Los Casos en la Enseñanza y en la Investigación del Derecho

CasosEnseñanzaDerecho
02-08-06
LOS CASOS EN LA ENSEÑANZA
Y EN LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO1
Rogelio Pérez Perdomo
Universidad Metropolitana
Caracas
El proyecto de una casoteca o colección de casos consultables electrónicamente
en la Fundaçao Getulio Vargas de Sao Paulo, cuyos resultados venimos a apreciar, es un
acontecimiento importante en la cultura jurídica de América Latina. Esta ponencia se
propone analizar lo que significa este esfuerzo dentro del contexto más general del
contrapunto entre tradición e innovación en la enseñanza e investigación del derecho en
este continente.
La afirmación de que hay una innovación podría ser cuestionada. Sabemos que
el derecho romano era casuista, que la escolástica medieval era casuista y que la
enseñanza del derecho durante el pasado colonial en la América española usaba
abundantemente disputas y problemas (Tau Anzoátegui, 1992). ¿Cuál es entonces la
novedad en 2006? ¿Se trata de un renacimiento o hay realmente una novedad?
En filosofía hay un creciente interés por los casos y el casuismo. Las obras de
Jonsen & Toulmin (1988) y Passeron & Revel (2005) son ejemplos de esa renovada
importancia y de la revalorización del casuismo. El conocimiento se construye sobre
singularidades y cobra sentido en el planteamiento y resolución de problemas reales
pero a la vez todo conocimiento consiste en lograr afirmaciones generales o
generalizables. Lo singular y lo general, el caso y el sistema, tienen sentido en su
interacción.
En el derecho los principios doctrinarios y las reglas legislativas y
jurisprudenciales son enunciado generales. Los casos individuales, las decisiones
judiciales y administrativas, los actos y conflictos son singularidades. Los problemas
sociales sobre los cuales el derecho debe actuar son también específicos. El estudio del
derecho puede privilegiar como materiales primarios los enunciados generales o los
problemas y los casos. Dependerá de la definición de derecho que adoptemos nuestro
interés en los aspectos más generales, es decir los principios y las reglas, o en los
aspectos singulares, los casos o problemas. Tradicionalmente la historia ha privilegiado
lo singular, mientras que la filosofía lo general. Lo peculiar del derecho respecto a esas
disciplinas es que ineludiblemente parece condenado a moverse con ambas
dimensiones, lo general y lo singular. Pero en cada época el acento en un elemento o en
1
Ponencia a ser presentada en el Seminario da Inauguraçao da Casoteca Latinoamericana de Directo e
Politica Publica. Sao Paulo 10-08-06
otro puede ser muy diferente, y la manera como se combinan los distintos aspecto
pueden ser considerablemente complejos.
En esta ponencia me propongo explorar el renacido interés por los casos y su
significado. Para ello, en primer lugar, conviene contrastar este pensamiento con el
sistemático y relacionar estas visiones con la enseñanza y la investigación. En segundo
lugar, ya dentro de una tendencia casuista analizaremos, las variantes principales que se
están usando en las escuelas de derecho latinoamericanas y su significado.
Casos y sistema
A partir de la Edad Media el conocimiento objeto de una nueva institución, la
universidad, estaba en los libros. El conocimiento jurídico estaba fundamentalmente en
la obra de Justiniano, el Corpus Iuris Civilis, y especialmente en el Digesto. Sin
embargo el Digesto era una obra compleja, difícil de entender. El estudio académico del
derecho se hacía a través de la lectio, es decir de la lectura párrafo por párrafo,
explicada. La lectura hacía surgir problemas, graves dudas en la interpretación del texto
o en el abordaje de un caso o problema específico. La forma mediante la cual se hacía el
abordaje era la questio (Stelling Michaud, 1955). Las grandes obras medievales, las
sumas, son compilaciones questiones. Una lectura superficial de la Suma Teológica de
Tomás de Aquino, modelo de pensador medieval, es suficiente para entender que no
había ninguna pretensión de construir un sistema. El saber era una ordenación de
problemas con respuestas hasta cierto punto provisorias. Naturalmente había libros
donde el saber estaba contenido o revelado. La Biblia, el Digesto, las obras de los
Padres de la Iglesia, eran ellas. A partir de esos textos definitivos se construía el
complejo edificio que trataba de iluminar lo singular, los problemas y casos.
