo el problema consistente en que la afianzadora podía tardarse mucho tiempo en pagar una reclamación, así fuera procedente, y que no fuera sancionada con el pago de un interés o actualización de la suerte principal (la cual podía a su vez comprender los intereses a cargo del fiado), por pago extemporáneo de la institución fiadora. Por ejemplo, si se emitía una fianza para garantizar, hasta por la suma de $100,000.00 (cien mil pesos 00/100 Moneda nacional) la debida inversión de un anticipo entregado al fiado incluyendo el pago de intereses por el anticipo faltante de amortizar, si el fiado invertía $20,000.00 de anticipo, el beneficiario podría reclamar el anticipo faltante de invertir, 6 Concha Malo, Ramón, La fianza en México, Futura Ediciones, S.A. de C.V., México, 1988. 7 Cervantes Altamirano, Efrén, Fianza de empresa (Antecedentes históricos y naturaleza jurídica), Publicaciones del Seminario de Derecho Mercantil y Bancario, Serie A, No. 26, UNAM, Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, 1950. 9 correspondiente a $80,000.00 más los intereses causados por la falta de devolución de dicho monto de anticipo. Supongamos que a la fecha de presentación de la reclamación los intereses ascendían a $35,000.00 En el hipotético aludido, la afianzadora debería de cubrir solamente la suma garantizada; es decir $100,000.00 que equivale a los $80,000.00 correspondientes a anticipo no invertido, más intereses; pero tales intereses formaban parte de la suerte principal, la que sería hasta la suma de $100,000.00. Es decir, en la propia póliza se fijó un término, en cantidad, por la cual podría responder la afianzadora, lo que, evidentemente tiene su fundamento en lo dispuesto por los artículos 78 del Código de Comercio, así como 1851 y 1852 del Código Civil Federal. Ello es así pues generalmente en las pólizas de fianza se establece que la afianzadora se hattá. infl. por el lat. ad ista, hasta esto). Prep. Denota el término de 8 Por lo tanto, si en una póliza de fianza la institución fiadora establecía que garantizaba hasta el monto señalado en la misma, es claro que la afianzadora quiso obligarse sólo en ese término de cantidad; esa suma es el límite máximo por el cual podía responder la afianzadora, con respecto a la obligación garantizada. Se cita al caso el siguiente criterio: Si del texto de una póliza de fianza aparece que la afianzadora se constituyó fiadora exclusivamente hasta determinada suma de dinero, para garantizar el pago de las prestaciones principales y accesorias nacidas de un contrato de mutuo con interés, esto significa que dicha afianzadora no está obligada a pagar cantidad alguna más de la fijada, aun cuando por causa de intereses vencidos la obligación del afianzado llegue a ser por mayor cantidad que la que consta en la póliza. 9 También la siguiente tesis: a póliza correspondiente, independientemente de que la obligación del fiado sea mayor. En tal virtud, si por concepto de recargos sólo se comprometen a garantizar el 84% de la 8 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª. Edición, España, 2001, página 807. 9 Tesis Aislada: FIANZAS, ALCANCE DE LAS, Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, México, Tercera Sala, Tomo: Cuarta Parte, I, p. 98. 10 deuda principal, la autoridad no puede exigir cantidades adicionales por este concepto, porque ello sería en contra del artículo 2799 del Código Civil de aplicación federal. 10 Inclusive, aunque el fiado cubriera la suerte principal, si la afianzadora garantizaba el pago de los intereses a cargo del obligado principal, era válido que se requiriera el pago de tales intereses moratorios garantizados. Así se consideró en lo que se transcribe: Cuando el fiado sólo cubre el crédito principal. Con base en el artículo 118 de la Ley General de Instituciones de Fianzas, las compañías autorizadas para emitir este tipo de garantías no gozan de los beneficios de orden y excusión. Por ello si en una póliza se estipula que la garantía se otorga por el crédito principal y sus intereses moratorios, es correcto el requerimiento de pago que haga a la fiadora la Tesorería correspondiente sólo por dichos intereses aun cuando la obligación principal garantizada haya sido cubierta por el fiado.11 Como puede observarse el hecho de que la afianzadora garantizara los intereses a cargo del fiado, esos constituían parte de la suerte principal que se llegara a reclamar; no obstante, si la fiadora no pagaba el monto reclamado, en realidad, no se le podrían cobrar intereses moratorios sobre el monto no cubierto por ésta; es decir los que surgieran por el incumplimiento en el pago de la fianza, toda vez que no había ley que lo previera así. b).- Aunque no se garantizara el pago de intereses o accesorios a cargo del fiado, en forma expresa, algunos criterios de la Judicatura consideraban que procedía la condena al pago de tales intereses, claro está al límite de lo garantizado. Pero, de nueva cuenta, esos intereses eran a cargo del fiado y también al límite del monto de la garantía. Sin embargo, no eran intereses moratorios por incumplimiento de la obligación de la afianzadora de cubrir el monto garantizado. En el mencionado ejemplo anterior, si la afianzadora garantizaba solamente la inversión del anticipo por la suma de $100,000.00, pero sin precisar expresamente que se garantizaba también el pago de los intereses o accesorios sobre el anticipo faltante por amortizar y el beneficiario reclamaba el anticipo no amortizado por $80,000.00 más los accesorios, a cargo del fiado, la afianzadora podría rechazar el pago de los mismos. Pero, en algunos discernimientos se decía que la afianzadora, conforme a lo dispuesto por el artículo 1796 del Código Civil Federal, debería cumplir no solamente lo pactado expresamente, sino también a las consecuencias que según su naturaleza son conforme a la buena fe, el uso o a la ley. Así, se llegó a configurar una jurisprudencia que sostuvo lo siguiente: 10 I-TS-8101 INSTITUCIONES DE FIANZAS. Se obligan en los términos de la póliza de fianza. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Primera Época, Año XXXVII, Nos. 439-441, JulioSeptiembre, Año 1973, p. 397. 11 I-TP-917 INTERESES MORATORIOS; QUEDAN A CARGO DE LA FIADORA. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Primera Época, Año XXXV, Nos. 409-411, Enero-Marzo, 1971, p. 7. 11 Relacionando lo establecido en el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que señala los términos en que deben extenderse las pólizas respectivas, con lo prevenido en el artículo 1796 del Código Civil, en el sentido de que los contratantes no sólo se obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a la ley, cabe determinar que las fiadoras deben responder de todas las consecuencias que origine la falta de pago, con la única limitación determinada por el monto mismo de la garantía otorgada.12 En este supuesto, los intereses también se topaban al monto de la fianza, y eran intereses a cargo del fiado que se deberían cubrir con cargo a la fianza; pero no eran intereses moratorios que derivaran del incumplimiento de la obligación de pago de la fianza por parte de la institución fiadora. c).- En otros casos, la afianzadora si perdía un juicio en el que el beneficiario hubiere solicitado el pago de intereses, por incumplimiento en el pago del monto reclamado con cargo a la interés legal Código de Comercio. Sin embargo, dicho interés se refiere al préstamo mercantil, sin que sea un interés general. Cabe aludir, en este punto, las siguientes palabras de Arturo Díaz Bravo 13: Sin mayores reparos- salvo el relativo a su reducida cuantía- se ha venido sosteniendo, desde hace muchos años, que el interés legal mercantil es del seis por ciento anual. Empero, cabe dudar de que tal afirmación tenga un verdadero fundamento legal, por cuanto se sustenta en un solo precepto, el 362 C.Com., que ciertamente lo proclama, pero sólo para el contrato de préstamo mercantil, pues está colocado en el Título y Capítulo que regulan tal contrato, y dentro de un contexto del que no puede inferirse pretensión alguna de generalidad, ya que en su redacción se emplea dos veces el vocablo préstamo. Existe, pues, un interés legal mercantil, pero sólo para el aludido contrato; ninguna ley proclama el interés legal mercantil, con pretensiones de generalidad... Y también se cita siguiente razonamiento: Es incorrecto denominar al interés previsto por el artículo 362 del Código de Comercio, como "interés legal mercantil", puesto que este sólo rige para la mora en el pago de deudas originadas por el incumplimiento del contrato de préstamo y no para todos los contratos previstos por la legislación mercantil. El precepto en cita está comprendido dentro del Título Quinto, Capítulo I, relativo al contrato de 12 Tesis 453: FIANZAS. GARANTIZAN SUERTE PRINCIPAL Y CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA FALTA DE PAGO, Apéndice 1995, Sexta Época, Segunda Sala, México, Tomo III, Parte, p. 330. Registro 391343. 13 Díaz Bravo, Arturo, Contratos Mercantiles, Harla, S.A. de C.V. 5ª. Edición, México, 1995, páginas 52 y 53. 12 préstamo mercantil; y en su primer párrafo dispone: "los deudores que demoren el pago de sus deudas deberán satisfacer, desde el día siguiente al del vencimiento, el interés pactado para ese caso, o en su defecto el 6% anual". Al señalar la norma al "deudor" se refiere a aquel sujeto que debe una cantidad y no al sujeto obligado, en términos generales, al cumplimiento de una obligación. Si el legislador hubiere tenido el propósito de considerar el 6% como interés legal aplicable a todos los negocios mercantiles lo habría expresado así en otro apartado del Código de Comercio, preferiblemente en el Capítulo Segundo del Título I, donde se consignan disposiciones aplicables a todos los actos de comercio, en especial a los contratos; como no lo hizo así, y por el contrario, lo estableció en el apartado que regula el préstamo mercantil, debe concluirse que sólo es aplicable para éste; además, del análisis de los criterios jurisprudenciales emitidos por la Sala Civil del más Alto Tribunal, relativos a figuras como la letra de cambio y el pagaré, puede concluirse cabalmente que tal porcentaje de interés se aplica únicamente a la mora en pago de deudas. Por ello strictu sensu, no existe un interés legal aplicable de modo general, a los actos y contratos mercantiles diferentes del préstamo, pues el legislador omitió expresarlo corresponde entonces al juez, en su indeclinable misión integradora de la norma, determinar cuál es el monto de los daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones distintas al préstamo mercantil. 14 Por lo tanto, si la afianzadora incurría en mora, no podría decirse que, ante la falta de un interés moratorio o indemnización por mora estipulado en la ley o en la póliza de fianza, entonces procediera el interés a la tasa del 6% anual previsto en el artículo 362 del Código de Comercio, ya que éste rige solamente para el contrato de préstamo mercantil. Como puede observarse fueron muchos los años en los que las afianzadoras podían rechazar el pago de una reclamación a sabiendas de que, en caso de ser demandadas, no pagarían un cultura del no pago que, en caso de ser demandada tal afianzadora, al final de cuentas, solamente cubriría la suerte principal o si llegara a ser condenada al pago de intereses, conforme al artículo 362 del Código de Comercio, si se le dieran alcances de generalidad, que no tiene, a todos los contratos mercantiles dicho precepto, el interés sería relativamente bajo. Supongamos una afianzadora incurría en mora a partir del 1 de enero de 1988 con respecto a un cobro por la suma de $295,552.00 y que al final de cuentas cubriera ese adeudo el día 1 de agosto de 1988. En ese caso, si se considera el interés establecido por el mencionado artículo 362 que es del seis por ciento anual, los intereses moratorios que procederían serían los siguientes: $295,552.00 x 6% /365= 48.58 pesos diarios 48.58x 152 (número de días transcurridos entre el 2 de enero de 1988 y 31 de julio de 1988)= $7,384.16 14 Tesis Aislada: INTERES LEGAL EN MATERIA MERCANTIL. EL PREVISTO EN EL ARTICULO 362 DEL CODIGO DE COMERCIO SOLO RIGE PARA LA MORA EN PAGO DE DEUDAS RELATIVAS AL CONTRATO DE PRESTAMO MERCANTIL. Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, México, Tomo XI, Enero de 1993, p. 274. Registro 217549. 13 Los intereses en este ejemplo, por lo tanto, equivaldrían a esa suma, por lo que si se suma la suerte principal más los intereses, el monto total a cubrir por parte de la afianzadora, por esos conceptos, era por la cantidad de $302,936.16 SEGUNDO P ERÍODO: 1990-1997. Derivado de la problemática que existía para los beneficiarios de una fianza otorgada por una institución afianzadora, de no poder cobrar, por el incumplimiento de ésta, un interés moratorio por el transcurso del tiempo que transcurría desde el momento en que la afianzadora tenía que realizar el pago de una reclamación procedente y hasta el momento que efectivamente hiciere el pago si al final de cuentas se decidía por alguna autoridad judicial o administrativa que no tenía razón en el rechazo y tuviere que realizar el pago, el legislador pensó en establecer un interés legal con el establecimiento de una norma que así lo previera. El artículo 95 bis anterior, establecía el plazo que tenían las instituciones afianzadoras para impugnar un requerimiento de pago. Pero, ese precepto pasó a ser parte del artículo 95 y, por tanto, se creó un nuevo artículo 95 Bis en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, mediante decreto de 28 de diciembre de 1989, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 3 de enero de 1990, y en el cual se estableció la obligación de las afianzadoras de cubrir intereses moratorios a los beneficiarios en el caso de que dictara resolución en contra de las mismas en los procedimientos y juicios establecidos por los artículos 93 bis, 94 y 95 de la Ley. En la exposición de motivos del referido decreto de reformas y adiciones a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de fecha 3 de enero de 1990, se señaló: Para proteger a los beneficiarios de las fianzas, se está sugiriendo el que se les cubra un interés moratorio cuya tasa anual irá en relación al costo porcentual promedio de captación de las instituciones de crédito del país, por lo que se les resarcirá de los daños ocasionados a consecuencia del tiempo que requiera la resolución de los juicios que se ven precisados a promover en contra de las afianzadoras. Se limitaba pues, el cobro de intereses moratorios al caso en que el beneficiario se viera precisado a promover un juicio en contra de la afianzadora (o más bien seguir un juicio, ya que en el caso de requerimientos de pago, quien promovía el juicio para impugnar el cobro hecho a través de un requerimiento era la propia afianzadora). La redacción del mencionado quedó en la siguiente manera: ARTICULO 95 Bis.- En los procedimientos y en los juicios que conforme a los artículos 93 bis15, 9416 y 9517 de esta Ley, se dicte resolución en contra de las instituciones de 15 La Ley disponía en su artículo 93 que los beneficiarios de fianzas, a su elección, podían presentar sus reclamaciones ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, o hacer valer sus derechos ante los tribunales competentes. Se establecía que en el caso de que las reclamaciones se presenten ante la citada Comisión, se harían por escrito y ésta conciliará y, en su caso, resolvería las diferencias que se susciten entre las instituciones de fianzas y los beneficiarios de las fianzas expedidas por aquéllas. Se indicaba también que las instituciones de fianzas estaban obligadas, a someterse al procedimiento de conciliación que establecía el 14 artículo 93 Bis, en caso de que se presentara la reclamación ante la Comisión. En el artículo 93 Bis estableció el procedimiento ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. Del escrito de reclamación se correría traslado a la institución de fianzas y la Comisión citaría a las partes a una junta de avenencia, que se realizaría en un plazo no inferior a treinta días hábiles contado a partir de la fecha en que la institución de fianzas recibiera el traslado de la reclamación y si por cualquier circunstancia la junta no podía celebrarse en la fecha indicada, se verificaría dentro de los ocho días siguientes. En la junta de avenencia, la institución efectuaría el pago de la reclamación, si es que era procedente, o en su defecto presentaría un informe, detallado de cada uno de los hechos de la reclamación, lo cual hará por conducto de un representante legítimo. En la junta de avenencia se exhortaba a las partes y al fiado, de haber sido llamado, a conciliar sus intereses, y si esto no fuere posible, la Comisión los invitará a que voluntariamente y de común acuerdo la designen árbitro, sea en amigable composición o en juicio arbitral de estricto derecho, a elección de las mismas. De emitirse un laudo condenatorio en contra de la institución de fianzas, la Comisión le otorgaría para su cumplimiento un plazo de 15 días hábiles siguientes a su notificación; si no lo efectuare, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, impondría a la empresa una multa hasta por el importe de lo condenado, sin perjuicio de que, para la ejecución del laudo que se pronuncie, le concedería a la institución de que se trate, un plazo de cinco días para que lo cumpliera y, en caso de que no comprobara haberlo cumplimentado, la propia Comisión ordenaría el remate en bolsa de valores propiedad de la institución y pondría la cantidad que corresponda a disposición del reclamante, y si alguna de las partes no estuviere de acuerdo en designar árbitro a la Comisión, el reclamante podría ocurrir desde luego ante los tribunales competentes, sujetándose en su caso a lo dispuesto por el artículo 94 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 16 A grandes rasgos el artículo 94 señalaba que se emplazaría a la institución y se le tenía que correr traslado de la demanda para que la contestara en un plazo de cinco días, aumentados con los que correspondan por razón de la distancia; se concedería un término ordinario de prueba por diez días, transcurrido el cual actor y demandado, sucesivamente, gozarían de un plazo de tres días para alegar por escrito; el Tribunal o juez tenían que dictar sentencia en un plazo de cinco días; contra las sentencias dictadas en esos juicios procedía el recurso de apelación en ambos efectos y contra las demás resoluciones, los recursos que establece el Código Federal de Procedimientos Civiles; este Código era supletorio de las reglas procesales contenidas en el artículo 94 y eran aplicables al juicio todas las instituciones procesales que establece ese Código procesal. Los particulares, a quienes era aplicable el precepto, podrían elegir libremente jueces federales o locales para el trámite de su reclamación. 17 El artículo 95 disponía que las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas de acuerdo con las disposiciones que señalaba ese dispositivo y de conformidad con las bases que fije el Reglamento del mismo, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación: Al hacerse exigible una fianza la autoridad que la hubiere aceptado debería comunicarlo a la autoridad ejecutora quien debía requerir de pago a la institución fiadora, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos que justifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, en el mismo requerimiento de pago se apercibiría a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores. Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en el requerimiento, la institución fiadora debería comprobar, ante la autoridad 15 fianzas, éstas estarán obligadas, sin que medie mandamiento judicial alguno e independientemente del monto reclamado, a cubrir al beneficiario de la fianza un interés que se calculará aplicando la tasa anual equivalente al resultado de multiplicar por 1.15 la estimación del costo porcentual promedio de captación de las instituciones de crédito del país, que el Banco de México publica periódicamente en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente al mes inmediato anterior a aquél en que los propios intereses se devenguen. Dichos intereses se calcularán sobre la cantidad reclamada a partir de que venzan los plazos señalados en el tercer párrafo del artículo 93 o en la fracción III del artículo 95, según corresponda, y hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago al beneficiario. El pago de la cantidad reclamada con sus intereses deberá efectuarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución dictada en contra de la institución de fianzas. Si la institución de fianzas no efectúa dicho pago, dentro de los 15 días hábiles siguientes a que venza el plazo citado en el párrafo anterior, cubrirá, además, una multa equivalente a la suma que deba pagar al beneficiario. En caso contrario se estará a lo señalado en la fracción XI del artículo 105 de esta Ley. Cuando sea procedente, las instituciones de fianzas promoverán ante los fiados y demás obligados, el reembolso de los intereses que hubiesen cubierto conforme al presente artículo.18 El mencionado artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas fue adicionado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 3 de enero de 1990 y entró en vigor, por lo que toca a este artículo, el día 1o. de julio de 1990, conforme al artículo primero transi día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, excepto las reformas y adiciones realizadas a los artículos 93, 93 bis, 94, 95, 95 bis, 118 bis y 130 de esta Ley, que Fue plausible que el legislador, por fin, después de muchos años, previera el pago un interés moratorio a cargo de las afianzadoras a favor de los beneficiarios; sin embargo, la redacción del artículo 95 bis no fue muy afortunada como se verá. Sobre este artículo 95 bis se tienen los siguientes comentarios: 1.- Resolución en contr a.en los procedimientos y en los juicios que conforme a los artículos 93 bis, 94 y 95 de esta Ley, se y que reclamada con sus intereses deberá efectuarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución dictada en contra de la institución de fianzas ejecutora correspondiente, que hizo el pago o que lo impugnó y en este caso, la autoridad ejecutora, tenía que suspender el procedimiento de ejecución. 18 http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/Reformas.aspx?IdLey=443. 16 resolución en contra encontraba obligada a pagar el interés moratorio establecido en el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas conforme a la reforma de 3 de enero de 1990 que entró en vigor el 1 de julio de 1990. Así, supongamos que si el beneficiario optaba por seguir algún procedimiento de los previstos en los artículos 93 Bis y 94; si antes de que se dictara alguna resolución, previendo que quizás le resultaría desfavorable, la afianzadora cubría el monto que consideraba procedente de la reclamación, se podría decir que no estaba obligada a pagar los intereses moratorios, ya que no existió una resolución contraria a sus intereses, sino que pagó motu proprio la reclamación. O qué pasaba si la afianzadora no impugnaba un requerimiento de pago formulado en términos del artículo 95 de la Ley, sino que simplemente no pagaba. En tal caso, no existiría nunca una en contra estaría obligada al pago de intereses19. Y así se consideró por la Judicatura en diversos asuntos. Se cita al caso la siguiente tesis que sostuvo, al respecto, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito: Para determinar el pago de intereses por el cumplimiento extemporáneo de la póliza de fianza, procede aplicar lo previsto en el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que debe existir primero un procedimiento o juicio en el cual se haya dictado resolución, pues el precepto citado establece que para fijar determinada tasa, es necesario primero que exista un procedimiento o juicio y, además, que en él se haya dictado resolución.20 En ese criterio se aplicó de manera exegética lo que preveía el mencionado artículo 95 Bis, esto es, que para que procediera el pago de intereses moratorios a cargo de la afianzadora tenía que existir una resolución en contra de la misma. Ese mismo Tribunal Colegiado reiteró su postura en la siguiente tesis: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en los procedimientos y en los juicios que conforme a los artículos 93 bis, 94 y 95 de esta ley, se dicte resolución en contra de las instituciones de fianzas, éstas 19 Puede verse, al respecto la tesis IV-P-1aS-21 de rubro FIANZAS.- LAS AFIANZADORAS ESTÁN OBLIGADAS A CUBRIR UN INTERÉS LEGAL AL BENEFICIARIO SÓLO EN EL CASO EN QUE ASÍ SE ORDENE POR RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA O JURISDICCIONAL FIRME. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Cuarta Época, Año I, No. 4, Noviembre 1998, p. 20. 20 Tesis: I.4o.A.193 A. FIANZAS. EL PAGO DE INTERESES QUE SE CAUSAN POR EL PAGO EXTEMPORÁNEO DE UNA PÓLIZA DE FIANZA DEBE AJUSTARSE A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo VII, Febrero de 1998, p. 499. Registro IUS 197119. 17 estarán obligadas a cubrir al beneficiario de la fianza un interés que se calculará aplicando la tasa anual equivalente al resultado de multiplicar por 1.15 la estimación del costo porcentual promedio de captación de las instituciones de crédito del país, que el Banco de México publica periódicamente en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente al mes inmediato anterior a aquel en que los propios intereses se devenguen; de lo anterior se advierte que para aplicar la tasa de interés de que se trata, es indispensable que se cumplan ciertos requisitos, en virtud de que en él se establece la condición ineludible de que previamente a su cobro, exista un procedimiento o juicio y que, por otro lado, se culmine con una resolución que se dicte en contra de las instituciones de fianzas, ya que conforme a la reforma a esa ley, de tres de enero de mil novecientos noventa, según la exposición de motivos, dicha tasa de interés se fijó para proteger a los beneficiarios de las fianzas, a fin de resarcirlos de los daños sufridos a consecuencia del tiempo que tarde la resolución o juicio combatido. 21 Por otra parte, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito también sostuvo un razonamiento en el que establecía que, conforme al texto de la Ley, se requería una resolución en contra de la afianzadora para que procediera el pago de intereses moratorios. La tesis que publicó al respecto fue del siguiente tenor: Para que sea procedente la aplicación de la tasa anual equivalente al resultado de multiplicar por 1.5 la estimación del costo porcentual promedio de captación de las instituciones de crédito, que el Banco de México publica periódicamente en el Diario Oficial de la Federación, para calcular o determinar el cobro de intereses generados como consecuencia del pago extemporáneo de una póliza de fianza con la que se garantizan obligaciones fiscales, es indispensable que se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los cuales son: 1) La existencia de un procedimiento o juicio y, 2) Que la referida acción culmine con una resolución que se dicte en contra de las instituciones de fianzas.22 Si se demandaba o requería de pago a la afianzadora y ésta obtenía resolución desfavorable, aunque cubriera en forma espontánea la suerte principal, estaba constreñida a cubrir los intereses moratorios a su cargo. Así lo consideró el mismo Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito en la siguiente tesis: El artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, prevé el pago de intereses para aquellos casos en que la beneficiaria de una fianza haya tenido que demandar a la 21 Tesis: I.4o.A.239 A. TASA DE INTERÉS APLICABLE. CUANDO LAS DEBEN CUBRIR LAS INSTITUCIONES AL BENEFICIARIO DE UNA FIANZA, EN LOS CASOS DEL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS (VIGENTE HASTA EL 3 DE ENERO DE 1997). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo VI, Septiembre de 1997, p. 739. Registro 197842. 22 Tesis Aislada: I.7o.A.27 A, PÓLIZA DE FIANZA PARA GARANTIZAR CRÉDITOS FISCALES. COBRO DE INTERESES GENERADOS COMO CONSECUENCIA DEL PAGO EXTEMPORÁNEO DE UNA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo VIII, Diciembre de 1998, p. 1072. Registro 195041. 18 garante a fin de obtener el cumplimiento de sus obligaciones; sin que sea obstáculo para lo anterior el que la afianzadora haya efectuado dicho pago de su obligación espontáneamente ya que para que proceda el cobro de los citados intereses, es condición sine qua non que en contra de la afianzadora se haya instaurado un juicio cuya resolución sea adversa a sus intereses.23 2.- La tasa era anual, no mensual. Conforme al precepto que se comenta el interés se anual (sic) equivalente al resultado de multiplicar por 1.15 la estimación del costo porcentual promedio de captación de las instituciones de crédito del país que el Banco de México publica periódicamente en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente al mes Dicho Costo se abrevia como CPP, y al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho: stán definidas, pues según lo ha sostenido el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que uno de los usos bancarios y mercantiles autorizados por los artículos 2o., fracción III, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y 6o., fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito, que generalmente se utilizan en la actualidad para la fijación de las tasas de interés bancarias, lo constituye el índice o referente económico identificado con las citadas siglas, que el anexo número 13 de la Circular 2019/95 emitida por el Banco de México, el veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cinco define como la estimación que esta institución bancaria da a conocer mensualmente, a través del Diario Oficial de la Federación, sobre el costo porcentual promedio de captación por medio de tasa y, en su caso, sobretasa de rendimiento -por interés o por descuento- de los pasivos en moneda nacional a cargo del conjunto de las instituciones de banca múltiple, correspondientes a depósitos bancarios a plazo, depósitos bancarios en cuenta corriente, pagarés con rendimiento liquidable al vencimiento, aceptaciones bancarias y papel comercial con aval bancario. En esa tesitura, cuando en un pagaré se pactan intereses consignando en el documento relativo las siglas CPP, esta abreviatura basta para que se entienda que los intereses fueron estipulados conforme al índice o indicador económico denominado costo porcentual promedio de captación, que mensualmente publica el Banco de México... 