Federalismo y MERCOSUR. Adaptación de las Constituciones al

FEDERALISMO Y MERCOSUR
ADAPTACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES AL MERCOSUR1
Emilio Biasco2
SUMARIO
I.II.III.IV.V.VI.VII.VIII.IX.X.-
Introducción.Caracteres de los Estados Federales.Las Comunidades económicas supranacionales.Comunidad supranacional y Estado Federal.Constitucionalización de la integración regional.Naturaleza, estructura y caracteres del Mercosur.Mercosur y Comunidad Supranacional.Federalismo y Mercosur.Mercosur y Federalismo.Adaptación de las Constituciones al Mercosur.-
I.- INTRODUCCIÓN
1.- El Estado Federal es una forma de organización político-jurídica caracterizada por la
constitucionalización de las autonomías de ciertos entes territoriales, hasta el grado de
concentrar las tres funciones clásicas del Estado: legislativa, administrativa y jurisdiccional (y en
ciertos casos, incluso la función constituyente).2.- En cambio, se denomina federalismo3 —independientemente de una caracterización
federal de la constitución estatal respectiva—, a una ideología o concepción de tipo
colaborativo, elaborada en el ámbito de las relaciones políticas, institucionales, sociales,
económicas, espirituales y culturales, entre entidades de distinta naturaleza (Estados, Entes
Públicos, Asociaciones, personas físicas, etc.), ya sea en el ordenamiento internacional como en
el interno, que desarrollan sus relaciones sobre una base tendencialmente paritaria.-4
3.- Va de suyo que en este trabajo —se compartan o no los conceptos señalados— se
abordará la temática propuesta (Federalismo y Mercosur), analizándose tan sólo los aspectos
1
Versión de la ponencia presentada al 41 Encontro Nacional de Direito Constitucional, organizado por la
Associaçao Brasileira dos Constitucionalistas, Instituto Pimenta Bueno: 31 de agosto a 2 de setiembre de 1995;
desarrollado en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de San Pablo.- Expositores brasileños: Alvaro Villaça
Acevedo, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Luiz Olavo Baptista, Cesar Saldanha de Souza Júnior, Ives Gandra Da Silva
Martins, Caio Tácito, José Alfredo de Oliveira Baracho, Celso Seixas Ribeiro Bastos, Claudio Lembo, Miguel Reale Júnior,
Roberto Rosas, José Carlos Moreira Alves, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Manuel Moreira Cardoso da Costa, Tércio
Sampaio Ferraz Júnior, Paulo Brossard, Célio Borja, Gilmar Ferreira Mendes, Raul Machado Horta, Luiz Carlos Bresser
Pereira, Nelson Jobim.- Expositores extranjeros: Prof. Dr. Félix Peña (Argentina); Prof. Dr. Esc. Emilio Biasco (Uruguay);
Prof. Dr. Oscar Paciello (Paraguay); Prof. Dr. Ellis Katz (EEUU); Prof. Dr. Jorge Manuel Moura Loureiro de Miranda (Portugal);
Prof. Dr. José Manual Moreira Cardoso Costa (Portugal); Prof. Dr. Massimo Luciani (Italia); Prof. Dr. Louis Favoreu (Francia).-
2
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho
público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración - Profesor Adjunto (i) de Derechos Humanos en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República -
3
Vé.: Lucio Levy: Federalismo, en Diccionario de la Política, dirigido por Norberto Bobbio y Nicola Matteucci, p.
679 y ss. - México, 1988.-
4
Giuseppe de Vergottini: Stato federale, en Enciclopedia del Diritto.- No obstante cabe consignar que existen
opiniones discrepantes al respecto.- Vé.: Michael Schweitzer y Walter Hunner: Derecho europeo, p. 106.-
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jurídicos de las diversas modalidades de relacionamiento entre Estado Federal y Mercado
Común del Sur.4.- En la actualidad, los procesos de integración económica regional, poseen un auge
que ha alcanzado la zona sur del Continente americano.5.- En todas las latitudes, las actuales iniciativas integracionistas regionales fueron
monopolizadas por los grupos financieros, las transnacionales y los sectores vinculados con el
gran comercio internacional; de allí deriva la marginación de los verdaderos fundamentos de
una integración necesaria de pueblos que poseen elementos culturales similares; y, como
consecuencia, la escasa participación y adhesión popular que constatan —y a veces lamentan—
algunos autores.6.- No hace mucho, un Profesor español, advertía que la crisis era un factor permanente
del Derecho comunitario europeo —como verdadero lenguaje común comunitario—; señalando
como modalidades más notorias:
a) La crisis de identidad científica del Derecho comunitario, que nunca permitió
descubrir su verdadera naturaleza jurídica.b) La crisis provocada a nivel interno respecto del sistema de fuentes del Derecho
comunitario, resuelta no pocas veces, sólo mediante una pragmática acción jurisprudencial.c) La crisis de eficacia, por incumplimiento del Derecho comunitario europeo, resumible
en el viejo dicho castellano, de la época de la decadencia colonial: se acata, pero no se cumple.d) La crisis de legitimidad representativa, en la medida que el Parlamento Europeo mera caja de resonancia- brilla por su ausencia en el ejercicio de la función legislativa.e) La crisis de organización interna, que cuenta con dos órganos ejecutivos (Consejo y
Comisión) y no ha desarrollado un Derecho administrativo interno, con técnicas y reglas
mínimas aptas para desenvolverse, tanto los operadores internos, como los ciudadanos
europeos; manifestada:
—por decisiones tardías e inmotivadas; por la debilidad del principio de eficacia
administrativa;
—la irresponsabilidad de las autoridades de administración;
—la inconmensurable burocracia interna, sometida a un control inercial y huidizo;
—la desviación de poder, como técnica de control, inexistente frente a los actos
singulares;
—los misteriosos parámetros utilizados para el acceso a la función pública europea;
—la tardía o inexistente notificación de los actos;
—la indefinición del régimen de los bienes comunitarios;
—la falacia de la pluralidad de lenguas; la tardía publicación de las sentencias;
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—la fragmentación y compartimentación de la administración comunitaria, provocada
por el reparto de poder de los Estados miembros;
—la presión sobre las instancias comunitarias; etc.f) La crisis de ejecución de la normativa comunitaria por los Estados miembros, con
vaivenes, zigzagueos y retrocesos, existiendo Estados conocidos incumplidores.g) La crisis de expansión permanente, que genera problemas de organización y en la
toma de decisiones.h) La crisis de futuro, pretendiendo cerrar el paso al ingreso de Países con menor
desarrollo relativo.-5
7.- Varias de las objeciones señaladas, podrían trasladarse —mutatis mutandi—- a las
acciones u omisiones cumplidas por el Mercosur, hasta el presente.8.- En cuyo mérito, las críticas reseñadas, deberían actuar como claras advertencias
acerca de los peligros que acechan a cada paso, y que sólo se pueden superar, abriendo camino
a la participación democrática de las colectividades y a los estudios y planteos despojados de
intereses sectoriales.9.- Para poder alcanzar con éxito, los postulados del pasado independentista, el
movimiento integracionista tendría que despojarse de los notorios intentos de reducir sus
alcances a la mera entronización de los conocidos y perniciosos postulados neoliberales: laisser
faire, laisser passer; privatizaciones indiscriminadas de empresas y bienes públicos;
desregularizaciones; desmantelamientos de las políticas y normativas sociales; etc.; retomando
la senda de una integración global, basada en el respeto y ejecutividad de los Derechos
humanos, de cuyo cumplimiento, son garantes —frente a la comunidad internacional— los
Estados soberanos y no las organizaciones supranacionales.10.- De esa manera, en un futuro no lejano, los viejos ideales integracionistas de la época
independentista, quizás pudieran convocar no sólo a un grupo de estudiosos del derecho, sino
a los pueblos latinoamericanos que, hasta el presente, han estado sospechosamente ausentes
del proceso, llevado adelante sin ser consultados, ni atendidos sus anhelos.11.- En cuanto a la adecuación de las Constituciones al Mercosur, parece evidente que
ello debió producirse antes de su creación —no a posteriori— y de manera concertada entre los
futuros asociados, en la medida que, antes que nada, hubo de procederse a la adaptación del
Mercosur a las Constituciones de los países signatarios del Tratado constitutivo, y no viceversa.11.- A continuación, nos proponemos abordar la temática propuesta encarando
sucesivamente los caracteres esenciales de los Estados Federales y de las Comunidades
económicas supranacionales, así como sus influencias recíprocas; para luego ingresar en el tratamiento de las bases jurídico-constitucionales de los países miembros, y del propio
Mercosur; concluyendo con la consideración de los diversos contrastes existentes entre
5
Vé.: José Eugenio Soriano García: Integración regional y descentralización política de los Estados miembros, en
Revista de Derecho Administrativo, N1 7/8, p. 327 y ss.-
Biasco - 3 -
Federación y Mercosur y la necesaria y previa adecuación de las constituciones de los Estados
miembros a un proceso de integración decidido con conciencia y voluntad.II.- CARACTERES DE LOS ESTADOS FEDERALES
1.- El Federalismo pretende conciliar dialécticamente, los principios de unidad y
diversidad de la estructura organizativa de los Estados, pudiéndose calificar —prima facie—
como un mecanismo de reparto territorial del poder6.2.- A través de dicha estructura se trata de satisfacer las exigencias concurrentes de la
unidad estatal y la descentralización, mediante el reparto del poder entre el Estado Federal y
los Estados miembros (denominados: Estados, Provincias, Países [Länder] Cantones, etc.)7;
quienes a su vez se encuentran fraccionados en unidades menores (p.e.: los Municipios,
Departamentos, etc.)8.También se les suele denominar Estados complejos o compuestos,9 o Estados de
Estados10, para destacar las diversas combinaciones posibles entre el Estado Federal y varios
Estados federados.3.- En perspectiva histórica11, el federalismo se originó empíricamente:
a) como culminación del proceso de unificación de una anterior Confederación de
Estados (EEUU, 178712; Suiza, 1848 y 1874);
6
Difiere del Estado regional como figura intermedia entre el Estado unitario y el Estado federal pero no en
aspectos cualitativos, sino en aspectos cuantitativos, como una verdadera cuestión de grado. V.: Giuseppe de Vergottini:
Derecho constitucional comparado, p. 265 y ss.
7
Razón por la cual -a diferencia de los Estados unitarios-, los Estados Federales se consideran constituidos por
cuatro elementos: gobierno, pueblo, ter ritorio y Estados miembros.- Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, p.
123.-
8
Vé.: Frías y otros: Derecho público provincial, Buenos Aires, 1985 - Horacio Rosatti: Tratado de Derecho
municipal, Santa Fé, 1987 - Ricardo Miguel Zuccherino: Teoría y práctica del Derecho municipal, Buenos Aires, 1986 Antonio María Hernández: Derecho municipal, Buenos Aires, 1984.-
9
Para Livio Paladin, la categoría de los estados compuestos debería bipartirse entre los que poseen fundamentos
paritarios y los que poseen fundamentos desiguales; y, mientras que entre los primeros se insertan los Estados federales,
en los cuales es normal, aunque no indispensable que todos los Estados miembros se encuentren dotados de las mismas
competencias; entre los segundos, se encuadran aquellos ordenamientos en los que un determinado Estado aparece
provisto de cierta supremacía respecto de los otros componentes del Estado complejo. Vé.: Diritto costituzionale, p. 51 Padova, 1993.-
10
Denominaciones -en general- poco convincentes.- Parece difícil concebir la coexistencia de varios poderes
estatales -igualmente soberanos-, concurrentes en un mismo espacio territorial.- Conf.: Livio Paladin: Diritto
costituzionale, p. 53.
11
Los Estados Federales poseen una considerable aceptación en la época contemporánea; pero se asiste a su
progresiva centralización, constatable especialmente en el ámbito de las políticas económicas (tributarias, crediticias,
monetarias, etc.) y sociales. En realidad, la denominación de Estado Federal, no significa una forma distinta de Estado,
sino que designa los ordenamientos estatales que internamente actúan con el más alto grado de descentralización
compatible con su unidad. Conf. Livio Paladin: Diritto costituzionale, p. 51 y ss.
12
Se han señalado como rasgos principales del actual federalismo norteamericano: a) se trata de una unión de
un número de entidades comunes; b) la división entre los poderes legislativos del Gobierno central y los Estados
componentes está presidida por el principio de que el primero es un "Gobierno Nacional con competencias taxativamente
enumeradas", mientras que los segundos son Gobiernos de "competencias residuales"; c) la competencia de cada uno de
Biasco - 4 -
b) por decisión de algunos Estados respecto de un Estado debelado o sometido
(Alemania, 1948);
c) por desarrollo evolutivo de hecho (Canadá, 1867);
d) por obra del poder constituyente (Argentina, 1853; Brasil, 1891; México, 1917; Austria,
1920).-13
4.- Los presupuestos o fundamentos que llevaron a la constitución de Estados federales,
fueron muy variados, pudiéndose señalar, entre otros: razones geográficas, militares,
económicas, de equilibrio político; por tradiciones, o por factores técnicos, religiosos,
lingüísticos, etc.Se consideran requisitos indispensables para la constitución de un Estado Federal:
a) estar formado por tres elementos genéricos constitutivos: Gobierno, pueblo y
territorio propios14;
b) estar formado por Estados miembros, soberanos respecto del propio ordenamiento
jurídico (originario) (Gliestaaten), con gobierno, pueblo y territorio propios;
c) los Estados miembros del Estado federal, deben formar una corporación paritaria.-15
La doctrina comparatista ha elaborado una serie de parámetros aptos para verificar si
un ordenamiento de base territorial puede calificarse como Estado federal; concluyendo que
ese tipo de organización política estatal, comporta:
a) un ordenamiento estatal unitario regido por su propia Constitución;
b) la aceptación del principio de separación de poderes;
c) el reconocimiento, en la Constitución del Estado Federal, de la existencia de entes
territoriales internos, poseedores de ordenamientos jurídicos propios, integrados o
reconocidos por dicha Constitución;
d) el principio de subordinación de los ordenamientos de los entes territoriales, a la
Constitución del Estado unitario;
estos Centros de gobierno se ejerce directamente dentro de la esfera asignada a cada uno de ellos, sobre todas las
personas y propiedades que se encuentran dentro de sus límites territoriales; d) cada centro de Gobierno está provisto
de un aparato legislativo, ejecutivo y judicial, para poder exigir el cumplimiento de las leyes; e) la supremacía del
Gobierno nacional, dentro de su esfera asignada, en caso de conflicto con el Gobierno de los Estados.- Vé.: Bernard
Schwartz: El federalismo norteamericano actual - Madrid, 1993.13
Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, p. 611, 612.
14
De donde resulta que pueblo y territorio forman parte de dos ordenamientos jurídicos diferentes.
Excepcionalmente el pueblo y el territorio pueden pertenecer exclusivamente al Estado federal (como ocurre con los
distritos federales, los territorios federales o las regiones metropolitanas).
15
Conf.: Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, p. 608 y ss.
Biasco - 5 -
e) el principio de la equiordenación de los ordenamientos de los diversos entes
territoriales entre sí;
f) la repartición en la Constitución del Estado unitario o en base a la misma, de las
esferas de competencia entre éste y los entes territoriales políticos;
g) el carácter formalmente constitucional de las normas relativas a la organización
federal y a la repartición de las esferas de competencia entre Estado federal y Estados
miembros, y su modificación a través de procedimientos agravados de revisión, excepción
hecha del principio federal;
h) la participación de los entes territoriales políticos en órganos y procedimientos
conexos con la ejecución de las funciones del Estado unitario;
i) la solución de los conflictos entre Estado unitario y entes territoriales políticos y entre
ésos, por medio de un órgano del primero.-16
5.- Las entidades federadas deben ser libres e independientes entre sí, actuando en un
plano de equiordenación y ligadas según un principio de coordinación organizativa y
funcional; y generalmente carecen del derecho de secesión.-17
6.- En cambio, el Estado Federal, en su calidad de persona jurídica de derecho
internacional 18 -y a semejanza de lo que ocurre en los Estados unitarios-, aparece supraordenado respecto de los Estados miembros, respecto de ciertas materias expresamente determinadas;
p.e.: responde internacionalmente por los actos realizados por los Estados miembros19.7.- Uno de los temas capitales del federalismo, consiste en determinar la sede de
radicación de la soberanía20, en ese conjunto complejo, constituido por el Estado Federal y los
Estados miembros; así como el ámbito de su amplitud.16
Vé.: Giuseppe de Vergottini, Stato Federale, op. cit.- No obstante, se sostiene que resultan extrañas a la
calificación de Estado federal, las condiciones que llevan a los Estados preexistentes a adoptar dicha solución; tales como:
a) independencia internacional y necesidad de defensa común; b) racionalidad organizativa; c) ventajas económicas del
proceso de integración entre varias entidades políticas; d) suficiencia de los recursos económicos de los recursos
destinados al funcionamiento de los nuevos aparatos centrales y periféricos; e) contigüidad geográfica; f) equilibrio
económico entre los entre constituyentes del nuevo estado; f) pertenencia común a una organización confederativa o
integración de una organización similar anterior; g) semejanza de la respectivas instituciones políticas.- Vé.: Giuseppe de
Vegottini, Stato federale, op. cit.-
17
Dicha situación lo separa del Estado unitario, en que éste aparece como supraordenado, respecto de las
entidades autónomas desconcentradas o descentralizadas, subordinadas y sometidas a su dirección. Vé.: Giuseppe de
Vergottini: Derecho constitucional comparado, p. 267. Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, p. 612.