Este método duró siglos. Una obra fundamental del siglo XVI, creadora del
derecho internacional moderno, las relecciones de Francisco de Vitoria permanece fiel a
las formas de la universidad medieval. Vitoria analiza los problemas muy concretos del
derecho de la guerra y de la legitimidad de la presencia de los europeos en el continente
recientemente descubierto y de la guerra a los indios americanos considerando los
argumentos en pro y en contra. Vitoria usa conceptos recientes en la época y de larga
fortuna posteriormente, el lenguaje de los derechos, pero la forma venía de la Edad
Media. A final del siglo XVIII, Juan Germán Roscio, profesor de Derecho Romano en
la Universidad de Caracas, informó de los libros que se leían en clase, en la mañana, y
de las disputas (una forma escenificada de la questio) que se realizaban en la tarde
(Pérez Perdomo, 2004:59). Hablamos de un profesor muy involucrado con su tiempo.
Fue uno de los líderes de la independencia de Venezuela y publicó en Filadelfia en
1817, el Triunfo de la libertad sobre el despotismo, una obra capital en la justificación
de la independencia de los países de la América española. Curiosamente usa el título de
confesión, forma legitimada por la obra de San Agustín y que pensadores como
Descartes habían recuperado para la expresión del pensamiento sistemático. Sin
embargo, la obra de Roscio rápidamente se convierte en una lectio, una interpretación
de textos sagrados.
A comienzos del siglo XIX los países de América Latina importamos la
modernidad. Fue un giro muy importante pues implicó la substitución de textos de
autoridad. Se siguió enseñando el derecho romano, pero se privilegió las Instituciones
de Justiniano, una obra inicialmente breve y para introducir la enseñanza del derecho.
En las ediciones con comentarios de Vinnius y posteriormente de Heineccius se la
convirtió en una obra más cercana a una explicación sistemática del derecho. Las
Instituciones substituyeron al Digesto como obra explicativa del derecho, lo que ya
había comenzado a ocurrir en el siglo XVIII. Pero además se crearon nuevas materias y
se introdujeron otros textos, las obras modernas, lo cual fue bastante polémico en casi
todos los países (Pérez Perdomo, 2004). Esto era un asunto de Estado, pues los textos a
ser escogidos podían configurar la mentalidad de la futura elite política. Por esto no era
algo que pudiera dejarse al buen juicio del profesor. Tenemos excelentes testimonios de
esta discusión en Brasil, pues el tema fue explícitamente abordado en el primer
congreso del Brasil independiente. Cualquier propuesta podía ser muy polémica
(Bastos, ed 1977; Falcão, 1978). La polémica ocurrió prácticamente en cada país de
América Latina y en cada uno hay leyes donde se indica cuáles son los nuevos textos.
Por la adopción de algunos de ellos, como los Principios de Legislación Universal de
Bentham, literalmente corrió la sangre (Gaitán Bohórquez, 2002). Otros, como la obra
de economía política de Juan Bautista Say, fueron adoptados con considerable
unanimidad.
La escogencia de textos es lo visible. A los investigadores corresponde también
escudriñar lo menos visible: el cambio de método que esto implicó y las voces y los
silencios en la producción de literatura jurídica. Hemos hecho mal nuestra tarea y la
literatura didáctica en derecho, la producción intelectual de los juristas y su relación con
las circunstancias que les tocó vivir han sido temas poco estudiados. Sería un magnífico
tema para una investigación colectiva.
En esa investigación deberíamos analizar el método educativo en las escuelas de
derecho y el papel esperado de los profesores. Puedo adelantar el caso de Venezuela en
1825. El Vicepresidente Santander de Colombia (de la cual Venezuela formaba parte)
ordenó sustituir las disputas por exámenes públicos, un cambio realmente muy
significativo. La Universidad de Caracas protestó, observando que se hacían exámenes
públicos, pero que no le veían sentido a la prohibición de las disputas por el buen efecto
pedagógico de éstas (Pérez Perdomo, 1981:121). En definitiva la posición de Santander
prevaleció porque los nuevos libros no tenían la complejidad del Digesto y se percibían
como expresión de la razón. La questio (o la disputa) no era necesaria. La lectio se
convirtió en lección, en explicación del profesor. Lo importante era explicar el saber
moderno que teníamos que adquirir, incorporándonos al mundo moderno. Era suficiente
un examen en el cual el estudiante repitiera lo que había aprendido.