24 El Costo porcentual promedio es anual; sin embargo, por desconocimiento, muchas veces se realizaba el cálculo como si fuere un porcentaje mensual. Como se puede ver, la disposición se refería a una tasa anualizada, no mensual. 23 Tesis Aislada: I.7o.A.44 A, PÓLIZA DE FIANZA. PAGO ESPONTÁNEO. NO IMPIDE EL COBRO DE INTERESES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo IX, Junio de 1999, p. 965. Registro 193826. 24 Tesis: 1a./J. 38/2000 PAGARÉ. INTERESES MORATORIOS PACTADOS CONFORME AL CPP. BASTA LA INSERCIÓN DE ESTAS SIGLAS PARA QUE SE ENTIENDA QUE AQUÉLLOS FUERON ESTIPULADOS DE ACUERDO AL INDICADOR ECONÓMICO DENOMINADO COSTO PORCENTUAL PROMEDIO DE CAPTACIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XIII, Enero de 2001, p.75. Registro No. 190378. 19 El Costo porcentual promedio que se publica mensualmente25 por el Banco de México, se hace en forma anualizada. Por lo tanto, como se verá, para el cálculo de los intereses moratorios se tendría que hacer una división entre los días del año. Y conforme a lo dispuesto por el artículo 84 del Código de Comercio, el año debe considerarse de 365 días. Lo anterior se dijo en la siguiente tesis, con la que estoy de acuerdo: Para obtener el factor anual del cálculo de los INTERESES, tratándose del pago a que alude el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, de conformidad con el artículo 113 de la referida Ley, debe aplicarse supletoriamente lo estipulado en el artículo 84 del Código de Comercio, dispositivo legal supletorio que indica que el año se compondrá de 365 días. Motivo por el cual, para obtener el interés estipulado en el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, deberá utilizarse la cantidad de 365 días para el factor anual y no otra cantidad de días para calcular los INTERESES, al existir disposición aplicable en ese aspecto.26 3.También por desconocimiento o por abuso, en ocasiones se realizaban por los beneficiarios el cálculo de interés moratorio, pero sin tanto que debería dividirse entre 100. 25 En el Diario Oficial de la Federación del 20 de octubre de 1981, se publicó la resolución de fecha 16 de octubre de 1981, en que el Banco de México señaló que “El Costo Porcentual Promedio de Captación por concepto de tasa y, en su caso, sobretasa de interés de los pasivos en moneda nacional a cargo del conjunto de instituciones de crédito privadas y mixtas, correspondientes exclusivamente a préstamos de empresas y particulares y depósitos a plazo, excepto de ahorro, viene siendo estimado mensualmente por el Banco de México, S.A., desde hace varios años. Dicha estimación del Costo Porcentual Promedio de Captación, conocido con la abreviatura CPP, está siendo utilizada como punto de referencia para determinar el importe de numerosas obligaciones pecuniarias. En tal virtud y considerando que resultará de utilidad para el público en general y, en particular, para las personas con dichas obligaciones a su cargo, conocer la referida estimación, este Banco de México, S. A. ha resuelto publicar la misma, a través del Diario Oficial de la Federación, en algún día de los comprendidos del 16 al 20 de cada mes o el día hábil inmediato siguiente de ser aquéllos inhábiles. Consecuentemente, se comunica que el citado Costo Porcentual Promedio de Captación ha sido estimado en 31.22% anual para el mes de octubre de 1981”. Cabe mencionar, que según la Circular-Telefax 7/96 emitida por el Banco de México el dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y seis, que modifica a la Circular 2019/95, se dispuso respecto al citado indicador, lo siguiente: "Por otra parte, para evitar trastornos tanto a las instituciones como a las personas que tengan celebradas operaciones referidas al costo porcentual promedio de captación (CPP), el Banco de México continuará dando a conocer dicha tasa de referencia a través del Diario Oficial de la Federación hasta el mes de diciembre del 2005, con la única variante de que, a partir del mes en curso, será publicada en algún día de los comprendidos del 21 al 25 de cada mes. En caso de ser inhábil este último, la publicación podrá realizarse el día hábil inmediato siguiente. El Banco de México estará dispuesto a considerar, a petición por escrito de esas instituciones, siempre y cuando exista una causa que así lo justifique, continuar publicando el CPP, por un periodo mayor al señalado en el párrafo anterior." 26 Tesis: IV-TASR-XXII-187. CÁLCULO DE INTERESES.- PARA OBTENER EL FACTOR ANUAL A QUE ALUDE EL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, DEBE CONSIDERARSE LA CANTIDAD DE 365 DÍAS, POR APLICACIÓN SUPLETORIA DEL ARTÍCULO 84 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Cuarta Época, Año II, No. 14, Septiembre de 1999, p. 133 20 27 . Y tanto por ciento equivale a porcentaje. Ya que la definición de este concepto es: 28 ciento de algo; es decir, que es un tanto por ciento, lo que implica que necesariamente debe dividirse entre 100. Así no es lo mismo multiplicar 5 por 10 que multiplicar 5% por 10. En el primer caso el resultado es 50 y, en el segundo, el resultado es 0.50. La fórmula utilizada para establecer el factor para el cálculo de intereses moratorios, incorrecta, era: CCP x 1.15 Cuando lo correcto era: CPP x 1.15/365 100 4.- CP P aplicable ¿Era uno solo o v ariable?- El artículo 95 bis, en la manera en que quedó redactado en este período, conforme a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de enero de 1990, también ocasionó que se dieran dos interpretaciones acerca del cálculo de los intereses en cuanto al costo porcentual promedio que debía aplicarse: si era uno solo para todo el período o si, por el contrario, el costo era variable, mes con mes. a).- Un criterio consideró que, por la manera en que estaba redactado el artículo, el costo porcentual promedio a aplicar era solo uno y éste era el publicado en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente al mes inmediato anterior a aquél en que los propios intereses se devenguen; es decir, el del mes inmediato anterior a aquél en que comenzara la mora de la afianzadora. Así, supongamos, si la mora comenzaba a partir del 2 de enero de 1995, el CPP aplicable era el del mes inmediato anterior que era el de diciembre de 1994. En ese mes el mencionado costo era el siguiente: 16.96 29, que como ya se ha visto es un costo Y ese costo, que debía aplicarse para todo el período de mora. Surgió la siguiente tesis, que, aunque está referida al artículo 95 Bis con la reforma de 3 de enero de 1997, pone de manifiesto el problema: 27 Diccionario de la Lengua Española, op.cit., p. 1224. 28 Idem. 29 Este y los demás costos que se utilizan en este trabajo para el cálculo de intereses moratorios se pueden consultar en la página de internet del Banco de México: http://www.banxico.org.mx. 21 La fracción I del artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, establece el mecanismo para calcular la tasa de interés exigible a las compañías afianzadoras por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en la póliza, que hace consistir en aplicar al monto de dicha obligación el porcentaje que resulte de multiplicar por uno punto veinticinco, el costo anual de captación a plazo de los pasivos denominados en unidades de inversión, de las instituciones de banca múltiple del país, publicado en el Diario Oficial de la Federación para el mes inmediato anterior a aquel en que se realice el cálculo, dividido entre doce; estableciendo también, que los intereses se generarán mes a mes, desde aquel en que se incumpla la obligación y hasta el mes en que se realice el pago, aun cuando sólo haya transcurrido una fracción del mismo. La correcta interpretación de este precepto, permite concluir que el cálculo de la tasa de interés aplicable a la obligación exigible, debe ser el correspondiente al mes inmediato anterior en que se generó la obligación, y es el que se considerará para cada uno de los meses posteriores o fracción del mes que haya transcurrido cuando se realice el pago, sin que sea de entenderse de tal precepto, que el cálculo deba hacerse por cada mes o fracción de mes que transcurra hasta que las instituciones de fianzas cumplan con el pago respectivo, porque no se trata de incumplimientos continuos o de tracto sucesivo, para que cada uno de ellos devengue por separado los intereses correspondientes. 30 Pero, imagínese el lector el interés estratosférico que resultaría, de aplicar ese criterio, si se tuviera que considerar, por ejemplo, el CPP correspondiente al mes de abril de 1995, que fue de 70.26. b).- Sin embargo, otro criterio consideraba que la tasa de interés era variable. Se consideraba que el CPP aplicable era el del mes inmediato anterior a cada mes en que se incurriera en mora. Así, para el cálculo, con respecto al período de 2 de enero de 1995 a 1 de agosto de 1995, el cálculo debería considerar como referencia para el mes de enero de 1995 el CPP de diciembre de 1994, que era de 16.96 para el del mes de febrero de 1995, el correspondiente enero de 1995, que era de 29.85 y así sucesivamente. Esta postura, fue tomada por la Primera Sección de la Sala Superior del Tribunal Fiscal de la Federación al resolver el recurso de apelación No. 100 (A)-I-980/96/19665/9218/95 que sostuvo: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, las instituciones afianzadoras están obligadas a cubrir un interés al beneficiario, sin que exista mandamiento judicial alguno que así lo declare expresamente e independientemente del monto reclamado en los casos en que exista una resolución administrativa o jurisdiccional que le obligue al pago de la obligación garantizada principal, debiendo entenderse que la tasa que debe tomarse en cuenta para el cálculo de intereses a manera de indemnización al beneficiario de la fianza, no es 30 Tesis: I.7o.C.20 C INSTITUCIONES DE FIANZAS. TASA DE INTERÉS, SU CÁLCULO DEBE REALIZARSE POR UNA SOLA VEZ, DE ACUERDO CON EL ÍNDICE DE MEDICIÓN FINANCIERO PARA EL MES INMEDIATO ANTERIOR A AQUEL EN QUE SE REALICE EL MISMO Y SURTIRÁ EFECTOS EN TODO EL PERIODO DE INCUMPLIMIENTO EN QUE INCURRAN LAS (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo IX, Enero de 1999, p. 865. Registro 194868. 22 fija o única para todo el período en que se incurrió en mora; ya que ello atenta en contra de la naturaleza resarcitoria de los propios intereses que se van dando en forma sucesiva y continua, además de progresiva, debiéndose entender entonces que dicho precepto al señalar la tasa que se va a aplicar a los mencionados intereses será aquella que corresponda al mes inmediato anterior a aquel en que los intereses se devenguen, pero desde luego que la mencionada tasa está sujeta a variación, ya que depende del equivalente del costo porcentual promedio de captación que el Banco de México publica mensualmente, periodicidad que corrobora que dicha tasa es variable y no fija.31 Cabe señalar que la Tesorería de la Federación en los requerimientos de pago de intereses moratorios se decantó por esta posición, la cual, a mi modo de ver era la postura correcta. 5.- El artículo 95 bis er a aplicable a cualquier beneficiario o tipo de fianza. Los intereses previstos por el artículo 95 Bis eran aplicables para todo tipo de fianza, tanto para reclamaciones formuladas por particulares, como para los requerimientos de pago que efectuaran las autoridades. En este punto es necesario señalar que la disposición aludía, a los procedimientos y juicios en que se dictara una resolución en contra de la afianzadora conforme a los artículos 93 bis, 94 y 95 de la Ley. No obstante, no se hacía referencia al artículo 14332 del Código Fiscal de la Federación. 31 Tesis: FIANZAS.- LAS INSTITUCIONES AFIANZADORAS ESTÁN OBLIGADAS A CUBRIR UN INTERÉS LEGAL AL BENEFICIARIO CONFORME A UNA TASA VARIABLE. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, No. 4, Cuarta Época, Año 1, Noviembre de 1998, pág. 21. 32 El artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, así como el 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas fueron modificados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 1988, el cual entró en vigor el 30 de junio de 1988. El primero, estableció que “Las garantías constituidas para asegurar el interés fiscal al que se refieren las fracciones II, III, IV y V del artículo 141 de este Código, se harán efectivas a través del procedimiento administrativo de ejecución. Si la garantía consiste en depósito de dinero en Institución Nacional de Crédito autorizada, una vez que el crédito fiscal quede firme se ordenará su aplicación por la secretaría de Hacienda y Crédito Público. Tratándose de fianzas a favor de la Federación otorgadas para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, al hacerse exigible, se aplicará el procedimiento administrativo de ejecución con las siguientes modalidades: a) La autoridad ejecutora requerirá de pago a la afianzadora, acompañando copia de los documentos que justifiquen el crédito garantizado y su exigibilidad. Para ello la afianzadora designará en cada una de las regiones competencia de las Salas Regionales del Tribunal Fiscal de la Federación, un apoderado para recibir requerimientos de pago y el domicilio para dicho efecto, debiendo informar los cambios que se produzcan dentro de los quince días siguientes al en que ocurran. La citada información se proporcionará a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, misma que se publicará en el Diario Oficial de la Federación para conocimiento de las autoridades ejecutoras. Se notificará el requerimiento por estrados en las regiones en donde no se haga alguno de los señalamientos mencionados. b) Si no se paga dentro del mes siguiente a la fecha en que surte efectos la notificación del requerimiento, la propia ejecutora ordenará a la autoridad competente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que remate en bolsa valores propiedad de la afianzadora bastantes para cubrir el importe de lo requerido y hasta el límite de lo garantizado y le envíe de inmediato su producto”. Por su parte, El primer párrafo del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas quedó en los siguientes términos: “ARTÍCULO 95 .- Las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, se harán efectivas de acuerdo con las disposiciones que a continuación se señalan y de conformidad con las bases que fije el Reglamento de este artículo, excepto las que se otorguen a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación. 23 Pero, al referir a los juicios, y remitir el artículo 95 para hacer efectiva una fianza que garantizaba obligaciones fiscales ante la federación a cargo de terceros, desde mi perspectiva, eso incluía a los juicios en que se demandara la improcedencia del cobro de una fianza de este tipo. En un caso se dijo: Si bien el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, estatuye el procedimiento para hacer efectivas las pólizas de fianza que se otorgan a favor de la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, no así para el cobro de INTERESES por pago extemporáneo de dichas pólizas, no libera a las instituciones de FIANZAS autorizadas de la obligación del pago de dichos INTERESES al tenor del artículo 95 bis, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Esto es, el citado artículo del Código Tributario Federal, es de observarse cuando se cobra el monto de una garantía, pero en tratándose de las obligaciones contraídas por las afianzadoras al expedir las pólizas de fianza, se estará a lo dispuesto en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en el caso al precepto de mención.33 Desde luego, el fisco pugnaba, desde ese entonces, porque se aplicara, como sanción por mora a las afianzadoras, la actualización y recargos previstos por el Código Fiscal de la Federación, pero al estar previstos en la ley especial la manera de cuantificarlos prevalecía lo dispuesto en la misma. Se dio entre otros, el siguiente criterio: El fundamento del requerimiento de intereses por pago extemporáneo de sus obligaciones no lo es el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, sino el diverso 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, puesto que se trata de una sanción sustantiva, no procedimental.34 Y también la siguiente jurisprudencia: Tratándose del cobro de intereses causados por el pago extemporáneo de una póliza de fianza, con la que se garantizó una obligación fiscal a cargo de terceros, no implica que después de un procedimiento de cobro, se deba atender exclusivamente a lo dispuesto en el Código Fiscal, sin que se pueda aplicar la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; toda vez que no debe perderse de vista que la aplicación del referido Código Fiscal, sólo regula el procedimiento de ejecución en tratándose de fianzas suscritas a favor de la Federación o de los Estados; circunstancia que no impide que después de dicho cobro se 33 Tesis: IV-TASR-XVIII-83. INTERESES.- CORRESPONDE PAGAR A LAS INSTITUCIONES DE FIANZAS, CONFORME AL ARTÍCULO 95 BIS, DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Cuarta Época, Año II, No. 8, Marzo 1999, p. 148. 34 Tesis Aislada: I.7o.A. J/3 FIANZAS. COBRO DE INTERESES POR PAGO EXTEMPORÁNEO. FUNDAMENTO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo VIII, Diciembre de 1998, p. 965, Registro 194999. 24 puedan seguir ejerciendo los derechos que se consignan en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.35 Con ellos se pone de manifiesto que, tratándose de fianzas que garantizaban obligaciones fiscales a cargo de terceros, el pago de intereses moratorios a cargo de la afianzadora se regía por lo dispuesto en el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que la norma era aplicable a todo tipo de fianzas. 6.- Intereses moratorios respecto al cobr o de fianzas penales . Otro punto en el que se dieron controversias era el relativo al pago de intereses moratorios tratándose del cobro de fianzas penales. En principio no faltó quien adujera que tratándose de las fianzas penales, como el artículo 130 de la ley, que regulaba lo relativo al cobro de este tipo de fianzas, no remitía al artículo 95 Bis para el cobro de intereses moratorios, que dicho artículo fuera inaplicable. No obstante, el artículo 130, remite al artículo 95 y el artículo 95 Bis, a su vez, aludía al procedimiento de este artículo. Se dio la siguiente tesis: Los artículos 130 y 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se refieren, el primero de ellos, a las fianzas otorgadas ante autoridades judiciales del orden penal y, el segundo, al procedimiento para hacerlas exigibles. Por su parte, el artículo 95 bis del ordenamiento citado establece que si la institución afianzadora incumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza, dentro de los plazos legales, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora. De la interpretación armónica de estos numerales, se concluye que el citado artículo 95 bis es complementario de los numerales 130 y 95, cuya aplicación se actualiza cuando las instituciones de fianzas incumplen con las obligaciones asumidas en las pólizas que expiden, en los términos establecidos, y si bien el artículo 130 de la ley de fianzas no remite expresamente al numeral 95 bis del mismo ordenamiento legal, de ello no se sigue que este artículo no sea aplicable cuando se esté ante el incumplimiento de las obligaciones pactadas en la póliza de fianza porque, como se dijo, este numeral es complementario de aquéllos y, por ello, debe concluirse que existe una remisión implícita.36 7.- Cantidad reclamada es distinta a procedente. El artículo establecía que los intereses lcularse sobre la cantidad que resultara procedente, ya que aunque pudiera coincidir el monto que se 35 Tesis: I.7o.A. J/8 PÓLIZA DE FIANZA, TRATÁNDOSE DEL COBRO DE INTERESES CAUSADOS POR EL PAGO EXTEMPORÁNEO DE UNA, ES APLICABLE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XI, Marzo de 2000, p. 901. Registro 192282. 36 Tesis Aislada: III.1o.A.92 A. FIANZAS OTORGADAS PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES ANTE AUTORIDADES DEL ORDEN PENAL. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE FIANZAS PARA EL COBRO DE INTERESES DERIVADOS DEL PAGO EXTEMPORÁNEO DE ELLAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XV, Marzo de 2002 , p. 1347. Registro 187535 25 reclamaba con el que fuera procedente, en ocasiones el pago que procediera pudiera ser menor. El beneficiario podría reclamar el pago, supongamos, de $100,000.00 y la reclamación fuere procedente solamente por $50,000.00. No es lo mismo la cantidad reclamada, a la que realmente procedía cobrar. 8.- P retendida aplicación supletor ia del artículo 364 del Código de Comercio . Qué pasaba si el beneficiario, al recibir el pago, no se reservaba el pago de intereses. Como se verá, al modificarse, en una reforma posterior, el texto del artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se previó que el derecho al pago de la indemnización por mora es irrenunciable; sin embargo, como se encontraba redactado el artículo que se comenta, podría dar lugar a que se adujera la aplicación supletoria del artículo 364 del Código de Comercio. Dicho artículo 364 a la letra dice: Artículo 364.- El recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados o debidos, extinguirá la obligación del deudor respecto a los mismos. Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación se imputarán, en primer término al pago de intereses por orden de vencimientos, y después al del capital. Dos vertientes se dieron al respecto: a).- Una que consideraba que, si el beneficiario, al recibir el pago no se reservaba el cobro de intereses, conforme al artículo 364 del Código de Comercio, aplicado supletoriamente, se extinguía la acción de cobro de intereses. Con respecto a este primer supuesto, como antecedente se cita la parte conducente de una sentencia dictada que abordó el tema: ...de acuerdo con los razonamientos antes plasmados la misma Ley Federal de Instituciones de Fianzas en su artículo 2º. Establece el carácter mercantil de la fianza, por lo que en el caso concreto resulta aplicable el artículo 364 del Código de Comercio antes invocado, esto es, las autoridades al recibir el pago de lo principal debieron reservarse el derecho para el cobro de los intereses, por lo que al no hacerlo resulta ilegal el cobro de los intereses que pretenden las autoridades demandadas. Al resultar fundado el agravio en estudio, esta Juzgadora considera innecesario entrar al análisis de los demás conceptos de impugnación plantea-dos por la actora, ya que en nada variaría el sentido del presente fallo.37 37 Juicio 17301/96, Sentencia de fecha 30 de abril de 1997, Primera Sala Regional Metropolitana del entonces llamado Tribunal Fiscal de la Federación, México. No publicada. 26 Es pertinente señalar que se declaró infundado el recurso de revisión hecho valer por la autoridad demandada, en contra de la sentencia que se menciona en los párrafos que anteceden. El Tribunal que resolvió el amparo en revisión señaló: no previsto por esta Ley se aplicará la legislación mercantil y a falta de disposición expresa el Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la por el artículo 364 del Código de Comercio, como acertadamente lo determinó la Sala fiscal, porque es cierto que el artículo 95 bis del primero de los Ordenamientos citados se establece que cuando se dicte resolución en contra de las instituciones de fianzas éstas se encuentran obligadas a cubrir el pago de intereses, sin embargo, no se prevé la forma de extinción de esta obligación, lo que hace aplicable el artículo 364 del Código de Comercio, pues esta figura (extinción del pago de intereses) no se encuentra regulada por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por lo que todos los agravios que sobre el particular se aducen son infundados.38 Asimismo, en otra ejecutoria, se dijo lo siguiente: Finalmente, el último de los agravios, relativo a la indebida aplicación por la Sala del contenido del artículo 364 del Código de Comercio, para estimar que la inconforme perdió el derecho al cobro de los intereses, por no haber hecho reserva al respecto al expedir el formulario de pago conforme al cual se cumplió la obligación de pago del crédito fiscal correspondiente, se estima inoperante. Lo anterior, pues en lo medular del argumento la inconforme sostiene que la Sala no meditó que dicho dispositivo del Código de Comercio, resulta aplicable en materia de préstamo mercantil, pero no respecto de pólizas de fianza, porque la Ley de la materia no prevé que el beneficiario de la fianza establezca reserva sobre el cobro de intereses, lo que hace innecesaria la aplicación supletoria del Código de Comercio; sin embargo, de la lectura de la sentencia se advierte que la Sala sí atendió dicho planteamiento, cierto que el artículo 95 Bis, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se menciona que cuando se dicte resolución en contra de las instituciones de fianzas, éstas se encuentran obligadas a cubrir el pago de intereses, también lo es que no se prevé la forma de extinción de esta obligación, lo que hace aplicable el artículo 364 del Código de Comercio, pues esta situación (extinción del pago de intereses) no se encuentra regulada por la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Argumento que en forma alguna se controvierte en el agravio que se analiza, en que la inconforme se limita a insistir en el sentido de que lo relativo al pago de los intereses está previsto en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pero nada refiere en cuanto al señalamiento de la Sala, respecto a que la forma de extinción de esa obligación, es la que no se regula y que es la falta de regulación de ese aspecto, lo que permite la aplicación supletoria del Código de Comercio.39 38 Amparo en revisión 3146/97, Ejecutoria de 3 de junio de 1998, Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, México. No publicada. 27 Aunque el Tribunal Colegiado referido, en ese aspecto, confirmó la sentencia que dictó la Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a que se ha hecho referencia, por inoperancia del agravio, lo cierto es que se pone de manifiesto que la Sala declaró la nulidad de un requerimiento de pago por no haberse reservado la autoridad que lo recibió el pago de los intereses conforme a lo dispuesto por el artículo 364 del Código de Comercio. b).- La otra, por el contrario, indicaba que al preverse en la propia Ley Federal de Instituciones de fianzas el derecho del beneficiario para que le fueran cubiertos los mismos, no resultaba aplicable el mencionado artículo 364 en forma supletoria, y más aún, que ese precepto se refiere al préstamo mercantil40. En alguna ejecutoria se expuso: Por otra parte, tampoco le asiste razón a la promovente para señalar que debe aplicarse supletoriamente el artículo 364 del Código de Comercio, por no establecer el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, lo relativo al derecho reservado de cobro de intereses, toda vez que si en la ley especial no se encuentra regulada tal situación, es porque no existe la obligación en todos los casos de reservarse tal derecho; el que sólo surge tratándose de deudor y acreedor en que previamente se hayan pactado tales, pues así se desprende de la lectura del numeral citado en primer término. En la especie se está ante un interés que está previsto específicamente para todas las fianzas, como se advierte del artículo 95 bis de la Federal de Instituciones de Fianzas, razón por la que si en tal precepto está regulado lo relativo al pago de intereses por pago extemporáneo, no es necesario acudir a la supletoriedad. 39 Revisión Fiscal 621/2012-III Ejecutoria de fecha 14 de marzo de 2013, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, México. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=155/01550000129314580004004.d oc_1&sec=Eucario_Adame_Pérez&svp=1 (7 de junio de 2014) 40 El entonces llamado Tribunal Fiscal de la Federación sostuvo diversas tesis: IV-TASR-XXII-166. INAPLICABILIDAD DE LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO DE COMERCIO EN TRATÁNDOSE DEL COBRO DE INTERESES DERIVADOS DEL PAGO EXTEMPORÁNEO DE REQUERIMIENTOS DE PAGO FORMULADOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Cuarta Época, Año II, No.13, Agosto de 1999, p. 267; IV-TASR-II-358. DETERMINACIÓN DE INTERESES POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE CANTIDADES RECLAMADAS.- SE RIGE POR EL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS POR CONSTITUIR LA LEY DE LA MATERIA Y NO POR EL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, TODA VEZ QUE NO SE ACTUALIZA EL DEFECTO EN LA LEY ESPECIAL A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 113 DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Cuarta Época, Año III, No. 27, Octubre 2000, p. 205; IV-TASR-II-359. FIANZAS DE NATURALEZA MERCANTIL, ATENTO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 2° DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, ESA SITUACIÓN ES INSUFICIENTE PARA APLICAR EL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, EN VIRTUD DE QUE LA LEY ESPECIAL DETERMINA EN EL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, EL DERECHO DE COBRO DE INTERESES CON MOTIVO DEL PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS CANTIDADES RECLAMADAS CON MOTIVO DE LA EXIGI- BILIDAD DE UNA FIANZA Y AL NO EXISTIR DEFECTO DE LA LEY DE LA MATERIA, NO ES APLICABLE EL CÓDIGO DE COMERCIO. Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Cuarta Época, Año III, No. 27, Octubre 2000, p. 206. 28 En esas condiciones, no es requisito reservarse el pago de intereses en el recibo de pago de la fianza, previamente para poder requerir aquéllos, pues por tratarse de una afianzadora, tal circunstancia no está prevista en el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, por lo que la autoridad demandada no está obligada a satisfacer ese requisito, y mucho menos se extingue la obligación de ese pago por no haber cumplido con lo previsto en el artículo 364 del Código de Comercio.41 9.