18
Salvo contadas excepciones (casos de la ex URRS y los Cantones suizos), los Estados federados carecen de
personalidad jurídica internacional propia.- Vé.: Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, op. cit.-
19
La mayor o menor cantidad de competencias atribuidas al Estado Federal o a los Estados miembros, dependerá
de la coyuntura histórica de su nacimiento, así como de la evolución posterior y de las alternativas de funcionamiento de
cada sistema.
20
Examinado el Estado desde el punto de vista del ordenamiento jurídico territorial, la calificación de soberano
significa que es originario y único, puesto que no deriva su validez de ningún otro ordenamiento jurídico superior.
Considerado como persona jurídica, la condición de soberano indica la posición particular de independencia de la
persona jurídica estatal frente a las demás personas jurídicas que se mueven dentro de su mismo ámbito espacial. Según
Santi Romano, soberanía es la potestad absoluta de gobierno de la misma persona jurídica estatal. Vé.: Paolo Biscaretti di
Ruffìa: Derecho constitucional, p. 119 y ss.
Biasco - 6 -
Desde el momento en que, por definición, el Estado Federal constituye una comunidad
de Estados que se integra con dos o más Estados originariamente independientes, cabe
preguntarse si existe una soberanía única, o si existe una soberanía fraccionada; y, en ambos
supuestos, en qué medida21.Según enseña de Vergottini, las opiniones sobre el tema han sufrido las vicisitudes
propias de las circunstancias históricas en que maduraron; pudiendo individualizarse -al
respecto- cuatro grandes corrientes22:
a) coexistencia de una doble soberanía: la del Estado Federal y la de los Estados
miembros (Waitz)23;
b) la titularidad de la soberanía reside en los Estados miembros y no en el Estado Federal
(Calhoun, Von Seydel)24;
c) la soberanía radica exclusivamente en el Estado Federal (Zorn, Lucatello, Maziotti,
Gueli, Crisafulli, Mortati, Schmitt25), no negándosele, en algunos casos (Laband, Jellinek, Kunz) la
naturaleza estatal, aunque sea sin detentar sino una soberanía mediatizada26;
d) la soberanía radica —no en el Estado Federal, ni en los Estados miembros, sino— en
una tercera entidad estatal —el ordenamiento estatal total—, constitutiva de un ordenamiento
jurídico omnicomprensivo en el que entran: el ordenamiento del Estado central y los
ordenamientos de los Estados miembros, considerados todos como ordenamientos parciales
derivados del ordenamiento total (Haenel, Gierke, Naviasky, Kelsen, Balladore Pallieri); variando,
según los autores, las opiniones en torno a la determinación de los sujetos soberanos27.21
En la Confederación de Estados soberanos e independientes, cada Estado asociado es soberano, y mantiene su
personalidad internacional; por eso, las decisiones de la Confederación deben tomarse por unanimidad.- Explica Biscaretti
que si N Estados se unen en una Confederación, los Estados subsistentes después de tal hecho, serán N; mientras que si N
Estados se unen en un Estado federal, los Estados subsistentes después de esto serán N+1.- Vé.: Derecho constitucional,
p. 608.-
22
Vé.: Guido Lucatello, Stato Federale, en Novissimo Digesto Italiano.-
23
El Estado Federal estaría dotado de una soberanía externa (que le permitiría, p.e.: suscribir tratados), mientras
que los Estados federados, estarían dotados de una soberanía interna, sobre un ámbito espacial propio y personal. Si bien
el primer aspecto resulta indubitable; el segundo no es totalmente acertado, toda vez que importantes competencias del
Estado Federal alcanzan incluso al ámbito de los Estados federados.- Vé.: Livio Paladin: Diritto costituzionale, p. 54 y ss.
24
Se llegó a sostener que los Estados miembros poseían la facultad de desaplicar los actos de las autoridades
centrales, así como el derecho a apartarse de la unión federal.- Se trata de teorías -raramente positivizadas- defendidas
con fines puramente polémicos, o persiguiendo intereses exclusivamente políticos.- Vé.: Livio Paladin: Diritto
costituzionale, p. 53.
25
Para quien la soberanía reside únicamente en el Estado Federal, atento a que sólo a éste pertenece la potestad
de decidir sobre el estado de excepción, competencia esencial para determinar quién detenta la soberanía.
g26
El Estado Federal sería un subtipo de estado unitario, en el que la soberanía residiría en el Estado central.- Vé.:
Livio Paladin: Diritto costituzionale, p. 55. No obstante, los Estados federados poseerían una autonomía constitucional,
comprensiva del ejercicio de las clásicas funciones estatales (legislativa, ejecutiva y judicial), así como de la función
constituyente.- Es claro, que esta última potestad, deberá acotarse a los parámetros -más o menos detallados-,
establecidos en la Constitución federal.-
27
Vé.: Giuseppe de Vergottini, op. cit. p. 270. Livio Paladin: Diritto costituzionale, p. 53 y ss. Paolo Biscaretti di
Ruffìa: Derecho constitucional, p. 611.
Biasco - 7 -
En general, se considera que la soberanía en su plenitud, reside en el Estado Federal,
mientras que los Estados federados, gozan de autonomías derivadas, más o menos amplias,
respecto de casi todas las denominadas clásicas funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y
judicial), incluida la función constituyente28.El Estado Federal se presenta como un ordenamiento jurídico estatal, dentro del que
están comprendidos otras organizaciones menores, también denominadas Estados, colocados
entre sí en una posición paritaria y con una soberanía meramente interna, subsistente sólo con
referencia a su respectivo ordenamiento29.En los Estados Federales contemporáneos, ello surge no sólo de las constituciones
federales, sino de las constituciones de los distintos Estados miembros30.Los elementos calificantes de la soberanía federal emergen de la normativa escrita,
consuetudinaria o convencional; haciendo referencia a:
a) las condiciones establecidas en la Constitución federal a los Estados miembros;
b) la prevalencia del Derecho federal sobre el Derecho de los Estados miembros;
c) la competencia federal para proceder a la reforma constitucional;
d) la repartición constitucional de competencias entre el Estado federal y los Estados
miembros;
e) la garantía constitucional de respeto de las esferas de competencia de cada Estado
miembro, a través de un órgano federal;
f) la vigilancia federal sobre el respeto de las obligaciones puestas a cargo de los
Estados;
g) la adopción de medidas coercitivas federales para garantir el respeto de las
obligaciones;
h) la intervención federal, mediante el uso de la fuerza armada, en el territorio de los
Estados miembros, para garantizar la seguridad frente a peligros internos o externos;
prescindiendo -incluso- del requerimiento de la asistencia31.-
28
Según Biscaretti di Ruffìa, las prescripciones federales sólo ponen límites u obstáculos puramente exteriores a
la libre actividad de los Estados miembros, en la esfera del ordenamiento federal mayor; pero no se afecta el carácter
originario de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros que, en ese ámbito interno, serán plenamente
soberanos. Derecho constitucional, op. cit. p. 123.-
29
Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, p. 608.
30
En la época contemporánea existe una notoria tendencia al aumento permanente de las limitaciones al
ejercicio de la soberanía de los Estados, con el objeto de lograr su inserción tanto en organismos internacionales, como
en organismos comunitarios. El Estado aparece así, soberano en el propio ordenamiento jurídico, pero menos soberano
en ordenamientos jurídicos externos y más amplios. Conf.: Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, p. 122.-
31
Vé.: Giuseppe de Vergottini: Stato federale, op. cit.-
Biasco - 8 -
8.- Concomitantemente, la Constitución federal, de carácter escrita y rígida, posee clara
supremacía sobre las constituciones de los Estados miembros; incluyendo la competencia
federal en materia de reforma y de control constitucional de la acción de los órganos federales
y estaduales32.9.- A menudo, las Constituciones de los Estados Federales33 prohíben la Federación de
los Estados miembros entre sí, de forma de impedir que se creen bloques interpuestos entre
el Estado Federal y los Estados miembros; todo lo cual, sin perjuicio de la posibilidad de
autorizarse relaciones de colaboración y cooperación entre los mismos.-34
9.- En cuanto al relacionamiento exterior, en general puede afirmarse que la dirección
política suprema y las relaciones internacionales pertenecen a los órganos del Estado Federal.10.- Finalmente, al órgano judicial federal está reservada la competencia exclusiva para
interpretar la Constitución y para resolver todos los conflictos de competencia.III.- LAS COMUNIDADES35 ECONÓMICAS SUPRANACIONALES
1.- La historia de la humanidad recoge numerosos casos puntuales y aislados de
asociaciones entre Estados, con el objeto de lograr ventajas económicas entre sí y respecto de
terceros Estados.2.- Pero lo que más interesa y preocupa, es la consideración de la organización
contemporánea de Estados, con finalidades originarias y primordialmente económicas -pero
también políticas y sociales, más o menos programáticas o embozadas-, instituidas después de la
segunda guerra mundial; y más precisamente, la estructura y funcionamiento de las
denominadas Comunidades Europeas36, en tanto que constituyen prototipos que recogieron
32
Según Biscaretti di Ruffìa para deducir el carácter originario de un ente territorial, una primera solución
práctica muy simple, pero casi siempre útil, consiste en anular, hipotéticamente, el ordenamiento del que parece
depender el que examinamos y observar luego el resultado de la operación.- En el caso de un Estado federal, aboliendo el
ordenamiento estatal supraordinado, los diversos estados miembros, sin mudar sustancialmente sus propios caracteres
fundamentales, se limitarían a ensanchar la esfera de su validez, incluyendo aquéllas materias hasta entonces atribuidas a
la competencia del Gobierno federal, continuando su existencia estatal, limitándose a modificar sus correspondientes
constituciones que ellos mismos se dieron en diversas épocas históricas, para armonizarlas con la consiguiente extensión
del ámbito de las propias atribuciones.- UnaAsegunda solución se deduce de la afirmación de que todo Estado siempre
debe encontrarse en la plena posesión y ejercicio de las tres funciones esenciales: legislación, administración y
jurisdicción.- La tercera solución es que el órgano supremo del ente no debe ser, al mismo tiempo, órgano dependiente
dentro de un ente superior y tampoco órgano sometido a control por parte del mismo ente superior.- Derecho
constitucional, op. cit., p.124.-
1994.-
33
Por ejemplo: las Constituciones de Suiza, Estados Unidos de América y Austria.-
34
Vé.: Juan-Sebastián Piniella Sorli: Sistema de fuentes y bloque de Constitucionalidad, p. 229 y ss.- Barcelona,
35
Basados en los estudios realizados por Tonnies en 1887, se consideraron comunidades a los círculos de
amigos, a las familias, a los grupos económicos, a los clanes y a las tribus; mientras que se consideraron sociedades a las
uniones pactadas , a las clases, a los sindicatos y a los Estados.- No obstante, en el último medio siglo, y luego de pasar
por variadas concepciones, se denomina comunidad a entidades que bajo un aspecto sociológico , son más que nada,
sociedades; tales como las comunidades israelitas, la CECA, la CEE, la Comunidad de Naciones británicas, etc.- Vé.:
Enciclopedia del Diritto, t. VI II, p. 318 y ss.-
36
Componen las denominadas Comunidades Europeas: a) la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA)
instituida por el Tratado de París del 18 de abril de 1951; b) la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad
Europea para la Energía Atómica (CEEA o EURATOM), instituidas por el Tratado de Roma del 25 de marzo de 1957.- El 17 de
Biasco - 9 -
de manera continua y progresiva, el más acabado modelo económico-jurídico-político entre los
actualmente existentes.A) INFRAESTRUCTURA ECONÓMICA
1.- Conforme a los datos proporcionados por la doctrina económica, en el mundo
contemporáneo, los Estados miembros de la comunidad internacionalmente organizada, han
concretado diversos acuerdos de comercio preferencial, a partir de la instauración de políticas
de liberalización del comercio recíproco, abarcando ámbitos geográficos más o menos extensos
y no necesariamente conexos (internacionalización); o comprendiendo territorios cercanos y
-generalmente-, geográficamente conexos (regionalización).-37
2.- Así se puede señalar que, mientras el sistema internacional, auspiciado por el GATT,
pretende reducir las barreras arancelarias y no arancelarias del comercio mundial;38 los sistemas
regionales, comprenden, además, etapas más avanzadas de integración, pretendiendo superar
los ámbitos meramente económicos, para aspirar a lograr integraciones de tipo político.-39
3.- Los estudios realizados han permitido individualizar —por lo menos— cinco tipos
progresivos de acuerdos de comercio preferencial:
a) la asociación de comercio preferencial;
b) la asociación de libre comercio;
c) la unión aduanera;
d) el mercado común; y
e) la unión económica.Va de suyo que, la progresividad de la liberalización económica, lleva implícita
determinadas integraciones políticas, jurídicas y administrativas más o menos profundas,
basadas en factores variados, tales como: los resultados económicos obtenidos, la idiosincrasia
de los pueblos y gobiernos integrados, las tradiciones nacionales y regionales, etc.4.- En la asociación de comercio preferencial, dos o más países reducen los
gravámenes a las importaciones mutuas (excepto los servicios de capital), intercambiando
pequeñas preferencias arancelarias, aunque manteniendo los aranceles originales, respecto de
febrero de 1986 se aprobó el Acta Unica Europea.37
Resulta necesario destacar que el fenómeno de la regionalización puede configurarse hacia dentro del Estado,
o tomando en cuenta los factores configurantes del fenómeno, no importando las barreras estatales.-
38
Casos de la Ronda Kennedy y la Ronda de Tokio.
39
En general, los acuerdos económicos, siempre están sustentados en criterios políticos más o menos explícitos;
y no dejan de plantear interrogantes tales como: las comunidades regionales tienden al libre comercio, o hacia regímenes
proteccionistas?; los acuerdos económicos tienden a pretender beneficiar al comercio universal?; benefician por igual a
todos los países miembros, o benefician a los países grandes en perjuicio de los pequeños países?.- Vé.: Miltiades
Chacholiades: Economía Internacional, p. 256 y ss.- Francisco Mochón y Víctor A. Beker: Economía.- Principios y
aplicaciones - p. 685 y ss.- Madrid, 1993.-
Biasco - 10 -
los terceros países.-40
5.- En la asociación de libre comercio los miembros eliminan la totalidad de los
gravámenes al comercio mutuo (excepto los servicios del capital), manteniéndolos respecto de
terceros países.-41
6.- En la unión aduanera dos o más países eliminan todos los gravámenes respecto de la
circulación de bienes dentro de los territorios respectivos, adoptando -además- un sistema
común de aranceles externos a las importaciones de bienes provenientes de terceros países.-42
7.- En el mercado común dos o más crean una unión aduanera, en la que se permite la
libre circulación de todos los factores de producción (trabajo y capital)43.8.- En la unión económica, dos o más países en régimen de mercado común, unifican
sus políticas fiscales, monetarias y socioeconómicas, completando su integración económica.B) SUPERESTRUCTURA JURIDICA
a) GENERALIDADES
1.- El vocablo supranacional fue acuñado en 1929 por Arthur Salter, y caracteriza -según
Paul Reuter- a una asociación permanente de Estados soberanos, de nuevo tipo, que difiere de
las restantes organizaciones internacionales44, en tanto y en cuanto:
a) posee un ordenamiento jurídico autónomo 45 y actúa con independencia de los
gobiernos de los Estados miembros, que le están subordinados;46
40
Es el caso de la Mancomunidad económica integrada en 1932 por Gran Bretaña y sus antiguas colonias, especie
de asociación de 48 países, a través de la cual los miembros se obligaron a bajar los aranceles del comer cio mutuo,
manteniendo las tasas arancelarias respecto de las importaciones del resto del mundo.
41
Constituyen ejemplos de este tipo de asociaciones: el Area Europea de Libre Comercio (EFTA), creada por la
convención de Estocolmo de 1960; la ALALC; la ALADI; el acuerdo de libre comercio entre Canadá y EEUU; etc.
42
Dicha situación lo separa del Estado unitario, en que éste aparece como supraordenado, respecto de las
entidades autónomas desconcentradas o descentralizadas, subordinadas y sometidas a su dirección. Vé.: Giuseppe de
Vergottini: Derecho constitucional comparado, p. 267. Paolo Biscaretti di Ruffìa: Derecho constitucional, p. 612.
43
El Tribunal de Justicia de la CEE definió el mercado común como la eliminación de las trabas a los intercambios
intracomunitarios, con vistas a la fusión de los mercados nacionales en un mercado único que funcione en condiciones lo
más similares posibles a las de un verdadero mercado interior. Sentencia del 5 de mayo de 1982, dictada en el caso "Shull".
Mientras que el Acta Unica señala que el Mercado Interior Europeo es un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre
circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del tratado
(art. 8A).