En esta modernización hubo algunas dificultades. La mayor parte de los autores
a estudiar eran protestantes y sus obras contenían algunas afirmaciones contrarias a la fe
católica. Los profesores debían refutar estas afirmaciones o debían excluir el capítulo o
sección correspondiente, pues no podía haber verdades en contra de los ya sabíamos era
la Verdad. Pero el papel del profesor era modesto. No se le pedía que investigara ni que
escribiera nada. El saber estaba en los libros que eran textos oficiales y el profesor
básicamente tenía que seguirlos. Se esperaba de él la claridad y la elocuencia, no la
capacidad investigativa ni la disciplina de traducir sus investigaciones en obras que
aumentaran el conocimiento. La lección es por esto una clase magistral. Su expresión
escrita fue el manual de derecho. Analizar casos o hacer investigación sobre problemas
concretos de políticas públicas no estaba en el panorama intelectual de nuestros
antepasados.
Una hipótesis es que la producción de literatura didáctica o académica fue
escasa, pues en el fondo no había nada que inventar ni investigar. Convendría analizar la
literatura que se produjo con esta óptica. Por ejemplo, el caso de Andrés Bello, uno de
los intelectuales de mayor peso en las décadas siguientes a la independencia en América
Latina. La vastedad de sus conocimientos y su vigor intelectual nos asombran. Escribió
en muchos campos, entre ellos, el derecho. El Código Civil de Chile (1855) fue una de
sus obras. Pero escribió también dos obras didácticas: un curso de derecho romano y
otro de derecho de gentes o derecho internacional. En ambos casos, Bello, en sus
prefacios, señala los autores que está adaptando (Pérez Perdomo, 1982). A los autores
de la época no se les pedía que fueran originales, que investigaran sobre problemas de
sus países. Su tarea era nacionalizar los libros que hacían autoridad en la época.
El siguiente gran vuelco en la percepción del derecho y el papel de los
profesores lo produjo la codificación. Los códigos pusieron en forma de ley la
elaboración sistematizada del derecho que se había básicamente concluido en el siglo
XVIII. De esta manera los códigos pasaron a ser expresión de la razón universal y a la
vez estar respaldados por el poder político nacional. Inmediatamente ocuparon el centro
de la educación jurídica. La explicación de los códigos pasó a ser la tarea del profesor.
Esto hizo surgir una literatura que era la versión escrita de esa tarea. En esa literatura se
aprecia que los profesores podían usar casos como ejemplos, pero sólo para ilustrar la
regla o permitir su mejor comprensión. En toda América Latina tuvimos dos o tres
generaciones de comentarista de los códigos y todavía se produce esa literatura como
útil para la práctica, aunque ya no tiene el prestigio intelectual de antaño.
Con posterioridad algunos profesores y juristas consideraron que los códigos no
eran suficientemente sistemáticos. El derecho podía tener mejor sistematización
intelectual y conceptos más precisos. Esta tendencia se denomina la jurisprudencia de
conceptos y fue recibida en América Latina como una importación de Alemania
generalmente vía Italia. En los juristas conceptuales, más rigurosos, los casos son
execrables. La corriente exegética y, en menor medida, la jurisprudencia conceptual,
configuran todavía hoy el pensamiento común tradicional. En la educación jurídica lo
importante es destacar la arquitectura sistemática del derecho, conocer los principios y
reglas. La transmisión del conocimiento jurídico realmente no requiere problemas o
casos, pues basta conocer bien la arquitectura del sistema, tener bien asentados los
principios y conocer las reglas para encontrar con facilidad la solución a cualquier
problema o caso.