- Momento de inicio de la mora. El artículo 95 Bis, preveía que los intereses se calcularán a partir de que venzan los plazos señalados en el tercer párrafo del artículo 93 o en la fracción III del artículo 95, según corresponda, y hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago al beneficiario. Sin embargo, el tercer párrafo del artículo 93 se refería al caso en que el beneficiario optara por hacer valer sus derechos ante los Tribunales competentes, ya que el tercer párrafo estaba contra de una institución de fianzas, ante los tribunales competentes, deberán requerirla por oficio o escrito directo dirigido a sus oficinas principales, sucursales u oficinas de servicio para que cumpla sus obligaciones como fiadora. La institución dispondrá de un plazo de 30 días Si el beneficiario, particular, optaba por presentar su reclamación ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, en el artículo 93 Bis se decía que se citaría a las partes a una junta de avenencia, que se realizaría en un plazo no inferior a treinta días hábiles contado a partir de la fecha en que la institución de fianzas recibiera el traslado de la reclamación y si por cualquier circunstancia la junta no podía celebrarse en la fecha indicada, se verificaría dentro de los ocho días siguientes. Y era en la junta de avenencia, la institución efectuaría el pago de la reclamación, si es que era procedente. Por ende, el plazo vencía precisamente el día de la junta de avenencia, la cual se realizaría en el mencionado plazo no inferior a treinta días hábiles contado a partir de la fecha en que la institución de fianzas recibiera el traslado de la reclamación y si por cualquier circunstancia la junta no podía celebrarse en la fecha indicada, se verificaría dentro de los ocho días siguientes.42 41 Amparo directo 4837/99, ejecutoria de 3 de febrero de 2000, Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, México. No disponible al público. 42 Posteriormente, mediante decreto de publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 1993, se reformó el artículo 93 Bis para establecer que se correría traslado a la afianzadora, dentro de un plazo de diez días naturales, contado a partir de la fecha en que fue presentada la reclamación; y dicha institución, dentro del término de diez días naturales, contado a partir de aquél en que reciba el traslado, debía rendir un informe por escrito a la Comisión en el que responderá en forma detallada respecto a todos y cada uno de los hechos a que se refiere la reclamación, y la Comisión tenía que citar a las partes y en su caso al fiado, de haberse solicitado su llamamiento por la afianzadora, a una junta de avenencia, que se realizará dentro de los veinte días naturales contados a partir de la fecha de presentación de la reclamación; si por cualquier circunstancia la junta no puede celebrarse en la fecha indicada, se verificará dentro de los ocho días naturales. Y en la junta de avenencia la institución fiadora tenía que realizar el pago de la reclamación, si es que era procedente. 29 Para el cobro de fianzas otorgadas ante la Federación, estados, Distrito Federal y Municipios, las fracciones III y IV del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas disponían que en el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores en los términos de este artículo; y que dentro del plazo de treinta días naturales institución fiadora debería comprobar, ante la autoridad ejecutora correspondiente, que hizo el pago, o que había impugnado el requerimiento. 10.- P lazo para pagar los intereses moratorios.- El artículo establecía un plazo para efectuar el pago de la cantidad reclamada con sus intereses. Dicho plazo era de quince días hábiles siguientes a la notificación de la resolución dictada en contra de la institución de fianzas. En mi opinión se debió precisar que era a partir de que la resolución dictada en contra de la afianzadora quedara firme. Si la afianzadora no cubría el pago dentro de los quince días hábiles siguientes debería cubrir una multa y si no la cubría podría hacerse merecedora de una sanción más severa, establecida en el artículo 105 fracción Xi de la Ley y que consistía en la revocación de la autorización para actuar como afianzadora. Es necesario señalar que el artículo 105, fracción XI fijaba un plazo de sesenta días, para cubrir todos los conceptos; suerte principal, intereses moratorios y la multa en la siguiente manera: Si no cubre dentro de los 60 días naturales siguientes a la resolución en su contra tanto la cantidad a favor del beneficiario, como los intereses y multas a que se refiere el 11.- Multa. El artículo 95 bis preveía una multa fija si no se efectuaba el pago en el plazo previsto. En este punto, el artículo 95 Bis establecía una multa a todas luces desproporcionada y por tanto, en esa parte era inconstitucional, ya que señalaba que si la institución de fianzas no efectuaba el pago, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución una multa equivalente a la suma que debería pagar al beneficiario En la jurisprudencia 10/95, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia determinó que el establecimiento de multas fijas es contrario a lo dispuesto por los artículos 22 y 31, fracción al aplicarse a todos por igual, de manera invariable e inflexible, propicia excesos autoritarios y tratamiento desproporcionado a los particulares 43 43 Tesis: P./J. 10/95 MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo II, Julio de 1995, p. 19. Registro 200349 30 12.- Der echo al reembolso de los inter eses moratorios cuando sea procedente .- El ante los fiados y demás obligados, el reembolso de los intereses que hubiesen cubierto Esa frase ha continuado en todas las reformas al artículo 95 Bis e inclusive subsiste en el artículo 283 de la nueva Ley de Instituciones de Seguros y fianzas. Conforme a lo dispuesto por los artículos 2828 y 2829 del Código Civil Federal, así como por los artículo 24 y 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (y sus correlativos 179 y 283 de la Ley de Instituciones de seguros y Fianzas) , el fiado y sus obligados se encuentra obligada a indemnizar la afianzadora por el pago hecho por la deuda principal; de los intereses respectivos, de los gastos que haya hecho desde que dio noticia al deudor de haber sido requerido de pago; de los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudor y el reembolso de los intereses moratorios (o ahora, de las indemnizaciones) que hubiesen cubierto En mi opinión, un caso en que no sería procedente que el fiado o sus obligados debieran reembolsar el pago de intereses moratorios o, ahora, de indemnización moratoria que realice la afianzadora, se daría cuando hayan provisionado de fondos, en tiempo, a la afianzadora y a pesar de ello ésta no haya cubierto el pago reclamado, en el monto procedente, por el beneficiario. 13.- Cálculo de los intereses moratorios conforme a esta etapa. - Supongamos que en cualquiera de los supuestos referidos, el vencimiento del plazo para pagar se daba el día 1 de enero de 1995 y que se pagaba, en este caso hipotético, el día 1 de agosto de 1995, la suerte principal, que, como en el primer ejemplo que pusimos en el primer período, equivalía a $295,552.00 La fórmula correcta para obtener el factor mensual de la tasa aplicable para el cálculo de intereses es la siguiente: I= CCP X 1.15 100 365 De donde: I= Intereses a cargo de la afianzadora. C= Capital o importe no cubierto en tiempo por la afianzadora CCP = Costo porcentual promedio de captación de las instituciones de crédito del país, que el Banco de México publica periódicamente en el Diario Oficial de la Federación correspondiente al mes inmediato anterior a aquél en que los propios intereses se devenguen. 100= mecanismo para obtener el porcentaje del factor mensual aplicable, toda vez que el resultado que se obtiene de multiplicar el costo porcentual promedio por 1.15, necesariamente debe dividirse entre 100 (ya que es porcentual), el cual debe multiplicarse por el capital y dividirse entre 365, en virtud de que el artículo 365 determina que la tasa debe ser anual y el resultado se multiplica por el número de días. 31 Así el cálculo de intereses mes por mes era en la siguiente manera: 1.- Por el mes de enero de 1995 se multiplica el importe de la suerte principal por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP anualizado correspondiente al mes de diciembre de 1994 (16.96) por 1.15% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: $295,552.00 x 16.96 x 1.15%/365 x 30 (días transcurridos del mes) = $4,737.90 2.- Por el mes de febr er o de 1995 se multiplica el importe de la suerte principal por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP anualizado correspondiente al mes de enero de 1995 (29.87) por 1.15% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: $295,552.00 x 29.87 x 1.15%/365 x 28 (días transcurridos del mes) = $7,788.11 3.- Por el mes de marzo de 1995 se multiplica el importe de la suerte principal por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP anualizado correspondiente al mes de febrero de 1995 (35.98) por 1.15% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: $295,552.00 x 35.98 x 1.15%/365 x 31 (días transcurridos del mes) = $10,386,32 4.- Por el mes de abr il de 1995 se multiplica el importe de la suerte principal por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP anualizado correspondiente al mes de marzo de 1995 (56.82) por 1.15% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: $295,552.00 x 56.82 x 1.15%/365 x 30 (días transcurridos del mes) = $15,873.08 5.- Por el mes de mayo de 1995 se multiplica el importe de la suerte principal por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP anualizado correspondiente al mes de abril de 1995 (70.26) por 1.15% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: $295,552.00 x 70.26 x 1.15%/365 x 31 (días transcurridos del mes) = $20,281.90 6.- Por el mes de junio de 1995 se multiplica el importe de la suerte principal por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP anualizado correspondiente al mes de mayo de 1995 (57.86) por 1.15% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: $295,552.00 x 57.86 x 1.15%/365 x 31 (días transcurridos del mes) = $16,702.40 7.- Por el mes de julio de 1995 se multiplica el importe de la suerte principal por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP anualizado correspondiente al mes de 32 junio de 1995 (46.39) por 1.15% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: $295,552.00 x 46.93 x 1.15%/365 x 31 (días transcurridos del mes) = $13,547.24 La suma de intereses en este caso, equivale a la cantidad de $89,316.95 Por lo tanto, esos intereses, sumados a la suerte principal, arrojan la suma de $384,868.95. TERCER P ERÍODO: 1997-1999 El día tres de enero de 1997, aparecieron publicadas nuevas reformas a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y, entre ellas, de nueva cuenta se modificó este artículo. En la exposición de motivos de la Iniciativa de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas Disposiciones de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se señaló: toda claridad los derechos de los beneficiarios y las obligaciones a que están sujetas las afianzadoras, el ejecutivo a mi cargo propone el establecimiento de un sistema para la actualización del monto reclamado en contra de las instituciones. Las mencionadas obligaciones serán exigibles a las mismas, aun cuando la reclamación sea extrajudicial y se considerará como un derecho no 44 El artículo 95 Bis quedó redactado en los siguientes términos: - Si la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza al hacerse exigibles, estará obligada, aun cuando la reclamación sea extrajudicial, a cubrir su obligación de acuerdo a lo siguiente: I.- Las obligaciones en moneda nacional se denominarán en (udis) unidades de inversión, a partir de la fecha de su exigibilidad, de acuerdo con las disposiciones aplicables y su pago se hará en moneda nacional al valor que dichas unidades de inversión tengan a la fecha en que se efectúe el mismo. Las instituciones de fianzas deberán pagar un interés sobre la obligación denominada en unidades de inversión, el cual se calculará aplicando al monto de la propia obligación, el porcentaje que resulte de multiplicar por 1.25 el costo anual de captación a plazo de los pasivos denominados unidades de inversión, de las instituciones de banca múltiple del país, publicado en el Diario Oficial de la Federación para el mes inmediato anterior a aquél en que se realice el cálculo, dividido entre doce. Los intereses se generarán mes a mes, desde aquél en que se incumpla la obligación y hasta el mes en que se realice el pago, aun cuando sólo haya transcurrido una fracción de los mismos; y III.- Cuando la obligación principal se denomine en moneda extranjera, además del pago de esa obligación, las instituciones de fianzas estarán obligadas a pagar un interés que 44 http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=443&IdRef=26&IdProc=1 (6 de mayo de 2014) 33 se calculará aplicando al monto de la propia obligación, el porcentaje que resulte de multiplicar por 1.25 la tasa más alta de rendimiento del instrumento que emita el gobierno federal denominado en dólares de los Estados Unidos de América, que se haya emitido en el mes de que se trate, a falta de éste, se utilizará la correspondiente al último mes que haya estado vigente. Los intereses se generarán mes a mes, desde aquél en que se incumpla la obligación y hasta el mes en que se realice el pago, aun cuando sólo haya transcurrido una fracción de los mismos Son irrenunciables los derechos del acreedor establecidos en este artículo, que tienen el carácter de mínimos y el pacto que pretenda extinguirlos o reducirlos no producirá efecto alguno. Estos derechos surgirán por el solo transcurso del plazo establecido por la Ley para la exigibilidad de la obligación principal En caso de juicio en el que se condene al pago de la obligación principal, el juez o árbitro, de oficio, deberá formular en su sentencia o laudo, la condena accesoria al pago de las indemnizaciones mínimas a que se refiere este artículo. Si la institución de fianzas no efectúa dicho pago, dentro de los 15 días hábiles siguientes a que venza el plazo citado en al párrafo anterior, cubrirá además una multa equivalente a la suma que deba pagar al beneficiario. En caso contrario se estará a lo señalado en la fracción XI del artículo 105 de esta Ley Cuando sea procedente, las instituciones de fianzas promoverán ante los fiados y demás obligados, el reembolso de los intereses que hubiesen cubierto conforme al presente artículo. Los comentarios a este artículo que me permito realizar son los siguientes: 1.- Y para que procediera el pago de intereses mor atorios. Con esta reforma se enmendó el error de la primera redacción del artículo 95 Bis, en cuanto a los intereses moratorios, y así se dijo que si la afianzadora no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza, estaría obligada a cubrir el interés moratorio, aun cuando la reclamación sea extrajudicial. Eso se reconoció en la siguiente tesis: De conformidad con el artículo 95 bis, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se arriba a la conclusión de que no es necesario agotar un procedimiento previo para la condena al pago de los intereses, como se exigía con anterioridad en dicho precepto, que se tramitaba en términos de lo dispuesto por los artículos 93 bis, 94 y 95 de la mencionada ley; en consecuencia, si la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza al hacerse exigibles, estará obligada, aun cuando sólo se le haya requerido extrajudicialmente, a cubrir los intereses que en el artículo 95 bis reformado de la ley en cita se estipulan.45 45 Tesis Aislada: VIII.1o.14 C FIANZAS. RECLAMO EXTRAJUDICIAL DE INTERESES POR NO CUBRIR EN TIEMPO LAS PÓLIZAS. DEBE CUBRIRLOS LA INSTITUCIÓN AFIANZADORA OMISA, SIN NECESIDAD DE QUE SE AGOTE UN PROCEDIMIENTO PREVIO (ARTÍCULO 95 BIS DE LA 34 2.a la obligación económica, la de falta de pago del monto reclam ado o req uerido procedente. Se dio un problema en cuanto al artículo 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ya que éste establece dos obligaciones para la afianzadora: a).- La presentación del fiado, ante la autoridad judicial cuando fuere requerido por ésta y, si dentro del plazo concedido, no se hiciere la presentación solicitada, la autoridad judicial lo comunicará a la tesorería local o federal, según el caso, para que proceda en los términos del artículo 95 de la Ley. b).- Una vez requerido el pago, conforme al artículo 95, efectuar el pago dentro del plazo de treinta días naturales fijado por ese numeral. Pues bien aquí surgía la interrogante de cuándo incurría en mora la afianzadora, si a partir del día siguiente a aquél en que incumplió con la presentación de su fiado ante la autoridad judicial o, una vez transcurrido el plazo de treinta días para que pagara la fianza, una vez notificada del cobro de dicha fianza ante la falta de presentación de su fiado. La cuestión se dilucidó en la siguiente tesis: afianzadora, en razón de no haber presentado ésta a su fiado en el término que le fue otorgado, pretendió incluir el cobro de intereses (indemnización por mora), con fundamento en el artículo 95 bis, resulta incorrecto ese cobro, en razón de que para que proceda el aludido cobro de intereses es menester que se incumpla con la obligación de pagar la suma garantizada por la póliza, por ser éste el hecho generador de los cuestionados "intereses". Lo que hace procedente el cobro de los citados intereses es el incumplimiento de la obligación económica, es decir, la falta de pago, y no el incumplimiento de la obligación consistente en presentar al fiado, porque es a partir de que el acreedor no puede disponer de la suma que ampara la fianza cuando deja de obtener la ganancia correspondiente.46 3.- Se estableció el pago de una actualización de la suerte principal, en unidades de inv ersión, para obligaciones en moneda nacional. En lo que respecta a la unidad de inversión ésta fue creada con la finalidad de actualizar el monto de la obligación de pago en moneda nacional al ritmo de la inflación. las obligaciones que podrán denominarse en unidades de inversión y reforma y adiciona diversas LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo IX, Marzo de 1999, p. 1400. Registro 194491. 46 Tesis Aislada: III.1o.A.91 A FIANZAS OTORGADAS PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES ANTE AUTORIDADES DEL ORDEN PENAL. REQUISITOS PARA EL COBRO DE INTERESES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XV, Marzo de 2002, p. 1348. Registro 187534. 35 dieron las siguientes razones para la creación de las udis: ropone que las operaciones que celebren los intermediarios financieros y, en general, en las transacciones comerciales, las obligaciones puedan denominarse en una unidad de cuenta, de valor real constante, denominada Unidad de Inversión (UDI), que permitirá se ofrezcan intereses a tasas reales, con lo que se evitará la pérdida inflacionaria en los activos monetarios. Estas unidades de cuenta, que no monetarias, serán calculadas en su valor en moneda nacional por el Banco de México y dado a conocer diariamente en el Diario Oficial. Mediante la creación de la Unidad de Inversión se contará con una cuenta de valor real constante que evolucionará en forma proporcional al Índice Nacional de Precios al Consumidor y en las cuales se podrán denominar créditos, depósitos y otras operaciones financieras o comerciales. De esta manera se elimina afectaciones o distorsiones por inflación en las tasas de interés. 47 Lo anterior, acorde con el artículo 85 del Código de Comercio, el cual textualmente señala: Artículo 85.- Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: I.siguiente de su vencimiento. l día Pero, se ha considerado, al menos fiscalmente, al ajuste o actualización, como un interés. El Artículo 16 B del Código Fiscal de la Federación, adicionado mediante reforma publicada el día 1 de abril de 1995 dispone: Se considera como parte del interés el ajuste que a través de la denominación en unidades de inversión, mediante la aplicación de índices o factores, o de cualquier otra forma, se haga de los créditos, deudas, operaciones así como del importe de los pagos de los contratos de arrendamiento financiero.48 Y, al respecto se ha llegado a comentar: ...si por el hecho de convenir que las obligaciones en dinero se denominen en UDIS resulta que su valor en pesos, es decir, su medida monetaria, se incrementa entre la fecha en que tal obligación se contrajo y la fecha en que se paga, es indudable que al momento de cumplirse la obligación el deudor se entregará al acreedor una cantidad de 47 http://ordenjuridicodemo.segob.gob.mx/Federal/OA/BM/Decretos/DECRETO%20POR%20EL%20QUE%2 0SE%20ESTABLECEN%20LAS%20OBLIGACIONES.pdf (1 de agosto de 2014) 48 http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/Reformas.aspx?IdLey=445 (1 de agosto de 2014) 36 pesos superior a la cuantía de la obligación en la fecha en que ésta se contrajo, y tal diferencia constituirá, entonces, una compensación en dinero, un provecho, rendimiento o utilidad, o sea un interés que recibe el acreedor... 49 Como bien lo señalaba la disposición el pago, se haría en moneda nacional al valor que la unidad de inver constituyen sustitución de la moneda nacional, por lo que deben reflejar su valor nominativo 50 Se ha precisado: Una correcta interpretación de los artículos 7o. de la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos y 1o. del decreto de primero de abril de mil novecientos noventa y cinco, debe llevar a la conclusión de que la intención del legislador, al señalar que las obligaciones de pago de cualquier suma en moneda mexicana se deben efectuar en pesos, fue evitar que el obligado tuviera que cumplir su obligación en otro tipo de moneda que no fuera el peso mexicano. De ahí que se autorice en las operaciones financieras que las obligaciones de pago de sumas en moneda nacional puedan denominarse en unidades de cuenta llamadas unidades de inversión, ya que éstas siempre tendrán un valor en pesos, que para cada día se publicará periódicamente por el Banco de México, en el Diario Oficial de la Federación. Consecuentemente, el tribunal de apelación correctamente determinó que independientemente de la denominación que se le haya otorgado a la obligación de pago contraída por el apelante, la misma se contrajo en pesos, porque si bien se le puede dar cualquier denominación a la obligación de pago, en cuanto a la unidad monetaria, en el caso quedó demostrado, con el documento base de la acción, que las unidades de inversión en que se pactó la obligación de pago serían a razón del valor que en pesos otorgase el Banco de México. 51 Y eso es así pues ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido que la udi es una unidad de cuenta, no monetaria y sostuvo también cuál es la finalidad de esa unidad: El Congreso de la Unión, mediante el Decreto por el que se establecen las obligaciones que podrán denominarse en Unidades de Inversión y reforma y adiciona diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación y de la Ley del Impuesto sobre la Renta, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de abril de 1995, creó la figura jurídica denominada "unidad de inversión" conocida por sus siglas "UDI"; de contratación 49 Rodríguez Lobato, Raúl, “Las Unidades de Inversión y el Derecho Fiscal (Código Fiscal de la Federación e Impuesto al Valor Agregado)” Las unidades de inversión y el sistema jurídico mexicano, Colección Foro de la Barra Mexicana , Editorial Themis, 1995, página 121. 50 Tesis Aislada : XV.2o.15 C UNIDADES DE INVERSIÓN (UDIS), CRÉDITO OTORGADO EN, DEBE CUBRIRSE CON EL EQUIVALENTE EN MONEDA NACIONAL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, Diciembre de 1999, p. 797 Registro 192695. 51 Tesis Aislada: I.5o.C.77 C UNIDADES DE INVERSIÓN, AUN CUANDO LA OBLIGACIÓN SE DENOMINE EN, ÉSTA SIEMPRE TENDRÁ UN VALOR EN PESOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo VII, Abril de 1998, p. 790. Registro 196493. 37 potestativa, exclusivamente para actos jurídicos, financieros y mercantiles, cuya finalidad es indexar o actualizar el monto de la obligación de pago en moneda nacional al ritmo de la inflación. Ahora bien, conforme a la exposición de motivos del decreto mencionado, dicha unidad de inversión se creó para alcanzar la estabilidad y lograr la recuperación económica, mediante la promoción del ahorro y el establecimiento de los mecanismos que permitan la rehabilitación financiera de las empresas productivas, así como de las personas deudoras del sistema bancario del país. De ahí que en las operaciones celebradas por intermediarios financieros y en general en las transacciones comerciales, las obligaciones pactadas que así lo establecieran, se denominarían unidades de cuenta de valor real constante, o de manera abreviada, unidad de inversión o "UDI", y tendrían un valor en moneda nacional que el Banco de México calcularía y daría a conocer cada día mediante el Diario Oficial de la Federación; de manera que en la fecha de su establecimiento, dicho valor sería de un nuevo peso y, posteriormente, se iría ajustando proporcionalmente a la variación del Índice Nacional de Precios al Consumidor, de lo cual se concluye que las unidades de inversión (UDIS) son una unidad de cuenta y no monetaria.52 4.- Se estableció, adem ás de la actualización, el pago de un in terés moratorio. Dicho interés se calculaba aplicando al monto de la propia obligación, el porcentaje que resulte de multiplicar por 1.25 el costo anual de captación a plazo de los pasivos denominados unidades de inversión, de las instituciones de banca múltiple del país, publicado en el Diario Oficial de la Federación para el mes inmediato anterior a aquél en que se realice el cálculo, dividido entre doce Como puede observarse se cambió el costo porcentual promedio, como referencia a la que hacía mención el original texto del artículo 95 Bis que instituyó el pago de intereses moratorios, por el costo anual de captación a plazo de los pasivos denominados unidades de inversión y ye indicó que ese factor debería ser dividido entre doce. Cabe señalar que, en 53 , y se decidió publicarlo en algún día de los comprendidos del 21 al 25 de cada mes. En caso de ser inhábil este último, la publicación podrá realizarse el día hábil inmediato siguiente, a partir del mes de noviembre de ese año. Pero, para no originar confusión con el CPP, el día 13 de febrero de 1996 se publicó en el Diario Oficial Federal la resolución del Banco de México de fecha 12 de febrero de 1996 a través de la cual se decidió cambiar la denominación por la de "Costo de captación a plazo de pasivos denominados en unidades de inversión"(CCP-UDIS). Como se puede observar solamente cambió la denominación, pero el costo siempre ha sido un 52 Tesis: 1a./J. 16/2012 (9a.) UNIDADES DE INVERSIÓN (UDIS). SON UNA UNIDAD DE CUENTA Y NO MONETARIA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Primera Sala Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2, p. 873. Registro 159915 53 Diario Oficial de la Federación, 6 de noviembre de 1995. http://www.dof.gob.mx/index.php?year=1995&month=11&day=06 (7 de junio de 2014) Disponible: 38 La siguiente jurisprudencia explica cómo debía realizarse el cálculo de intereses en este período: Conforme a lo dispuesto por el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cobro de intereses generados por el pago extemporáneo de la póliza de fianza, será procedente siempre y cuando para su cálculo se aplique la fórmula que en la propia ley se establece y a saber corresponde a: I = C (CCP x 1.25)/12 100 De donde: I=Intereses a cargo de la afianzadora C=Capital o importe de la fianza no cubierta en tiempo CCP=Costo de captación a plazo denominado Udi del mes inmediato anterior al del que se devengaron los intereses Es decir, el desfasamiento del tiempo será calculado de acuerdo a la fórmula de costo de captación a plazo (CCP) denominado en unidades de inversión Udi, cuyo valor será tomando de la fracción o mes anterior al en que se haya incurrido en mora y hasta el mes o fracción inmediato anterior en que se notifique el requerimiento de cobro, multiplicado por el 1.25% anual, del que se sacará la proporción del mes y días de demora en el pago; por ende, si el requerimiento de pago de intereses contiene la aplicación y desarrollo de la fórmula citada, es de considerarse que se ajusta a derecho.54 5.- No se estableció un plazo para pagar los intereses.- Otro comentario que se debe hacer en relación con la forma en que quedó redactado este artículo, es que ya no se establecía un plazo, para, en su caso, realizar el pago de la indemnización por mora por parte de la afianzadora. En la primera redacción del artículo 95 Bis se precisaba que el pago de la cantidad reclamada como suerte principal con sus intereses debería efectuarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución dictada en contra de la institución de fianzas, y se daba un plazo de gracia de otros 15 días hábiles siguientes a que venciera el primer plazo, de lo contrario se podría imponer una multa equivalente a la suma que deba pagar al beneficiario e inclusive la revocación de la autorización para operar como afianzadora. Pero, en la nueva disposición ya no se estableció un plazo para pagar la indemnización por mora. Lo anterior acarreó nuevos problemas, sobre todo tratándose de requerimientos de pago por parte de las autoridades, y más que nada con respecto a los requerimientos de pago que hace la tesorería de la federación, lo que ha ocasionado otros criterios contradictorios y a los que más adelante haremos referencia, al comentar el artículo 95 Bis como quedó recatado con la reforma de 10 de noviembre de 1999, divergencia que subsiste con el artículo 286 de la Ley de Instituciones de Seguros y fianzas. 6.- Multa.- Permanecía el problema de inconstitucionalidad de la multa, al ser una multa fija y desproporcionada, ya que no consideraba aspectos como la intencionalidad, el capital contable, los antecedentes de la institución de fianzas en relación con la infracción, etc. 7.- Momento a partir de que comenzaba la exigibilidad de la indemnización por mora.- En el artículo 95 bis se dispuso que las obligaciones en moneda nacional se 54 Tesis: I.9o.A. J/1 FIANZAS, REQUISITOS PARA EL COBRO DE INTERESES DERIVADOS DEL PAGO EXTEMPORÁNEO DE LAS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XIII, Enero de 200, p. 1580. Registro 190571. 