44
J. V. Louis define la integración como la creación de un poder real para ejercer las competencias confiadas a las
instituciones de la Comunidad. Vé.: El ordenamiento jurídico comunitario, p. 7. Por su parte, Tomuschat sostiene que la
atribución de competencias a una organización supranacional significa el surgimiento de un nuevo titular de poder, con
potestades soberanas que actúan frente a todos los ciudadanos. Vé.: El ordenamiento jurídico comunitario, el estatal y el
autonómico, p. 24.
45
Es esencial la autonomía de la Comunidad, y a través de ella, de sus instituciones, en la materia propia de sus
competencias. Vé.: Catalano, Manuale di Diritto delle Comunità Europee, p. 19.- A propósito de lo
cual, Luigi Galateria y Massimo Stipo dividen las fuentes de producción del derecho en fuentes intraestatales y fuentes
extra o supraestatales, incluyendo entre estas últimas a las fuentes de derecho de origen comunitario.- Vé.: Manuale di
Diritto amministrativo, p. 36 - Torino, 1995.-
46
Los Tratados institutivos de las Comunidades Europeas fueron ratificados por medio de leyes ordinarias, a
Biasco - 11 -
b) posee instituciones propias, y está dotada de personalidad jurídica47, con capacidad
jurídica de ejercer competencias determinadas48, transferidas por los Estados miembros49;
c) adopta, por mayoría o unanimidad, decisiones obligatorias, directamente aplicables
en el ámbito interno de los Estados partes, sin ningún acto posterior de aceptación o
transformación interna; 50
d) se relaciona en forma directa con los particulares de cada uno de los Estados
miembros;51
e) Se trata de una organización internacional próxima a las estructuras políticas
estatales.-
través de las cuales, el Parlamento autosustrajo permanentemente a sí mismo, algunas materias, en adelante reservadas a
la CEE, instituyendo -con los reglamentos comunitarios, con rango interno de leyes - una fuente equiordenada a la ley
misma.- Y, como las fuentes constitucionales y primarias de creación del derecho, poseen un carácter cerrado -en el
sentido que mediante una ley no puede instituirse una fuente concurrente de su misma fuerza-, el fundamento
constitucional de la eficacia primaria de las fuentes comunitarias se encuentra en normas como la del art. 11 de la
Constitución italiana de 1948 en cuanto consiente, en condiciones de paridad con los otros Estados, las limitaciones de
soberanía necesarias a un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las Naciones; y promueve y favorece las
organizaciones internacionales dirigidas a tal fin.- O sea que el Estado consiente la renuncia a favor de det erminados
organismos internaciones a una parte de su soberanía, pudiéndose insertar normas extranacionales en su sistema de
fuentes, al nivel de fuentes primarias.- la relación entre las normas comunitarias y las normas primarias del Estado, se
funda no en el principio de jerarquía, sino en el reparto de competencias, sobre la base de reglas que fijan los fines de las
Comunidades.- Vé.: Luigi Galateria y Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 37.- La Constitución española de
1978 -siguiendo al art. 24 de la Ley fundamental de Bonn- prevé la posibilidad que una Ley orgánica autorice la
celebración de Tratados por los que se atribuyan a una organización o institución internacional el ejercicio directo e
inmediato de competencias legislativas, administrativas y jurisdiccionales, derivadas de la Constitución; o sea que se
autorizan verdaderos traslados de soberanía, aunque en forma de competencias específicas y no genéricas, creándose un
verdadero derecho supranacional, que excede del tradicional Derecho internacional, entendido como Derecho entre
Estados.- Pero la cuestión no es de primacía, sino de atribuciones respectivas (Teitgen); los dos órdenes son paralelos y no
superpuestos.- Vé.: Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 170 y
ss.- Madrid, 1986.47
La Comunidad es un ordenamiento autónomo en sí mismo; es persona jurídica en el ámbito de dicho
ordenamiento, abarcando relaciones públicas y privadas; relaciones entre los Estados miembros y relaciones que los
transcienden; pero también posee personalidad en el ámbito internacional, aunque con diferencias notorias respecto de
la personalidad internacional de los Estados.- La Comunidad posee un ordenamiento distinto al de los Estados miembros;
y su posición es similar a la de un Estado extranjero que actúa en el ámbito de un Estado miembro.- Posee un status
jurídico más favorable que el de las personas jurídicas nacionales.-Vé.: Riccardo Monaco: Comunità Economica Europea,
Enciclopedia del Diritto, t. VIII, p. 323 y ss.- A pesar de los cual los Estados Partes, mantienen intacta la personalidad
internacional que gozaban antes del ingresar a la comunidad.- Vé.- Robert R. Bowie y Carl J. Friedrich: Estudios sobre
federalismo, p. 302 y 303.-
48
Que proceden de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la
Comunidad. Vé.: Tribunal de Justicia de la CEE, casos Costa/ENEL y Agencia de Suministros del Euratom.
49
Los Estados miembros confieren al organismo comunitario y a sus instituciones, poderes y competencias que
hasta ese momento les pertenecían en exclusividad. Vé.: Catalano, Manuale, p. 18.
50
Vé.: Luigi Galateria y Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 36.-
51
Manuel Medina: La Comunidad Europea y sus principios constitucionales, p. 105 y ss. La penetración de las
normas comunitarias en el ámbito de los estados miembros, es más intensa que la de la mayoría de las normas jurídicas
internacionales, ya que dichas normas afectan tanto a los Estados, como a los derechos y obligaciones de los particulares
a quienes están dirigidas. Vé.: M. Díez de Velasco: Instituciones de Derecho internacional público, t. II, p. 381. Además, no
sólo los actos emanados de los órganos comunitarios poseen eficacia inmediata en lo interno de los Estados miembros,
sino que alguno de esos actos son pasibles de ejecución forzada, sin necesidad de otro trámite. Vé.: Nicola Catalano:
Manuale di Diritto delle Comunité europee, p. 17 y ss.
Biasco - 12 -
f) Posee intensos vínculos sustanciales de fines y objetivos que superan las clásicas
uniones de Estados.-52
2.- El concepto de supranacionalidad53 o metanacionalidad54 denomina una forma de
integración intermedia, ya que supone una comunidad integrada de naciones, con una
organización propia y autónoma; pero una organización que no llega a constituir un nuevo
Estado, sino que se circunscribe al ejercicio limitado de las funciones estatales.-55
La institución supranacional se distingue de las organizaciones internacionales
clásicas, en que:
a) poseen como objetivo un proyecto de unificación;
b) introducen nuevos principios de representatividad;
c) existe un reordenamiento de competencias y poderes, a nivel de a soberanía de los
Estados miembros.Lo que caracteriza a la supranacionalidad es:
52
El art. 31 del Tratado constitutivo de la CEE señala una serie de fines y directivas de la Comunidad: a) la
supresión entre los Estados miembros de los derechos aduaneros y de las restricciones cuantitativas para la entrada y
salida de las mercaderías, así como la supresión de todas las demás medidas de carácter similar; b) la adopción de una
tarifa aduanera común y de una política comercial común frente a los demás Estados; c) la eliminación entre los Estados
miembros de los obstáculos a la libre circulación de personas, servicios y capitales; d) la adopción de una política común
en el sector de la agricultura; e) la adopción de una política común en el sector de los transportes; f) la creación de un
sistema que garantice de hecho que la competencia no quede falseada en el Mercado Común; g) la aplicación de
procedimientos que permitan la coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros y los remedios para
los desequilibrios en sus balanzas de pagos; h) la armonización de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para
el funcionamiento del Mercado Común; i) la creación de un Fondo Social Europeo con el fin de mejorar las posibilidades de
ocupación de los trabajadores y de contribuir a la mejora de su nivel de vida; j) la creación de un Banco Europeo para las
inversiones, destinado a facilitar el fomento económico de la Comunidad mediante la creación de nuevos recursos; k) la
asociación de los países y territorios de ultramar con el fin de fomentar los intercambios y proseguir juntos en el esfuerzo
de desarrollo económico y social.- El reciente Acto Unico Europeo, extendió las competencias comunitarias a otros
sectores, como el de la investigación y el desarrollo tecnológico y del ambiente, fijando para el 31 de diciembre de 1992, la
instauración definitiva del mercado único.-
53
En el campo doctrinario, la utilización del neologismo supranacional, no es pacífico; a pesar de su simplicidad
expresiva y de su notorio suceso universal; recuerda Pescatore que en oportunidad del Congreso de Estudio sobre la
CECA, efectuado en Stressa en 1957, el profesor Verzijl señaló que había registrado no menos de quince a veinte
significados diferentes de esa noción.- Vé.: Pierre Pescatore: Derecho a la integración: nuevo fenómeno en las relaciones
internacionales, p. 41 - Buenos Aires, 1973.-
54
Se está en el ámbito de lo metanacional porque se supera la individualidad de los Estados miembros y se
instauran vínculos más intensos que los de las asociaciones internacionales, por sí mismos, inidóneos para atemperar el
carácter exclusivo de la autoridad estatal sobre el grupo nacional.- Dicha entidad, implica que existe una comunidad
integrada de naciones, y se presenta como una formación social, caracterizada por una parcial pero unitaria instauración
de gobierno entre varios países.- La Comunidad es un ente supranacional pues se ubica por encima de los Estados
miembros, a quienes gobierna, en el ámbito de su competencia, pero sin que exista dependencia jerárquica; pues existe
coordinación.- Las relaciones existentes entre sí, son relaciones internacionales; por lo que los respectivos
ordenamientos, permanecen originarios.- Vé.: Giuseppe Sperduti: La CECA - Ente sopranazionale, p. 24 y ss.-
55
Una comunidad integrada de naciones, constituye una comunidad supranacional cuando fue dotada de una
organización propia y autónoma de gobierno.- El proceso de la integración podría detenerse en una etapa prematura del
iter -inferior al estado de supranacionalidad- y no implicar más que el funcionamiento simu ltáneo de los Estados
nacionales, a través de sus órganos comunes.- En cambio, se superaría el estado de supranacionalidad, si la integración
entre varios países tuviese como resultado la formación de una nueva y superior unidad nacional: la nación federal.- Vé.:
Giuseppe Sperduti: La C.E.C.A. Ente sopranazionale, p. 24 y ss.
Biasco - 13 -
a) el reconocimiento, por un grupo de Estados, de un conjunto de intereses y de valores
comunes;
b) la creación de un poder efectivo, colocado al servicio de esos intereses y valores;
c) la autonomía de ese poder común.-56
Lo esencial de la supranacionalidad es constituir un poder, real y autónomo, puesto al
servicio de objetivos comunes a varios Estados soberanos.-57
Sin embargo, se señala, que no constituyen elementos esenciales, sino accesorios:
a) La institucionalización; ya que una autonomía relativa de poder, puede funcionar a
través de una reunión intergubernamental, poco institucionalizada, mediante la introducción
del un procedimiento de mayoría.b) La inmediatez; ya que existe supranacionalidad, allí donde los Estados deban servir de
relevos a esa voluntad.c) La coerción; ya que generalmente, resulta más importante la eficacia que la fuerza.-58
b) NATURALEZA JURIDICA DE LAS COMUNIDADES SUPRANACIONALES
1.- En la medida que las comunidades supranacionales son organismos pluriestatales,
compuestos por Estados de diversa estructura (Estados: unitarios, regionales o federales),
parece oportuno analizar su propia naturaleza jurídica, habida cuenta de la capital incidencia
que dichas organizaciones tendrán en el funcionamiento interno de los estados miembros.2.- Al respecto, las doctrinas más difundidas sostienen que las Comunidades constituyen:
a) Estado Federal (parcial o funcional);59
56
Pierre Pescatore: op. cit. p. 42.-
57
Pierre Pescatore: o. cit., p. 43.-
58
Renato Pescatore: op. cit. p. 47.-
59
En la doctrina que analizó el tratado de la CECA las corrientes federalistas, sostenían diversas fórmulas al
respecto: a) federación parcial; b) federación funcional; c) Estado federal parcial; d) organismo cuasi federal; e) Estado
para un parcial sector económico; etc.- A semejanza del Estado Federal, en la Comunidad existe una subordinación de
pueblos de varios Estados, a la autoridad de gobierno de órganos centrales, mediante la instauración de un
ordenamiento territorial distinto de los ordenamientos de los estados miembros.- Vé.: Giuseppe Speduti: La CECA - Ente
sopranazionale, p. 19.- Catalano y Scarpa definen las comunidades EUROPEAS, COMO ESTRUCTURAS DE TIPO FEDERAL; ASOCIACIONES ENTRE
VARIOS ESTADOS QUE CREAN INSTITUCIONES, SUPRAORDENADAS A ELLOS, A LAS QUE LES TRANFIEREN, O ATRIBUYEN EX NOVO, COMPETENCIAS INCLUSO
SOBERANAS.- DICHOS AUTORES HAN sostenido que la estructura de las comunidades, se diferencia de la estructura de las
organizaciones internacionales, en que éstas fueron creadas para el ejercicio en común de determinadas funciones, por
medio de lazos meramente pacticios entre los Estados miembros; mientras que los Estados miembros de las comunidades
han renunciado a poderes de naturaleza soberana, transfiriéndolos a los Comunidad.- La comunidad es una solución de
tipo federal, en la medida que la federación es una unidad institucional con poderes centrales de decisión, que sustituye
a cada Estado miembros, en cuanto transfiere dichos poderes a los órganos comunitarios, privándose de ellos, en tanto le
sirven sólo las competencias no transferidas implícita o explícitamente.- Vé.: Nicola Catalano y Riccardo Scarpa: Principios
de Derecho comunitario, p. 24 - Madrid, 1984.-
Biasco - 14 -
b) Confederación de Estados;60
c) Unión internacional de Estados61;
d) Comunidades supranacionales con naturaleza propia.3.- Cabe rechazar la tesis del carácter federal o cuasi federal de las comunidades
supranacionales, atento a que, a diferencia de los Estados Federales:
a) Las Comunidades no constituyen un Estado único, sino una pluralidad de Estados
independientes y soberanos, con derecho a voto en las organizaciones internacionales de
Estados.-62
b) En base a la soberanía63 originaria que detentan, los Estados miembros conservan el
derecho a retirarse de la comunidad, cuando así lo deseen.a que:
4.- Asimismo, corresponde rechazar la calificación de Confederación de Estados, atento
a) La Confederación es una asociación de Estados soberanos, sin personalidad jurídica
propia, regulada por el Derecho internacional, dotada de un órgano propio, integrado por
delegados gubernamentales que deciden por unanimidad.b) En la Confederación, los Estados asociados pretenden unificar competencias políticas
y militares, formando alianzas militares o suscribiendo un programa común en materia de
política exterior y diplomacia.c) La Confederación constituye un nivel organizativo entre Estados, que puede conducir
hacia la federación o la comunidad supranacional 64, pero previas modificaciones de su
constitución como tal.5.- Cabe rechazar también la concepción que sostiene que las Comunidades constituyen
Uniones internacionales de Estados, habida cuenta que:
60
A semejanza de la Confederación de Estados, en la Comunidad existe una subordinación de Estados a controles
y directivas de órganos centrales mediante vínculos establecidos por normas de Derecho internacional.- Pero mientras
que la Comunidad comprende un ordenamiento territorial y un conjunto de normas de Derecho internacional; el derecho
de una Confederación liga a los Estados miembros y no directamente a sus habitantes.- Giusepe Sperduti: La CECA - Ente
sopranazionale, p. 20.61
Vé.: Giorgio Rajani: La disciplina normativa della Comunità Economica Europea in materia sociale, p. 1 y ss.-
62
Vé.: Manuel Medina: La Comunidad Europea y sus principios constitucionales, p. 138 y ss.-
63
La diferencia entre el ordenamiento Estatal y los restantes ordenamientos del Estado, se basa en la
originalidad: el ordenamiento del Estado es originario, pues encuentra legitimación en sí mismo, sin que existan -ni haya
necesidad de- investiduras externas provenientes de otro ordenamiento; a contrario sensu, los restantes ordenamientos,
son derivados, en tanto rigen y valen, en cuanto son consentidos por el ordenamiento del Estado.-Vé.: Enzo Capaccioli:
Manuale di Diritto amministrativo, t. I, p. 25 y ss.- Padova, 1983.- En las relaciones entre Estados, la soberanía no se
manifiesta como superioridad -de lo contrario sería un Estado unitario- sino como independencia.- Respecto de los otros
Estados, una comunidad organizada es soberana -o sea, ella misma Estado- cuando a todos los efectos sea independiente
respecto de aquéllos, capaz de decidir sin estar vinculada a las decisiones de otros.- Vé.: Giandomenico Falcon: Diritto
pubblico, p. 119 y ss.- Padova, 1990.-
64
Aunque a la inversa, a veces se pasa de la Federación a la Confederación de Estados.-