En las décadas de 1960 los decanos y directores de escuelas de derecho de
América Latina, en varios congresos internacionales, expresaron su insatisfacción con la
enseñanza de la época. Hacia 1970, en Chile se formó el Instituto de Docencia e
Investigación Jurídicas, en Colombia la Asociación para la Reforma de los Estudios de
Derecho y, como esfuerzo conjunto, el Consejo Latinoamericano de Derecho y
Desarrollo. Todo este movimiento proponía unos estudios jurídicos que utilizaran casos
en la enseñanza, que la actividad de clase se centrara más en el estudiante (“clase
activa”) y que se hiciera investigación interdisciplinaria (Pérez Perdomo, 2004:188ss).
Dantas (1955) había anticipado la crítica y la propuesta al menos una decena de años y
la Universidad de Brasilia había hecho un esfuerzo en esos sentidos a comienzos de la
década de 1960 (Bastos, 2000). Este movimiento se vio fortalecido por los programas
de la Fundación Ford y otros donantes que trajo a la América Latina a un grupo de
jóvenes profesores de los Estados Unidos en lo que se llamó el Movimiento de Derecho
y Desarrollo. La visión posterior es que dicho movimiento se inició con el desembarco
de estos marines-profesores y concluyó cuando se fueron cinco años después, cuando la
Fundación Ford decidió no continuar el financiamiento de estos programas. Esta visión
es en gran medida el producto del éxito del trabajo testimonial de Trubek & Galanter
(1974) y, sobre todo, de la negligencia en consultar las fuentes latinoamericanas.
Lo anterior no es la negación de la influencia importante que han ejercido las
escuelas de derecho de los Estados Unidos en las ideas reformistas en América Latina.
De hecho, en los trabajos tempranos como el de Dantas y los de las conferencias
latinoamericanas de decanos y directores de escuelas de derecho se percibe el ejemplo
de los Estados Unidos como una educación jurídica más exitosa en la formación de
abogados. En la percepción de la época la gran diferencia era el método de casos. Esto
nos lleva a ver con más detenimiento qué son los casos y cómo su concepción ha
cambiado no sólo respecto a las ideas del pasado distante sino a lo que se pensaba a
comienzos del siglo XX.
El nuevo casuismo
Es bien conocido que Langdell propuso el método de casos con la idea que el
método científico era el inductivo y que las decisiones judiciales eran las singularidades
sobre las cuales debía fundarse el derecho. Los principios y reglas fundamentales tenían
que ser inferidos, en cierta forma extraídos por el profesor con sus preguntas incesantes.
Por esto se llamó “socrático” a ese método de casos, aunque en realidad tiene poco que
ver con Sócrates. Los casos escogidos por Langdell eran fundamentalmente sentencias
de tribunales de apelación (Stevens, 1983).
La filosofía de la ciencia de Langdell y su idea de colocar decisiones de
tribunales de apelación como los materiales primarios del derecho no resiste el análisis
más elemental de los filósofos de la ciencia ni de los sociólogos del derecho, pero los
efectos prácticos fueron enormes. El método fue inicialmente resistido en otras escuelas
de derecho, pero a mediados del siglo XX la victoria en Estados Unidos había sido total
(Friedman, 2002). En esa época personas perceptivas como Santiago Dantas se dieron
cuenta que formaba abogados con mucha mayor capacidad de entender problemas y de
razonar que el método que usábamos en América Latina. Naturalmente había otros
elementos que podían explicar la fortaleza de la formación de abogados en los Estados
Unidos: el hecho que los estudiantes tuvieran una formación universitaria previa a la
escuela de derecho, la selección rigurosa de los estudiantes en las escuelas más
importantes y la división del trabajo dentro de las firmas americanas de abogados
podrían haber sido destacados, pero se escogió poner el acento en el método de casos.
La ironía es que en ese momento el método de casos, tal como se había
convertido en standard, empezó a ser cuestionado en los Estados Unidos. Se destacaba
sus elementos ideológicos y su impacto a veces muy negativo en los estudiantes
(Kennedy, 1970; Stone, 1971). El método también ha venido cambiando por su
adopción por las escuelas de negocio: dado que no podían hacerlo girar sobre decisiones
judiciales, habían incorporado elementos muy variados y en él había aspectos que
podían ser tratados con distintas perspectivas disciplinarias. En las décadas de 1960 y
1970 los casos tal como entendidos en las escuelas de negocios empezaron a tener un
impacto importante en las escuelas de derecho. También empezaron a difundirse otras
maneras de abordar casos, de trabajar con ellos. Esto hace que tengamos presentes estas
distintas maneras de trabajar con casos en la educación jurídica de hoy. Veamos algunas
variedades con las cuales estoy familiarizado, sin que pretenda ser completo ni decir
nada sobre ellas que no deriven de mi propia experiencia o reflexión.