39 denominarán en udis a partir de la fecha de su exigibilidad, en caso de incumplimiento de una obligación de acuerdo con las leyes aplicables. La exigibilidad, por supuesto, era de la indemnización, la cual tenía que ser una vez vencido el plazo que la institución de fianzas tuviere para cubrir el monto procedente reclamado o requerido. La exigibilidad de la fianza se da con anterioridad a la fecha en que la afianzadora no realiza el pago (si es que éste fuese procedente). El plazo se presume en beneficio del deudor, por lo que antes de que transcurriera el plazo para pagar la afianzadora podría rehusar el pago y, por lo tanto, no había incurrido en mora. Conforme al artículo 93, el plazo para pagar una reclamación de pago, se delimitó en este precepto, que también fue reformado el 3 de enero de 1997 y quedó así en la última parte de la fracción I, y en su fracción II: Una vez integrada la reclamación en los términos de los dos párrafos anteriores, la institución de fianzas tendrá un plazo hasta de 30 días naturales, contado a partir de la fecha en que fue integrada la reclamación para proceder a su pago, o en su caso, para comunicar por escrito al beneficiario, las razones, causas o motivos de su improcedencia; II.- Si a juicio de la institución procede parcialmente la reclamación podrá hacer el pago de lo que reconozca dentro del plazo que corresponda, conforme a lo establecido en la fracción anterior y el beneficiario estará obligado a recibirlo, sin perjuicio de que haga valer sus derechos por la diferencia, en los términos de la siguiente fracción. Si el pago se hace después del plazo referido, la institución deberá cubrir los intereses mencionados en el artículo 95 Bis de esta Ley, en el lapso que dicho artículo establece, contado a partir de la fecha en que debió hacerse el pago, teniendo el beneficiario acción en los Por lo que toca a los requerimientos formulados conforme al artículo 95 de la ley Federal de Instituciones de Fianzas, el plazo para pagar se establecía en la fracción III: En el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores en los términos de este artículo; Y tratándose del cobro de fianzas fiscales otorgadas ante la Federación, aunque la Suprema Corte de Justicia de la nación determinó que el plazo para demandar la nulidad era de 45 días hábiles conforme a lo que entonces preveía el Código fiscal de la Federación 55, se dijo que aunque ese plazo era para demandar, el plazo para pagar era de 30 días naturales: 55 Tesis: 2a./J. 24/93 FIANZAS. TERMINO DE PRESENTACION DE LA DEMANDA DE NULIDAD PROMOVIDA POR UNA COMPAÑIA AFIANZADORA EN CONTRA DEL COBRO DE LAS OTORGADAS EN FAVOR DE LA FEDERACION Y A CARGO DE TERCEROS. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, México, Segunda Sala Núm. 72, Diciembre de 1993, p. 23 Registro 206380. 40 Si en términos del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se requiere a la Afianzadora para que pague las obligaciones fiscales garantizadas con motivo del incumplimiento del fiado, otorgándole un plazo de 30 días naturales para ello, el cálculo de intereses moratorios a que se refiere el artículo 95 bis de dicha Ley, comienza a partir de que transcurre el plazo en cuestión, independientemente de que se tenga el plazo de 45 días para impugnar el requerimiento, toda vez que el cumplimento de las obligaciones contenidas en las pólizas de fianza se realiza mediante el pago de las sumas pactadas en las mismas y no con la interposición de algún medio de defensa por lo que el cálculo de los intereses moratorios debe realizarse desde que la Afianzadora se colocó en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, esto es a partir de que feneció el plazo de 30 días naturales concedido para ello. 56 8.- Se estableció también que el derecho al cobro de intere ses era ir r enunciable. No preveía el artículo si la irrenunciabilidad era antes de que se causara la indemnización por mora o después. Evidentemente, creo, se trató de evitar que la afianzadora coaccionara al beneficiario con que aceptara el pago de la suerte principal, pero a condición de que éste renunciara al cobro de la indemnización por mora o que aceptara que se le pagara un monto menor. 9.- Condena de oficio a la indem nización por m ora. Se estableció la facultad de los jueces y árbitros para, de oficio, formular en su condena o laudo la condena a la indemnización por mora. En este punto, el legislador quiso proteger al máximo al beneficiario, toda vez que en materia mercantil, rige el principio dispositivo, razón por la cual el Juez no puede actuar más allá de lo pedido por las partes en el juicio. Sin embargo, en este caso la propia Ley permitía que se condenara a algo que incluso no se actualización e intereses moratorios, aún sin haber sido pedidos, su sentencia no vulneraba el principio de congruencia. Se cita, aunque referida a la materia de seguros, pero por analogía la siguiente tesis: Diario Oficial de la Federación el 3 de enero de 1997) obedeció a la necesidad de establecer un sistema de actualización del monto reclamado en moneda nacional, en unidades de inversión a partir del momento en que la obligación se hace exigible, estableciendo además un interés por incumplimiento. Además, se estimó que los derechos consagrados en el invocado artículo serán irrenunciables y que el pacto que pretenda extinguirlos no producirá efecto alguno y surgirán por el solo transcurso del plazo establecido por la ley para la exigibilidad de la obligación principal. De ahí que si quedó acreditado el incumplimiento de la aseguradora el juzgador deberá condenar al pago, pero en 56 Tesis: V-TASR-XXII-291 INTERESES DE PAGO EXTEMPORÁNEO DE FIANZAS. SE CAUSAN A PARTIR DE QUE LA AFIANZADORA INCURRIÓ EN INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS. Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Quinta Época, Año III. No. 25, Enero 2003. p. 121. 41 unidades de inversión, para así obtener el valor real de la cantidad asegurada. De todo lo son irrenunciables y ante ello prevalece el interés de la sociedad en su observancia y aplicación, y tomando en cuenta la exposición de motivos que la intención de la adición del artículo es la de establecer un sistema de actualización del monto reclamado en moneda nacional, en unidades de inversión a partir del momento en que la obligación se hace exigible, estableciendo además un interés por incumplimiento; con lo que se pretende que los asegurados al momento de reclamar el cumplimiento del contrato de seguro, puedan obtener el monto asegurado pero con base en un valor real, por lo que aun cuando el actor haya reclamado la cantidad en pesos y no en unidades de inversión, ello no quiere decir que no pueda condenarse como lo establece el mencionado artículo se denominarán en unidades de inversión. 57 Cálculo de indem nización por mora, confor me a este artículo 95 Bis reformado según reforma publicada en el Diar io Oficial Federal el 3 de enero de 1997: a).- P ara el cálculo de la actualización: En el caso, si el vencimiento del plazo para pagar la suerte principal era el 1 de enero de 1998, el valor de la unidad de inversión al día 1 de enero de 1998 era de 2.001235 58 295,552.00 / 2.001235 =147,684.804633 147,684.804633x 2.19483359 (valor de la udi en la fecha de pago de la suerte principal)= 324,143.48 Importe a cubrir por la afianzadora en la fecha de pago $324,143.48 Menos el importe pagado el 1 de agosto de 1998 $295,552.00 57 Tesis Aislada: I.11o.C.164 C CONTRATO DE SEGURO. AUN CUANDO EN LA DEMANDA NO SE HAYA RECLAMADO COMO PRESTACIÓN LA ACTUALIZACIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y EL JUZGADOR CONDENE AL PAGO EN UNIDADES DE INVERSIÓN, ESTABLECIENDO ADEMÁS UN INTERÉS POR INCUMPLIMIENTO EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 135 BIS DE LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES Y SOCIEDADES MUTUALISTAS DE SEGUROS, ELLO NO VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 1077 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XXV, Mayo de 2007, p. 2045. Registro 172570. 58 http://www.banxico.org.mx/SieInternet/consultarDirectorioInternetAction.do?accion=consul tarSeries. (2 de junio de 2014) También en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1997: http://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?codnota=4904735&fecha=24/12/1997& cod_diario=209828 (2 de junio de 2014) 59 Diario Oficial de la Federación del 24 de julio de 1998. Disponible: http://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?codnota=4888051&fecha=24/07/1998&cod_diario=209503 (2 de junio de 2014) 42 La diferencia a cubrir por la afianzadora, por concepto de actualización era de: 28,591.48 $ b).- P ara el pago de intereses moratorios: La fórmula general establecida en dicho precepto se resume en la siguiente manera: I= C (CPP x1.25) 100 12 Los CPP UDIS a considerar son los siguientes: Diciembre de 1997: 5.78; enero de 1998: 5.52, febrero de 1998: 5.54, marzo de 1998:5.60; abril de 1998: 5.62; mayo de 1998: 5.76; junio de 1998: 5.78. P ara realizar el cálculo de intereses, conform e a la fórmula prev ista por el artículo 95 Bis de la Ley se requieren los siguientes elementos: Fecha del vencimiento del plazo para pagar la suerte principal, en caso de haber sido procedente la reclamación: 1 de enero de 1998 Valor de la unidad de inversión en la fecha del vencimiento: 2.001235 Valor de la unidad de inversión al día de pago: 1 de agosto de 1998: 2.194833 Por cada mes para obtener el cálculo de intereses por mes, se multiplica dicho importe en udis por el factor mensual que resulta de multiplicar el Costo Porcentual Promedio de Captación anualizado correspondiente al mes que corresponda, por 1.25% div idido entre 12 para obtener los intereses del mes correspondiente.60 Conforme a la fórmula que establece el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en este período, el cálculo de intereses, en unidades de inversión se da en la manera siguiente: 1.- Por el mes de ener o de 1998 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (147,684.804633) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de diciembre de 1997 (5.78) por 1.25% dividido entre los meses del año, 12. Así: 147,684.804633x 5.78 x1.25%/12 = 889.185594558 2.- Por el mes de febrero de 1998 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (147,684.804633) por el factor mensual que 60 El artículo 95 precisaba que “Los intereses se generarán mes a mes, desde aquél en que se incumpla la obligación y hasta el mes en que se realice el pago, aun cuando sólo haya transcurrido una fracción de los mismos 43 resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de enero de 1998 (5.52) por 1.25% dividido entre los meses del año, 12. Así: 147,684.804633x 5.52 x1.25%/12 = 849.187626633 3.- Por el mes de marzo de 1998 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (147,684.804633) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de febrero de 1998 (5.54) por 1.25% dividido entre los meses del año, 12. Así: 147,684.804633x 5.54 x1.25%/12 = 852.2643934 4.- Por el mes de abril de 1998 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (147,684.804633) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de marzo de 1998 (5.60) por 1.25% dividido entre los meses del año, 12. Así: 147,684.804633x 5.60 x1.25%/12 = 861.494693691 5.- Por el mes de may o de 1998 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (147,684.804633) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de abril de 1998 (5.62) por 1.25% dividido entre los meses del año, 12. Así: 147,684.804633x 5.62 x1.25%/12 = 864.57146045 6.- Por el mes de junio de 1998 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (147,684.804633) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de mayo de 1998 (5.76) por 1.25% dividido entre los meses del año, 12. Así: 147,684.804633x 5.76 x1.25%/12 = 886.108827791 7.- Por el mes de julio de 1998 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (147,684.804633) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de junio de 1998 (5.78) por 1.25% dividido entre los meses del año, 12. Así: 147,684.804633x 5.78 x1.25%/12 = 889.185594558 Total 6,091.99819105 El día 1 de agosto de 1998 al haberse cubierto la suerte principal, ya no hay mora, y atento a En el caso, por el período transcurrido entre el 1 de enero de 1998 (fecha de vencimiento del plazo que, conforme al artículo 93 de la Ley tenía la afianzadora para dictaminar la reclamación) y 1 de agosto de 1998 (fecha de pago) se generarían intereses moratorios, en udis, por la suma de 6,091.99819105 44 Esa suma se multiplica por el valor de la unidad de inversión en la última fecha señalada: 2.194833 6,091.99819105 x 2.194833= $13,370.91 Por lo tanto, de suerte principal más indemnización moratoria, la afianzadora tendría que pagar: $295,552.00 $ 28,591.48 $13,370.91 Total: $337,514.39 Cabe señalar que tratándose de obligaciones asumidas en la póliza de fianza, en moneda rendimiento del instrumento que emita el gobierno federal denominado en dólares de los Estados Unidos de América, que se haya emitido en el mes de que se trate, a falta de éste, se CUARTA ETAP A: 1999- 2015 El día 10 de noviembre de 1999 se publica en el Diario Oficial de la Federación una nueva reforma de este artículo, el cual quedó redactado en la siguiente manera: ARTÍCULO 95 BIS.- Si la Institución de Fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la Póliza de Fianza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora de acuerdo con lo siguiente: I.- Las obligaciones en moneda nacional se denominarán en unidades de inversión, al valor de estas en la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo y su pago se hará en moneda nacional al valor que las unidades de inversión tengan a la fecha en que se efectúe el mismo. Además, la institución de fianzas pagará un interés moratorio sobre la obligación denominada en Unidades de Inversión conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, cuya tasa será igual al resultado de multiplicar por 1.25 el costo de captación a plazo de pasivos denominados en Unidades de Inversión de las instituciones de banca múltiple del país, publicado por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente a cada uno de los meses en que exista mora; II.- Cuando la obligación asumida en la póliza de fianza se denomine en moneda extranjera, adicionalmente al pago de esa obligación, la afianzadora estará obligada a pagar un interés moratorio que se calculará aplicando al monto de la propia obligación, el porcentaje que resulte de multiplicar por 1.25 el costo de captación a plazo de pasivos denominados en dólares de los Estados Unidos de América, de las instituciones de banca múltiple del país, publicado por el banco de México en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente a cada uno de los meses en que exista mora; 45 III.- En caso de que no se publiquen las tasas de referencia para el cálculo del interés moratorio a que aluden las fracciones I y II de este artículo, el mismo se computará multiplicando por 1.25 la tasa que las sustituya, conforme a las disposiciones aplicables; IV.- los intereses moratorios a que se refiere este artículo se generarán por día, a partir de la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo y hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago. Para su cálculo, las tasas de referencia deberán dividirse entre trescientos sesenta y cinco y multiplicar el resultado por el número de días correspondientes a los meses en los que persista el incumplimiento; V.- El derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo surgirá por el solo incumplimiento de la obligación de la afianzadora dentro de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo, aunque la obligación asumida en la póliza de fianza no sea líquida en ese momento; VI.- El acreedor, una vez que haya surgido a su favor el derecho a las indemnizaciones establecidas en este artículo, podrá convenir con su deudor la revisión total o parcial a dichas indemnizaciones, salvo que se trate de las siguientes obligaciones: a).- Las derivadas del estado civil o alimentos; b).- Las derivadas de sucesiones en las que estén involucrados derechos a favor de menores; c).- Las de carácter fiscal federal, local o municipal; d).- Las que tengan como beneficiario a autoridades o entidades de las administraciones públicas, federal, locales o municipales; y e).- Las de carácter civil que tengan como beneficiario a personas físicas o morales que no se dediquen a actividades empresariales; VII .- Si en el juicio respectivo resulta procedente la reclamación, aun cuando no se hubiere demandado el pago de las indemnizaciones establecidas en este artículo, el juez o árbitro, además del importe que resulte de la obligación asumida en la póliza de fianza, deberá condenar al deudor a que también cubra esas prestaciones conforme a las fracciones precedentes; VIII .- El sistema de actualización e intereses a que se refieren las fracciones I, II y III del presente artículo será aplicable a todo tipo de fianzas, salvo tratándose de las fianzas que garanticen créditos fiscales, en cuyo caso se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación; IX.- Si la institución de fianzas, dentro de los plazos o términos legales, no efectúa el pago de las indemnizaciones a que estuviere obligada, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas le impondrá una multa de doscientos cincuenta a cinco mil días de salario; y X.- Cuando sea procedente, las instituciones de fianzas promoverán ante los fiados y demás obligados, el reembolso de las indemnizaciones que hubiesen cubierto conforme al presente artículo. Las observaciones relativas a esta disposición se hacen en la siguiente manera: 46 1.- Indem nización por mora.- Ya se precisa que si la Institución de Fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la Póliza de Fianza dentro de los plazos con que cuenta En este punto, es importante señalar que la indemnización por mora comprende dos conceptos a).- La actualización de la suerte principal en unidades de inversión, y b).- El pago de intereses moratorios. Muchas veces se confunde la indemnización por mora con la actualización; sin embargo, ésta es uno de los componentes de tal indemnización. Sucede que, por la inercia de considerar que en sus primeros intentos por regular una sanción pago de éstos. Y muchas veces el Juez solamente condena al pago de intereses moratorios. Lo correcto es exigir el pago de la indemnización por mora, o en su caso, exigir el pago de los unidades de inversión a la fecha en que éste se realice, al valor que la unidad de inversión tenga en ese momento El CPP-UDIS se publica en el Diario Oficial de la Federación, pero hubo un momento, en este período que el Banco de México, mediante resolución de fecha 24 de octubre de 2001 ficial de la Federación la mencionada tasa de interés, a proporcionárselo a quien se lo solicitara mediante comunicación dirigida a la Dirección de Disposiciones de Banca Central.61 Sin embargo, mediante resolución de fecha 9 de mayo de 2002, el Banco de México comunicó que seguiría publicando las tasas de los CPP-UDIS, señalando que tal costo es expresado en por ciento anualizado.62 La expresión del CPP-UDIS, se da en forma porcentual. Así, por ejemplo, en lo que respecta al costo de captación a plazo de pasivos denominados en Unidades de Inversión de las instituciones de banca múltiple del país, correspondiente al mes de mayo de 2005, la publicación de dicho costo en el Diario Oficial de la Federación, fue en la siguiente manera: Para efectos de lo previsto en los artículos 135 Bis de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y considerando las resoluciones del Banco de México publicadas en el Diario Oficial de la Federación los días 6 de noviembre de 1995, 13 de febrero de 1996, y 13 de mayo de 2002, se informa que el costo de captación a plazo de pasivos denominados en Unidades de Inversión de las instituciones de banca múltiple del 61 Diario Oficial de la Federación, 25 de octubre de 2001.Disponible: http://www.dof.gob.mx/index.php?year=2001&month=10&day=25 (6 de agosto de 2014) 62 Diario Oficial de la Federación, 13 de mayo de 2002. http://www.dof.gob.mx/index.php?year=2002&month=05&day=13 (6 de agosto de 2014) Disponible: 47 países), expresado en por ciento anual, de las instituciones de banca múltiple del país, ha sido estimado en 5.69 (cinco puntos y sesenta y nueve centésimas) para el mes de mayo de 2005. Se precisa en este artículo que los intereses moratorios se generarán por día (ya no por mes, como lo indicaba el artículo 95 Bis según la reforma de 3 de enero de 1997) También se concretiza que los intereses se calcularán a partir de la fecha del vencimiento de los plazos con que cuente la afianzadora para dar cumplimiento a su obligación. Se aclara que los intereses moratorios se generarán hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago. Se esclarece que para su cálculo, las tasas de referencia deberán dividirse entre trescientos sesenta y cinco y multiplicar el resultado por el número de días correspondientes a los meses en los que persista el incumplimiento. 2.- Los intereses moratorios deben calcularse hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago, per o conform e al v alor que tengan las udis el día en que se realiza el pago. unidades de inversión tengan a la fecha en que se efectúe el mismo. obligación denominada en Unidades de Inversión conforme a lo dispuesto en el párrafo reses moratorios a que se refiere este artículo se generarán por día, a partir de la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo y hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el Por lo tanto, como se dice en la transcripción de una ejecutoria: deberán calcularse hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago (fracción IV), pero conforme al valor que tengan las unidades de inversión el día en que se vaya a realizar el pago de ese concepto, pues si bien, en el segundo párrafo de la fracción I, no lo dice de manera expresa, lo cierto es que remite a lo dispuesto en el párrafo anterior en el cual en la parte final se señala literalmente esa cuestión, es decir, que deberá hacerse al valor que las unidades de inversión tengan a la fecha en que se efectúe el pago, sin que se aprecie la posibilidad de darle alguna otra interpretación que lleve a estimar que deberá calcularse al valor del día anterior en que se cubra la prestación, máxime que el tribunal de amparo no justificó esa determinación pues se que sirvieron como base para la cuantificación de los intereses fueron en unidades de inversión cuya conversión deberá efectuarse al valor que tengan las UDIS hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago y no al valor de la unidad de inversión relativa 48 Consideración que se estima contraria a lo dispuesto en el dispositivo legal transcrito, pues, se insiste, la redacción del precepto establece que la conversión de las unidades de inversión correspondientes al pago de intereses moratorios debe efectuarse de la misma manera como se realice la conversión para las obligaciones en Moneda Nacional contempladas en el primer párrafo de la fracción I, situación que debió tomar en cuenta la autoridad de amparo al conceder la protección constitucional a la ahora recurrente. 63 3.- Indemnización por mora aunque la obligación asumida sea ilíquida .- En este surgirá por el solo incumplimiento de la obligación de la afianzadora dentro de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo, aunque la obligación asumida en la póliza de fianza no sea líquida El texto va en contra de lo dispuesto por el artículo 2798 del Código Civil Federal, que no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida cuantía se haya determinado o puede det Por lo tanto, si al presentarse una reclamación y la afianzadora no realiza el pago dentro del os plazos legales, el incumplimiento no le es imputable y, por lo tanto, no se puede decir que exista mora, Y por ende la fracción V del artículo 95 bis, conforme a esta reforma publicada el 10 de noviembre de 1999, en principio se puede decir que atenta en contra del aforismo jurídico in 64 illiquidis non fit mora Por ejemplo, si un beneficiario reclama la indemnización por vicios ocultos garantizados a través de una fianza, pero sin cuantificarlos y sin que exista un dictamen pericial del que se desprendan los mismos y no es sino hasta que exista una determinación judicial firme que se fijan. ¿La afianzadora incurrió en mora una vez vencido el plazo que tenía para cubrir la reclamación si ésta la rechazó, precisamente por no estar cuantificados ni acreditados esos vicios ocultos? Para que exista mora, el retraso debe se 65 . Desde mi punto de vista, si el incumplimiento no es imputable a la afianzadora, precisamente por esos motivos, por no estar liquidada la obligación y sea necesario, por ejemplo un dictamen pericial, no estaría incurriendo en mora. 63 Amparo en revisión 78/2014. Sentencia de 3 de abril de 2014. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=27/00270000149989650003003.doc_1&sec=Carlos_Ortí z_Toro&svp=1 (4 de agosto de 2014) 64 Elías Azar, Edgard, Frases y expresiones latinas, Editorial Porrúa, 2ª. Ed., México, 2002, p. 150. 65 Padilla René A. Responsabilidad civil por mora. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, páginas 54 y 55. 49 Este principio se ha recogido en la siguiente tesis: principio debe entenderse referido a deudas líquidas, esto es, cuando el obligado está debidamente impuesto del total a su cargo, pues aun cuando la existencia de la obligación sea indiscutible, no hay base para exigirla y menos para declarar la mora, si quien debe cumplir ignora, por causas que le son ajenas, a cuánto asciende la prestación que está vinculado a satisfacer.66 En España en lo relativo a este principio se ha buscado atemperar su aplicación y se ha dicho z de la deuda como nos encontremos ante una deuda monetaria ab initio existente y cierta antes de iniciarse el procedimiento judicial, aunque la cantidad concreta a pagar sea definitivamente fijada por el juez, lo que por otra parte es lo más frecuente en la práctica. Así, cuando la obligación deriva de la falta de pago de una suma como consecuencia de una previa relación contractual (compraventa, contrato de obra, arrendamiento, etc ) o incluso cuando se trata de una deuda de indemnización, derivada de responsabilidad contractual o extracontractual, que sea cierta y de cuantía fija antes del pronunciamiento judicial; por ejemplo, cuando hay transacción entre las partes y el juez se limita a constatar el acuerdo; cuando la indemnización se fija por una disposición legal o reglamentaria; o cuando la víctima o su compañía de seguros han reparado ellas mismas el daño y no piden sino el reembolso de las cantidades invertidas. En estos casos el Juez no constituye la obligación, sino que se limita a verificarla. judicial, cuando existe incertidumbre objetiva sobre la existencia o cuantía de la obligación, de tal modo que es la liquidación judicial de la deuda la que atribuye derecho al cobro. Por ejemplo, en aquellas deudas en que su montante depende de un hecho futuro e incierto, externo a las partes, como es el caso en que la complejidad de las operaciones excluye objetivamente el conocimiento por los interesados de la cuantía adeudada, o en aquellos casos en que tal determinación depende de la decisión de un perito o de un tercero, de la rendición de cuentas por una de las partes etc. En general, en las deudas indemnizatorias, que exigen previa declaración judicial de la existencia de responsabilidad para generar la consecuencia indemnizatoria. 67 4.- P osibilidad de conv enir el monto de la indemnización morator ia. A contrario del artículo anterior que establecía que eran irrenunciable el derecho al cobro de las indemnizaciones, aquí se preveía que una vez surgido ese derecho (lo que implica que no podría renunciarse anticipadamente, sino una vez generada la indemnización por mora), se 66 Tesis Aislada: MORA. SI EL ADEUDO ES EN DINERO, SOLO PUEDE SURGIR TRATANDOSE DE CANTIDADES LIQUIDAS. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, México, Tercera Sala Volumen 205-216, Cuarta Parte, p. 109 Registro 239982. 67 Lorenzo Pratss, coord., Estudios en homenaje a la profesora Teresa Puente, (en línea) Volumen II, Universidad de Valencia, 1996, Disponible en internet: books.google.com.mx/books?isbn=8437028779, ISBB Vol. II: 84-370-2877-9 (15 de agosto de 2014). 50 podría convenir la revisión total o parcial, salvo que se tratara de las obligaciones que se precisaban en la fracción VI. 5.Se establecía con mayor claridad que aun cuando no se hubiere demandado el pago de las indemnizaciones el juez o árbitro, además la suerte principal, debía condenar a ese pago. 6.- Indem nización por mora en caso del cobr o de fianzas fiscales ante la Federación . Se dispuso que el sistema de actualización e intereses sería aplicable a todo tipo de fianzas, salvo tratándose de las fianzas que garanticen créditos fiscales, en cuyo caso se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación. No obstante, al legislador se le olvidó establecer una sistema de actualización y de intereses en el Código Fiscal de la Federación referidos a la fianza, ya que ninguna disposición, vigente en la fecha de la reforma, establecía una indemnización por mora a cargo de la institución afianzadora, y, conforme al artículo 5 del Código Fiscal de la federación, al ser las disposiciones fiscales de aplicación estricta, no podría aplicarse la actualización y recargos previstos en el Código Fiscal de la Federación al fiador, ya que el artículo 95 Código, pero si este era omiso en establecer la actualización y recargos a cargo del fiador, no debería aplicarse lo que establecían al respecto los artículos 17-A y 21 de ese ordenamiento. Aunque, algún Tribunal Colegiado consideró en una tesis lo que se transcribe: El artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas prevé como sanción para aquellas instituciones afianzadoras que incurran en mora en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas en cualquier tipo de fianza, el pago de una indemnización a su beneficiario, a partir del mes siguiente al en que se hizo exigible la póliza y hasta aquel en que se efectúe el pago de ésta. Dicha indemnización comprende tanto la actualización como los intereses por mora generados durante el tiempo de incumplimiento, y su sistema de cálculo para cualquier tipo de fianza se encuentra establecido en las fracciones I, II y III del referido artículo 95 Bis; excepto para las fianzas que garanticen créditos fiscales, en cuyo caso se estará al sistema de actualización e intereses moratorios previsto en el Código Fiscal de la Federación, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 17-A y 21, que si bien es cierto señalan la forma de actualizar los montos de las contribuciones o aprovechamientos omitidos y asimismo el pago de los recargos por concepto de las indemnizaciones al fisco federal por la falta de pago oportuno de aquéllas, también lo es que esto no quiere decir que no sean aplicables para el cálculo de la indemnización por mora prevista en el multicitado artículo 95 Bis, pues la remisión que hace este último hacia la aplicación de los citados numerales 17-A y 21, se debe básicamente a que en ambos preceptos del código tributario se prevén aspectos técnicos cuantitativos y económicos necesarios para lograr la determinación de la indemnización de mérito, por lo que su aplicación no está dirigida únicamente a los contribuyentes morosos, sino también a las instituciones afianzadoras que paguen en forma extemporánea las pólizas de fianzas que garanticen obligaciones fiscales. 