Biasco - 15 -
a) Si bien estas uniones se basan en acuerdos internacionales entre Estados soberanos,
de la suscripción de tales acuerdos no surgen cláusulas vinculantes al punto de cederse o
transferirse importantes porciones de soberanía interna.b) Aunque, si bien la vida de las Uniones de Estados depende de la voluntad de sus
miembros, el vínculo que los une, es menos intenso que el vínculo que une a las comunidades.5.- La tesis más difundida65, sostiene que las comunidades supranacionales, tal como se
conciben hasta el presente, constituyen organizaciones de Estados soberanos, de nuevo tipo.-66
No obstante, dicha característica también se da en ciertas organizaciones típicamente
internacionales.-67
En estas organizaciones abiertas68 entre Estados, se pone el acento en el concepto de
comunidad, no como una simple unión de Estados soberanos, sino como ligamen más intenso,
basado en la puesta en común de determinados fines, objetivos, medios y recursos.Según esta corriente la Comunidad es un ente institucional, con un punto de partida
establecido en un acto internacional, que contiene en sí la posibilidad de una más acentuada
integración entre los Estados miembros, en las materias objeto de la asociación.-69
En las Comunidades se aplica el principio de especialidad, restringido en cuanto a la
materia -los órganos comunitarios sólo pueden ejercer los cometidos establecidos en los
Tratados constitutivos y sus ampliaciones-; subsidiariamente, la Comunidad podrá intervenir
65
Cabe advertir que, a pesar de lo afirmado por la doctrina mayoritaria, autores contemporáneos, como
Augusto Sinagra, señalan que aún hoy, la situación es representativa de una sustancial carencia de la Comunidad Europea,
de una competencia-competencia (kompetenz-kompetenz); lo que excluye -según el autor- la idea de supranacionalidad
que, para existir efectivamente, debería manifestarse en la real capacidad de ejercicio de poderes soberanos y de
adecuados y propios instrumentos coercitivos de garantía, sobre la base del preventivo agotamiento de las particulares
soberanías estatales de los Estados miembros.- Vé.: Il "sistema" comunitario dopo l'Atto Unico Europeo e le sue incidenze
sull'ordinamento giuridico ed istituzionale italiano, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1992, N1 1, p. 103 a 133.-
66
La Comunidad es un ordenamiento jurídico autónomo, con fu entes, órganos y medios propios, genéricamente
ubicable en el ámbito jurídico internacional o supranacional, en cuanto ordenamiento común a varios Estados, tendiente
a la integración económica, jurídica, política y social entre varios Estados.- Fuera del Consejo, integrado por
representantes de los Estados miembros, e intérprete exclusivo de la voluntad de los gobiernos, los órganos de la
Comunidad están constituidos por individuos que por su nombramiento o por las responsabilidades, no aparecen como
emanación del Poder Ejecutivo de los Estados miembros.-
67
Los actos emitidos por sus órganos, se imputan a la Comunidad, la que aparece como distinta a una unión
internacional de Estados o de Gobiernos (intergubernamental).- Otro elemento en favor de la supranacionalidad, lo
constituye la circunstancia que las decisiones adoptadas por mayorías calificadas, son obligatorias incluso para las
minorías disidentes.68
Los nuevos Estados deben ingresar conforme a los establecido en el Acta de Adhesión: Los nuevos Estados
miembros se hallan en la misma situación que los Estados miembros actuales respecto de las declaraciones, resoluciones
u otras posiciones adoptadas por el Consejo, así como respecto de aquéllas relativas a las Comunidades Europeas
adoptadas de común acuerdo por los Estados miembros; por consiguiente, respetarán los principios y orientaciones que
se desprenden de las mismas y adoptarán las medidas que puedan resultar necesarias para asegurar su aplicación.69
Vé.: Gustavo Vignocchi y Giulio Ghetti: Corso di Diritto pubblico, p. 55 y ss.- Ello surge con claridad del Tratado
institutivo de la CEE: Art. 21.- La Comunidad tiene como objetivo promover, mediante la constitución de un mercado
común y el gradual acercamiento de las políticas económicas de los Estados miembros, un desarrollo armónico de las
actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, una continuada y equilibrada expansión, una mejora cada vez
más rápida del nivel de vida y más estrechas relaciones entre los Estados que en ella participan.-
Biasco - 16 -
en materias que no sean de su competencia exclusiva, en la medida en que los objetivos de la
acción pretendida, no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y,
por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción
contemplada, a nivel comunitario (Tratado de la Comunidad Europea, art. 3 B).-70
La permanencia o mutación de la Comunidad, dependerá de la voluntad política y de las
necesidades económicas y sociales de los Estados miembros.c) CARACTERES JURIDICOS
1.- Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea:
a) El Derecho comunitario está subordinado al Derecho internacional general y
convencional 71.b) Tanto las Comunidades como los Estados miembros permanecen vinculados por los
instrumentos internacionales suscritos con anterioridad, y referidos a las materias objeto de
transferencia de competencias.c) Los acuerdos con terceros -Estados, instituciones, organizaciones, personascelebrados por la Comunidad, son considerados parte integrante del orden jurídico
comunitario.-72
d) El derecho interno constituye un instrumento necesario e imprescindible para la
aplicación del derecho comunitario.e) Las normas de derecho comunitario —ya se trate de reglamentos, directivas o
decisiones— creadoras de derechos subjetivos, poseen un efecto directo, cuando establecen
obligaciones claras e incondicionales, que eviten el ejercicio discrecional del poder de los
órganos comunitarios o del Estado miembro73.2.- La integración a una comunidad supranacional, supone:
a) Aceptar la estructura organizativa emanada de los diversos instrumentos
constitucionales.70
Vé.: Luis Cosculluela Montaner: Manual de Derecho administrativo, p. 144 y ss.- Madrid, 1994.-
71
Según el Tribunal Constitucional italiano, el Derecho Comunitario y el derecho interno de cada Estado
miembro pueden configurarse como sistemas jurídicos autónomos y distintos, aunque coordinados de acuerdo con la
distribución de competencias establecidas y garantizadas por los tratados constitutivos; las normas comunitarias no
pueden ser calificadas como fuentes de derecho internacional, ni de derecho extranjero, ni de derecho interno (S. N1 183
de 27.12.73 y S. N1 232 de 30.10.75).-
72
M. Díez de Velazco: Instituciones de Derecho internacional público, t.II, p.380 y ss.
73
La doctrina ha establecido que no existe una relación de jerarquía, sino de separación entre los ordenamientos
comunitarios y los ordenamientos internos.- El ámbito comunitario no puede ser afectado por el ordenamiento interno
de los Estados miembros.- Las relaciones entre sendos ordenamientos se materializan mediante el desplazamiento del
Derecho interno, por parte de todos quienes deban aplicar las normas comunitarias, incluidos la Administración y la
Justicia.- Las normas internas incompatibles no se derogan, ni se anulan, sino que se desaplican.- A tales efectos el TJCE
consideró que en casos de contradicción, el Estado miembro no está obligado a derogar la norma interna, pero debe
aclarar qué norma deberá ser aplicada en los supuestos controvertidos.-Vé.: Luis Cosculluela Montaner: Manual de
Derecho administrativo, p. 146 y ss.-
Biasco - 17 -
b) Aceptar las reglas de articulación entre ambos ordenamientos y la prioridad del
ordenamiento comunitario74.c) Aceptar los fines y objetivos, así como el reparto de competencias entre la Comunidad
y los Estados miembros.d) Aceptar el control de los actos y normas emanadas del ente supranacional.El ordenamiento jurídico de la comunidad se integra con dos tipos de fuentes75; en
orden de prelación:
a) las fuentes originarias o primarias, materializadas por tratados u otros instrumentos
internacionales76; y
b) las fuentes derivadas o secundarias, materializadas por las resoluciones emanadas de
los órganos comunitarios: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes77.Los reglamentos son normas generales, abstractas y de aplicación directa (a las
instituciones comunitarias y sus organismos; a los Estados miembros y sus administraciones; y a
las personas físicas y jurídicas), sin necesidad de acto de recepción o incorporación en el
Derecho interno.Poseen valor y fuerza de ley en el ámbito interno; ni la ley ni la Constitución78 pueden
oponérseles; son obligatorios en todos sus elementos; son aprobados por el Consejo de
Ministros a propuesta de la Comisión.-79
Los Estados no pueden excusarse de aplicarlos; ni pueden formular reservas.Desplazan al derecho interno, que debe ser desaplicado80, cualquiera sea el rango, en
74
La primacía del ordenamiento comunitario sobre el Derecho interno ha sido afirmada en diversas
oportunidades por el Tribunal de Luxemburgo, en sentencias: Costa Enel (1964), Internazionale Handelsgesellschat (1970) y
Simmenthal (1978).- Sobre los problemas inherentes a la sucesión de las normas en el tiempo vé.: Angelo M.V. Valenti: Il
problema intertemporales nell'ordinamento comunitario europeo - Milano, 1977.75
Las normas derivadas del Derecho comu nitario carecen de jerarquía entre sí, diferenciándose únicamente por
su naturaleza y efectos.- Vé.: José Luis Villar Palasi y José Luis Villar Ezcurra: Principios de Derecho administrativo, t. I, p. 87
y ss.76
También pueden existir acuerdos, informales, adoptados por los representantes de los Estados, que se colocan
por encima del derecho comunitario derivado, a condición de que se den los requisitos necesarios para obligar a los
Estados miembros, conforme al Derecho internacional. Vé. Manuel Medina, op. cit. p. 113. Ramón Parada: Derecho
administrativo, t. I. p. 57 y ss. Madrid, 1994.
77
Vé.: M. Díez Velasco: Instituciones de Derecho internacional público, t. II, p. 381 y ss.
78
En Francia, la Corte de París por sentencia de 24 de mayo de 1975, caso Administration des Douanes/Sociétés
Cafés Jaques Vabre et J. Weigel, resolvió que en virtud del art. 55 de la Constitución el tratado tiene una autoridad
superior a la de las leyes; instituye un orden jurídico propio, integrado al de los Estados miembros de la Comunidad; en
razón de esta especificidad el orden jurídico que ha creado es directamente aplicable a los súbditos de sus Estados y se
impone a sus jurisdicciones.79
Existe una prohibición de publicar los reglamentos en los Boletines Oficiales de los Estados miembros, para
evitar que a través de las traducciones se distorsione el sentido de las normas.80
Los jueces de los Estados Partes no pueden aplicar las normas nacionales contrarias a una regla con efecto
Biasco - 18 -
todo lo que resultare incompatible con sus normas.Las directivas no obligan a los Estados miembros sino a obtener el resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo a las autoridades nacionales, la elección de la forma y de los
medios (CEE, art. 189).-81
Las directivas se utilizan especialmente para armonizar las legislaciones internas con el
Derecho comunitario.Las decisiones son actos individuales, obligatorios en todos sus elementos y respecto
de todos sus destinatarios (CEE art. 189).Las recomendaciones y dictámenes carecen de valor normativo y no se consideran
vinculantes.Los reglamentos, directivas y decisiones, deben tener adecuada motivación, con
referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecución del tratado; y deberán
seguir el procedimiento establecido; y luego publicarse o notificarse, según los casos (CEE art.
191).Según se ha señalado por la doctrina especializada:
a) El ordenamiento comunitario es autónomo e independiente del ordenamiento de los
Estados miembros de la Comunidad.b) Dicho ordenamiento posee fuentes propias de producción del Derecho.-82
c) El Derecho comunitario se integra en el Derecho interno, no a través de una
coordinación horizontal, sino de una relación vertical; razón por la cual están destinados a
confundirse progresivamente, incluso porque los personas físicas y jurídicas, públicas y
privadas de los Estados miembros, son al mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario
y del ordenamiento interno83.d) Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos, tienen eficacia
directo.- La inaplicabilidad de pleno derecho, es una solución mínima, aunque el orden jurídico de cada Estado, puede
determinar el procedimiento para llegar a tal resultado, por ejemplo, de proclamar la nulidad.- Además existe el llamado
efecto bloqueante de las normas comunitarias, porque impiden la formación válida de nuevos actos legislativos
contrarios, y el juez no podría reconocerles efectos, debido a su invalidez.- Jean -Victor Louis: L'ordre juridique
Communautaire, p. 163 y ss.- Luxemburgo, 1993.81
El Tribunal de Justicia de las Comunidades, en sentencia de 17 de diciembre de 1970, dictada en la causa 33/70,
señaló que la eficacia de las directivas debe valorarse no sólo con respecto a la forma, sino también a la sustancia del acto
y a su función en el sistema del Tratado, y que, por lo tanto, también pueden ser disposiciones preceptivas aptas para
producir efectos directos en las relaciones entre los Estados Miembros destinatarios y los sujetos particulares.82
La atribución de competencias a la Comunidad, se asemeja a la atribución de competencias confiadas al Estado
federal, por parte de los Estados miembros; es que la comunidad, según Catalano, sería una estructura de tipo federalista,
una especie de federación parcial. Catalano, Manuale, op. cit., p. 20.
83
Un estudio monográfico sobre la posición de los sujetos, distintos de los Estados miembros, en el
ordenamiento jurídico comunitario, puede consultarse la obra de Gian Galeazzo Stendardi: Il soggetto privato
nell'ordinamento comunitario europeo - Milano, 1967.- En cuanto a la situación jurídica de las Empresas Públicas en el
ordenamiento jurídico comunitario, resulta importante la monografía de Leo Solari: L'impresa pubblica nel trattato
istitutivo della Comunità Economica Europea - Milano, 1965.-
Biasco - 19 -
inmediata en el ordenamiento interno de los Estados miembros, lo que lleva a afirmar que no
se da siempre una separación tajante entre ambos ordenamientos.3.- El derecho comunitario prevalece sobre el derecho interno84:
a) Por los caracteres y objetivos propios de las Comunidades y las limitaciones
libremente admitidas a las competencias estatales.b) Por el carácter obligatorio y directamente aplicable de ciertos actos comunitarios.c) Por la obligación de los Estados de abstenerse de adoptar medidas susceptibles de
poner en peligro los objetivos comunitarios.d) Porque el principio de primacía del Derecho comunitario, torna inaplicable el Derecho
interno vigente, e impide el nacimiento legítimo de nuevos actos incompatibles con el
ordenamiento comunitario.e) Porque los Estados asociados, poseen la obligación de adecuar o derogar el Derecho
interno incompatible con el ordenamiento comunitario85.f) Porque el ordenamiento interno derivado o de ejecución, está subordinado al
ordenamiento comunitario.g) Porque el Derecho interno determina los órganos y procedimientos competentes
para ejecutar la normativa comunitaria.h) Porque el cumplimiento interno del ordenamiento comunitario es objeto de control
por parte de órganos comunitarios especializados.-86
La aprobación de un Tratado de Adhesión a una comunidad supranacional, implica
consecuencias jurídicas mucho mayores y muy diferentes a las de cualquier otro instrumento
internacional, por cuanto:
a) El Derecho Comunitario se aplica con carácter preferente al Derecho interno, incluida
la propia Constitución.-87
84
Respecto al relacionamiento entre el Derecho comunitario y el Derecho interno, se han manifestado tres
opiniones: a) el ordenamiento comunitario y el ordenamiento interno, son dos ordenamientos paralelos, que se
superponen, sin fundirse en un ordenamiento jurídico único (Tribunal Constitucional italiano); b) existe una inserción
directa de toda la normativa comunitaria en los ordenamientos nacionales que serían completados, integrados o
modificados por la misma; c) tesis intermedia: existen dos sistemas jurídicos autónomos y distintos, aunque coordinados
de acuerdo con la distribución de competencias establecida y garantizada por los tratados institucionales.-Vé.: Nicola
Catalano y Riccardo Scarpa: Principios de Derecho comunitario, p. 57 y ss.85
Aunque el Estado miembro es el obligado y el responsable ante la Comunidad del cumplimiento del deber de
adaptar el Derecho interno al Derecho comunitario, la doctrina y la práctica de los Estados federales y regionales
coinciden en que la entidad interna competente para realizar la adaptación del Derecho nacional al Derecho comunitario,
es la competente para legislar sobre la materia de que se trate.- En caso de incumplimiento, el Estado podría aprobar una
ley de armonía (Constitución española, art. 150.3).-Vé.: Luis Cosculluela Montaner: Manual de Derecho administrativo, op.
cit., p. 150.86
En ese sentido, las Comunidades de Estados se asemejan a los Estados Federales.