El caso didáctico para la discusión en clase. Se trata de un caso imaginario de
complejidad controlada. El autor del caso, o el profesor que lo adapta, controlan los
elementos del caso de manera a hacer girar la discusión sobre los problemas o puntos
que le interesan. Generalmente se les pide a los estudiantes que hagan también una
lectura adicional que ayude a que la discusión se haga sobre una base de conocimiento
que interesa que el estudiante adquiera. El método transmite conocimientos y a la vez
desarrolla la habilidad de plantearse los problemas y razonar sobre su relevancia para
resolverlos. En la actualidad se ha desarrollado el método del aprendizaje basado en
problemas (o PBL por sus siglas en inglés) que es una codificación de las actividades
para trabajar con casos simplificados.
El caso para la simulación. Se trata también de un caso imaginario respecto al
cual los estudiantes deben desarrollar actividades que simulan una situación real. Por
ejemplo, los juicios simulados se hacen sobre casos generalmente imaginarios (aunque
he visto algunos sobre casos históricos) pero los estudiantes deben participar en roles
preestablecidos, naturalmente con una preparación previa. Generalmente los cursos de
negociación usan también casos, o más propiamente negocios imaginarios, a partir de
los cuales los estudiantes provistos de determinados bienes asignados por el profesor
interactúan para obtener ventajas que les han sido asignadas como meta.
El film o la obra literaria. Las obras literarias y las películas narran historias que
pueden ser tratados como casos. Los propósitos de la obra son literarios o artísticos,
pero el profesor puede tomar los elementos que le parezcan relevantes para generar
discusión sobre determinados problemas o tópicos. Obviamente no todas las películas u
obras literarias son apropiadas, pero hay algunas que son extraordinariamente útiles para
que el estudiante entienda determinados valores o se plantee situaciones como
problema. Por ejemplo, En la colonia penitenciaria de Kafka es una obra insuperable
para mostrar los valores del estado de derecho y su relación con el funcionamiento de
un sistema de justicia. Wall Street es una película estupenda para un curso de ética de
los negocios.
Los casos reales o derecho en acción. Hay variantes en el uso de estos casos. En
la clínica jurídica el estudiante actúa en la realidad realizando tareas propias de un
profesional del derecho, bajo la supervisión y la asesoría de un profesional entrenado.
Para que la clínica produzca mejores resultados hay reuniones en las cuales se discuten
los casos y se buscan alternativas, sabiendo que hay clientes reales que requieren una
solución en un tiempo razonable. Por esto el trabajo clínico generalmente se asocia con
trabajo comunitario. Una variante distinta es la pasantía, en la cual el estudiante trabaja
en un ambiente real (una oficina de abogados, un tribunal) con casos reales. Para que la
pasantía produzca efectos realmente educativos el estudiante tiene un tutor laboral y un
tutor académico, y la oportunidad de discutir en grupo las prácticas profesionales con
las cuales entra en contacto. Tanto en la clínica como en la pasantía los estudiantes
aprenden mucho más que derecho. Pueden aprender a trabajar o pueden sensibilizarse
hacia la situación de personas socialmente desfavorecidas y lo que puede hacer el
derecho para ayudarlas. Pueden también aprender prácticas corruptas, si no están bien
orientados.
El caso de estudio. Se trata de un problema real que requiere investigación o
estudio para entenderlo y explorar las distintas alternativas de intervención.
Generalmente está asociado a análisis de políticas públicas. El caso de estudio requiere
producción de conocimientos de quien lo aborde, sea profesor o estudiante. Al ser un
trabajo de investigación el caso de estudio es completo en sí mismo, o sea, el lector
tiene en el mismo documento los conocimientos que ayudan a comprenderlo o
resolverlo. Cuando el estudiante está a cargo de escribir el caso, lo cual hace en trabajos
de grado o similares, es una experiencia muy importante de investigación y, por
supuesto, requiere la asesoría de un investigador experimentado. Si el estudiante es el
lector del caso, habría interés en analizar los problemas de investigación que la
construcción del caso suscita. Si el profesor escribe el caso con propósitos didácticos
puede evitar conclusiones y más bien sugerir direcciones opuestas de entender el
problema o de solucionarlo. El caso de estudio tiene la virtud de mostrar al
conocimiento como algo que construimos y no como algo dado que sólo nos
corresponde difundir.