68 68 Tesis Aislada: VI.3o.A.248 A FIANZAS QUE GARANTIZAN OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS. LA INDEMNIZACIÓN POR MORA (ACTUALIZACIÓN E INTERESES) A CARGO DE LAS AFIANZADORAS, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY DE LA MATERIA, SE ENCUENTRA REGULADA POR LOS ARTÍCULOS 17-A Y 21 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XXII, Septiembre de 200, p. 1465. Registro 177297. 51 Pero, en estricto derecho, en realidad en el Código Fiscal de la Federación no se disponía un sistema de indemnización para el fisco, tratándose de la mora de la institución de fianzas en el caso de fianzas fiscales ante la federación. Se subsanó esa omisión, el día 28 de junio de 2006 en que se publica en el Diario Oficial de la Federación una adición al artículo 143 de dicho ordenamiento para establecer en su último párrafo, del inciso b) que: En el caso de que las instituciones de fianzas interpongan medios de defensa en contra del requerimiento de pago y no obtengan resolución favorable, las cantidades garantizadas deberán pagarse actualizadas por el periodo comprendido entre la fecha en que se debió efectuar el pago y la fecha en que se paguen dichas cantidades. asimismo, causaran recargos por concepto de indemnización al fisco federal por falta de pago oportuno, mismos que se calcularán sobre las cantidades garantizadas actualizadas por el periodo mencionado con anterioridad, aplicando la tasa que resulte de sumar las aplicables en cada año para cada uno de los meses transcurridos en el periodo de actualización citado. la tasa de recargos para cada uno de los meses del periodo mencionado, será la que resulte de incrementar en 50% a la que mediante ley fije anualmente el Congreso de la Unión, y se causarán por cada mes o fracción que transcurra a partir de que debió hacerse el pago y hasta que el mismo se efectúe. Los recargos mencionados se causarán hasta por 5 años. Nuevamente se incurrió en el error de señalar, en este artículo 143 del Código Fiscal de la lo que se podría llegar a decir que si la afianzadora no cubría en tiempo el monto correspondiente a su obligación fiadora, pero no interponía un medio de defensa, que no procede el pago de la actualización y recargos previsto en ese precepto. En ese orden de ideas, el artículo 143, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación es una norma de naturaleza autoaplicativa compleja o compuesta. Es autoaplicativa, porque obliga desde su entrada en vigor a las instituciones de fianzas que habiendo interpuesto medios de defensa en contra de requerimientos de pago no hayan obtenido resolución favorable, a asumir la consecuencia de pagar las cantidades que hayan garantizado, actualizadas y con recargos, con independencia de que no se realice un acto para que la norma adquiera individualización, y es compleja o compuesta, porque establece diversos actos o elementos del supuesto, y la realización de algunos de ellos se fracciona en el tiempo, pues para que deba realizarse el mencionado pago en los términos apuntados, se reitera, deben haberse interpuesto los medios de defensa contra su requerimiento y no obtener resolución favorable en ellos. 69 7.- La indem nización por mora comienza a partir del día siguiente en que se realiza el pago, no de que se comprueba, tratándose de requerimientos de pago hechos conforme al artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 69 Tesis Aislada: I.4o.A.617 A NORMA AUTOAPLICATIVA COMPLEJA O COMPUESTA. EL ARTÍCULO 143, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, TIENE ESA NATURALEZA Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XXVII, Marzo de 2008, p. 1787. Registro 170064. 52 Algunas autoridades ejecutores consideran que no basta que la afianzadora realice el pago, lo que generalmente, tratándose de requerimientos de pago, ante la Tesorería de la Federación, se hace a través de transferencia electrónica, sino que pretenden que el pago se debe tener por hecho hasta que la propia tesorería emite el comprobante. Conforme a la ley, esto es, de acuerdo al artículo 95 fracción III, la afianzadora tiene 30 días para realizar el pago, los cuales comienzan a computarse 30 días naturales siguientes a que surta efectos la notificación del requerimiento. Una vez vencido ese plazo, escomienzan a , comenzará la Civil Federal). Sin embargo, la afianzadora, para que la autoridad suspenda la solicitud de remate de valores a la Comisión Nacional de Seguros y fianzas, debe comprobar que se hizo el pago, o que se impugnó. En efecto, la fracción IV del artículo 95, establece: Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en el requerimiento, la institución de fianzas deberá comprobar, ante la autoridad ejecutora correspondiente, que hizo el pago o que cumplió con el requisito de la fracción V. En caso contrario, al día siguiente de vencido dicho plazo, la autoridad ejecutora de que se trate, solicitará a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas se rematen en bolsa, valores propiedad de la institución, bastantes para cubrir el importe de lo reclamado; La consecuencia por la falta de comprobación dentro del plazo de treinta días que establece la autoridad ejecutora de que se trate, solicitará a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas se rematen en bolsa, valores propiedad de la institución, bastantes para cubrir el importe de lo reclamado realiza tal comprobación dentro del plazo de 30 días que establece tal fracción, se generará la En diversos casos, la ejecutora recibía el pago, generalmente a través de transferencia electrónica, supongamos, el día 1 de enero de 2011, que fuere la fecha de vencimiento del plazo para cubrir la reclamación; sin embargo, dado que difícilmente el mismo día que se efectúa el pago se acude ante la autoridad para obtener el comprobante que ampare el pago, y, además, ésta se tarda varios días en verificarlo, pensemos que el 15 de enero de ese año se entrega el comprobante respectivo. En tal caso, la autoridad solicitaba el pago de indemnización moratoria por el lapso transcurrido entre el 2 y el 14 de enero de 2001, por estimar que el mismo se tuvo por hecho hasta que comprobó la realización del mismo. Tal apreciación es incorrecta. fracción III del artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas señala: n el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento 53 se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores en Tal disposición se complementa con lo dispuesto por los artículos 2079, así como 2105, 2104 fracción I, 1953, 1958 y 1959 del Código Civil federal. Ello es así, dado porque, derivado de tales preceptos se tiene lo siguiente: a).- El pago se hará en el tiempo designado en el contrato, exceptuando aquellos casos en que la ley permita o prevenga otra cosa. b).- Conforme a la ley, esto es, de acuerdo al artículo 95 fracción III, la afianzadora tiene 30 días para realizar el pago, los cuales comienzan a computarse 30 días naturales siguientes a que surta efectos la notificación del requerimiento. c).- Una vez vencido ese plazo, esto es, una vez finalizado plazo para pagar surgen los efectos de la mora, toda d).- El plazo se presume establecido a favor del deudor, y éste sólo pierde el derecho a utilizar el plazo: si resultare insolvente, si no otorga las garantías a que se hubiere comprometido o cuando por actos propios disminuya éstas; cuestiones que no se dan en el caso a estudio. e).- Asimismo, el artículo 2088 del Código Civil Federal dispone que el deudor que paga tiene derecho de exigir el documento que acredite el pago; es decir tiene derecho a que se le expida el recibo de pago, pero es absurdo sostener, que el pago se tenga por realizado hasta que el deudor acredita haber realizado el pago al beneficiario y éste emite el comprobante y que por tal motivo se incurrió en mora. La indemnización por mora prevista por el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas se configura solamente cuando no se realice el pago dentro del plazo previsto en el artículo 95 pero en ninguna parte señala que se incurre en mora, en el pago, si el mismo no se Por otra parte, el artículo 17 último párrafo del Código Fiscal de la Federación, es claro al establecer: En los casos en los que se pague la contraprestación mediante transferencia electrónica de fondos, éstas se considerarán efectivamente pagadas en el momento en que se efectúe dicha transferencia, aun cuando quien reciba el depósito no manifieste su conformidad. Se ha emitido, en ese sentido la siguiente tesis: De conformidad con el artículo 17, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, cuando se pague una contraprestación por el uso o goce de los bienes proporcionados con motivo de la prestación de un servicio, mediante transferencia electrónica de fondos, aquélla se considerará efectivamente pagada en el momento en que ésta se efectúe. Por tanto, la autoridad no debe exigir al contribuyente que compruebe dicho pago ante el beneficiario, o bien, considerarlo hecho hasta que éste manifieste que lo recibió "satisfactoriamente". Máxime que el artículo 20, séptimo párrafo, del Código 54 Fiscal de la Federación, acepta como medio de pago la transferencia electrónica de fondos a favor de la Tesorería de la Federación, entendiendo por ésta, el pago de contribuciones que por instrucción de los contribuyentes realizan las instituciones de crédito, a través de la afectación de los fondos de su cuenta bancaria. En otro caso, también se ha dicho: este órgano colegiado estima que es apegada a derecho la determinación sostenida por la Sala Auxiliar en relación con la fecha final que debe tomarse para el cálculo de los intereses moratorios (doce de julio de dos mil seis). Se afirma lo anterior, toda vez que la fracción IV del artículo 95 bis, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que los intereses moratorios se generarán por día, a partir de la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de ese artículo y hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago; por lo que es inconcuso que si el trece de julio de dos mil seis, la empresa actora realizó las -tal y como lo sostuvo la Sala Auxiliar- es hasta un día anterior que se van a generar dichos intereses, es decir el doce del mismo mes y año. En efecto, contrario a lo que aduce la recurrente, no puede entenderse como fecha de pago el día en que la empresa actora informó a la Tesorería de la Federación de su realización, toda vez que el precepto legal en comento es claro en fijar que los intereses se generarán hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago, lo cual, como se vio, fue el trece de julio de dos mil trece y el hacérselo del conocimiento a la citada institución es únicamente para que ella compruebe que dicho pago se hizo. favor de la Tesorería de la Federación a tr los mecanismos en que se deberán realizar los pagos ante la citada institución, que en la Entonces, si bien es verdad, que la Tesorería de la Federación emitió los citados lineamientos para establecer los mecanismos en que se deberán realizar los pagos ante la citada institución, también es cierto que los mismos, son para verificar que se haya realizado el pago correspondiente y constatar que recibió los fondos. Por tanto, no puede interpretarse que el pago se entiende por hecho hasta que se le informa a la autoridad que se realizó, por el contrario en ese momento, la Tesorería de la Federación constatara que el mismo se haya realizado, pero eso no da pauta a que se interprete que hasta ese instante se realizó materialmente el pago. 70 8.- P ago ante la autoridad judicial. Conforme a lo dispuesto por el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, si un particular demanda a la afianzadora y ésta realiza el pago a través de la exhibición de billete de depósito, cheque o cualquier otro medio de pago, los intereses moratorios ¿el cálculo de los intereses moratorios debe hacerse finalizando el día 70 Revisión fiscal 23/2014, Sentencia de 18 de junio de 2014, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, México. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=26/00260000146860480007005.docx_1&sec=Francisco _Aja_García&svp=1 (4 de agosto de 2014) 55 en que la afianzadora exhibe el pago de la suerte principal o bien el día que le es entregado el pago por el Juez del conocimiento a dicho beneficiario? El artículo 2062 del Código Civil Federal establece que pago tratándose de obligaciones de dar, es la entrega de la cosa o cantidad debida. Cuando la afianzadora exhibe el pago ante el Juzgador en realidad está entregando ese pago, por lo que la mora debe computarse hasta el día anterior de la fecha de exhibición de pago ante el Juzgado y no hasta que éste, a su vez, entrega el pago al beneficiario. En un caso se sostuvo: periodo en que debían calcularse los intereses moratorios de que se trata es el comprendido del veintiséis de abril de dos mil ocho al veintiocho de junio de dos mil once, y no el comprendido del veintiséis de abril de dos mil ocho al doce de julio de dos mil doce. En efecto, como se desprende de las constancias que integran el juicio del que deriva la resolución reclamada en la presente instancia constitucional, el juez de origen dictó sentencia definitiva en la que determinó condenar a la afianzadora demandada a pagar a favor del actor la cantidad de $551,670.04 (quinientos cincuenta y un mil seiscientos setenta pesos 04/100 moneda nacional), por concepto de suerte principal, más los intereses moratorios que se hubiesen generado. Asimismo, se advierte que mediante escrito presentado ante el juez natural el veintinueve de junio de dos mil once, la afianzadora demandada exhibió el cheque fectuó el pago de la suma antes mencionada. De acuerdo con lo anterior, es evidente que, contrario a lo que alega el ahora quejoso, la afianzadora demandada cumplió con su obligación de pago en la fecha en que exhibió el cheque antes referido, esto es, el veintinueve de junio de dos mil once; por tanto, es dable jurídicamente sostener que la mora por el incumplimiento a dicha obligación cesó en esa data. En ese sentido, debe decirse que los intereses moratorios cuya liquidación se demandó en el incidente del que derivó la resolución reclamada en el presente juicio de amparo, se generaron durante el periodo comprendido del veintiséis de abril de dos mil ocho al veintiocho de junio de dos mil once, como correctamente lo sostuvo el magistrado responsable. En ese orden de ideas, es válido jurídicamente sostener, como correctamente lo hizo el magistrado responsable, que el periodo en que la afianzadora demandada incurrió en mora fue el comprendido del veintiséis de abril de dos mil ocho al veintiocho de junio de dos mil once, ya que esta última data corresponde al día inmediato anterior al en que la demandada efectuó el pago de la suerte principal a que fue condenada en el juicio del que deriva el acto reclamado.71 9.- Competencia del Tr ibunal Federal de Justicia Fiscal y Adm inistrativ a para conocer demandas de nulidad de indemnización m oratoria efectuada a trav és de un 71 Amparo indirecto 47/2013, Sentencia de 6 de agosto de 2013. Segundo Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito, México. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=19/00190000136745680009008.doc_1&sec=Francisco_ Javier_Arredondo_Campuzano&svp=1 (11 de agosto de 2014) 56 requerimiento de pago. Una cuestión que ya está superada, supongo, es que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es competente para conocer de la demanda de nulidad a través de la cual se demande la improcedencia del cobro de intereses moratorios, y por lo tanto, de la actualización, que realicen las autoridades a que se refiere el artículo 95 primer párrafo de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, a través de requerimiento de pago. La disputa se dio en algún momento porque se llegó a establecer porque, se decía, el artículo 95 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas que establece que la afianzadora demandará la improcedencia del cobro ante la sala que corresponda del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se refriere a la suerte principal, al pago de la fianza; pero no al pago de los intereses moratorios o a la indemnización por mora. Pero, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la cuestión aduciendo: Con fundamento en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en la interpretación funcional y sistemática de los artículos 11, fracción IX, de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, 95 y 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas; y en el principio jurídico de mayor afinidad que ya ha aducido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en diversas resoluciones de conflictos competenciales, es dable concluir que lo previsto en el primer numeral citado, relativo al supuesto de competencia del Tribunal Fiscal de la Federación para conocer de las resoluciones definitivas que requieran el pago de garantías a favor de la Federación, constituye una regla general para que dicho órgano jurisdiccional conozca todo lo relacionado e inherente al cobro de este crédito, tales como las resoluciones definitivas que requieran el pago de la fianza, únicamente, de ésta y sus accesorios, o exclusivamente estos últimos, los cuales en la especie son los intereses previstos en el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que participan de la esencia de la obligación principal (exigibilidad del pago de la fianza) en cuanto a su naturaleza y características, en consecuencia, válidamente, el fisco federal, puede incluirlos en el requerimiento respectivo o hacerlo independientemente, según sea el caso, dado que éstos se generan por disposición expresa de la ley, aun tratándose de cobros extrajudiciales y son un derecho irrenunciable a favor del acreedor; en tal virtud, el Tribunal Fiscal de la Federación es competente para conocer de las resoluciones definitivas que requieran el pago de intereses ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas en la póliza de fianza al hacerse exigible por parte de la Federación. 72 72 Tesis: 2a./J. 90/2000 FIANZAS. EL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LA DEMANDA DE NULIDAD QUE SE ENDERECE EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN DEFINITIVA QUE REQUIERA EL PAGO DE INTERESES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS EN LA PÓLIZA, CUANDO SE GARANTIZAN OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época Segunda Sala, México, Tomo XII, Octubre de 2000, p. 257. Registro 190947. Nota: El artículo 11, fracción IX ahora corresponde al artículo 14 fracción IX de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 57 10.- P lazo para que la afianzadora realice el pago de la indem nización por mora tratándose de requerimientos de pago form ulados conforme al artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Al comentar el artículo 95 Bis de la Ley de la materia, reformado el 3 de enero de 1993, se vio que en la norma se establecía un plazo de quince días después de la resolución, firme, dictada en contra de la afianzadora para que ésta pagara la suerte principal y los intereses moratorios. Pero, con posterioridad al reformarse la norma y quitar lo relativo a que tenía que existir una resolución contraria a los intereses de la afianzadora para que ésta debiera pagar intereses moratorios, ya no se fijó plazo para el pago de los intereses moratorios. Como es común tratándose de la fianza de empresa, también se han dado dos interpretaciones al respecto. a).- Una dice que como no existe plazo en la Ley Federal de Instituciones de fianzas, ya que, se considera, el plazo de treinta días establecido en el artículo 95 es para el pago solamente de la suerte principal, entonces, aplicando supletoriamente el artículo 1079 fracción VI del Código de Comercio, la afianzadora debe la indemnización por mora dentro de los tres días siguientes a aquél en que se notifique a la afianzadora el requerimiento de indemnización mora. Ilustra esta manera de pensar la parte que se transcribe de una ejecutoria dictada por algún Tribunal Colegiado: el caso específico se trata del ejercicio del derecho del cobro de intereses moratorios que se actualizan cuando la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los términos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, entonces, contrario a lo que refiere la impetrante de garantías, en el caso específico sí es viable la aplicación supletoria del Código de Comercio a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pues con ello se subsana la omisión del establecimiento de un término para el ejercicio de un derecho que prevé la ley suplida. Tampoco es obstáculo para la determinación aquí alcanzada, lo argumentado por la sociedad quejosa en cuanto a que debió aplicarse el plazo de treinta días previsto en el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y no el término de tres como lo señala el artículo 1079 del Código de Comercio, para el pago de los intereses moratorios que establece el diverso artículo 95 Bis de la ley mencionada. Se sostiene el anterior aserto, porque como bien lo resolvió la sala del conocimiento, el citado artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, regula una figura distinta a la que prevé el artículo 95 Bis de esa misma ley, pues el primero establece las reglas para hacer efectivas las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios; y el segundo de dichos dispositivos establece las reglas para hacer efectivo el pago de una indemnización por mora por parte de la institución de fianzas por no cumplir con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza conforme a los plazos con los que cuente legalmente para su cumplimiento. 58 Lo anterior se corrobora con la parte conducente del mencionado artículo 95 de la Ley ya se dijo, el artículo transcrito regula una figura distinta a la que prevé el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, pues dicho artículo establece las reglas para hacer efectivas las fianzas que las instituciones otorguen a favor de la Federación, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios; y el aquí mencionado prevé las reglas para hacer efectivo el pago de una indemnización por mora por parte de la institución de fianzas por no cumplir con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza conforme a los plazos con los que cuente legalmente para su cumplimiento. Por tanto, contrario a lo que refiere la quejosa y como bien lo resolvió la sala responsable, no es jurídicamente viable aplicar el plazo de treinta días que establece el artículo 95 de la Ley de Instituciones de Crédito, para el pago de los intereses moratorios a que se refiere el diverso artículo 95 Bis de la misma ley.73 b). En otro criterio se establece que el plazo con el que cuenta la afianzadora para cubrir esa indemnización por mora, requerida a través del procedimiento establecido en el artículo 95 es de 30 días. Se cita la parte conducente del siguiente razonamiento: Ciertamente, la responsable pretende fundar la legalidad del plazo de tres días que le fue concedido a la sociedad quejosa para el pago de la indemnización por mora que le fue requerido, en lo establecido por el artículo 1079 del Código de Comercio, fracción VI; empero, esa supletoriedad no aplica en el caso. Así es, resulta de explorado derecho y ha sido criterio definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que para que opere la aplicación supletoria de un ordenamiento legal a otro, se requiere de la satisfacción de determinados requisitos, entre los que se encuentra que en el ordenamiento a ser suplido exista una laguna en la regulación de cierta institución jurídica, la cual pueda ser colmada por las normas supletorias. Lo anterior no se da en el caso. Así es, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas prevé, en cuanto al trámite a seguir tratándose de requerimientos relacionados con fianzas, exceptuando las relativas a garantías fiscales por cuenta de terceros, lo siguiente: De acuerdo con el marco normativo anterior se pueden deducir los siguientes puntos o temas de interés: 73 Juicio de Amparo directo 426/2012. Sentencia de 5 de septiembre de 2012.Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, México. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=45/00450000120285900004001.docx_1&sec=Marco_A ntonio_Monroy_Galvez&svp=-1 (10 de agosto de 2014) 59 Que en el mismo requerimiento de pago se apercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales, contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de las cantidades que se le reclaman, se le rematarán valores; Que si la institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora de acuerdo con lo siguiente; Que El derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo surgirá por el solo incumplimiento de la obligación de la afianzadora dentro de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo, aunque la obligación asumida en la póliza de fianza no sea líquida en ese momento; y, Que si la institución de fianzas, dentro de los plazos o términos legales, no efectúa el pago de las indemnizaciones a que estuviere obligada, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas le impondrá una multa de quinientos a diez mil días de salario. Luego entonces, de acuerdo con la normatividad anterior fuerza es concluir que debe entenderse que la propia ley de la materia ya previno que tratándose de requerimientos relacionados con pago de pólizas de fianzas, incluyendo desde luego lo relativo al pago de una indemnización por mora, el plazo legal será de treinta días, y no de tres como erróneamente lo pretende tanto la autoridad otrora demandada y la propia sala fiscal responsable, siendo por tanto ilegal el fallo recurrido. A guisa de abundamiento, es cierto también como puntualmente lo propone la amparista, que no puede darse la aplicación supletoria del Código de Comercio ni de ningún otro ordenamiento legal como injustificadamente lo aplicó la responsable, toda vez que no se da el supuesto de supletoriedad. Efectivamente, como ya se anunció anteriormente, uno de los requisitos de la supletoriedad es que en el ordenamiento a ser suplido exista una laguna en la regulación de cierta institución jurídica, la cual pueda ser colmada por las normas supletorias. Lo anterior no se verifica en la especie, habida cuenta que la figura presuntamente suplida es el término con el que cuenta una afianzadora para cumplir con el pago de una indemnización por mora; tanto la autoridad demandada como la responsable aplican el plazo de tres días conforme a Código de Comercio, empero, la ley de la materia contempla uno de treinta días genérico para todo lo relativo al procedimiento de requerimiento de pago de la relativo a las fianzas, incluyendo el pago de indemnización por mora, de tal suerte que no existe la pretendida laguna que justifique la supletoriedad mencionada. Por ello, al resolverlo así la responsable, torna del todo ilegal e inconstitucional su fallo de reconocimiento de validez del acto tildado de nulo. 74 74 Juicio de Amparo Directo 604/2011. Sentencia de 23 de enero de 2012. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/internet/expedientes/Word1.asp?arch=26/00260000108149330004003.doc_1&n eun=10814933&nomsec=Francisco_Nieto_Chacón&svp=-1&FechaPublicacion=01/01/1900 (15 de agosto de 2014) 60 Considero que el segundo posicionamiento es más acorde con la ley y diversas tesis que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En la jurisprudencia 90/2000 la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que en intereses previstos en el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud de que participan de la esencia de la obligación principal (exigibilidad del pago de la fianza) en cuanto a su naturaleza y características, en consecuencia, válidamente, el fisco federal, puede Por otra parte, en la jurisprudencia 45/2004 la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación ículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas dispone que en el caso de inconformidad contra el requerimiento de pago, la institución de fianzas podrá demandar la improcedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dentro del plazo de treinta días naturales señalado en la 75 . Por ende es manifiesto que es un mismo plazo, el de 30 días naturales, tanto para pagar como para inconformarse del cobro de un requerimiento de pago de una fianza o de la indemnización moratoria accesoria. Por ende, si la indemnización moratoria participa de las mismas características de la obligación principal y, si el plazo para pagar la suerte principal, como para demandar la improcedencia de cobro es de 30 días, pretender que el plazo se reduce al plazo de 3 días, bajo la errónea premisa de que la Ley no contempla un plazo para pagar dicha indemnización por mora, no es acertado, ya que es incuestionable que la Suprema Corte de Justician ya se ha pronunciado en el sentido de que los accesorios participan de la naturaleza de la obligación principal. Se dice lo anterior pues el cobro de indemnización por mora, se hace a través de un requerimiento de pago, que inclusive se fundamenta en lo dispuesto por el artículo 95 fracción III de la Ley que establece un que el plazo para pagar o para demandar la improcedencia de tal cobro, es de treinta días. Cito una tesis que apoya lo expresado: Los artículos 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, y 143 del Código Fiscal de la Federación, prevén que el término para que las afianzadoras cumplan con un requerimiento de pago será por treinta días naturales, salvo en el caso de que se refiera al pago de una póliza otorgada con motivo del adeudo de algún crédito fiscal, siendo el plazo para este supuesto el de un mes natural; lo anterior, en virtud de que tales preceptos no hacen una distinción a la indemnización por mora, por lo que el requerimiento efectuado en términos del artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se subsume a la generalidad contemplada en los numerales antes referidos, al no prever un plazo específico. En efecto, si el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no señala expresamente el plazo que se debe 75 Tesis 2a./J. 45/2004, FIANZAS DE NATURALEZA DISTINTA A LA FISCAL. EL PLAZO DE TREINTA DÍAS NATURALES PARA DEMANDAR LA IMPROCEDENCIA DE SU COBRO DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE AL EN QUE SURTA EFECTOS LA NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO DE PAGO RESPECTIVO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, Tomo XIX, abril de 2004, p. 428. 