87
Por ejemplo lo establecido por el artículo 95 de la Constitución española de 1978.-
Biasco - 20 -
b) Resulta aplicable al ordenamiento interno, todo el derecho producido por la
Comunidad extranacional.El derecho originario comprende todos los textos que regulan las instituciones
comunitarias, así como los Tratados suscritos con países extracomunitarios.-88
Respecto de los Tratados celebrados por la CEE, debe distinguirse entre:
a) Los Tratados concluidos por los países asociados entre sí, dejan de ser aplicables
automáticamente en tanto resulten incompatibles con el derecho originario; y sus cláusulas de
preferencias, se extienden automáticamente a todos los Estados comunitarios.b) Las anteriores uniones regionales (p.e.: Benelux) se mantienen, en la medida que no
pongan en riesgo los fines de la Comunidad.- 89
c) Los Tratados con Estados extracomunitarios no pueden excepcionar ni ser opuestos a
la plena aplicabilidad del Tratado de Roma.-90
d) Se transfiere la competencia para negociar nuevos Tratados a la Comunidad.La adhesión a los Tratados, supone la aceptación de las consecuencias normativas de los
mismos, como un bloque único ("aquis" comunitario).El Derecho Comunitario deroga o torna inaplicables las normas anteriores que se le
opongan.-91
En cuanto a la interpretación de las normas del Derecho Comunitario, puede afirmarse
que se encuentra monopolizada por el Tribunal de Luxemburgo.4.- La integración requiere, por un lado la cesión del ejercicio de ciertos poderes en
favor de un ente extra estatal, con la contrapartida de su renuncia o su no utilización,
implicando una limitación al ejercicio de la soberanía92; por otro lado, la aceptación automática
88
Vè.: Villar Palasi.- Principio de Derecho administrativo, t. I, p. 87 y ss.-
89
En tal sentido el art. 51 del Tratado de la CEE establece: Los Estados miembros adoptarán todas las medidas de
carácter general o particular adecuadas para asegurar la ejecución de las obligaciones de la Comunidad.- Dichos Estados
facilitarán a las mismas el cumplimiento de sus peculiares tareas.- Asimismo se abstendrán de adoptar cualquier medida
que pueda comprometer la realización de las finalidades previstas en el presente Tratado.90
El art. 234 (incs. 11 y 21) del Tratado de la CEE establece: Las disposiciones del presente Tratado no perjudicarán
los derechos y obligaciones que se deriven de Convenios concluidos con anterioridad a la entrada en vigor de dicho
Tratado, entre uno o más Estados miembros por una parte y terceros Estados por otra.- En la medida en que dichos
Convenios sean incompatibles con el presente Tratado, el Estado o los Estados miembros interesados recurrirán a todos
los medios adecuados para eliminar dichas incompatibilidades comprobadas.- Cuando sea necesario, los Estados
miembros se prestarán asistencia mutua para alcanzar dicha finalidad, siguiendo eventualmente una línea común de
conducta.91
Las leyes Estatales posteriores contrarias a las normas comunitarias son inconstitucionales, por haberse
dictado con incompetencia absoluta y los jueces comunes de los Estados miembros deben desaplicarlas en virtud del
principio "in dubio pro Comunitate".- (Constitución española, arts. 93 y 96.1).- En tales situaciones se genera un triple
sistema concéntrico: el Comunitario, el Estatal y el Autonómico.- Al Derecho comunitario no le son oponibles ni las
Constituciones, ni las leyes, ni el carácter Federal del Estado miembro.92
En la época moderna, la soberanía aparece -en abstracto- como un poder exclusivo -aunque no ilimitado, o no
sujeto a derecho- del Estado, que aparece acosada en lo externo por la existencia de organismos internacionales (ONU) o
supranacionales (CEE); y en lo interno por organizaciones menores (regiones, entes autónomos, etc.) que tienden a limitar
y condicionar -de hecho o de derecho- de diversas maneras, la soberanía de los Estados.- Por eso, algunos autores hablan
Biasco - 21 -
en el ordenamiento jurídico interno, de las normas y actos dictados por ese organismo extra
estatal.Algunos autores sostienen que el término "supranacional" indica la necesaria absorción
de parte del ejercicio de las soberanías nacionales, en una soberanía común.-93
5.- Aunque nada diga el respectivo texto institucional, los Estados miembros de la
Comunidad, ceden funciones y competencias pertenecientes a los tres poderes del Gobierno.-94
6.- Sería aventurado hablar de delegación o de abandono de soberanía, por cuanto los
Estados miembros no han entendido confiar definitivamente una parte de sus atribuciones a
un tercero; sino que han confiado a un ente, del cual participan, una misión determinada, y
respecto de determinadas materias.-95
7.- En todo caso, existiría una especie de repartición provisional (y si así se dispusiere,
definitiva) de competencias entre los Estados miembros y los órganos comunitarios.-96
8.- Las comunidades supranacionales son organizaciones de Estados con estructura
compleja, similar a las estructuras estatales (con órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales), con amplios poderes jurídicos en determinadas materias económico-sociales, que les
permiten dictar actos cuyos efectos se extienden automáticamente a los Estados miembros y a
los particulares e instituciones que allí residen.9.- Las competencias cedidas a las comunidades y a sus distintos órganos, se enumeran
taxativamente en los instrumentos constitutivos y sus modificaciones.10.- De esa forma, en una misma materia coexisten competencias comunitarias y
competencias a desarrollar o ejecutar, por los Estados miembros.11.- La compleja estructura orgánica de las comunidades supranacionales presenta
caracteres típicos de los Estados nacionales; tales como:
a) órganos de tipo representativos (Parlamentos):
de la crisis actual de la soberanía o de una suerte de neofeudalismo; lo que parece excesivo, toda vez que la existencia de
límites internos o externos al poder estatal, no excluye la existencia de la soberanía como típica capacidad del Estado de
adoptar mandatos incondicionados (Mortati), siempre que tales no obedezcan a imposiciones extrañas o superiores al
mismo Estado; sino como manifestación de su propia y espontánea de autonomía.- En concreto, la soberanía aparece
como necesariamente condicionada a las normas y a los principios materiales que informan los ordenamientos jurídicos.El Estado-aparato se ha definido como el complejo de instituciones en que se encuentran organizadas las personas que
ejercen el poder de imperio del Estado, o sea su soberanía (Zanobini), en contraposición al Estado-ordenamiento, entidad
objetiva e impersonal(Miele) síntesis de diversos elementos constitutivos, con atribución de personalidad jurídica (Estadoente) como sujeto de derecho, similar a los restantes sujetos de derecho, en función de garantía contra los
inconvenientes y los abusos que caracterizaron a los Estados absolutos.- Vé.: Gustavo Vignocchi y Giulio Ghetti: Corso di
Diritto pubblico,
p. 35 y ss. - Milano, 1994.93
Vé.: Catalano Scarpa: Principios de Derecho comunitario, p. 168.-
94
También podrían quedar absorbidas competencias pertenecientes a otros organismos constitucionales, o a las
personas públicas estatales.95
Principio Confederal.
96
Principio federal.
Biasco - 22 -
b) órganos integrados por delegados de los Estados miembros (Consejo de Ministros);
c) órganos formados por miembros nombrados por los Estados, que actúan con
autonomía a su respecto;
d) órganos jurisdiccionales que aseguran la aplicación uniforme del derecho, y resuelven
los conflictos de competencias.12.- La soberanía originaria pertenece y permanece en los Estados miembros, quienes
autolimitan su ejercicio, mediante la cesión parcial y no definitiva del mismo, al ente
supranacional 97.13.- Son los Estados miembros quienes fijan e imponen las orientaciones que debe
adoptar el ente comunitario supranacional.-98
No obstante, la Comunidad posee amplias potestades respecto a las relaciones de los
Estados miembros con terceros estados, dentro de los límites de las materias comunitarias.14.- En materia de decisiones se aplica un criterio mixto: las resoluciones más
importantes, se toman por unanimidad; mientras que las restantes, se adoptan por mayoría.15.- El tratado constitutivo99 crea una comunidad, de duración ilimitada, dotada de
instituciones propias, con personalidad100 y capacidad jurídicas, y con poderes jurídicos que
emanan de la limitación de las competencias y atribuciones de los Estados asociados.
Los Tratados de 18 de abril de 1951 (CECA), de 25 de mayo de 1957 (Roma) se concibieron
como etapas de la creación de los futuros Estados Unidos de Europa, con la intención de
transferir gradualmente a entes comunes, las competencias propias de los Estados miembros.97
Los Estados contemporáneos están somet idos a una soberanía plena -ni semi-soberanía, ni soberanía limitada o
mediatizada-, ya que aún en los casos en que se admite por las Constituciones, posibles y legítimas limitaciones a la
soberanía, éstas se encuentran condicionadas por requisitos de fondo (asegurar la paz, la justicia, el bienestar económico
y social, etc.) y de forma (entre sujetos iguales, con notas de reciprocidad, etc.).-Gustavo Vignocchi y Giulio Ghetti: Corso
di Diritto pubblico, p. 42 y ss.98
Los Estados miembros son sujet os de los tratados institutivos: a) forman parte del funcionamiento de la
Comunidad, mediante la participación de representantes o el nombramiento de sus órganos más importantes.- b) Se
obligan a adoptar todas la medidas de carácter general o particular, apropiadas para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones comunitarias y a abstenerse de adoptar medidas contrarias a sus fines.- c) Están sometidos a las resoluciones
de la Comunidad.- d) Están sometidos a la jurisdicción comunitaria, para resolver los problemas de interpretación y
aplicación de las normas comunitarias.- Vé.: Nicola Catalano y Riccardo Scarpa: Principios de Derecho comunitario, p. 168 y
ss.-
99
El Derecho comunitario, aunque emergente de fuentes internacionales, no constituye Derecho internacional.Vé.: Giuseppe Sperditi: La CECA - Ente sopranazionale, p. 23.100
El art. 210 del Tratado de la CEE establece que la Comunidad gozará de personalidad jurídica, aunque no aclara
si la misma posee alcance nacional o internacional.- No cabe duda que dicha personalidad posee virtualidad jurídica en el
ámbito del propio ordenamiento y en los ordenamientos de los Estados miembros; habida cuenta que es titular de
relaciones públicas y privadas.- Vé.: Giorgio Rajani: Las disciplina normativa dela Comunità Economica Europea in materia
sociale, p. 1 - Milano, 1963.- A las Comunidades de naciones pueden atribuírsele situaciones jurídicas derivadas del Derecho
internacional común y de los acuerdos institutivos; relevantes especialmente en el ámbito del Derecho público.- No
obstante, las Comunidades no son autónomas respecto a los Estados miembros, ni respecto a la tutela de los derechos, ni
en cuanto ala responsabilidad por la violación de las obligaciones.- La Comunidad es una persona jurídica internacional,
ligada a los Estados miembros por una suerte de relación de garantía.- Las situaciones jurídicas atribuidas a la Comunidad
recaen directamente sobre el conjunto de los Estados miembros; y se refieren a la Comunidad sólo por comodidad o por
un procedimiento de personificación en sentido técnico.- Vé.: Benedetto Conforti: La Comunità ha personalità giuridica,
en Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea - Commentario - v. III, p. 1489 y ss. - Milano, 1965.-
Biasco - 23 -
16.- A pesar que nada se establezca en forma expresa, se considera -con base en los
principios del Derecho internacional- que los Estados miembros de una comunidad, conservan
la posibilidad de retirarse del pacto.-101
Claro está que, si bien en teoría dicha potestad no podría ser negada; en los hechos, tal
posibilidad se vuelve prácticamente remota, porque esas decisiones políticas, en la realidad
resultan ser irreversibles, en la medida en que se crearon intereses y situaciones, que impiden
dar marcha atrás.-102
La centralización en algunas materias
descentralización en otras (regionalización).-
(Comunidad)
puede
coexistir con
la
Para excluir a las Comunidades de las Organizaciones Internacionales, son decisivos
ciertos aspectos peculiares de su ordenamiento, tales como: autonomía; decisiones adoptadas
por mayoría; transferencias de competencias; aplicabilidad inmediata a los sujetos de los
Estados miembros; etc.IV.- COMUNIDAD SUPRANACIONAL Y ESTADO FEDERAL
1.- Las normas comunitarias poseen eficacia obligatoria y son de aplicación inmediata en
las distintas divisiones geográficas interiores de los Estados miembros (Estados, Regiones,
Provincias, Departamentos, etc.), derogando toda eventual normativa estatal, regional o federal
preexistente, incompatible con aquéllas.-103
2.- El problema de la administración y ejecución del Derecho comunitario es parecido al
de los Estados federales, constituidos a partir de Estados preexistentes, y dotados de órganos
administrativos, para los que no existe identidad de solución.-104
3.- Las normas comunitarias trasuntan un espíritu favorable a la administración indirecta
o descentralizada; al punto que puede afirmarse que la administración directa resulta excepción
en el funcionamiento de las Comunidades Europeas.-
101
No obstante cabe consignar que existen opiniones discrepantes al respecto.- Vé.: Michael Schweitzer y
Waltemar Hummer: Derecho europeo, p. 106.102
La posibilidad de retirada o de separación no puede ser radicalmente excluida ni siquiera en un Estado
federal, ya se hubiere establecido en forma expresa (URSS), por interpretación (Imperio germánico), sea el resultado de
hechos violentos (EEUU).- Pero, volver atrás equivaldría -generalmente- a una revolución pacífica o aún violenta.- Por otra
parte, la posibilidad teórica de una separación, no es incompatible con la constitución de una Comunidad, ni con un
Estado Federal o con una simple estructura de tipo federalista.- Ni aún bajo una Constitución federal sería contradictorio
un procedimiento de revisión condicionado al acuerdo unánime de los Estados federados, en cuanto entidades diferentes
del Estado Federal.- Vé.: Nicola Catalano y Riccardo Scarpa: Principios de Derecho comunitario.- p. 168 y ss.-
103
Tribunal Constitucional italiano Sentencias N1 120, de 1969; N1 183, de 1973 y N1 232 de 1975.- En Italia, por Ley
N1 153 de 9.5.75, art. 21 se declaró que las regiones de estatuto ordinario o especial y las provincias autónomas, pueden
regular con leyes propias la materia de aplicación de ciertas directivas comunitarias, con tal que se respeten los límites
comunitarios y legales.-
104
Vé.: Jean Victor Louis: L'ordre juridique communautaire, p. 192 y ss.-
Biasco - 24 -
4.- Los Estados miembros pueden y deben complementar las directivas mediante normas
nacionales de diverso nivel, que determinan tanto las autoridades responsables de su
ejecución, como las reglas de procedimiento; al respecto poseen amplia libertad de acción.-105
Pero no poseen discrecionalidad en cuanto a lograr la plena eficacia de las normas
comunitarias.En tal sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha reafirmado el denominado
principio de autonomía institucional, señalando que cada Estado miembro es perfectamente
libre de distribuir, como mejor le parezca, sus competencias en el ámbito externo y, por tanto,
de dar ejecución a una directiva a través de las medidas adoptadas por las autoridades
regionales o locales.Este reparto de competencias no exime, sin embargo, al Estado, de la obligación de
asegurar que dichas disposiciones de las directivas, tengan traducción fiel en el Derecho
interno.Es además jurisprudencia constante de este Tribunal que un Estado miembro no puede
apoyarse en disposiciones, prácticas o situaciones de su derecho interno para justificar la
inobservancia de las obligaciones impuestas al mismo por el derecho comunitario (Sentencia de
14 de enero de 1988).5.- En esta materia, el principio de subsidiariedad cumple un importante papel entre la
Comunidad y los distintos niveles nacionales.-106
6.- Los Estados Miembros prestan a la Comunidad el concurso de su propia organización
administrativa para la aplicación del derecho comunitario.7.- El principio general se basa en la regla de la autonomía institucional, que establece
que tanto los órganos competentes, como los procedimientos para cumplir el Derecho
comunitario, son los determinados por las Constituciones internas.Pero dicha regla no es absoluta; está limitada por la necesidad de uniformizar la primacía
y la aplicabilidad directa del Derecho comunitario.8.- El tratado sobre la Unión Europea, posee diversas indicaciones que convergen hacia
una concepción de tipo federal e implican cierta descentralización.9.- Todo lo cual, lleva a afirmar que, paralelamente al proceso de integración