En el presente todas las escuelas de derecho latinoamericanas con prestigio usan
una o más variedades de casos. En algunos países (Colombia, Venezuela, por ejemplo)
la clínica jurídica o actividades correspondientes es obligatoria para todas las escuelas
de derecho, pero aún en países donde no es obligatoria se ha extendido. Otras variantes
son menos frecuentes. Los casos de estudio están entre ellas. De allí la importancia del
proyecto de la Fundação Getulio Vargas de Sao Paulo, que privilegia esta categoría.
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El breve recorrido histórico y el panorama de los usos de los casos en la
docencia y la investigación del derecho muestran que el abordaje del derecho y del
conocimiento a través de casos no es en realidad una metodología sino un approach.
Hay muchas maneras de utilizar casos, problemas, singularidades y cada una tiene sus
propias exigencias, sus propias potencialidades para la enseñanza o para la
investigación. Distintas épocas tienen distintas preferencias, pero hay dos aspectos que
conviene destacar como conclusión porque generalmente son tópicos frecuentes de
discusión cuando sale el tema de los casos.
El primero es si el uso de los casos está asociado a la common law. Esta
ponencia está dirigida a mostrar que la respuesta es negativa. Nuestra propia tradición
de educación y de conocimiento jurídico, desde el derecho romano clásico hasta
comienzos del siglo XIX, usó abundantemente los casos y los problemas. La enseñanza
del derecho como sistema de normas y la clase magistral fueron novedades que
importamos en el siglo XIX. No hay nada contrario en la tradición romanista al uso de
casos, salvo el esfuerzo consciente que se hizo en el siglo XIX de privilegiar las normas
generales como materia primaria del derecho, el pensamiento que la solución de casos
sólo requiere un simple procedimiento de deducción a partir de normas y, en el siglo
XX, el deseo de aislar el derecho de la sociedad para convertirlo en verdadera ciencia.
Ninguno de esos supuestos son hoy aceptables por quienes hacemos investigación sobre
el derecho ni por quienes hacen investigación en el derecho. La investigación
empedernidamente monodisciplinaria del derecho y la clase magistral como instrumento
educativo principal no tienen ya fundamento teórico. Respecto de la investigación
puramente conceptual sabemos por experiencia que es un programa de investigación
considerablemente estéril y sabemos también que la clase magistral no es
particularmente eficiente transmitiendo información ni motivando a los estudiantes, sus
únicos fines pedagógicos plausibles. Su única fuerza es la inercia.
El segundo punto conclusivo retoma el tema inicial del contrapunto entre el
caso, lo singular, y la generalidad del conocimiento. Para analizar casos requerimos
conocimientos generales. Son los conocimientos construidos por los juristas y también
por los científicos sociales. A la vez el análisis de casos enriquece esos conocimientos.
Por otra parte, el uso de casos en el derecho no decreta la irrelevancia de la legislación,
de los principios generales, de los valores. Al contrario llama a estudiar cuál es su
relevancia para lo singular, enriquece el análisis de lo normativo, refiriéndolo tanto a los
valores como a la situación concreta. La teoría impura del derecho (López Medina,
2004) o más sencillamente el análisis interdisciplinario de lo jurídico, no es acientífico,
sino, por el contrario trata de incorporar la disciplina jurídica al conjunto de las ciencias
sociales y hacerla contribuir a nuestra comprensión de la realidad.
Esto corresponde a la idea que el conocimiento se construye incesantemente.
Probablemente allí está la gran novedad: estamos en las antípodas de la visión del
conocimiento como algo dado que sólo tenemos que aclarar o transmitir. Las
certidumbres han desaparecido, nuestra fortaleza está en la confluencia de distintas
disciplinas y la importancia de nuestro papel como profesores-investigadores está en el
complejo desafío de entender el mundo que nos rodea y actuar sobre él.
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Referencias
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