61 otorgar para acatar una indemnización por mora, no se puede dejar al arbitrio de la autoridad, que determine el plazo para que la afianzadora realice el pago correspondiente, por lo que debe tomar en consideración, lo preceptuado por el artículo 95, fracción III, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, o bien lo previsto en el diverso 143, inciso b), del Código Fiscal de la Federación, como fundamento para formular el requerimiento de pago de indemnización por mora. 76 11.- Multa.- En lo que respecta a la multa, se quitó la inconstitucional multa fija que El error era que no se precisaba cuál era el salario que se debería de considerar. Mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 16 de enero de 2002, el 12.- Cálculo de indem nización por mora conforme al artícul o 95 Bis en este período de 1999-2015. a).- Actualización. Supongamos que la afianzadora tenía que pagar una reclamación por la cantidad de $295,552.00 el día 1 de enero de 2011 y la pagaba el 1 de agosto de 2011. En el caso, si el vencimiento del plazo para pagar la suerte principal era el 1 de enero de 2011, conforme a la fracción I del artículo 95 Bis en comento, la obligación se denomina en unidad de inversión al valor del vencimiento del plazo , por lo que en esa data el valor de la udi era: 4.526853 295,552.00 / 4.526853 =65,288.6232444 65,288.6232444 x 4.567706 (valor de la udi en la fecha de pago de la suerte principal)= $298,219.24 Importe a cubrir por la afianzadora en la fecha de pago $298,219.24 Menos el importe pagado el 1 de agosto de 2011 $295,552.00 La diferencia a cubrir por la afianzadora, por concepto de actualización es de: 2,667.24 $ b).- Intereses moratorios. 76 Tesis: INTERESES MORATORIOS.- ES ILEGAL EL PLAZO DE TRES DÍAS OTORGADO A LA AFIANZADORA PARA SU PAGO. R.T.F.J.F.A, Séptima Época, Año I, No. 3, Octubre 2011, p. 239. 62 La fórmula que dicho artículo 95 Bis establece para pago de intereses moratorios es la siguiente: FÓRMULA GENERA L I = C( CP P -UDIS X 1.25) 100 XN _____________________ 365 DE DONDE: I= Intereses a cargo de la afianzadora C= Capital o importe de la fianza no cubierto en tiempo. CCP -UDI= Costo de captación a plazo denominado en UDI correspondiente a cada uno de los meses en que exista mora. N= Número de días de mora del mes en que realmente se devengarán los intereses. El resultado que se obtiene de multiplicar el costo de captación a plazos de los pasivos denominados en unidades de inversión por 1.25, necesariamente tiene que dividirse entre 100 a efecto de obtener el factor mensual aplicable, el cual debe multiplicarse por el capital y dividirse entre 365, porque el artículo 95 bis determina que la tasa debe ser anual, cuyo resultado se multiplica por el número de días en que se incurrió en mora, obteniéndose así los intereses del mes correspondiente. Para realizar el cálculo de intereses, conforme a la fórmula prevista por el artículo 95 Bis de la Ley se requieren los siguientes elementos: Fecha del vencimiento del plazo para pagar la suerte principal, en caso de haber sido procedente la reclamación: 1 de enero de 2011 Valor de la unidad de inversión en la fecha del vencimiento: 4.526853 Valor de la unidad de inversión al día de pago: 1 de agosto de 2011: 4.567706 Por cada mes para obtener el cálculo de intereses por mes, se multiplica dicho importe en udis por el factor mensual que resulta de multiplicar el Costo Porcentual Promedio de Captación anualizado correspondiente al mes que corresponda, por 1.25% div idido entre los 365 días del año y el resultado se multiplica por los días del mes. Que se generan intereses. Conforme a la fórmula que establece el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cálculo de intereses, en unidades de inversión se da en la manera siguiente: 1.- Por el mes de ener o de 2011 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.6232444) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de enero de 2011 63 (3.78) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.6232444 x 3.78 x1.25%/365 x 30 (días transcurridos del mes) = 253.552393009 2.- Por el mes de febrero de 2011 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.6232444) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de febrero de 2011 (3.83) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.6232444 x 3.83 x1.25% /365 x 28 (días transcurridos del mes) = 239.779176599 3.- Por el mes de marzo de 2011 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.6232444) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de marzo de 2011 (3.86) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.6232444 x 3.86 x1.25% /365 x 31 (días transcurridos del mes) = 267.549200595 4.- Por el mes de abril de 2011 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.6232444) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de abril de 2011 (4.15) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.6232444 x 4.15 x1.25% /365 x 30 (días transcurridos del mes) = 278.37101349 5.- Por el mes de may o de 2011 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.6232444) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de mayo de 2011 (4.44) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.6232444 x 4.44 x1.25% /365 x 31 (días transcurridos del mes) = 307.75089395 6.- Por el mes de junio de 2011 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.62) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de junio de 2011 (4.44) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.6232444 x 4.44 x1.25% /365 x 30 (días transcurridos del mes) = 297.823445758 64 7.- Por el mes de julio de 2011 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.6232444) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de julio de 2011 (3.82) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.6232444 x 3.82 x1.25% /365 x 31 (días transcurridos del mes) = 264.776670019 El día 1 de agosto de 2011 al haberse cubierto la suerte principal, ya no hay mora, y atento a En el caso, por el período transcurrido entre el 1 de enero de 2011 (fecha de vencimiento del plazo que, conforme al artículo 93 de la Ley tenía la afianzadora para dictaminar la reclamación) y 1 de agosto de 2011 (fecha de pago) se generaron intereses moratorios, en udis, por la suma de 1909.6027964 Esa suma se multiplica por el valor de la unidad de inversión en la última fecha señalada y que correspondía a 4.567706 Es decir: 1909.6027964 x 4.567706= $8,722.50 Por lo tanto, de suerte principal más indemnización moratoria, la afianzadora tendría que pagar: $295,552.00 (Suerte pr incipal) $ 2,667.24 (Actualización) $ 8,722.50 (Inter eses moratorios) Total: $306,941.74 aplicando al monto de la propia obligación, el porcentaje que resulte de multiplicar por 1.25 el costo de captación a plazo de pasivos denominados en dólares de los Estados Unidos de América, de las instituciones de banca múltiple del país, publicado por el banco de México en el QUINTO P ERÍODO (EN V IGOR A P ARTIR DEL 4 DE ABRIL DE 2015). De conformidad con la nueva ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, publicada en el Diario Oficial el día jueves 4 de abril de 2013, en cuanto a la indemnización por mora a cargo de las instituciones afianzadoras, el texto del artículo 283 quedó redactado en los siguientes términos: ARTÍCULO 283.- Si una Institución no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora de acuerdo con lo siguiente: 65 I. Las obligaciones en moneda nacional se denominarán en Unidades de Inversión, al valor de éstas en la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo y su pago se hará en moneda nacional, al valor que las Unidades de Inversión tengan a la fecha en que se efectúe el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo de la fracción VIII de este artículo. Además, la Institución pagará un interés moratorio sobre la obligación denominada en Unidades de Inversión conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, el cual se capitalizará mensualmente y cuya tasa será igual al resultado de multiplicar por 1.25 el costo de captación a plazo de pasivos denominados en Unidades de Inversión de las instituciones de banca múltiple del país, publicado por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente a cada uno de los meses en que exista mora; II. Cuando la obligación asumida en la póliza de fianza se denomine en moneda extranjera, adicionalmente al pago de esa obligación, la Institución estará obligada a pagar un interés moratorio el cual se capitalizará mensualmente y se calculará aplicando al monto de la propia obligación, el porcentaje que resulte de multiplicar por 1.25 el costo de captación a plazo de pasivos denominados en dólares de los Estados Unidos de América, de las instituciones de banca múltiple del país, publicado por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente a cada uno de los meses en que exista mora; III. En caso de que a la fecha en que se realice el cálculo no se hayan publicado las tasas de referencia para el cálculo del interés moratorio a que aluden las fracciones I y II de este artículo, se aplicará la del mes inmediato anterior y, para el caso de que no se publiquen dichas tasas, el interés moratorio se computará multiplicando por 1.25 la tasa que las sustituya, conforme a las disposiciones aplicables; IV. Los intereses moratorios a que se refiere este artículo se generarán por día, a partir de la fecha del vencimiento de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo y hasta el día en que se efectúe el pago previsto en el párrafo segundo de la fracción VIII de este artículo. Para su cálculo, las tasas de referencia a que se refiere este artículo deberán dividirse entre trescientos sesenta y cinco y multiplicar el resultado por el número de días correspondientes a los meses en los que persista el incumplimiento; V. El derecho a las indemnizaciones a que se refiere este artículo surgirá por el solo incumplimiento de la obligación de la Institución dentro de los plazos referidos en la parte inicial de este artículo, aunque la obligación asumida en la póliza de fianza no sea líquida en ese momento; VI. Son irrenunciables los derechos del acreedor a las prestaciones indemnizatorias establecidas en este artículo. El pacto que pretenda extinguirlos o reducirlos no surtirá efecto legal alguno. Estos derechos surgirán por el solo transcurso del plazo establecido por la Ley para el pago de la obligación principal, aunque ésta no sea líquida en ese momento. Una vez fijado el monto de la obligación principal conforme a lo pactado por las partes o en la resolución definitiva dictada en juicio ante el juez o árbitro, las prestaciones indemnizatorias establecidas en este artículo deberán ser cubiertas por la Institución sobre el monto de la obligación principal así determinado; 66 VII. Si en el juicio respectivo resulta procedente la reclamación, aun cuando no se hubiere demandado el pago de la indemnización por mora establecida en este artículo, el juez o árbitro, además del importe que resulte de la obligación asumida en la póliza de fianza, deberá condenar al deudor a que también cubra esas prestaciones conforme a las fracciones precedentes; VIII. La indemnización por mora consistente en el sistema de actualización e intereses a que se refieren las fracciones I, II, III y IV del presente artículo será aplicable a todo tipo de fianzas, salvo tratándose de las fianzas que garanticen créditos fiscales, en cuyo caso se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación. El pago que realice la Institución se hará en una sola exhibición que comprenda el saldo total por los siguientes conceptos y se aplicará en el siguiente orden: a) Los intereses moratorios; b) La actualización a que se refiere el primer párrafo de la fracción I de este artículo, y c) La obligación principal. En caso de que la Institución no pague en una sola exhibición la totalidad de los importes de las obligaciones asumidas en la póliza de fianza y la indemnización por mora, los pagos que realice se aplicarán a los conceptos señalados en el orden establecido en el párrafo anterior, por lo que la indemnización por mora se continuarán generando en términos del presente artículo sobre el monto de la obligación principal no pagada, hasta en tanto se cubra en su totalidad. Cuando la Institución interponga un medio de defensa que suspenda el procedimiento de ejecución previsto en esta Ley, y se dicte sentencia firme por la que queden subsistentes los actos impugnados, el pago o cobro correspondientes deberán incluir la indemnización por mora que hasta ese momento hubiere generado la obligación principal; IX. Cuando sea procedente, las Instituciones promoverán ante los fiados y demás obligados, el reembolso de las indemnizaciones que hubiesen cubierto conforme al presente artículo, y X. Si la Institución, dentro de los plazos y términos legales, no efectúa el pago de las indemnizaciones por mora, el juez o la Comisión para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, según corresponda, le impondrán una multa de 1000 a 15000 Días de Salario. En el caso del procedimiento administrativo de ejecución previsto en el artículo 282 de esta Ley, si la Institución, dentro de los plazos o términos legales, no efectúa el pago de las indemnizaciones por mora, la Comisión le impondrá la multa señalada en esta fracción, a petición de la autoridad ejecutora que corresponda conforme a la fracción II de dicho artículo. Los comentarios que estimo proceden en relación con el mencionado artículo son las siguientes: 67 1.- Indemnización por mora (capitalización de intereses).- En precepto, al igual que el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que estará vigente hasta el 3 de abril de 2015, (y que según mi opinión será aplicable a las fianzas otorgadas hasta ese momento) establece también una indemnización por mora consistente en actualización e intereses. Pero, ahora también dispone que los intereses se capitalizarán. Además, establece un sistema de imputación de pagos. Ahora, el pago debe hacerse en una sola exhibición y debe comprender el saldo total por los siguientes conceptos y se aplicará en el siguiente orden: a).- los intereses moratorios b).- La actualización. c).- La obligación principal. Si no se paga en una sola exhibición la suerte principal y la indemnización por mora, los pagos que realice se aplicarán a los conceptos señalados en el referido orden, por lo que la indemnización por mora se continuará generando sobre el monto de la obligación principal no pagada, hasta en tanto se cubra en su totalidad. La finalidad de esta disposición es que la afianzadora tenga que realizar el cálculo y los pagos que procedan de suerte principal e indemnización por mora. Tratándose de los juicios seguidos por un particular, y como estaba redactado el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas pasaba lo siguiente: Si la afianzadora perdía el juicio y era condenada, ésta pagaba la suerte principal, lo que generalmente hacía ya actualizada en su valor en udis. Y, hasta el día inmediato anterior a ese pago se generaban los intereses moratorios. En ese caso, el beneficiario tenía que interponer el incidente de regulación de intereses moratorios o, si el pago solamente se había hecho de la suerte principal, realizar el cálculo de la actualización y, para ello, si había promovido juicio especial de fianzas, tiene un plazo de tres años conforme a lo dispuesto por el artículo 1079 fracción IV del Código de Comercio. 2.- Incertidumbre cuando se suspenda el procedimiento de ejecución.- En la fracción procedimiento de ejecución previsto en esta Ley, y se dicte sentencia firme por la que queden subsistentes los actos impugnados, el pago o cobro correspondientes deberán incluir la El precepto es impreciso. Es distinta la indemnización por mora, a cargo de la afianzadora y que surge por el incumplimiento de su obligación, a la indemnización por mora que pueda existir con respecto a la obligación principal. 68 La indebida redacción podría inducir a error y que el beneficiario crea que, además de la indemnización por mora de la afianzadora, si existe suspensión, ésta deba cubrir la indemnización moratoria correspondiente a la obligación principal. 3.- Los intereses moratorios, según esta ley se generan hasta que se r ealice el pago.La Ley Federal de Instituciones de fianzas, que dejará de estar vigente el 4 de abril de 2015, hasta el día inmediato anterior a aquel en que se efectúe el pago s de Seguros y Fianzas señala que éstos se hasta el día en que se realice el pago total fracción VIII. Con lo anterior, los intereses moratorios se calculan inclusive hasta el día en que ya no hay mora, por pago. Si la afianzadora tiene que cubrir intereses que se generan a partir del 2 de enero de 2016 y realiza el pago el 1 de agosto de 2016, conforme a la nueva ley hasta ese día se generan los mismos, a pesar de que ese día ya no hay mora, porque en esa fecha ya se realiza el pago. 4.- Multa.- A partir del 4 de abril de 2015 se eleva el monto de la multa de 1000 a 15000 Días de Salario y se faculta a imponerla al propio Juez, tratándose de los juicios en contra de las afianzadoras y también a la Comisión para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, según corresponda. En el caso del procedimiento administrativo de ejecución previsto en el artículo 282 la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, si la Institución, dentro de los plazos o términos legales, no efectúa el pago de las indemnizaciones por mora, la Comisión le impondrá la multa, a petición de la autoridad ejecutora que corresponda. 5.- Cálculo de indem nización por mora confor me al artículo 95 Bis en este per íodo de 2015 en adelante. a).- Actualización. Supongamos que la afianzadora debe la reclamación por la cantidad de $295,552.00 (suma que consideramos en cada ejemplo para establecer las diferencias entre cada período) el día 1 de enero de 2016 y cubre el 1 de agosto de 2016. Para este caso, como está referido al futuro, consideraremos los mismos factores que tomamos en cuenta al realizar la fórmula prevista para el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas para el período 1997-1999. En el supuesto, si el vencimiento del plazo para pagar la suerte principal era el 1 de enero de 2016, conforme a la fracción I del artículo, la obligación se denomina en unidad de inversión al valor del vencimiento del plazo, por lo que imaginemos que el valor es de : 4.526853 295,552.00 / 4.526853 =65,288.6232444 65,288.6232444 x 4.567706 (valor de la udi en la fecha de pago de la suerte principal)= $298,219.24 69 Importe a cubrir por la afianzadora en la fecha de pago $298,219.24 Menos el importe pagado el 1 de agosto de 2016 $295,552.00 La diferencia a cubrir por la afianzadora, por concepto de actualización es de: 2,667.24 $ b).- Intereses moratorios. La fórmula que dicho artículo 95 Bis establece para pago de intereses moratorios es la siguiente: FÓRMULA GENERA L I = C (capitalizable) ( CP P -UDIS X 100 XN _____________________ 365 1.25) DE DONDE: I= Intereses a cargo de la afianzadora C= Capital o importe de la fianza no cubierto en tiempo, con la capitalización de intereses. CCP = Costo de captación a plazo denominado en UDI N= Número de días de mora del mes en que realmente se devengarán los intereses. El resultado que se obtiene de multiplicar el costo de captación a plazos de los pasivos denominados en unidades de inversión por 1.25, necesariamente tiene que dividirse entre 100 a efecto de obtener el factor mensual aplicable, el cual debe multiplicarse por el capital y dividirse entre 365, porque el artículo 95 bis determina que la tasa debe ser anual, cuyo resultado se multiplica por el número de días en que se incurrió en mora, obteniéndose así los intereses del mes correspondiente. P ara realizar el cálculo de inter eses, conform e a la fórmula prev ista por el artículo 95 Bis de la Ley se requieren los siguientes elementos: Fecha del vencimiento del plazo para pagar la suerte principal, en caso de haber sido procedente la reclamación: 1 de enero de 2016 Valor de la unidad de inversión en la fecha del vencimiento (hipotético): 4.526853 Valor de la unidad de inversión al día de pago: 1 de agosto de 2015 (hipotético): 4.567706 70 Por cada mes para obtener el cálculo de intereses por mes, se multiplica dicho importe en udis por el factor mensual que resulta de multiplicar el Costo Porcentual Promedio de Captación anualizado correspondiente al mes que corresponda, por 1.25% div idido entre los 365 días del año y el resultado se multiplica por los días del mes que se generan intereses. Conforme a la fórmula que establece el artículo 286 de la Ley de Instituciones de seguros y Fianzas, el cálculo de intereses, en unidades de inversión se da en la manera siguiente: 1.- Por el mes de ener o de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,288.62) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de enero de 2011 (3.78) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,288.62 x 253.55238041 3.78 x1.25%/365 x 30 (días transcurridos del mes) = 2.- Por el mes de febrero de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, con la capitalización de intereses (65,542.1723804) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de febrero de 2011 (3.83) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,542.1723804 x 3.83 x1.25%/365 x 29 (días transcurridos del mes) = 249.307160488 3.- Por el mes de marzo de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (65,791.4795408) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de marzo de 2011 (3.86) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 65,791.4795408 x 3.86 x1.25%/365 x 31 (días transcurridos del mes) = 269.609878144 4.- Por el mes de abril de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (66,061.0894189) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de abril de 2011 (4.15) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 66,061.0894189 x 4.15 x1.25% /365 x 30 (días transcurridos del mes) = 281.66457646 5.- Por el mes de may o de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (66,342.7539953) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de mayo de 2011 (4.44) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. 71 Así: 66,342.7539953 x 4.44 x1.25%/365 x 31 (días transcurridos del mes) = 312.719748624 6.- Por el mes de junio de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (66,655.47377439) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de junio de 2011 (4.44) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 66,655.47377439x 4.44 x1.25%/365 x 30 (días transcurridos del mes) = 304.058530911 7.- Por el mes de julio de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (66959.5323052) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de julio de 2011 (3.82) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 66959.5323052 x 3.82 x1.25%/365 x 31 (días transcurridos del mes) = 271.553007381 8.- Por el mes de agosto de 2016 para obtener el factor mensual, se multiplica el importe de la suerte principal en udis, (67,231.0853125) por el factor mensual que resulta de multiplicar el CPP-UDIS anualizado correspondiente al mes de julio de 2011 (3.82) por 1.25% dividido entre los días del año, 365. El resultado se multiplica por los días del mes que se generaron intereses. Así: 67,231.0853125 x 3.68 x1.25% /365 x 31 (días transcurridos del mes) = 8.4729586969 El día 1 de agosto de 2016 al haberse cubierto la suerte principal, ya no hay mora, y atento a En el caso, por el período transcurrido entre el 1 de enero de 2016 (fecha de vencimiento del plazo) y 1 de agosto de 2016 (fecha de pago) se generarían intereses moratorios, en udis, por la suma de 1909.60269851 Esa suma se multiplica por el valor de la unidad de inversión en la última fecha señalada y que supongamos corresponde a 4.567706 1950.9382411 x 4.567706= $8,911.31 Por lo tanto, de suerte principal más indemnización moratoria, la afianzadora tendría que pagar: $295,552.00 (suerte principal) $ 2,667.24 (actualización) $ 8,911.31(intereses moratorios) 72 Total: $307,130.55 73 B).- ALGUNA S CUESTIONES EN RELA CIÓN CON LA INDEMNIZA CIÓN P OR MORA. P rimero.- ¿A partir de qué momento incurre la afianzadora en mora? Incurre en mora la afianzadora a partir de que venza el plazo que legalmente tiene para cubrir una reclamación. Tratándose de una reclamación de pago, presentada la misma, la afianzadora tendrá derecho a solicitar al beneficiario todo tipo de información o documentación que sean necesarias para integrarla, para lo cual dispondrá de un plazo hasta de quince días, contado a partir de la fecha en que le fue presentada dicha reclamación. En este caso, el beneficiario tendrá quince días para proporcionar la documentación e información requeridas y de no hacerlo en dicho término, se tendrá por integrada la reclamación. Si la Institución no hace uso del derecho a que se refiere el párrafo anterior, se tendrá por integrada la reclamación del beneficiario. Una vez integrada la reclamación la afianzadora tendrá un plazo hasta de treinta días, contado a partir de la fecha en que fue integrada la reclamación, para proceder a su pago, o en su caso, para comunicar por escrito al beneficiario las razones, causas o motivos de su improcedencia; La afianzadora deberá cubrir los intereses a partir de la fecha en que debió hacerse el pago. Carece, por lo tanto de lógica y es contrario a derecho pretender que los intereses comiencen a partir de que se hizo exigible la fianza; es decir, cuando el beneficiario ya tenía la facultad de cobrarla. Se transcribe la parte conducente de una ejecutoria: decir, cuando se le notificó al contratista la rescisión administrativa del contrato de obra pública, a partir del veintitrés de marzo de dos mil siete. Sin embargo, en opinión de este resolutor federal, en términos de los artículos 93 y 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se debió considerar la fecha del vencimiento del plazo de treinta días, posteriores a la integración de la reclamación, con 74 el cual contaba legalmente la afianzadora para hacer pago a la beneficiaria del monto de las pólizas. Lo anterior tiene su razón de ser, en el hecho de que si bien las fianzas eran exigibles cuando se le notificó a la contratista la rescisión administrativa, la afianzadora no tenía conocimiento de ello, pues fue hasta que la beneficiaria, quien optó por el procedimiento previsto en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, le presentó su reclamación. Asimismo, no le era exigible el pago de las pólizas de fianzas a la institución garante, hasta que se integró debidamente la reclamación de la beneficiaria y transcurrieran los treinta días naturales para que se hiciera pago de los montos de las pólizas. Por tanto, fue incorrecto que el tribunal unitario tomara en consideración la fecha en que se volvieron exigibles las pólizas, es decir, el momento en que se le notificó a la contratista la rescisión administrativa del contrato de obra pública, porque la afianzadora no tenía conocimiento de ello, ni tenía obligación de pagarle aun a la beneficiaria, quien optó por el procedimiento previsto en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cual contempla un plazo para que la institución garante dé cumplimiento a las obligaciones de pago que asumió. 77 Si se trata de un requerimiento de pago, formulado por las autoridades a que se refiere el artículo 282 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, el pago deberá hacerse dentro de un plazo de treinta días contado a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos la notificación del requerimiento de pago. Si no se comprueba en ese mismo plazo haber hecho el pago o impugnado el requerimiento, dentro de los veinticinco días hábiles siguientes al vencimiento de dicho plazo, la autoridad ejecutora de que se trate con conocimiento de la Institución, solicitará a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas que ordene se rematen valores propiedad de la Institución, bastantes para cubrir el importe del requerimiento de pago, más la indemnización por mora que hasta ese momento se hubiera generado. La Comisión requerirá a la Institución para que, en un plazo de cinco días hábiles, acredite haber hecho el pago correspondiente o demandado la nulidad del mismo, apercibiéndola de que de no comprobar alguno de esos supuestos ordenará el remate solicitado. Si la Institución se presenta a realizar el pago del importe requerido, deberá realizarlo junto con la indemnización por mora que hasta ese momento se hubiera generado. Tratándose de fianzas fiscales ante la Federación, el texto anterior a la ley en vigor establecía en su artículo 143 inciso b) preveía que se cubr . Y así, se sostuvo: 77 Juicio de Amparo Directo 706/2012. Sentencia de 22 de marzo de 2013. Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, México. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=54/00540000124281760008006.docx_1&sec=Ernesto_R uiz_Pérez&svp=1 (14 de julio de 2014) 75 73/2001-SS de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en tanto se asentó: a partir de la fecha en que surta efectos la notificación del requerimiento de pago que se le haya formulado y sólo a partir de entonces incurrirá en mora en caso de que no pague Así las cosas, en atención a lo resuelto en la contradicción de tesis referida, cuando se está en presencia de una fianza con la cual se garantizan obligaciones fiscales, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 143 del Código Fiscal de la Federación, por constituir la normativa especial al tenor de cuyos requisitos se debe ajustar el procedimiento de cobro, ello por disposición expresa del legislador y de ahí la imposibilidad de establecer una distinción por parte del intérprete, so pena de incurrir en distorsión de su contenido. Por tanto, si en el caso a estudio se está en presencia del cobro de una póliza de fianza cuyo objeto fue garantizar obligaciones fiscales, entonces, le es aplicable el artículo 143 del código, motivo por el cual, tal como lo dispuso la superioridad, para determinar el monto por cobrar se debe considerar como fecha de exigibilidad de la obligación el día cuando se tenga por transcurrido un mes posterior a la fecha de que surta efectos la notificación del requerimiento de pago, porque sólo a partir de ahí puede incurrir en mora.78 Pero, conforme a lo dispuesto por el artículo 143 inciso b) del vigente Código Fiscal de la Federación, a partir del 1 de enero de 2014, Ese plazo, debe computarse conforme al artículo 12 del mismo Código que señala: En los plazos fijados en días no se contarán los sábados, los domingos ni el 1o. de enero; el primer lunes de febrero en conmemoración del 5 de febrero; el tercer lunes de marzo en conmemoración del 21 de marzo; el 1o. y 5 de mayo; el 16 de septiembre; el tercer lunes de noviembre en conmemoración del 20 de noviembre; el 1o. de diciembre de cada 6 años, cuando corresponda a la transmisión del Poder Ejecutivo y el 25 de diciembre. Tampoco se contarán en dichos plazos, los días en que tengan vacaciones generales las autoridades fiscales federales, excepto cuando se trate de plazos para la presentación de declaraciones y pago de contribuciones, exclusivamente, en cuyos casos esos días se consideran hábiles. No son vacaciones generales las que se otorguen en forma escalonada. En los plazos establecidos por períodos y aquéllos en que se señale una fecha determinada para su extinción se computarán todos los días. 78 Juicio de Amparo Directo 122/2014 del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del tercer Circuito, resuelto en el auxiliar: Amparo directo 340/2014, sentencia de 14 de mayo de 2014, Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en Guadalajara, Jalisco. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=127/01270000149457230011005.d ocx_1&sec=Guillermo_García_Tapia&svp=1 (11 de agosto de 2014). 76 Cuando los plazos se fijen por mes o por año, sin especificar que sean de calendario, se entenderá que en el primer caso el plazo concluye el mismo día del mes de calendario posterior a aquél en que se inició y en el segundo, el término vencerá el mismo día del siguiente año de calendario a aquél en que se inició. En los plazos que se fijen por mes o por año cuando no exista el mismo día en el mes de calendario correspondiente, el término será el primer día hábil del siguiente mes de calendario. No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, si el último día del plazo o en la fecha determinada, las oficinas ante las que se vaya a hacer el trámite permanecen cerradas durante el horario normal de labores o se trate de un día inhábil, se prorrogará el plazo hasta el siguiente día hábil. Lo dispuesto en este Artículo es aplicable, inclusive cuando se autorice a las instituciones de crédito para recibir declaraciones. También se prorrogará el plazo hasta el siguiente día hábil, cuando sea viernes el último día del plazo en que se deba presentar la declaración respectiva, ante las instituciones de crédito autorizadas. Las autoridades fiscales podrán habilitar los días inhábiles. Esta circunstancia deberá comunicarse a los particulares y no alterará el cálculo de plazos. Segundo.- Retroactividad. ¿Tratándose de la indemnización por mora, es aplicable la norma vigente en la fecha de emisión de la fianza o aquella vigente en la fecha en que se incurre en mora? Y si las disposiciones transitorias establecen que la norma aplicable es la que se encuentre en vigor en el momento de la mora son retroactivas? Conforme a la reforma de 3 de enero de 1990, que estableció en el artículo 95 bis, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el pago de un interés moratorio en favor de los beneficiarios y que entró en vigor a partir del 1 de julio de 1990 en los artículos transitorios nada se dijo acerca de la aplicación de ese precepto a los casos de fianzas emitidas con anterioridad a la entrada en vigor, pero que se hicieren exigibles con posterioridad. Sin embargo, era manifiesto que no procedía el pago de intereses moratorios si la fianza fue emitida con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma. Hubo muchas sentencias que así lo consideraron. Podemos citar, entre otras, la siguiente: diversas cantidades como importe total de las pólizas de fianza y de los intereses devengados, debe resolverse conforma a la ley vigente en la fecha en que se suscribieron los contratos preparatorios que dieron vida a tales pólizas, en su defecto a partir de la fecha en que se expidieron las pólizas de fianza. Sentado lo anterior, es conveniente transcribir el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, reformado en su primer párrafo mediante Decreto publicado el cinco de enero de mil novecientos noventa y ocho, en el Diario Oficial, en vigor el quince del mismo mes y año, que disponía lo siguiente: Artículo 95 (...) También es pertinente transcribir el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas reformada por Decreto de veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de enero de mil novecientos 77 noventa, en vigor el primero de julio de ese mismo año, del texto siguiente: Art. 95 Bis (...) En tales condiciones, si el Tribunal Unitario consideró que las pólizas fueron expedidas antes de que entraran en vigor las reformas de la citada ley, el pago de intereses debe regirse por la ley vigente en esa época en la cual la Ley Federal de Instituciones de Fianzas no establecía ninguna tasa especial de intereses, conforme a la que habrían de cuantificarse los moratorios79 Y esta otra: efectuaron las reclamaciones de las pólizas de fianza base de la acción, determina la aplicabilidad del artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas reformado, que se encontraba vigente en ese momento y que introdujo la figura de los interese moratorios para el caso de incumplimiento por parte de la obligaciones contraídas por las instituciones de fianzas en las pólizas respectivas, pues como correctamente lo consideró la Magistrada responsable, para determinar cuál es el precepto aplicable al caso concreto, debe atenderse a la fecha en que contrataron las pólizas de fianza correspondientes, con independencia del momento en que se efectúe la reclamación respectiva derivada del incumplimiento de las obligaciones ahí contraídas. Se sostiene lo anterior, en razón de que es precisamente al momento en que se realiza el acuerdo de voluntades al contratarse la póliza de fianza, cuando la institución de fianza contrae la obligación correspondiente, en términos del precepto legal que rija en ese momento, dado que estimarlo de otra manera sería tanto como aplicar retroactivamente un precepto legal que no se encontraba vigente en el momento de la celebración del contrato respectivo, aun cuando las partes aceptaron contraer las obligaciones pactadas, lo que jurídicamente sería inaceptable, puesto que implicaría someter a los contratantes a una consecuencia legal que carecía de vigencia en el momento en que se realizó el acuerdo de voluntades; máxime en el momento en que se contrataron las pólizas de fianza base de la acción, no contemplaba una obligación, como lo es la figura jurídica del pago de interese moratorios. De donde se sigue que el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que se encontraba vigente en el momento de la expedición de dichas pólizas y hasta el día uno de julio de mil novecientos noventa en que entró en vigor el Decreto de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueva, publicado en el Diario Oficial de la Federación el tres de enero del año siguiente, no contemplaba la figura jurídica de los intereses moratorios para el caso ñeque una institución de fianzas incumpliera con las obligaciones contraídas en la póliza respectiva, sino que fue precisamente mediante el citado Decreto de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, cuando se introdujo a la vida jurídica la figura de los intereses moratorios. Luego, haciendo acopio de lo hasta aquí considerado y tomando en cuenta que las pólizas de fianza base de la acción encuentra que las pólizas de fianza base de la acción 79 Amparo directo DC-2087/98, Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, sentencia del 2 de abril de 1998. No publicada. 78 fueron contratadas en fechas ocho de junio y diecisiete de julio de mil novecientos ochenta y nueve, resulta inconcluso que el precepto aplicable es el que se encontraba vigente en esa fecha, mismo que como ya se vio, no contemplaba la figura jurídica de los intereses moratorios80 En lo que toca a la reforma publicada el 3 de enero de 1997 en el Diario Oficial de la Federación, el artículo cuarto transitorio estableció: Los procedimientos derivados de reclamaciones contra una institución de fianzas que se hubieren iniciado, continuarán su trámite en los términos de las disposiciones que se encontraban vigentes al momento de la presentación de tales reclamaciones. No obstante, el artículo 95 bis, no es una norma de procedimiento, sino una sustantiva, ya que define el derecho al pago de una indemnización por mora. No es una norma relacionada con el desarrollo del proceso, como es el inicio, el trámite y la terminación de un proceso jurisdiccional y que defina un concepto procesal como la acción legal, el interés, la relación jurídica, la jurisdicción, la competencia y la constitución de los órganos jurisdiccionales, las notificaciones y actuaciones judiciales El problema se da, en lo que toca a la reforma de 10 de noviembre de 1999, ya que en el dispositivo transitorio Sexto se dijo expresamente: Y, por último, en la disposición transitoria vigésima cuarta de la Ley de Instituciones de seguros y Fianzas se dijo: Lo dispuesto en los artículos 276 y 283 de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, aplicará a los casos de mora iniciados a partir de su entrada en vigor. Las indemnizaciones por mora que se hayan iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, se regirán por lo dispuesto por los artículos 135 Bis de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas que se abrogan. A este respecto, en lo que toca al artículo transitorio relativo a la reforma de 1999 indicada, es en donde ya se establecía expresamente que la reforma se aplicaría a los casos de mora que inicie a partir de su entrada en vigor, se dictó un criterio en el que se consideró que si la misma pretendía aplicarse a fianzas expedidas con anterioridad a su entrada en vigor, que fue el 11 de noviembre de 2009, implicaría su aplicación retroactiva: resultado de dicha disposición es la existencia de una nueva obligación o consecuencia ante el impago de la póliza, lo que supera el ámbito de las disposiciones procedimentales. En esas condiciones, resulta injustificado que la autoridad exactora pretenda, respecto de pólizas expedidas con anterioridad a la vigencia de la citada porción normativa, el pago del concepto accesorio de indemnización por mora, ya que se 80 Amparo directo DC 82/2001, Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, México, ejecutoria de 6 de marzo de 2001. No publicada. 79 le estaría permitiendo obtener un beneficio indebido, justamente porque conllevaría el pago de un concepto que, acorde con los términos en que se pactó la expedición de la fianza, la afianzadora no estaba obligada, lo que pugnaría con una aplicación puntual del principio de equidad en materia tributaria, pues si conforme a éste los particulares no pueden obtener un beneficio indebido ante la función recaudatoria del Estado, en los mismos términos a las autoridades exactoras les está proscrito beneficiarse indebidamente de los contribuyentes y demás sujetos obligados. Por tanto, al aplicar el mismo principio que opera cuando los contribuyentes obtienen la devolución de un pago indebido o cuando la exactora recupera los montos correspondientes a devoluciones indebidamente efectuadas, se concluye que la autoridad no puede obtener el pago por un concepto accesorio al que los contribuyentes no están obligados, con base en una disposición que lo establece con posterioridad a que se adquirió la obligación principal, pues esto implicaría la aplicación retroactiva de la disposición condigna en perjuicio del sujeto obligado.81 También se sostuvo esta tesis por una Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa: La obligación del pago de una indemnización por mora a cargo de las empresas afianzadoras, cuando no cumplan con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los plazos con que cuentan legalmente para hacerlo, establecida en la fracción VIII del artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas vigente, debe atender a la fecha en que se celebró el contrato de fianza entre el fiado y la compañía afianzadora, de ahí que si la disposición citada entró en vigor el 11 de noviembre de 1999, los incumplimientos de pago que se generaron con anterioridad a esa fecha, no derivan derecho alguno a la autoridad para cobrar ese concepto, porque de ser así se le daría efectos retroactivos en perjuicio de la empresa afianzadora. 82 Pero, como muchas veces sucede tratándose de la fianza de empresa, en otra tesis de ese Tribunal administrativo también se sostuvo la siguiente opinión: El artículo 95 Bis, de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, reformado mediante Decreto por el que se reforma la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de noviembre de 1999, prevé que, cuando una institución de fianzas no cumple con las obligaciones asumidas en la póliza de fianza dentro de los plazos con que cuenta legalmente para su cumplimiento, deberá pagar al acreedor una indemnización por mora de acuerdo con el sistema de actualización e intereses a que se refieren las fracciones I, II y III, de ese mismo artículo, con excepción 81 Tesis Asilada: IV.2o.A.45 A (10a.) PÓLIZAS DE FIANZA PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES FISCALES A CARGO DE TERCEROS. EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR MORA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 95 BIS, FRACCIÓN VIII, DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, VIGENTE A PARTIR DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 1999, NO PUEDE OBTENERSE RESPECTO DE LAS EXPEDIDAS CON ANTERIORIDAD A ESA FECHA, PUES ELLO IMPLICARÍA LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA DISPOSICIÓN MENCIONADA EN PERJUICIO DEL SUJETO OBLIGADO. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, México, Libro XXI, Junio de 2013, Tomo 2, p. 1286. Registro 2003876. 82 Tesis VII-TASR-2HM-7 FIANZAS.- REQUERIMIENTO DE PAGO. EL CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR MORA DEBE ATENDER A LA FECHA EN QUE SE CELEBRA EL CONTRATO RESPECTIVO.- Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y administrativa, Séptima Época, México, Año II, No. 9, Abril 2012, p. 148. 80 de las fianzas que garanticen créditos fiscales, pues tratándose de éstas, estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación; reforma, cuya vigencia está regulada por el artículo Sexto Transitorio de dicho decreto, el cual, establece que: La reforma al artículo 95 Bis se aplicará a los casos de mora que inicie a partir de la entrada en vigor del presente Decreto; motivo por el cual, resulta exigible el pago de indemnización por mora que regula el primer numeral citado, aun y cuando la póliza de fianza se haya emitido con anterioridad a la reforma que se comenta, pues su aplicación, no está sujeta a la fecha en que se expidió la póliza, sino a la fecha en que la empresa garante ocurrió en mora.83 Considero que cuando se expide una fianza se cobra una prima, y tanto la afianzadora, como el fiado, asumen las consecuencias que del contrato se derivan. La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, básicamente contiene dos grupos de normas: las referidas a la estructura orgánica, financiera y de operación de las Instituciones de Fianzas y las referidas a los derechos y obligaciones que derivan del contrato de fianza en las relaciones entre fiado, fiador y beneficiario. Conforme a ello, puede afirmarse que dentro de este cuerpo normativo se encuentran normas que regulan relaciones entre particulares y por otro lado también se encuentran normas que regulan la satisfacción de necesidades colectivas o tutela a las mismas. Las primeras serán aquéllas referidas a los derechos y obligaciones que derivan del contrato de fianza en las relaciones entre fiador, fiador y beneficiario, que por definición y al encontrarse derecho de particulares en juego, son estimadas de interés privado y por ende renunciables. Las segundas, son las referidas a las relaciones de subordinación entre las Instituciones de Fianzas y el Estado, por lo que serán consideradas de interés público y por ende irrenunciables. Se justifica esta afirmación en función de que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, al mismo tiempo que es una Ley de policía, también tiene el carácter de una ley que regula relaciones entre particulares, por tanto la calificación que el legislador estableció en el artículo 1 debe entenderse en función de esta dualidad de normas. En diversos criterios la judicatura se ha pronunciado en que, tratándose de contratos, tanto el supuesto como las consecuencias se rigen por la ley vigente al momento de la celebración de éste. En un caso, la Suprema Corte de Justicia señaló: En materia de no retroactividad, la realidad jurídica no corresponde rigurosamente a la realidad material. si una obligación ha nacido bajo el imperio de la ley antigua, esta obligación subsistirá con los caracteres y las consecuencias que le atribuye esa ley. Así, si en un contrato celebrado con anterioridad a la expedición de una ley, y por la promoción del juicio respectivo y por la realización de hechos jurídicos posteriores, se 83 VII-TASR-NOII-3 EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR MORA, REGULADO POR EL ARTÍCULO 95 BIS DE LA LEY FEDERAL DE INSTITUCIONES DE FIANZAS, ES APLICABLE AUN Y CUANDO LA PÓLIZA DE FIANZA SE HAYA EXPEDIDO CON ANTERIORIDAD A LA REFORMA DE DICHO NUMERAL. Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y administrativa, Séptima Época, Año II., No. 9, Abril 2012, p. 145. 81 crea en favor de una persona una situación jurídica concreta, lógico es concluir que los efectos de esos actos, realizados antes o después de la vigencia de la ley atacada deben regirse por la ley antigua resultando la aplicación de la nueva notoriamente retroactiva, y la privación de derechos a que da lugar, violatoria de las garantías que otorga el artículo 14 constitucional, en su párrafo primero. 84 En otro, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito sostuvo la siguiente jurisprudencia: vil para el Distrito Federal dispone que los convenios que producen o transfieren obligaciones y derechos toman el nombre de contratos. Por su parte, el artículo 1796 señala que desde que los contratos se perfeccionan obligan a las partes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a lo establecido por la ley. Finalmente, el numeral 1839 prevé que en un contrato, los concertantes pueden poner todas las cláusulas que estimen convenientes, pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato de que se trate, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas, aunque no se expresen, con la salvedad establecida en la última parte del propio precepto. Del contenido de las disposiciones mencionadas, se colige que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las cláusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al llevarse a cabo tal perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente, que es la que indica qué tipo de relación jurídica se crea (arrendamiento, compraventa, permuta, etcétera); la que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convención y que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato, y la que pone límites a la libertad contractual. Lo expuesto pone de manifiesto la existencia de un principio de no retroactividad de las leyes en materia contractual, pues los contratos se rigen por la ley en vigor al momento de celebrarse. No pasa inadvertido el hecho de que las leyes son obligatorias desde su entrada en vigor, pero en materia contractual esto implica que la nueva ley se aplicará a los convenios que se perfeccionen durante su vigencia, y no a los celebrados con anterioridad a ella, pues de lo contrario se le daría efecto retroactivo en perjuicio de alguno de los contratantes, lo cual está prohibido expresamente en el artículo 14 constitucional. 85 Por último, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, discernió: En virtud de que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las cláusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al llevarse a cabo ese perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente, que es la que indica el tipo de relación jurídica que se crea, la que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convención y 84 Tesis Aislada: Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, México, Tercera Sala, Volumen CXIII, Cuarta Parte, p. 23. Registro 26974. 85 Tesis: I.4o.C. J/2 CONTRATOS. SE RIGEN POR LA LEY SUSTANTIVA VIGENTE CUANDO SE CELEBRAN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo II, Agosto de 1995, p.319. Registro 204714 | 82 que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato, y la que pone límites a la libertad contractual, es indudable que con ello se pone de manifiesto la existencia de un principio de no retroactividad de las leyes en materia contractual, pues los contratos se rigen por la ley en vigor al momento de celebrarse. En congruencia con lo anterior, si en un contrato celebrado con anterioridad a la expedición de una ley se crea una situación jurídica concreta, lógico es concluir que sus efectos deben regirse por la ley anterior, por lo que la aplicación de la nueva resultaría notoriamente retroactiva y, la privación de derechos a que da lugar violatoria de la garantía que otorga el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su párrafo primero. 86 Se podría argumentar, en contra, que nuestro Máximo Tribunal también, tratándose de retroactividad ha desentrañado que debe atenderse a los componentes de la norma y al respecto ha sostenido: fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse en relación con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis: 1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3. También puede suceder que la realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por el establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las modalidades señaladas en la nueva ley. 4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó, si son modificados por una norma posterior, ésta no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, 86 Tesis: 1a./J. 56/2002 CONTRATOS. SUS EFECTOS SE RIGEN POR LA LEY VIGENTE AL MOMENTO DE SU CELEBRACIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época Primera Sala Tomo XVI, Septiembre de 2002, p. 88. Registro 186047. 83 consecuentemente, son las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan. 87 Considero que esa jurisprudencia, relativa a los componentes de la norma no rige tratándose de contratos, como el de la fianza, porque en éstos rige el principio establecido en el artículo 1796 del Código Civil y las normas que se tienen por puestas aunque los contratantes no las mencionen, son cláusulas naturales que integran el contrato y, por lo tanto, si el fiador emite una fianza bajo el supuesto de que en caso d incumplimiento va a cubrir una indemnización moratoria establecida por la ley, si esa sanción, con posterioridad, se agrava, la nueva norma no debe ser aplicada por no ser una cláusula prevista en el contrato, y, por lo tanto, en este punto debe prevalecer la jurisprudencia I.4o.C. J/2. Ello es así puesto que al celebrarse el contrato entre fiado y afianzadora, con estipulación en favor del tercero, beneficiario, que es la fuente más común de la obligación fiadora, las partes se obligan bajo la apreciación de que las normas supletorias que rigen su celebración establecen normas que se tienen por puestas aunque no se diga nada. Y por ejemplo si una fianza se expide en 1996, cuando solamente se establecía lo relativo a intereses moratorios, y se prolonga en el tiempo la vigencia, si la misma se hace efectiva después de la entrada en vigor de la nueva ley, en la cual ya no solamente se debe cubrir intereses moratorios, sino una actualización, y que se capitalicen los intereses y la afianzadora no paga, y la mora se da ya estando en vigor la nueva ley, la aplicación de la nueva norma sería retroactiva, conforme al razonamiento dado por la Suprema Corte de Justicia de la nación en la jurisprudencia 1a./J. 56/2002. Es decir, si al celebrarse el acto no existía, como elemento o cláusula natural complementaria del contrato de fianza de empresa, el pago de actualización, intereses moratorios, capitalización de intereses, etcétera, por lo que, si en las condiciones en que se expidió la fianza no se contemplaba una indemnización moratoria como la que prevé ahora la ley, es inconcuso que no puede aplicarse una norma sustantiva que aparece con posterioridad a los términos y condiciones vigentes en la fecha en que fue emitida la póliza de fianza. Los contratos, dice el artículo 1796 del Código Civil, desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la ley. Por lo tanto, tratándose de la indemnización por mora, considero que es aplicable la norma vigente en la fecha en que se emite la fianza; no la norma que esté en vigor en la fecha de mora. Ter cer o.- ¿Para el cálculo de la indemnización por mora que prevé el artículo 95 Bis la Ley Federal de Instituciones de Fianzas o el artículo 286 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas es necesario el auxilio de un perito en contabilidad o el desahogo de una prueba pericial contable? Evidentemente que la respuesta debe ser negativa. 87 Tesis: P./J. 123/2001 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época, Pleno, México, Tomo XIV, Octubre de 2001 p. 16. 84 El cálculo referido no requiere de conocimientos especiales, ni el auxilio de un perito en contabilidad, ya que como ha podido observarse, de ninguna manera se necesita un proceso complicado, que fuere técnico, para el cálculo de la actualización y de los intereses ya que solamente se deben hacer multiplicaciones, divisiones, sumas, y restas; es decir, no se requiere experiencia en alguna ciencia o arte para realizar el cálculo de la indemnización por mora a cargo de las instituciones de fianzas, ya que para ello se necesitan operaciones sencillas que son del conocimiento de cualquier persona con educación media, sin necesidad de llevar a cabo una pericial contable para realizar tal cálculo. Lo anterior se robustece con el siguiente criterio: para la liquidación de intereses los dictámenes de expertos son elementos auxiliares, sólo indispensables para cuantificar la condena, si la cuestión planteada atañe a la demostración y explicación de operaciones para las que se requieran conocimientos, prácticas o experiencias especiales del ejercicio de un oficio, ciencia o arte, distintos a los comprendidos en los programas de formación y educación para proporcionar una cultura media, o a las prácticas habituales en un medio social determinado, entre la liquidación de intereses únicamente se necesita el empleo de operaciones aritméticas con un grado ordinario de dificultad, que se enseñan en la educación inicial y media, consideradas de uso común, como la aplicación de porcentajes a ciertas cantidades, sobre todo en atención a que en la actualidad se ha incrementado notablemente el acceso generalizado, a precios bajos, de instrumentos para garantizar la exactitud de los resultados, como las calculadoras simples.88 En específico, tratándose de la liquidación por mora a cargo de una fiadora se ha señalado: necesario el desahogo de una pericial contable para establecer la cantidad que debe mora a que fue condenada aquélla en el juicio de origen. Para demostrar lo anterior, se hace necesario tener presente lo dispuesto en el artículo 95 bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, el cual, en lo que interesa, dispone: Atento a ello, se estima que el método previsto en el precepto a que se alude, no amerita la participación, de modo indispensable, de un experto en contabilidad; puesto que, la capacidad para realizar cálculos aritméticos simples como los indicados multiplicación y división , es un conocimiento básico que se presupone en la persona del juzgador (no debe olvidarse que la prueba pericial tiene el propósito de auxiliar a éste, aportándole los elementos necesarios, ajenos a su conocimiento y experiencia, para que lleve a cabo su labor de juzgamiento, pero no es útil cuando el juez no requiera de ellos).89 88 Tesis Aislada: I.4o.C.121, LIQUIDACIÓN DE SENTENCIA. NO ES INDISPENSABLE EN TODOS LOS CASOS EL DICTAMEN DE PERITOS. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México, Tomo XXVI, Octubre de 2007, p. 3212. Registro: 171135 89 Amparo indirecto 16/2012. Sentencia de fecha dos de abril de dos mil doce, que se declaró firme mediante acuerdo de fecha 25 de abril de dos mil doce, Segundo Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa 85 Para el pago de la suerte principal en unidades de inversión, no existe tampoco mayor problema: La condena expresada en unidades de inversión corresponde a una cantidad líquida, porque para actualizar su monto basta con multiplicar el número de unidades por su valor al día de pago, según se desprende del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el primero de abril de mil novecientos noventa y cinco. 90 Cuarto.