supranacional, se ha desarrollado un movimiento de revalorización de las autonomías
territoriales internas de los Estados Partes.10.- Dicho movimiento se basa en dos pivotes fundamentales:
a) El permanente desarrollo de las actividades estatales, que imponen la transferencia a
105
En Alemania, la doble condición de "Estado" del Bund y los Lânder, así como el sistema de competencias entre
ellos, lleva a situaciones problemáticas en los casos en que se han transferidos derechos de soberanía a la CC; habida
cuenta que el derecho de autonomía de la Ley Fundamental ( art. 28.2) no está reconocido en el Tratado de Roma.-Vé.: Rolf
Stober: Derecho administrativo económico, p. 100.- Madrid, 1992.106
Una norma precisa al respecto es el at. 83 de la Ley Fundamental alemana sobre división de competencias
entre la Federación y los Lander, en cuanto dispone: Los Lander ejecutarán las leyes federales como materia propia,
siempre que la presente Ley Fundamental no determine o admita otra cosa.-
Biasco - 25 -
entidades territoriales menores de las funciones que requieren mayor correspondencia con los
directamente involucrados.-107
b) La necesidad de reforzar el ejercicio de los derechos políticos (voto activo y pasivo;
integración de los organismos públicos; control popular; etc.).c) La necesidad de preservar los valores culturales, particulares y específicos de cada
región o colectividad.11.- Es cierto que la participación en la integración de las autonomías locales, puede
crear interferencias y desajustes con las actuaciones centrales.12.- Un obstáculo importante al desarrollo de la descentralización, lo constituye el
enorme desequilibrio que existe entre las distintas regiones de los Estado Miembros.13.- En algunos países ese desequilibrio se ha intentado superar mediante la creación de
un sistema federal de distribución financiera con respaldo presupuestal, tratando de lograr una
cierta homogeneidad tanto institucional, como económica.-
107
Dicha distribución debería realizarse en base al llamado principio de la exacta adecuación, según el cual toda
función debería ser desarrollada en el nivel de decisión más idóneo a las circunstancias.- Vé.: Nicola Catalano y Riccardo
Scarpa: Principios de Derecho comunitario, p. 116.-
Biasco - 26 -
14.- En definitiva, puede concluirse que se trata de respetar las autonomías normativas
internas de los Estados miembros, admitiéndose la regulación con normas propias, de ciertas
directivas comunitarias cuya materia entra en la competencia propia de los Estados federados,
las Regiones o los Municipios.-108
15.- No obstante lo cual, aunque las disposiciones comunitarias sean aplicadas por
organismos distintos del Estado central, es éste quien responde frente a la Comunidad.-109
V.- CONSTITUCIONALIZACION DE LA INTEGRACION REGIONAL
La creación de mercados económicos más amplios -no sólo por territorio, sino
especialmente por población consumidora- originada principalmente en el ámbito europeo, se
ha extendido rápidamente a diversas zonas del planeta, constituyéndose en el verdadero
revulsivo de la época contemporánea.Los Gobiernos de los Estados Americanos no han querido -ni podido- quedar fuera de
ese proceso integracionista de neto cuño economicista, ensayando en las últimas décadas,
diversos modelos de integración predominantemente económico-comercial, con suerte dispar;
aunque, en general, con magros resultados.El lacónico testimonio de esos contradictorios afanes, se encuentra plasmado desde los
respectivos textos constitucionales, a los tratados y demás instrumentos jurídicos externos e
internos.-110
Los orígenes históricos de tales iniciativas podrían remontarse hasta la epopeya
independentista -tantas veces evocada-; pero lo que ciertamente varía, son los fundamentos
políticos y especialmente económicos de las actuales propuestas integracionistas.Asimismo no deja de asombrar, una cierta confusión y promiscuidad en la utilización de
una terminología que posee significados que generalmente no coinciden con el uso que se
suele hacer de ella.A continuación, nos limitaremos a considerar brevemente, el panorama constitucional
actual de los países que integran el denominado Mercado Común del Sur.-111
108
Invocando los arts. 24, 32, 50 y 53 de la Ley Fundamental, los Lander han pretendido afianzar su posición en la
toma de decisiones en el marco de la CEE (Vé.: Rolf Stober: Derecho administrativo económico, p. 100.-Madrid, 1992.109
Vé.: Nicola Catalano y Riccardo Scarpa: Principios de Derecho comunitario, p. 168 y ss.-
110
Cabe destacar las soluciones avanzadas incorporadas a las Constituciones de algunos países latinaomericanos:
a) Colombia: Establece que por medio de tratados o convenios aprobados por el Congreso, podrá el Estado obligarse para
que, sobre las bases de igualdad y reciprocidad, sean creadas instituciones supranacionales, que tengan por objeto
promover o consolidad la integración económica con otros Estados (art. 76, ord. 18).- b) El Salvador: Establece que la
integración podrá efectuarse mediante tratados o convenios con las repúblicas inter esadas, los cuales podrán
contemplar la creación de organismos con funciones supranacionales (C. de 1983, art. 89).- c) Guatemala: Establece que el
Congreso puede aprobar tratados, convenios, etc., que atribuyan competencias a organismos, instituciones o
mecanismos creados dentro de un orden jurídico comunitario, para realizar objetivos regionales y comunes en el ámbito
centroamericano (C. de 1985, art. 171).111
Al efecto resulta aleccionante recordar algunos textos constitucionales europeos: a) En España el art. 93 de la
Constitución de 1978, permite la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución
internacional, el ejercicio de competencias derivadas de la misma.- b) El art. 11 de la Constitución de la Constitución
italiana de 1947 dispone que Italia accede a las limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure
la paz y la justicia entre las nacionales.- c) El ar. 24.1 de la Constitución alemana de 1949 establece que la Federación podrá
transferir derechos de soberanía, mediante ley, a instituciones internacionales.- d) El Preámbulo de la Constitución
Biasco - 27 -
A) ARGENTINA.- Constitución de 1994112.El Art. 75 de la Constitución vigente establece que:
Corresponde al Congreso:
24.- Aprobar tratados de integración que deleguen113 competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrático y los derechos humanos.- Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.- En el caso de tratados con otros
Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara,
declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento
veinte días del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos en este inciso, exigirá la previa aprobación de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.1.- Con esta reciente reforma, Argentina se pone a tono con las exigencias propias de los
actuales movimientos integracionistas regionales.-114
La norma incorporada habilita a suscribir tratados de integración, sin aclarar si el
delegatario debe ser una organización supranacional de la cual la Nación Argentina forme
parte.-115
2.- Tratándose de Estados de Latinoamérica, la aprobación de los tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción, requerirá mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara; 116 simétricamente, la denuncia de dichos tratados, debe ser
francesa de 1946, establecía que, bajo reserva de reciprocidad, Francia consiente en las limitaciones de soberanía
necesarias para el establecimiento de un orden que asegure la paz y la justicia: mientras que el actual art. 55, dispone que
los tratados o acuerdos debidamente ratificados, tendrán una autoridad superior a las leyes.- Soluciones similares se
establecen en las Constituciones de: Dinama rca (art. 20); Suecia (art. 5, cap. 10); Bélgica (art. 25 bis); Holanda (Art. 67);
Luxemburgo (art. 49 bis); Grecia (art. 28).112
Anteriormente -Constitución de 1853 y sus modificaciones - carecía de normas específicas al respecto.-
113
De entenderse el vocablo delegar en el sentido técnico de la expresión (como poder jurídico de autorizar a un
tercero, a expresar la voluntad del delegante, manteniendo éste la posibilidad de dictar actos en la materia delegada),
resultaría imposible imaginar el funcionamiento de un ente supranacional, del estilo de las Comunidades Europeas.114
Se supera así, el obstáculo capital que planteaba una Constitución sin referencias al proceso integracionista,
señalada por la mayoría de los juristas argentinos.- Vé.: Miguel Angel Ekmekdjian: Introducción al Derecho comunitario
latinoamericano, p. 280 y ss.- Buenos Aires, 1994; quien hace referencia al pensamiento de Vanossi, en cuanto afirma que la
transferencia de atribuciones a organismos internacionales, requier e una reforma de las constituciones rígidas como la
argentina, ya que de lo contrario, la Constitución pasaría a ser rígida hacia adentro y flexible hacia afuera: los poderes
estarían sujetos a flexibilidad y los derechos a cierta rigidez.115
Vé.: Roberto Dromi y Eduardo Menem: La Constitución reformada, p. 266.-
116
En caso de tratados de integración con otros estados, se requiere previa declaración de conveniencia,
votada por mayoría absoluta de presentes de cada Cámara y posterior aprobación por mayoría de componentes de cada
Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.-
Biasco - 28 -
aprobada por la mayoría absoluta de componentes de cada Cámara.3.- Como contrapartida del ingreso a los sistemas de integración se reclama: a)
reciprocidad; b) igualdad117; c) respeto del orden democrático y d) respeto de los derechos
humanos.4.- Dichos tratados no poseen jerarquía constitucional 118, pero sí tienen jerarquía
superior a las leyes.5.- El derecho comunitario derivado (normas dictadas en consecuencia de los tratados de
integración), también tiene jerarquía superior a las leyes, incorporándose automáticamente al
derecho interno, sin necesidad de intervención de ningún órgano de poder interno.119
B) BRASIL.- Constitución de 1988
Art. 41.- La República Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los
siguientes principios:
................................................................................................................................................
Parágrafo único.- La República Federativa del Brasil buscará la integración económica,
política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con miras a la formación de una
comunidad latinoamericana de naciones.1.- Para la República Federativa de Brasil, la integración económica, política, social y
cultural de los pueblos de América Latina, con miras a la formación de una comunidad
latinoamericana de naciones, constituye un principio fundamental 120 del ordenamiento jurídico
interno.2.- Se trata de una norma programática.3.- Se refiere a la integración de los pueblos.4.- La finalidad es la formación de una comunidad latinoamérica de naciones.-
117
Se exige además de la reciprocidad, la igualdad; porque podría darse la reciprocidad en distintas
proporciones, donde -teóricamente- se podría dar más y recibirse menos.- La igualdad está planteada como contrapartida
de la delegación de la soberanía.- Vé.: Roberto Dromi y Eduardo Menem: La Constitución reformada, p. 267.118
Tal como ocurre con os tratados sobre derechos humanos, previstos en el actual art. 75 num. 22.-
119
Germán J. Bidart Campos: Tratado elemental de Derecho constitucional argentino, t. VI, p. 590 y ss.-Roberto
Dromi y Eduardo Menem: La Constitución reformada, p. 262 y ss.- Buenos Aires, 1994.120
La doctrina brasilera distingue entre los principios fundamentales y los principios generales del Derecho
constitucional; incluyendo la integración latinoamericana entre los primeros.- Señala que los principios fundamentales,
integran el Derecho constitucional positivo, traduciéndose en normas fundamentales, normas-síntesis o normas-matriz
que explicitan las valoraciones políticas fundamentales del legislador constituyente, conteniendo las decisiones políticas
fundamentales que el constituyente acogió en la Carta Magna.- Dichos principios poseen una función ordenadora, son
directamente aplicables y en su accionar funcionan como criterios de interpretación y de integración, dando coherencia
general al sistema.- La frase "República Federativa de Brasil", es en sí, una declaración normativa, que sintetiza las formas
de Estado o de gobierno, sin relación predicativa o de imputabilidad explícita, y vale tanto como afirmar que Brasil es una
República Federativa.- Las normas del artículo 41, constituyen definiciones precisas de comportamiento de Brasil, como
persona jurídica de Derecho internacional.-Vé.: José Afonso Da Silva: Curso de Direito constitucional positivo, p. 93 y ss. Sao Paulo, 1995.-
Biasco - 29 -
C) PARAGUAY.- Constitución de 1992.-121
Art. 145.- DEL ORDEN JURIDICO SUPRANACIONAL.La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un
orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de
la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.Dichas decisiones sólo podrán adoptarse por mayoría absoluta de cada Cámara del
Congreso.1221.- Sólo se admite la existencia de un orden jurídico supranacional.2.- Con la finalidad de garantizar la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la
justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural.3.- Las decisiones sólo podrán adoptarse por resoluciones mayoritarias de cada Cámara,
suponiéndose que se trata de mayoría de componentes.4.- Los tratados aprobados y ratificados, integran el derecho positivo, en un orden de
prelación infraconstitucional (aunque supralegal) (art. 137).D) URUGUAY.- Constitución de 1967
Art. 6, inc. 2: La República procurará la integración social y económica de los Estados
Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y
materias primas.- Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios
públicos.-123
121
La Constitución de 1967 establecía: Art. 103: El Estado favorecerá el proceso de integ ración de los países
latinoamericanos, para acelerar el desarrollo equilibrado y aumentar el bienestar común, en función de los
intereses de la República y sin detrimento de su soberanía.
122
Resulta interesante señalar otros artículos incorporadas a la reciente Constitución paraguaya: Art. 141.- DE
LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y
cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento interno con la
jerarquía que determina el art. 137.- Art. 142.- DE LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS. Los tratados internacionales relativos a los
derechos humanos no podrán ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de esta
Constitución.- Art. 137.- DE LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION. La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los
tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso, y otras
disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el
orden de prelación enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos
en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la ley. Esta Constitución no perderá su
vigencia ni dejará de observarse por actos de fuerza, o fuera derogada por cualquier otro medio distinto del que ella
dispone. Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución.Art. 138. DE LA VALIDEZ DEL ORDEN JURIDICO. Se autoriza a los ciudadanos a resistir a dichos usurpadores, por todos los
medios a su alcance. En la hipótesis de que esa persona o grupo de per sonas, invocando cualquier principio o
representación contraria a esta Constitución, detenten el poder público, sus actos se declaran nulos y sin ningún valor,
no vinculantes y, por lo mismo, el pueblo en ejercicio de su derecho de resistencia a la opresión, queda dispensado de su
cumplimiento. Los estados extranjeros que, por cualquier circunstancia, se relacionen con tales usurpadores, no podrán
invocar ningún pacto, tratado o acuerdo suscrito o autorizado por el gobierno usurpador, para exigirlo posteriormente
como obligación o compromiso de la República del Paraguay.
123
Resultan aplicables además, los artículos: 4 (sobre la titularidad de la soberanía nacional); 82 (SOBREELEJERCICIODE
50 (sobre la orientación del comercio exterior y el contralor estatal de toda organización comercial o
industrial trustificada), 85 inc. 71 (sobre aprobación legislativa de los tratados), 85 inc. 91 (sobre el establecimiento
legislativo de las aduanas), 168 inc. 201 (sobre intervención del Poder Ejecutivo en la concreción de los tratados).- Para la
interpretación del art. 61, vé.: Felipe H. Paolillo: Las normas constitucionales sobre integración económica y social, en
LA SOBERANÍA );
Biasco - 30 -
1.- El referido texto vigente, instituyó como uno de los principales objetivos de la
Nación, procurar la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas y la
efectiva complementación de sus servicios públicos.
2.- Por otro lado, concomitantemente se impuso al Estado la orientación del comercio
exterior de la República protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la
exportación, o que reemplacen bienes de importación; encomendándose al legislador, la
promoción de las inversiones y el encausamiento preferente del ahorro público, con esos fines
o con esos destinos (Art. 50,inc. 11).3.- Ambas directivas de acción se dirigen en forma armónica a sendas metas de cuño
desarrollista:
a) el desenvolvimiento interno de la economía nacional, sobre la base de la protección
de las actividades productivas destinadas a aumentar la exportación o a disminuir la
importación de bienes;
b) la integración socioeconómica de los Estados Latinoamericanos, en especial en lo
referido a la defensa común de sus materias primas, productos elaborados y a la
complementación de sus servicios públicos.En otras palabras, integrar es dar integridad a una cosa; en nuestro caso se trata de
integrar Estados (es decir: típicos sujetos de Derecho internacional), denominados
Latinoamericanos124.Además, se trata de una integración económica y social; ni sólo económica, ni sólo
social, ni una integración distinta a la económica y social (p.e.: no cabría la integración política).Esa integración social y económica, se encuentra limitada por una finalidad
predominante: deben integrarse especialmente en lo que se refiere a la defensa común de
sus productos (industrias) y materias primas (agropecuaria) y para la efectiva
complementación de sus servicios públicos.En consecuencia:
a) no desaparecen los Estados, que seguirán siendo soberanos;
b) no desaparecen los servicios públicos, que sólo terminarán complementándose125.Por último, y en lo que se refiere al comercio exterior corresponde al Estado
Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N1 19, Montevideo, 1967 - Héctor Gros Espiell: La integración
económica Latinoamericana y la Constitución uruguaya, en Temas Jurídicos, N1 1, Montevideo, 1968.- Rubén Correa Freitas:
El Mercosur ante la Constitución uruguaya, en LJU, t. CIII - Eduardo Esteva Gallicchio y Héctor Frugone Schiavone: En torno
al Tratado de Asunción.- Algunas reflexiones desde la perspectiva del Derecho constitucional, en RUDCP, N1 44.- José
Korzeniak: Derecho constitucional 21, t. 1, p. 110.124
Existen viejas discrepancias sobre el alcance del vocablo y del concepto de lo latinoamericano.-
125
Complentar es dar complemento a una cosa; y complemento es la cosa, cualidad o circunstancia que se
añade a otra cosa para hacerla íntegra o perfecta; complemento es, también, la integridad, o plenitud a que llega alguna
cosa; la perfección o colmo de una cosa.-
Biasco - 31 -
orientarlo, mediante la protección de las actividades productivas cuyo destino sea la
exportación o que reemplacen bienes de importación (art. 50, inc. 11).4.- Se trata de normas programáticas, toda vez que:
a) formalmente, se requiere la emisión de normas reglamentarias; y
b) sustancialmente, se requiere la adopción de acuerdos internos y externos.5.- Como toda norma de carácter programático, establece directivas preceptivas de
orientación política, destinadas al accionar de los órganos estatales competentes.6.- Ello impone a Uruguay la obligación de participar en mecanismos de integración
socio-económica; no pudiendo abandonarlos por mera denuncia infundada de los tratados
respectivos126, sin violar abiertamente el referido texto constitucional.Para ser admisible, una renuncia de tal naturaleza, debiera fundarse en motivos
admitidos por la propia Constitución.-127
7.- La norma constitucional especifica los fines, pero no las modalidades de integración
socio-económica128, pudiendo adoptarse las formas que resulten compatibles con la
independencia política (soberanía) del país; de manera que la integración podría concebirse:
como un proceso global o parcial; de carácter total o progresivo; de naturaleza
intergubernamental u otra que no implique lesión de la titularidad o del ejercicio directo o
indirecto de la soberanía.8.- A diferencia de lo que ocurre con las Comunidades Europeas, se omite toda
referencia a la integración jurídico-política de los Estados latinoamericanos129; debiendo excluirse la existencia de organismos de decisión jurídica, creadores de una especie de derecho
comunitario, supranacional.-130
126
Caso del Tratado de Montevideo, art. 64.-
127
Como por ejemplo, que el tratado no propende a la defensa común de las materias primas y productos
nacionales o no propende a la efectiva complementación de los servicios públicos.128
Zona de libre comercio, mercado común, unión aduanera, unión económica, etc.-
129
Se trata de una integración económico social, sin connotaciones políticas, como lo sería la tradicional
consigna tendiente a reivindicar la patria grande latinoanericana.- Ver: Resolución del Consejo de Ministros N1 167, p. 205.130
Señala Paolillo, en posición que compartimos que la cuestión constitucional -como pretenden denominarla en
sentido desvalorizante ciertos partidarios de una integración básicamente económica, y específicamente comercial- no
está vinculada a simples aspectos de audacia e imaginación; en especial cuando se pretende -a la vez- reconocer la
vigencia de un ordenamiento jurídico vinculante respecto de los gobernantes, los gobernados y los juristas.- En América
Latina, bajo la vigencia de la ALALC, no se ha planteado el problema, porque se trata de una Institución de carácter
intergubernamental, no supranacional, cuyos órganos están integrados por representantes gubernamentales de distinto
nivel, quienes actúan bajo directivas impartidas por los gobiernos respectivos.- En consecuencia, ni por su composición,
ni por su competencia, ni por su funcionamiento, los órganos comunes gozan de la autonomía propia como para ser
considerados órganos con poderes supranacionales.- Lo que sucede es que se ha pretendido que no existe integración
económica, sin integración o supraordenamiento jurídico; lo cual, no debe ser necesariamente cierto.- Quizás, ha faltado
la imaginación suficiente para superar las individualidades jurídicas de forma tal que no aparezcan como verdaderos
obstáculos (reales o simulados) a la voluntad aparentemente real de integración.- Tampoco se trata de un problema de
interpretación más o menos amplio de la Constitución; o de la ausencia de prohibiciones expresas -ya que existen
implícitas- de adherir a instituciones supranacionales; ni de que el Poder Ejecutivo puede comprometer válidamente al
Estado en el orden internacional.- En tal sentido el art. 6 inc. 2, sólo faculta a la integración socioeconómica para la
complementación de servicios; sin que ello suponga ningún tipo de autorización expresa o implícita para sustituir o
mediatizar las decisiones internas de los representantes indirectos de la soberanía nacional.-Vé.: Felipe H. Paolillo: Las
normas constitucionales sobre integración económica y social, op. cit. p. 209 y ss.-
Biasco - 32 -
9.- En Uruguay, por principio general la soberanía en toda su plenitud, existe radicalmente en
la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes (art. 4)131; al Cuerpo
Electoral, le compete el ejercicio directo de la soberanía (en los casos de elección, iniciativa y
referéndum) y a los Poderes representativos establecidos por la Constitución (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial), sólo compete el ejercicio indirecto de la soberanía, conforme a las reglas
expresadas en la Constitución (Art. 82, inc. 21)132.La soberanía no se delega; sino que se ejerce en forma directa o indirecta.Pero ello no empece la posibilidad de suscribir tratados cuyas prescripciones alcancen a
constituir normas de derecho interno, en tanto se cumplan los procedimientos establecidos
para su aprobación y se respeten la división de competencias establecida por la Constitución.10.- Esa posibilidad de suscribir tratados no significa una limitación, sino más bien, una
ratificación de la soberanía estatal, que se reafirma a través de la competencia otorgada a la
Asamblea General, de aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del total de
componentes de cada Cámara, los tratados de paz, de alianza, comercio y las convenciones o
contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo, concluya, suscriba y ratifique,
con potencias extranjeras (Constitución arts. 85,num. 71 y 168, num. 201) y que le otorga a la
Suprema Corte de Justicia, competencia para juzgar las cuestiones relativas a tratados, pactos o
convenciones (239, num. 11).11.- Tampoco significan una limitación de la soberanía, las decisiones de los órganos
internacionales dirigidos a regular una situación internacional, extraña a la jurisdicción interna
del Estado.12.- Uruguay sólo puede obligarse internacionalmente como Estado, por tratados u
otros actos internacionales elaborados, aprobados y ratificados en la forma prevista por su
propia Constitución; pero, por esa vía, no podrían transferirse a otros Estados, comunidades de
Estados u organizaciones internacionales, el ejercicio de competencias expresamente asignadas
por la Constitución, a uno cualquiera de los órganos estatales.-133
D) CONCLUSIONES ACERCA DE LOS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES
La normativa de rango constitucional de los cuatro países miembros del Mercosur,
131
Nuestro máximo constitucionalista, comentando el art. 41 de la Constitución uruguaya, señalaba que, tal
como ocurre con la categoría de la libertad, "el concepto de soberanía como independencia del Estado, es también
susceptible de ampliaciones o de restricciones, las cuales no pueden venir legítimamente sino de un orden jurídico
internacional libremente consentido.- Ese orden jurídico internacional podrá ampliar o restringir el grado de soberanía,
en función de los intereses comunes de la colectividad internacional; pero no podrá negar esta categoría ni privarla de
ciertos contenidos sustantivos irreductibles".- Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. I, p. 187.Montevideo, 1992.132
En ese sentido todos lo órganos de la Nación, se encuentran limitados en la competencia, los fines, la forma y
la oportunidad de su actuación.- Vé.: Justino Jiménez de Aréchaga, La Constitución Nacional, t. III, p. 11.133
Héctor Gros Espiell, La integración..., op. cit. p. 209 y ss.- Señala Korzeniak que de acuerdo a la interpretación
más recibida de art. 6 inc. 21, no autoriza la formación de órganos extranacionales para gobernar la actuación social o
económica de América Latina; es decir que no permite -en la intención de sus autores - que el Uruguay admita la existencia
de órganos latinoamericanos extranacionales, que asuman competencias en materia ec onómica o social, que de acuerdo
con la Constitución, deben ser cumplidas por órganos del Estado uruguayo.- Vé.: Curso de Derecho constitucional 21, p. 65
y ss.-
Biasco - 33 -
muestra notorias e insalvables diferencias de concepción y de enfoques respecto de la
integración; lo cual requerirá en el corto plazo de una serie de ajustes concertados, a los
efectos de evitar -luego de pesados y costosos procedimientos de reforma- la aprobación de
textos contradictorias.a) Poderes jurídicos
1.- Partiendo de los textos vigentes —las previsiones constitucionales de los cuatro
países fundadores del Mercosur—, puede observarse que presentan fórmulas dispares respecto
al fenómeno de la integración regional 134.2.- Brasil y Uruguay poseen normas de neto corte programático, en cuanto
respectivamente proponen: "buscará la integración", y "procurará la integración".3.- Argentina introdujo una nueva competencia del Congreso, autorizándolo a aprobar
tratados de integración que deleguen competencias a organizaciones supraestatales.4.- Mientras que Paraguay establece genéricamente la admisión de un orden jurídico
supranacional, pero sin referencia a organizaciones supranacionales con atribuciones parciales
del ejercicio de la soberanía.5.- En definitiva, de los cuatro Estados Partes, sólo uno está constitucionalmente
habilitado para participar en procesos integracionistas de tipo comunitario supranacional.b) Contenido de la integración
1.- Sólo las Constituciones de Brasil, Paraguay y Uruguay hacen referencia expresa al
contenido de la integración; aunque con diverso alcance.2.- La fórmula brasilera es amplia (refiere a la integración económica, política, social y
cultural); en tanto que la fórmula uruguaya, es más restringida (sólo hace referencia a la
integración económica y social y de los servicios públicos).3.- En cambio, las fórmulas argentina y paraguaya135 al realizar propuestas de integración
no calificadas (Argentina), o calificadas como formas de garantías (Paraguay), pueden
considerarse abarcantes de las diversas modalidades expresadas por los restantes asociados.c) Alcances subjetivos de la integración
Brasil y Uruguay aspiran a la integración de los pueblos o los Estados Latinoamericanos,
respectivamente; mientras que Argentina prevé la integración Latinoamericana o con otros
Estados; y Paraguay, la admisión de un ordenamiento supranacional, sin referencia alguna a
Estados o ámbitos territoriales.d) Aspectos teleológicos
134
El panorama es similar en casi toda Latinoamérica.- Vé.: Eduardo G. Esteva Gallicchio: Situación de los Estados
Latinoamericanos en materia de integración, en RUDCP, N1 36, p. 389 y ss.135
La Constitución de Paraguay de 1967, en su artículo 103, hacía referencia a que "La República procurará la
integración..."; referencia que no se reiter ó en el texto vigente.-
Biasco - 34 -
1.- Desde este ángulo, las diferencias entre los distintos Estados asociados aparecen más
acentuadas.2.- La fórmula más amplia resulta ser la paraguaya, que postula la creación de un orden
jurídico supranacional, que garantice la vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la
cooperación y el desarrollo en lo político, económico, social y cultural 136.3.- La fórmula brasilera postula la integración económica con miras a la formación de una
comunidad -sin otro aditamento- latinoamericana de naciones.4.- La fórmula uruguaya postula -en especial- la defensa común de sus productos y
materias primas y la efectiva complementación de sus servicios públicos.5.- Mientras que la fórmula argentina no hace referencia a fines específicos.e) Valor y fuerza de los tratados de integración
Únicamente la Constitución argentina reformada, incluye normas al respecto;
reconociendo a tales tratados, valor y fuerza infraconstitucional, aunque de rango supralegal;
lo que supone que los actos comunitarios no podrán contrariar la Constitución de ese país, bajo
pena de ser considerados inconstitucionales.f) Admisión de la existencia de organismos supranacionales.1.- Sólo la actual Constitución argentina reformada, prevé la delegación de competencias
y jurisdicción, en organizaciones supraestatales.2.- La Constitución paraguaya vigente, solamente prevé la existencia de un
ordenamiento jurídico supranacional.g) Cláusulas de cesión parcial del ejercicio de la soberanía.1.- La Constitución Argentina posee previsión expresa al respecto, autorizando la
delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.2.- La Constitución Paraguaya sólo admite el establecimiento de un orden jurídico
supranacional, lo cual no autoriza a suponer incluida la formación de organismos que ejerzan
parte de la soberanía de ese país.3.- Las Constituciones de Brasil y de Uruguay prevén la integración, sin realizar
autorización expresa de la cesión del ejercicio de la soberanía de sus órganos supremos.Tratándose de Constituciones escritas y rígidas, va de suyo que la ausencia de dicha
habilitación, impide que ese ejercicio se concrete en los hechos.VI.- NATURALEZA, ESTRUCTURA Y CARACTERES DEL MERCOSUR
136
La Constitución e 1967 postulaba la aceleración de su desarrollo equilibrado y el aumento del bienestar
común, en función de los intereses de la República y sin detrimento de su soberanía (art. 103).-
Biasco - 35 -
1.- El Mercosur137 es una persona jurídica de Derecho Internacional (art. 34 del
Protocolo de Ouro Preto), que se rige por tres instrumentos internacionales constitutivos
(derecho originario):
a) el Tratado de Asunción (de 26 de marzo de 1991)138;
b) el Protocolo de Brasilia (de 17 de diciembre de 1991); y
c) el Protocolo de Ouro Preto (de 17 de diciembre de 1994)(de duración indefinida) 139.Posee los poderes jurídicos necesarios para la realización de sus objetivos, en especial
contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar
fondos y hacer transferencias, así como celebrar acuerdos de sede.-140
2.- Naturaleza intergubernamental
El art. 21 del Protocolo de Ouro Preto se encargó de aclarar, en manera expresa y
concluyente, que el Mercosur es una organización de tipo intergubernamental y no
supranacional 141.3.- Fuentes jurídicas del Mercosur
De acuerdo al Protocolo de Ouro Preto, son fuentes obligatorias, y cuando sea necesario,
deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los
procedimientos previstos por la legislación de cada país (art. 42):
a) El Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o
complementarios;
b) Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolo;
c) Las Decisiones del Consejo del Mercado Común (CMC), las Resoluciones del Grupo
Mercado Común (GMC) y las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM),
adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción (art. 41).En consecuencia, el ordenamiento derivado posee la siguiente jerarquía normativa:
a) Decisiones, emanadas del CMC;
137
Mercado Común del Sur.-
138
Instrumento fundacional u originario; aunque sin pretensiones de intangibilidad.-
139
Y su Anexo sobre procedimiento general para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur.El protocolo de Ouro Preto se considera parte integrante del Tratado de Asunción, derogando todas las disposiciones del
Tratado que estén en conflicto con ese Protocolo, así como con las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado
Común, durante el período de transición (art. 531).-El art. 47 establece la duración indefinida del Protocolo de Ouro Preto.140
Artículos 34 a 36 del Protocolo de Ouro Preto.-
141
La inclusión de tal calificación, se debió a la insistencia de la delegación brasileña, de no dejar dudas
interpretativas al res pecto.- Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 79.- Queda así zanjada la discusión en
torno a su naturaleza jurídica; con todas las consecuencias que ello significa.-
Biasco - 36 -
b) Resoluciones, emanadas del GMC;
c) Directivas, emanadas de la CCM.4.- Sistema unánime de toma de decisiones
Las decisiones de los órganos del Mercosur serán tomadas por unanimidad de
componentes, o sea: por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art. 37);
modalidad claramente diferenciable con las prácticas adoptadas por los organismos supranacionales.5.- Necesaria incorporación interna del derecho derivado
Los Estados Partes se comprometen (no utiliza la expresión "se obligan")142 a adoptar las
medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de normas
emanadas de los órganos del Mercosur (Decisiones, Resoluciones, Directivas y Laudos Arbitrales
publicados en el Boletín Oficial del Mercosur143), informando a la Secretaría Administrativa del
Mercosur, de lo actuado respecto a ese fin (arts.37 y 38 del Prot. O.P.).No obstante, la vigencia efectiva de las normas emanadas de los órganos del Mercosur,
quedó sometida al principio de la aplicación simultánea144, y sólo se producirá, una vez
cumplido el siguiente procedimiento145:
a) incorporación al ordenamiento jurídico nacional;
b) comunicación a la Secretaría Administrativa del Mercosur;
c) comunicación a los Estados miembros, por la Secretaría Administrativa del Mercosur,
de la incorporación a los ordenamientos jurídicos internos;
d) transcurso del término de 30 días corridos y posteriores a la fecha de
comunicación realizada por la Secretaría Administrativa del Mercosur, dentro del cual, los
Estados Partes darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por
intermedio de sus respectivos diarios oficiales.-146
Los órganos decisorios (intergubernamentales) y consultivos, instituidos por los
Tratados, emiten actos (derecho derivado) de mediatizado valor vinculante respecto de los
Estados Partes; como consecuencia de que no se pudo lograr incluir en el capítulo pertinente
del Protocolo de Ouro Preto, la denominación: "Ordenamiento Jurídico del Mercosur".-147
142
En el derecho privado, se considera que el mero compromiso difiere de la obligación lisa y llana, pues implica
una obligación de hacer infungible, cuyo incumplimiento sólo genera daños y perjuicios, pero no hace exigible el
cumplimiento del objeto mismo de la prestación.143
En los idiomas español y portugués.-
144
Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 106 y ss.-
145
Se trata de un verdadero período de vacatio legis, lapso que transcurre entre la publicación y la entrada en