- Qué pasa si el Juzgador o árbitro no condena al pago de alguno de los componentes de la indemnización por mora. Si un particular demanda a la afianzadora el pago de una fianza, pero por descuido no solicita como prestación el pago de indemnización por mora, la ley prevé que el Juzgador puede, oficiosamente, condenar a ese pago. Sin embargo, si no hace esa condena o solamente condena a la actualización o a los intereses moratorios y la capitalización de intereses, el actor, beneficiario en ese juicio, debe impugnar la sentencia; de otra manera no podría hacer una liquidación con respecto a algo que no fue condenado. El Juez está facultado para hacer la condena de actualización e intereses moratorios. Pero, si solamente condena a un concepto, y el actor no recurre la sentencia, ya no podrá, en ese juicio pedir la liquidación de esos interese s o indemnización por mora. Considero en este punto citar esta tesis: Si bien es cierto que al estar en presencia de una condena genérica sobre intereses contenida en la sentencia ejecutoria dictada en el juicio ejecutivo mercantil del que emana el acto reclamado, se hace necesario la liquidación de ese concepto a través del incidente que regula el artículo 1348, del Código de Comercio; y que la controversia incidental sobre liquidación de intereses que se forma entre las partes debe ser resuelta atendiendo a los argumentos y pruebas que se aportan en ese procedimiento, también lo es, que en éste no pueden modificarse, anularse o rebasarse las bases decididas en sentencia definitiva, de ahí que la sentencia interlocutoria reclamada al expresar que se condena a la demandada, entre otros conceptos, por "réditos moratorios al tipo legal que se han vencido y los que se sigan venciendo hasta la total solución del presente juicio", no puede ser rebasado por la planilla del actor al considerar porcentajes mayores. Por tanto, si esto sucede es correcto el proceder del juez responsable al no aprobar la planilla formulada por la parte actora, en razón de que se aparta de la directriz esencial del Primer Circuito México. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=19/00190000115057120024015.doc _1&sec=Jorge_Armando_Mejía_Gómez&svp=-1 (20 de junio de 2014). 90 Tesis Aislada: I.3o.C.976 C UNIDADES DE INVERSIÓN. PARA LA EJECUCIÓN DE SU CONDENA ES INNECESARIO TRAMITAR UN INCIDENTE PARA ACTUALIZAR SU VALOR. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, México. Tomo XXXIV, Julio de 2011, p. 2277 Registro 161426 86 de la sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo mercantil que condena al pago de intereses moratorios al tipo legal que es precisamente el 6% anual que indica el artículo 632, párrafo primero, del Código de Comercio.91 Quinto.- ¿Es necesario exhibir los Diarios Oficiales de la Federación en donde consten los factor es para realizar el cálculo de la indemnización por mora, en un juicio o arbitraje seguido en contra de una institución afianzadora? Cuando surge el primer intento por regular los intereses moratorios a cargo de las instituciones afianzadoras no existía el auge de internet o de las comunicaciones a través de vía electrónica como las que se dan hoy en día. Y, por lo tanto, en diversos casos, se llegaba a decir que el los incidentes de liquidación de intereses moratorios era necesario que el beneficiario exhibiera los Diarios Oficiales o la página de éstos, en los que constaran los CPP , o el valor de las UDIS o los CPP-UDIS utilizados para realizarse el cálculo. Se decía en una sentencia: Bis de la Ley de Instituciones de Fianzas reformada, también lo es que dicha circunstancia resulta inoperante, en cuanto a que ese no fue el único argumento en el que se fundó la determinación, sino también se sustentó en la circunstancia de que la inconforme no acreditó fehacientemente las tasas de interés que se generaron mes a mes a partir de la fecha en que se generó la obligación, toda vez que omitió exhibir los 92 Así, se consideraba necesario que se exhibieran los Diarios Oficiales correspondientes, ya que solamente en ellos es en donde se acredita cuál es CPP o el CPP-UDIS publicados por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación, correspondiente a los meses de mora y también los relativos al valor de la unidad de para que la afianzadora realizara el pago del monto reclamado. En alguna sentencia más se indicó lo siguiente: ...si bien es cierto que dicho costo se publica en el Diario Oficial de la Federación, ello no le da la categoría de ley para estimarlo no sujeto a prueba, toda vez que carece de las características de generalidad y abstracción que tiene toda norma de derecho ni puede ser considerado como reglamento o circular, porque sólo es una información que emite la institución bancaria mencionada y en esa virtud la actora incidentista tenía la obligación de ofrecer los medios de prueba idóneos para acreditar sus pretensiones incidentales. Sirve de apoyo a lo anterior la tesis .1o.C.72 C, visible a fojas 298, Tomo: XIII, Febrero de 1994, del Semanario Judicial de la Federación , Tribunales Colegiados de 91 Tesis Aislada: XX. 393 C INCIDENTE DE LIQUIDACION DE INTERESES. LA PLANILLA PRESENTADA POR EL ACTOR NO DEBE REBASAR, MODIFICAR O ANULAR LAS BASES DECIDIDAS EN LA SENTENCIA DEFINITIVA. Semanario Judicial de la Federación, XIV, Diciembre de 1994, p. 388. Registro 209752. 92 Amparo indirecto 320/99-I, Sentencia de 8 de junio de 1999, Juzgado Segundo de Distrito en Materia Civil del Primer Circuito, México. No publicada. 87 Circuito, Octava Época, aplicado por analogía, cuyo texto es del tenor literal siguiente: POR EL BANCO DE MEXICO, NO CONSTITUYE HECHO NOTORIO NI SU PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL LE OTORGA EL CARACTER DE LEY. El costo porcentual promedio de captación en moneda nacional para la banca, emitido por el Banco de México, no puede estimarse como hecho notorio sabido de todos, entendiendo por notoriedad aquello que puede percibirse por los sentidos sin necesidad de realizar alguna investigación, pues para conocer el costo porcentual promedio de captación en moneda nacional, debe acudirse a las fuentes de información a efecto de allegarse su conocimiento; sin que su publicación en el Diario Oficial le dé categoría de ley para estimarlo no sujeto a prueba, toda vez que carece de las características de generalidad y abstracción que tiene toda norma de derecho ni puede ser considerado como reglamento o circular, porque sólo es una información que emite la institución bancaria mencionada para aquellos que les interese por sus actividades bancarias, razón por la cual, tampoco puede ser considerado como elemento cultural de un determinado círculo social, entendiendo por cultura el desarrollo intelectual o artístico de una persona o sociedad. En las apuntadas consideraciones, correspondiendo a la actora incidentista la carga de la prueba y al no haber acreditado ésta su acción incidental, en relac allegar las partes al órgano jurisdiccional para fijar la veracidad de la cuantificación de la liquidación respectiva, esta Juzgadora se encuentra materialmente impedida para determinar si es correcta o no la planilla de que se trata. Lo anterior tiene sustento en la jurisprudencia pronunciada por el segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Octava Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo VIII, Diciembre, página 93 Sin embargo, con el tiempo se han dado ya nuevos criterios que han establecido innecesaria tal exhibición: Es infundado el primer concepto de violación expresado por la quejosa. En él aduce que la responsable no se aseguró de que la actora incidentista haya anexado la respectiva publicación del costo porcentual promedio de la captación de los instituciones de crédito del país, publicada en el Diario Oficial de la Federación, como lo establece el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones Financieras, ya que resulta necesario acreditar el valor de cada unidad de inversión, publicada por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación para poder demostrar que el cálculo se hizo conforme a las reglas del mencionado precepto legal, ya que únicamente con esta documentación y los valores que contiene cada una de ellas, se puede determinar con exactitud el monto que analizaría el juez para que declarara la procedencia o no del incidente. Este motivo de inconformidad es inoperante, puesto que la quejosa se concreta en reiterar sustancialmente lo alegado en su agravio hecho ante la autoridad responsable, dejando de combatir las razones dadas por ésta para desestimarlo, en cuanto a que dicho resolutor al respecto sostuvo: 93 Juicio especial de fianzas 134/2001, Sentencia interlocutoria de 31 de julio de 2002, Juzgado Primero de Distrito en Materia Civil del Primer Circuito. No publicada. 88 Diario Oficial de la Federación; sin embargo, no es veraz que por ello la demandada haya quedado en estado de indefensión, pues para acreditar tal elemento de la fórmula de cálculo empleada para la cuantificación, la actora ofreció como prueba, la documental veintiocho de abril de dos mil nueve, presentado por ella en un anterior incidente de liquidación, en el que dicha institución, quien es precisamente la encargada de determinar ese indicador económico, le proporcionó los valores que éste ha tenido desde que se inició su publicación (1975) y hasta el año dos mil nueve (foja 483 y 484 del juicio). Tal probanza, desde luego, se advierte idónea para acreditar los datos informativos referidos, sin que sea imprescindible exigir a la actora que exhiba, para ese fin, los ejemplares de los Diarios Oficiales de la Federación dónde se haya publicado mensualmente dicho indicador; puesto que, en primer término, contrario a lo que afirma la afianzadora, de la ley de la materia (artículo 95 Bis), no se colige que indefectiblemente tenga que exhibirse tales Diarios Oficiales, pues es claro que dichos valores pueden ser acreditados con otros medios; además que puede resultar una labor difícil que pudiere tornarse impeditiva de la ejecución de la sentencia. Aunado a lo anterior, no debe perderse de vista que tales valores constituyen información pública que puede ser consultada por cualquiera de las partes y corroborada por el propio juzgador, a través de otros medios igual de fehacientes, como por ejemplo, el que adoptó la actora en el caso, que fue solicitar directamente esa información a la institución pública encargada de determinarla, o bien, pudo consultarse la página información; pensar que sólo con la exhibición de los Diarios Oficiales puede conocerse y constatarse dicha información resulta contrario al derecho de acceso a la justicia y a las reglas probatorias, siendo factible, se insiste, que se obstaculice la ejecución de una sentencia judicial firme. Ahora bien, lo que hubiere sido relevante para que el juez desestimara dicha probanza aportada por la accionante, es que la afianzadora acreditara que la misma no contiene datos correctos o veraces, empero, ello no sucedió, de ahí que no basta que la citado informe del Banco de México, para desestimar la prueba, máxime cuando no se advierte que durante el trámite del incidente la hubiere objetado en forma alguna (Dicho sea de paso, este tribunal constata en este momento, que la información que consta en el informe del Banco de México a que se hace referencia, coincide en forma exacta con los datos sobre el costo porcentual promedio de captación de las instituciones de crédito del país, que aparece publicado en la página electrónica de Internet de dicha institución).94 Desde mi óptica, en un juicio especial de fianzas basta que se acrediten los factores, con cualquier medio de prueba, ya que los mismos son publicados en el Diario Oficial de la 94 Cuaderno auxiliar 112/2012 (relativo al Juicio de amparo 06/2012-VI del relativo al juicio de amparo indirecto 06/2012-VI, del índice del Tercer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa, con residencia en México, Distrito Federal), Sentencia de 26 de marzo de 2012.Tribunal Unitario de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región, México. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=934/09340000113831300017012.docx_1&sec=_Rubén_ Pedrero_Ruiz&svp=-1. (10 de agosto de 2014). 89 Federación (salvo, el lapso al que se ha hecho referencia en el que entre los meses de noviembre de 2001 a mayo de 2002 el bando de México había decidido dejar de publicar en ese Diario el CPP-UDIS). Sustenta lo dicho la siguiente tesis: Los artículos 2o. y 3o. de la Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales son claros al establecer que el Diario Oficial de la Federación es el órgano del gobierno constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, de carácter permanente e interés público, que tiene como función publicar en el territorio nacional, las leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, circulares, órdenes y demás actos, expedidos por los Poderes de la Federación en sus respectivos ámbitos de competencia, a fin de que éstos sean aplicados y observados debidamente; asimismo, establecen cuáles actos son materia de publicación, a saber, las leyes y decretos expedidos por el Congreso de la Unión; los decretos, reglamentos, acuerdos y órdenes del Ejecutivo Federal que sean de interés general; los acuerdos, circulares y órdenes de las dependencias del Ejecutivo Federal, que sean de interés general; los tratados celebrados por el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos; los acuerdos de interés general emitidos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; los actos y resoluciones que la Constitución y las leyes ordenen que se publiquen en el Periódico Oficial; y aquellos actos o resoluciones que por propia importancia así lo determine el Presidente de la República. Luego, la circunstancia de que una parte dentro de un juicio aporte en copia simple un ejemplar del Diario Oficial de la Federación, por el que pretende acreditar una especial situación jurídica que le afecta, no puede considerarse en modo alguno como un documento que tiene valor indiciario del hecho que se pretende demostrar, porque ha quedado establecido que la naturaleza del Diario Oficial es la de ser un órgano de difusión de los actos que la propia ley señala, y en razón de su finalidad de dar publicidad a los mismos, es que ninguna autoridad puede desconocer su contenido y alcance; en tal virtud, es de colegirse que el acto de publicación en ese órgano de difusión consta de manera documental, por lo que su presentación en una copia simple ante la autoridad judicial, no puede justificar un desconocimiento del acto por aquélla, sino que tiene el deber de tomar en cuenta esa publicidad del acto patente en el documento presentado en copia simple que refleja la existencia del original del Diario Oficial de la Federación que es fácilmente constatable como hecho notorio, más aún cuando existe la presunción legal de conocerlo por parte de la autoridad judicial, porque atento a lo establecido por el artículo 8o. de la citada ley, el Diario Oficial debe ser distribuido gratuitamente a los tres Poderes de la Unión y debe proporcionarse a los gobernadores de los Estados -incluido el Distrito Federal- una cantidad suficiente de ejemplares. Basta que la autoridad judicial tenga conocimiento del acto jurídico que invoca la parte interesada como publicado en el Diario Oficial de la Federación, que derivan del hecho material de haber sido difundido en una fecha precisa y su contenido, para que la autoridad judicial esté en condiciones de pronunciarse sobre ese aspecto, porque se trata de un acontecimiento notorio que deriva de fuentes de información que la ley garantiza le deben ser proporcionadas por otros órganos del Estado.95 95 Tesis Aislada: I.3o.C.26 K (10a.) DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. SU PUBLICACIÓN Y CONTENIDO ES HECHO NOTORIO, BASTA SU COPIA SIMPLE PARA OBLIGAR A CONSTATAR SU EXISTENCIA Y TOMARLA EN CUENTA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Décima Época, Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 3, p. 1996. Registro 2003033. 90 Asimismo, la siguiente jurisprudencia: Respecto de las leyes, reglamentos, decretos y acuerdos de interés general, no se necesita probar su existencia en autos, pues basta que estén publicados en el Diario Oficial, para que la autoridad judicial esté obligada a tomarlos en cuenta, en virtud de su naturaleza y obligatoriedad, y porque la inserción de tales documentos en el órgano oficial de difusión tiene por objeto dar publicidad al acto de que se trate, y tal publicidad determina precisamente que los tribunales, a quienes se les encomienda la aplicación del derecho, por la notoriedad de ese acontecimiento, no puedan argüir desconocerlo. 96 Como corolario cabe precisar que en los requerimientos de pago que realizan las autoridades, éstas no exhiben copia de ningún Diario Oficial, solamente hacen referencia a la fecha de publicación del valor de las udis y de los CPP-UDIs que se requieren para realizar tal cálculo Sexto.- ¿P ara el cálculo de los intereses mor atorios, se debe redondear el resultado que resulta de la fórmula aplicable? Con la fórmula establecida por el legislador se da el caso de que las operaciones aritméticas arrojan resultados con cifras significativas a partir de su representación decimal. Con respecto al pago que resulta no hay problema, ya que conforme al artículo 3 de la Ley obligaciones en moneda nacional cuyo importe comprenda fracciones de la unidad monetaria que no sean múltiplos de cinco centavos, se efectuarán ajustando el monto del pago, al múltiplo de cinco centavos más próximo a dicho Es decir, si la parte decimal es igual o inferior a 0,500 se redondea a la unidad inferior; o si es mayor que 0,500 se redondea a la unidad superior El artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación sí prevé que para determinar el monto de las e considerarán, inclusive, las fracciones de peso; no obstante lo anterior, dicho monto se ajustará para que las cantidades de 0.01 a 5.00 pesos en exceso de una decena, se ajusten a la decena inmediata anterior y de 5.01 a 9.99 pesos en exceso de una dece Pero en ni en el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, ni en el artículo 283 de la Ley de Instituciones de seguros y fianzas se prevé ese redondeo, razón por la cual en los ejemplos que hemos dado de la manera de calcular los intereses moratorios, no hemos redondeado el resultado. Para realizar el cálculo muchas veces se emplean calculadoras que, dependiendo de su capacidad dan muchas cifras. Pero qué pasa si se redondea el cálculo de intereses sobre la obligación denominada en udis. 96 Tesis: 2a./J. 65/2000, PRUEBA. CARGA DE LA MISMA RESPECTO DE LEYES, REGLAMENTOS, DECRETOS Y ACUERDOS DE INTERÉS GENERAL PUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, México, Tomo XII, Agosto de 2000, p. 260. Registro 191452. 91 En asuntos de cuantía menor no hay problema. Pero en asuntos de gran cuantía puede haber diferencias significativas. En un caso, referido a indemnización por mora, tratándose de una seguradora, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 135 bis de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, cuya fórmula es similar a la prevista en el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y ahora a la que prevé el artículo 286 (salvo en lo relativo a elaborados los cálculos aritméticos efectuados por el a quo, debido a que dentro de la fórmula que éste desarrolló obtuvo una tasa de interés errónea tras redondear resultados, en tanto que al realizar ella misma el cálculo de los intereses moratorios de manera manual, como lo indica en las tablas de sus agravios, se arriba a un resultado sustancialmente diferente al que fue determinado por el a quo por conceptos de intereses moratorios, apareciendo una diferencia a su favor importante o significativa. En efecto, al cotejar los cálculos aritméticos realizados de manera manual y sin redondeo alguno por la parte recurrente en sus agravios, respetando además la fórmula utilizada por el juzgador primigenio en tanto que no es motivo de impugnación en los agravios, ciertamente se arriba al convencimiento de que el a quo atendió en reiteradas cantidad resultante de la multiplicación de 1.25 por el CCP UDI (costo de captación a plazo en unidades de inversión), publicado por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación por cada uno de los meses en que exista mora; por consecuencia, obtuvo también diversas tasas de interés igualmente inexactas, como lo advierte la recurrente en sus agravios, y finalmente ello generó que arribara igualmente a resultados mensuales, anuales y totales no sólo inexactos sino mayores a los que correspondían, como lo alega la reo, hoy recurrente. Dicho de manera diferente, seguramente al efectuarse las operaciones aritméticas correspondientes mediante tabla y no de manera manual como las desarrolla ahora la apelante en sus agravios, puede apreciarse que en la planilla de la resolución apelada fueron redondeadas en repetidas ocasiones los resultados a que se refiere la columna 97 Séptimo.- ¿Qué pasa si se rechaza por la afianzadora una reclamación antes de que v enzan los plazos para que declare su procedencia o im procedencia? Se ha sostenido en algunos casos que la mora debe computarse a partir del día siguiente a aquél en que la afianzadora decidió no pagar la reclamación, si comunica su decisión antes del vencimiento del plazo que tenía para pagar: beneficiario integró debidamente su reclamación, a partir del día siguiente de esta fecha se computa el plazo de treinta días para que la afianzadora efectúe el pago, 97 Recurso de apelación toca 503/2011-VI, Tercer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito, sentencia de 27 de febrero de 2013. Disponible: http://www.dgepj.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=934/09340000113831300017012.docx_1&sec=_Rubén_ Pedrero_Ruiz&svp=-1. (10 de agosto de 2014) 92 empero, si antes de ese plazo ésta lo declara improcedente, con esa decisión expresamente se niega a dar cumplimiento a lo pactado en la póliza, por ende, a partir de ese momento incurre en morosidad, no obstante que todavía esté corriendo el término referido.98 La Consideración anterior estimo que va en contra de lo dispuesto por los artículos que regulan la indemnización moratoria en la que nos hemos ocupado. Por tales razones considero que conforme al texto de la ley la mora comienza a partir del vencimiento del plazo, y no antes; sin que el hecho de que la afianzadora rechace antes del plazo con el que legalmente cuenta para pagar o declarar improcedente total o parcialmente una reclamación implique una renuncia a ese plazo, ya que toda renuncia debe ser hecha en términos claros y precisos, lo que no sucede en el caso en que se notifica el rechazo antes. Por ejemplo, supongamos que si la reclamación se integró el 18 de noviembre de 2011, en ese caso, la afianzadora tenía 30 días para proceder al pago o comunicar las razones de improcedencia. Luego entonces, el plazo de mora empezaba a computarse 30 días después de haberse integrado la reclamación el día 18 de noviembre de 2011. Y los 30 días posteriores al 18 de noviembre de 2011 finalizaron el día lunes 19 de diciembre de 2011. Ello es así, pues en el caso de que la reclamación hubiere sido procedente en su totalidad, la institución tenía hasta esa fecha para realizar el pago total de la fianza. Por eso, si la afianzadora, en este ejemplo, realizó el pago que consideró procedente, el 2 de diciembre de 2011, ello de ninguna manera implica una renuncia al plazo de 30 días establecido en su favor para, en su caso, realizar el pago total de la fianza, ya que en términos de lo dispuesto por los artículos 6 y 7 del Código Civil Federal, toda renuncia debe ser expresa, de tal manera que no quede duda del derecho que se renuncia. Por supuesto que tratándose de la indemnización moratorio debe haber muchísimas cuestiones más que resolver o abordar; pero considero que hemos hecho un recuento de las más importantes, y hemos propuesto una solución a diversos temas relativos a los problemas que engendra ya sea la redacción o la interpretación que se da a estos. 98 Tesis Aislada: I.14o.C.7 C (10a.) FIANZAS. SE INCURRE EN MORA A PARTIR DE QUE SE DECLARA IMPROCEDENTE POR LA AFIANZADORA LA RECLAMACIÓN CONDUCENTE, DADO QUE CON ESA DECISIÓN EXPRESAMENTE SE NIEGA A DAR CUMPLIMIENTO A LO PACTADO EN LA PÓLIZA RESPECTIVA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época México, Libro XXII, Julio de 2013, Tomo 2, p. 1433. Registro 2003994. 93 CONCLUSIONES 1.- Durante casi cien años no se previó por el legislador el establecimiento en la ley de un interés moratorio o indemnización por mora a cargo de las instituciones de fianzas por falta de pago oportuno de una reclamación de pago. 2.- El primer intento, establecido en el artículo 95 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y que entró en vigor el día 1 de julio de 1990 adoleció de una redacción desafortunada, ya que se requería que existiera una resolución en contra en un juicio promovido en contra de la afianzadora para que ésta tuviera que pagar un interés moratorio. 3.- Posteriormente, han existido diversas reformas que han precisado la indemnización por mora que debe cubrir una afianzadora por pago extemporáneo de la obligación fiadora a su cargo. Dicha indemnización consiste en una actualización en udis de la obligación principal y el pago de intereses moratorios. 4.- Tratándose de la indemnización por mora la ley aplicable debe ser aquella que se encuentra vigente al momento en que se expide la fianza, ya que tratándose de contratos, como el de fianza, los efectos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración, por lo que las normas transitorias que establecen que se debe aplicar a los casos de mora en que se incurra estando en vigor la ley vigente son retroactivas. 5.- La nueva Ley de Instituciones de seguros y Fianzas tal vez con el ánimo de desincentivar el rechazo de las reclamaciones de pago de una fianza, ha establecido, ahora, en su artículo 283 un estricto sistema sancionador, a través del cual se establece no solamente la actualización de la suerte principal, sino los intereses moratorios y la capitalización de intereses, además de que instituye una imputación de pagos, para el caso de que no se cubran todos esos conceptos en un mismo momento, en caso de pago extemporáneo 6.- Aunque en un juicio en contra de una institución de fianzas sea ésta condenada y existe la obligación del Juzgador de condenar al pago de la indemnización moratoria, se recomienda que sea solicitada como prestación el pago de tal condena, toda vez que si por omisión el Juzgador no hace esa condena solamente condena al pago de actualización o solamente al pago de intereses moratorios, el beneficiario deberá recurrir ese aspecto de la sentencia, dado que en ese supuesto solamente podrá cobrar el monto condenado. 7.- La fórmula establecida tanto en el artículo 95 Bis en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como en el artículo 286 de la Ley de Instituciones de Seguros y fianzas requiere la utilización de operaciones aritméticas sencillas, consistentes en sumar, restar multiplicar y dividir, que son del conocimiento de cualquier persona con estudios medios. 8.- Por lo tanto, para el cálculo de la indemnización por mora de ninguna manera se requiere el auxilio de un perito en contabilidad, razón por la cual es innecesario que en los juicios en que se demande a una afianzadora, para realizar el cálculo de la indemnización por mora, se deba realizar una prueba pericial en materia contable, aunado a que, si se llevara a cabo, de todas maneras el Juzgador cuenta con atribuciones para realizar el cálculo correcto, conforme a la fórmula establecida por la Ley. 94 9.- No es necesario que en el juicio especial de fianzas o cualquier otro en el que se condene pagar a la afianzadora, que para el cálculo de la indemnización moratoria se deban exhibir los Diarios Oficiales en donde consten los costos porcentuales y valor de las unidades de inversión, ya que dichos valores son publicados en el Diario Oficial de la Federación y son consultables, con las ventajas tecnológicas de estos tiempos, a través de diversas páginas de internet como son las del propio Diario Oficial, las banco de México, las del Sistema de Administración Tributaria y, en todo caso, si alguno de esos factores es erróneo, corresponderá demostrar a quien así lo considere que el mismo no es acorde con la realidad. 10.- Conforme a la fórmula prevista en el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de fianzas y el artículo 283 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas , no se prevé, como lo hace el artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación que para determinar el monto de las no obstante lo anterior, dicho monto se ajustará para que las cantidades de 0.01 a 5.00 pesos en exceso de una decena, se ajusten a la decena inmediata anterior y de 5.01 a 9.99 pesos en los intereses moratorios se deben considerar las cifras que resulten sin el redondeo. 11.- La mora a cargo de la institución fiadora comienza una vez que vencen los plazos que ésta tiene para pagar. No debe confundirse la exigibilidad de la obligación garantizada, con la exigibilidad de la indemnización por mora, ésta comienza a partir de que vence el plazo que tenía la afianzadora para cubrir su obligación fiadora. 12.- El hecho de que la institución de fianzas rechace el pago de la reclamación antes del vencimiento del plazo que tiene para pagar la suerte principal no implica una renuncia al plazo que se tiene para pagar y por ende la mora comienza a partir del vencimiento de ese plazo y no del rechazo. 95 BIBLIOGRAFIA. OBRAS: BORJA MARTÍNEZ, Francisco et al, Las unidades de inversión y el sistema jurídico mexicano, Colección Foro de la Barra Mexicana, Editorial Themis, 1995. CERVANTES ALTAMIRANO, Efrén, Fianza de empresa (Antecedentes históricos y naturaleza jurídica), Publicaciones del Seminario de Derecho Mercantil y Bancario, Serie A, No. 26, UNAM, Escuela Nacional de Jurisprudencia, México, 1950. 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PÁGINAS DE INTERNET BANCO DE MÉXICO: www.banxico.org.mx CÁMARA DE DIPUTADOS: www.diputados.gob.mx DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN: www.dof.gob.mx MÉXICO LEGAL: www.mexicolegal.biz TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL DE LA FEDERACIÓN: www.tff.gob.mx SUPREMA CORTE DE JUSTICIA D ELA NACIÓN: www.scjn.gob.mx 96