vigor de la norma; durante la vacatio la norma existe, pero falta la obligación de cumplirla.- Se trata de un verdadero
requisito de eficacia o idoneidad del acto para producir efectos jurídicos.146
La publicación nacional en nada afecta la entrada en vigencia simultánea, resultando inocuo que el Estado
Parte incumpla o demore la publicación.- Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 107.147
Afirma Jorge Pérez Otermin que primó una vez más la tendencia imperante de tratar de eliminar todo vestigio
Biasco - 37 -
6.- Los fines principales del Mercosur son:
a) acelerar el desarrollo económico con justicia social, mediante la ampliación de las
dimensiones de los mercados nacionales de los Estados miembros;
b) lograr una adecuada inserción internacional, consolidando un gran espacio
económico;
c) promover el desarrollo científico y tecnológico de los Estados Partes y modernizar sus
economías, la oferta y calidad de los bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar las
condiciones de vida de sus habitantes;
d) dejar establecidas bases para una unión cada vez más estrecha de sus pueblos.-148
Ni el Tratado de Asunción, ni los documentos sucesivos han resuelto en forma expresa
respecto de los monopolios estatales o privados; resultando inconveniente la resolución de
tales temas por vía mere interpretativa, habida cuenta de la importancia del tema, así como de
la escasa participación popular en la creación y alcance de la integración regional.En la ex-Comunidad Económica Europea existen, desde su formulación inicial,
disposiciones expresas al respecto; sin perjuicio de las cuales, desde su fundación hasta el
presente, existieron y existen, se fundaron y se fundan monopolios, por parte de los Estados
Partes, sin que ello hubiere impedido el normal funcionamiento de la CEE.-149
Prueba de ello son las sentencias que la Corte Europea y los Tribunales internos, han
dictado al respecto, considerando posible la existencia de monopolios no comerciales150.de suranacionalidad, de cesión de soberanía, de pérdida de independencia para decidir internamente qué derecho es
aplicable.-Vé.: El Mercado Común del Sur, p. 94.148
Vé.: el preámbulo del Tratado de Asunción.-
149
El art. 37 del Tratado de Roma establece que: 1.- Los Estados miembros procederán a una progresiva
evolución de los monopolios nacionales que presentan carácter comercial, de manera que se suprima al término del
período transitorio, cualquier discriminación entre los ciudadanos de los Estados miembros por lo que hace referencia a
las condiciones relativas al abastecimiento de los mercados consumidores.- Las disposiciones del presente artículo se
aplicarán a cualquier organismo por medio del cual un Estado miembro, de jure o de facto, controle, dirija o influya
sensiblemente, de manera directa o indirecta, las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros.Además, dichas disposiciones se aplicarán también a los monopolios delegados por el Estado.- 2.- Los Estados miembros se
abstendrán de cualquier nueva medida contraria a los principios enunciados en el párrafo l, o que pueda limitar la validez
de los artículos relativos a la eliminación de los derechos aduaneros y de las restricciones cuantitativas entre los Estados
miembros.- 3.- El ritmo de las medidas de que trata el párrafo l, debe ser adaptado a la eliminación de las restricciones
cuantitativas para los mismos productos, en la forma prevista en los Artículos 30 a 34, inclusive.- En el caso que un
producto esté sujeto nada más que en un sólo Estado miembro o en varios Estados miembros a un monopolio nacional de
carácter comercial, la Comisión podrá autorizar a los demás Estados miembros a que apliquen medidas de salvaguardia,
de las consentidas por ella y en las condiciones y modalidades que se establezcan, hasta tanto se haya realizado la
evolución revista en el párrafo l.- 4.- En el caso de monopolios de carácter comercial que incluyan reglamentaciones
destinadas a facilitar la venta o la valoración de los productos agrícolas, es oportuno asegurar, en aplicación de las
normas del presente Artículo, garantías equivalentes para la ocupación y el ni el de vida de los productores interesados,
tomando en consideración el ritmo de las adaptaciones posibles y de las necesarias especializaciones.- 5.- Por otra parte,
las obligaciones de los Estados miembros sólo tendrán valor en cuanto resulten compatibles con los acuerdos
internacionales preexistentes.- 6.- La Comisión formulará ya desde la primera etapa, recomendaciones respecto a las
modalidades y al ritmo según el cual deberá realizarse la adaptación prevista en el presente Artículo.-
150
En sentencia N1 6/64 de 15 de julio de 1964, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que el
art. 37, párr. 1 del Tratado de Roma prohíbe la institución, no ya de cualquier monopolio nacional, sino de aquéllos que
poseen carácter comercial, es decir que sean idóneos para introducir discriminaciones entre ciudadanos de los Estados
miembros en lo que respecta a la posibilidad d'approvvigionamento e di smercio, entendiendo por tales los monopolios
Biasco - 38 -
Dicha normativa comunitaria también preveía originariamente, y en forma expresa, la
intangibilidad del régimen de propiedad, existente en los Estados miembros.-151
7.- El objetivo básico es: constituir un Mercado Común; que implique:
A) La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países; a
través de la eliminación de :
a) Los derechos aduaneros.b) Las restricciones no arancelarias.B) El establecimiento de un arancel externo común.C) La adopción de una política comercial común respecto de terceros Estados o
agrupamientos de Estados.D) La coordinación de posiciones en foros económico-comerciales, regionales o
internacionales.E) La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes:
de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de
servicios, aduanera, de transportes y comunicación y otras tendientes a asegurar condiciones
adecuadas de competencia entre los Estados Partes (art. 11).F) Armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para facilitar el proceso de
integración (art. 1, in fine).G) Asegurar condiciones equitativas de comercio con terceros países (art. 41).H) Aplicar las legislaciones nacionales para inhibir importaciones cuyos precios estén
influenciados por subsidios, dumping o cualquier otra práctica desleal.I) Coordinar las políticas nacionales, con el objeto de elaborar normas comunes sobre
competencia comercial.8.- Iter integrativo
La constitución del Mercado Común del Sur se concibió como un procedimiento
ascendente, integrado por diversas etapas sucesivas; las previstas hasta el presente152, son:
A) Período de transición: desde la fundación, hasta el 31 de diciembre de 1994 (art. 31),
fecha de puesta en funcionamiento de la unión aduanera153.que tengan por objeto negocios sobre un producto comercial que se preste a la concurrencia y a los intercambios entre
los Estados miembros, y admás posea un peso real en dichos intercambios.- Vé.: Guido Landi: Energía elettrica, en EdD.151
El Art. 222 del Tratado de Roma establece que el mismo no prejuzga en nada el régimen de propiedad que
exista en los Estados miembros.152
El Protocolo de Ouro Preto concibe a la estructura institucional del Mercosur, como esencialmente revisable
por los Estados Partes (art. 47).153
La intención de lograr el Mercado Común a esa fecha, ha quedado incumplida; pero el objetivo final se
Biasco - 39 -
B) Período de convergencia154 hacia el arancel externo común: desde el 11 de enero
de 1995155, hasta el 11 de enero de 2006 (Decisión 7/94)156.C) Creación definitiva de la Zona de Libre Comercio: 11 de enero del año 2000.D) Cumplimiento de plazos discriminados por países, para el establecimiento de niveles
arancelarios comunes157.9.- Medios de acción colectiva
La ampliación de los mercados nacionales para acelerar los procesos de desarrollo
económico con justicia social, se realizará mediante:
a) el eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles;
b) la preservación del medio ambiente;
c) el mejoramiento de las interconexiones físicas; y
d) la coordinación de las políticas macroeconómicas y complementación de los
diferentes sectores de la economía.10.- Principios básicos de actuación
Los medios de acción colectiva, se movilizarán de acuerdo a los siguientes principios:
a) gradualidad;
b) flexibilidad;
c) equilibrio; y
d) reciprocidad158.11.- Estructura institucional (Prot. O.P., art. 11).A) Órganos decisorios (emiten Decisiones obligatorias para los Estados Partes).-
mantiene.- Se ha considerado que al 31 de diciembre de 1994, sólo quedó constituida una Unión Aduanera incompleta,
toda vez que sólo se alcanzó al 80% de la totalidad del universo arancelario.- Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común
del Sur, p. 74.154
Denominación utilizada en el art. 44 el Protocolo de Ouro Preto.-
155
Fecha de entrada en vigencia del Arancel Externo Común.-
156
En la reunión del Consejo realizada en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994, se estableció que el arancel
externo común será alcanzado el 11 de enero de 2006.- Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 74.157
Vé.: Jorge Pérez Otermin: El Mercado Común del Sur, p. 71 y ss.-
158
Art. 21 del Tratado de Asunción.-
Biasco - 40 -
a) Consejo del Mercado Común (CMC), órgano superior de conducción política; toma de
decisiones obligatoria para todos los Estados Partes (arts. 3 y ss.).b) Grupo Mercado Común (GMC), órgano ejecutivo, que se pronuncia mediante
Resoluciones, obligatorias para todos los Estados Partes (arts. 10 y ss).c) Comisión de Comercio del Mercosur (CCM), asiste al GMC (arts. 16 y ss).B) Órganos de consultivos
a) Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC), órgano representativo de los Parlamentos de
los Estados Partes (art. 22 y ss.).b) Foro Consultivo Económico-Social (FCES), órgano de representación de los sectores
económico-sociales, con función consultiva y poder de emitir recomendaciones.- (arts. 28 y ss).ss.).-.-
c) Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM), órgano de apoyo operativo (arts. 31 y
C) Órganos auxiliares.- El Parágrafo único del art. 11 del Protocolo de Ouro Preto faculta
a crear órganos auxiliares necesarios para la consecución de los objetivos del proceso de
integración.12.- Sistema de solución de controversias
Por último, cabe señalar que el Mercosur carece de un sistema integral de justicia.Las controversias entre los Estados Partes se resolverán mediante negociaciones
directas (art. 21 del Protocolo de Brasilia); por el sometimiento a consideración del GMC (art.
41); o recurriendo, caso a caso (ad hoc), al procedimiento arbitral (art. 7 y ss.) de conocimiento y
resolución.En caso de incumplimiento del laudo arbitral, los otros Estados Partes podrán adoptar
medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras
equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento (art. 231).Los reclamos efectuados por particulares (personas físicas o jurídicas) con motivo de la
sanción o aplicación de medidas restrictivas, discriminatorias o de competencia desleal, deberán
iniciar un complejo procedimiento (arts. 25 y ss.) que desemboca en el referido procedimiento
arbitral.13.- Soberanía de los Estados miembros
Habida cuenta: de la naturaleza intergubernamental del Mercosur; de la carencia de un
ordenamiento jurídico propio; de la necesidad de incorporación de sus actos a los derechos
internos de los Estados Partes; puede concluirse sin hesitación alguna, que la soberanía
(titularidad y ejercicio) de sus miembros permanece incambiada.VII.- MERCOSUR Y COMUNIDAD ECONÓMICA SUPRANACIONAL
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1.- Desde el punto de vista sustancial, conforme a los progresos constatados hasta el
presente, el Mercosur está muy lejos de constituir un verdadero Mercado Común -ni mucho
menos-, con organización y funcionamiento de comunidad supranacional.2.- Los objetivos teóricos referentes a la libre circulación de bienes, servicios y factores
productivos entre los países miembros (art. 11), eliminando los derechos aduaneros y las
restricciones no arancelarias y otras medidas equivalentes, constituyen medidas típicas de una
zona de libre comercio; pero, además, en la realidad, sólo se ha logrado concretar una Unión
Aduanera incompleta.3.- El establecimiento de un arancel externo común, constituye una medida típica de las
uniones aduaneras.4.- Orgánicamente, el Mercosur constituye una organización intergubernamental, y no
una comunidad supranacional.5.- Las normas comunitarias, originarias o derivadas, no se introducen automáticamente
en el ámbito interno de los Estados miembros -pues se ha regulado expresamente el proceso de
incorporación-, los que conservan intacta la soberanía propia de Estados no comunitarios.6.- En consecuencia de lo anterior, las normas comunitarias no se aplican directamente a
los nacionales de los Estados miembros, sino en la medida en que así lo acepten los Tribunales
nacionales competentes -tal como ocurre con el Derecho internacional-.
7.- Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no están específicamente
obligados a aplicar las normas comunitarias.8.- No se reconoce, al ordenamiento jurídico comunitario, jerarquía respecto de los
ordenamientos internos de los Estados miembros; y sus normas no desembocan en la
desaplicación de las normas internas que se le opongan.9.- En el Mercosur no se ha producido el acoplamiento automático entre el
ordenamiento internacional y el ordenamiento interno de los Estados Partes, típico de las
comunidades económicas supranacionales.VIII.- FEDERALISMO Y MERCOSUR
1.- El Mercosur está muy lejos de semejarse a una Confederación de Estados o -más
precisamente- a un Estado Federal.2.- Difiere de la Confederación, entre otras razones: por el ordenamiento jurídico que lo
rige; por los fines que persigue; por la organización que se ha dado; por el funcionamiento de
sus estructuras.3.- Difiere del Estado Federal, especialmente: en cuanto no se trata de un Estado -sujeto
de Derecho internacional-, sino de una organización intergubernamental de Estados soberanos
e independientes; que son y seguirán siendo sujetos de Derecho internacional.4.- Pero también difiere de lo que se denomina Comunidad Supranacional, en la medida
que como se ha señalado carece de los atributos básicos, caracterizantes de dichas estructuras
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integradoras, propias de la época contemporánea: emisión de normas obligatorias, de
inmediata e inexcusable aplicación en los Estados miembros.-159
5.- El Protocolo de Ouro Preto de encargó de determinar sin lugar a dudas -habida
cuenta que el tema fue discutido y resuelto en forma expresa- que la estructura institucional
del Mercosur se integra con órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental.6.- Por otra parte, resultaría jurídicamente inconcebible -y prácticamente irrealizable- la
existencia de una Federación que incluyera miembros estructurados como Estados Federales.IX.- MERCOSUR Y FEDERALISMO
1.- La actual estructura del Mercosur, incide escasamente en el funcionamiento interno
de los Estados Partes de los Tratados de Integración Regional del Sur, ya sean éstos Federales o
unitarios.2.- Y ello, entre otras razones, porque en la actualidad no pueden abrigarse dudas acerca
de la naturaleza intergubernamental del Mercosur, así establecida a texto expreso por la
voluntad unánime de sus miembros.3.- La naturaleza jurídica de la organización, la necesidad de votaciones unánimes de
todos los Estados Partes, así como la necesaria incorporación interna del derecho derivado,
constituyen elementos que impiden la adopción de medidas inconsultas con los sectores
involucrados, de todos los niveles internos.4.- Los Estados Partes se negaron a reconocer la calidad de ordenamiento jurídico -y en
consecuencia, de aplicación automática-al derecho emanado de las órganos del Mercosur; lo
cual resulta congruente con la necesaria incorporación de sus normas a los derechos internos.5.- Lo que antecede permite concluir que hasta el presente, la soberanía de los Estados
Partes, así como sus estructuras internas, -tanto de base territorial, como por servicios- y la
competencia y funcionamiento de sus organismos -cualquiera fuere su rango- permanece
incambiada.6.- Pero aún cuando se proceda a la adaptación de las Constituciones, los Estados Partes
no podrán ceder -ni aún parte de- la titularidad de su soberanía, habida cuenta que -por
definición- la comunidad supranacional, es una comunidad de Estados; y ellos son los directa y
exclusivamente obligados ante la comunidad internacional, a cumplir los Derechos humanos
(derechos y libertades fundamentales), no pudiendo delegar en organismos supranacionales, la
responsabilidad respectiva.7.- Lo cual no constituye obstáculo alguno al proceso de integración, en la medida que
sí pueden delegar parte del ejercicio de la soberanía; suficiente a los efectos de hacer viable y
159
Se ha señalado con razón que los actos emitidos por los órganos del Mercosur, emanan de un gano
intergubernamental, carente de supranacionalidad, y su aplicación en el orden interno de los Estados Partes no es ni
inmediata, ni directa, ni prioritaria, como ocurre en la Comunidad Europea y en el Acuerdo de Cartagena (art. 31).- V .:
Jorge Pérez Otermin: El Mercado Com del Sur, p. 24.-
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efectivo el pacto integracionista.X.- ADAPTACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES AL MERCOSUR
1.- Dijimos al comienzo que es el Mercosur quien debe adaptarse a las Constituciones de
los Estados Partes, y no viceversa; y ello en virtud de la naturaleza infraconstitucional de los
tratados respectivos -de los que no podrían surgir normas con igual o mayor valor que las
habilitantes-, así como por la existencia de normas internacionales que invalidarían cualquier
solución que contrariare los textos constitucionales respectivos.-160
2.- Señalamos además, que los Estados son los responsables y garantes únicos y
exclusivos, ante la comunidad internacional, del cumplimiento de los Derechos humanos
establecidos en los pactos Internacionales y Regionales; en cuyo mérito no pueden ceder o
delegar la titularidad de la soberanía que les es inherente y necesitan para dar cabal
cumplimiento a sus obligaciones internacionales.3.- En consecuencia, de lege ferenda, puede señalarse que las Constituciones de los
Estados que deseen incorporarse a una organización comunitaria supranacional deberían
reformar sus constituciones -de ser posible contando con aprobación del Cuerpo Electoral
respectivo- introduciendo modificaciones mínimas, del siguiente tenor:
a) Mantener la titularidad de la soberanía en la Nación.b) Mantener el ejercicio directo de la soberanía por el Cuerpo Electoral.c) Autorizar la cesión reglada del ejercicio indirecto de la soberanía a un ente
supranacional.d) Dicha cesión debería someterse, en todo caso, a la condición resolutoria expresa del
retiro o denuncia del pacto respectivo.e) La cesión condicionada del ejercicio de la soberanía debería ser parcial y determinada
en cuanto a la materia y a los poderes jurídicos161.f) Debería cederse parcialmente tan sólo el ejercicio de la competencia necesaria y
suficiente para cumplir los cometidos específicos de la comunidad.-
160
En efecto, la Convención de Viena sobre los Tratados, establece que el consentimiento prestado con violación
de las normas internas sobre competencias para celebrar tratados, puede ser alegado como vicio, cuando la violación es
manifiesta o afecta a una norma de importancia fundamental (art. 27).- En el caso de la creación del Mercosur, la
actuación contraria a las disposiciones constitucionales de los Estados miembros, supone, sin lugar a dudas, una doble
violación simultánea: la violación manifiesta que afecta normas de importancia fundamental, como lo son las que regulan
todo lo relacionado con la soberanía de los Estados.161
No así respecto del territorio que, por hipótesis, debe ser siempre el total.-
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g) Simultáneamente tendrían que revalorizarse y reajustarse las instituciones internas de
democracia descentralizada (Estados miembros del Estado Federal, Regiones, Provincias,
Departamentos, Municipios, Entes Públicos, etc.), respetando el principio democratrizante que
la función debe realizarla el órgano más idóneo a las circunstancias.h) Los representantes directos de las autonomías políticas y organizativas deberían
participar directamente en los órganos comunitarios competentes para adoptar decisiones que
les incumban.i) Además, deberían unificarse tanto los contenidos, los alcances subjetivos y los
aspectos teleológicos, como el valor y fuerza en los derechos internos de los actos (derivados)
comunitarios.----------BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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