Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las

Reseña de la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas
MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR *
SUMARIO: 1. LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS Y DERECHO DE ESTABLECIMIENTO.—1.1. Libre circulación de trabajadores y restricciones a la misma por razones de
orden público, seguridad y salud públicas.—2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.—
2.1. Discriminación por razón de sexo en materia retributiva.—2.2. Discriminación por razón
de sexo en el régimen de jubilación.—2.3. Discriminación por razón de sexo en las condiciones
de trabajo: Guarderías subvencionadas para los hijos de las funcionarias.—3. SEGURIDAD
SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES.—3.1. Prestaciones familiares: Derecho
al subsidio por guarda de hijo.—3.2. El concepto de «periodos de seguro» en el cálculo y liquidación de las pensiones: Toma en consideración de los periodos de bonificación para la determinación de su cuantía.—4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO.—4.1. Protección
de los trabajadores por insolvencia del empresario: Reconocimiento de salarios de tramitación
acordados en acto de conciliación.—4.2. Mantenimiento de los derechos de los trabajadores
en supuestos de transmisión de empresas.—4.2.1. Derecho del trabajador al pago anticipado de una pensión.—4.2.2. Continuidad de las relaciones laborales y sucesión de empresa.—
4.3. Seguridad y salud de los trabajadores.—4.3.1. Prevención de accidentes graves con
sustancias peligrosas.—4.3.2. Trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización.
1. LIBRE CIRCULACIÓN
DE PERSONAS Y DERECHO
DE ESTABLECIMIENTO
1.1. Libre circulación
de trabajadores y restricciones
a la misma por razones
de orden público, seguridad
y salud públicas
E
n su Sentencia de 26 de noviembre
de 2002, Asunto C-100/00, el Tribunal de Justicia responde en una de-
* Profesora Doctora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.
cisión prejudicial sobre la interpretación de
los artículos 6, 8 A y 48 del Tratado CE (actualmente, tras la modificación, son los artículos 12, 18 y 39), así como de la Directiva
64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de
1964 para la coordinación de medidas especiales para los extranjeros en materia de
desplazamiento y de residencia, justificadas
por razones de orden público, seguridad y
salud pública. Dicha cuestión se suscitó en
el marco de un litigio entre el Ministerio
francés de Interior y un ciudadano de nacionalidad española en relación con las medidas que limitan el derecho a residencia de
este ciudadano en una parte del territorio
francés.
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JURISPRUDENCIA
El interés de la presente sentencia reside,
por una parte, en el hecho de que el ciudadano al que se le imponen medidas restrictivas
para su circulación por el territorio francés
había desempeñado durante la totalidad del
periodo pertinente a efectos del asunto principal, una actividad laboral por cuenta ajena
en Francia, lo cual implica la inclusión del
asunto en el ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado que garantiza el derecho de
un nacional de un Estado miembro a residir
en otro Estado para ejercer en él un empleo.
Pero, por otra parte, el apartado 3 del mencionado artículo, contempla la posibilidad de
limitar tal derecho en la medida en que ello
esté justificado por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Hay que
tener en cuenta que en el litigio principal, se
ha comprobado que el ciudadano de nacionalidad española, de origen vasco, fue detenido
en Francia en el contexto de un procedimiento seguido contra ETA, siendo condenado.
El Tribunal respondiendo a la cuestión
prejudicial sostiene que ni el artículo 48 del
Tratado, ni las disposiciones de Derecho
derivado que aplican la libertad de circulación de los trabajadores, se oponen a que un
Estado miembro adopte, respecto de un trabajador migrante nacional de otro Estado
miembro, medidas de policía administrativa
que limiten el derecho a residencia de dicho
trabajador a una parte del territorio. Todo
ello, siempre y cuando, esté justificada la
medida por motivos de orden público o de
seguridad pública basados en su comportamiento individual. Además se requiere que
de no existir esta posibilidad de limitación,
habría que acordar, debido a la gravedad de
los motivos, su prohibición de residencia o la
expulsión respecto de todo el territorio. Además, en tercer lugar, el Tribunal permite la
adopción de dichas medidas si el comportamiento que el Estado miembro quiere evitar
es un comportamiento que daría lugar a
medidas represivas si se tratara de sus propios nacionales.
224
2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
2.1. Discriminación por razón de sexo
en materia retributiva
En esta materia, el Tribunal de Justicia
tiene una importante sentencia de 17 de septiembre de 2002, en el Asunto C-320/00, en la
que se pronuncia acerca de la aplicación del
principio de igual retribución por igual trabajo. La Corte de Apelación de Inglaterra y
Gales planteó al Tribunal dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del artículo
141 CE, apartado 1. Éstas se suscitaron en el
marco de unos procedimientos judiciales relativos a una reivindicación de igualdad de
retribución entre trabajadores y trabajadoras
planteados por un grupo numeroso de trabajadores, casi todos mujeres, frente a las
empresas que los emplean o los han empleado.
A partir del año 1990 aproximadamente,
el North Yorkshire County Council subcontrató con las empresas demandadas las tareas de limpieza y restauración en los establecimientos escolares dependientes de esta institución que antes realizaba él mismo. Durante
el período de licitación, diversas trabajadoras
interpusieron un recurso contra el Council
con objeto de obtener la igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo. Las
pretensiones de las demandantes en aquel
asunto se estimaron finalmente mediante
sentencia. El Council había aceptado los
resultados de un estudio nacional de 1987
sobre evaluación de tareas, según el cual, el
trabajo de las demandantes en aquel asunto
tenía el mismo valor que el de los hombres
que realizaban tareas como jardinería, recogida de basuras y mantenimiento de las
alcantarillas. La sentencia desestimó la alegación de que el Council estuviera facultado,
con el fin de ser competitivo frente a una
sociedad mercantil en un procedimiento de
licitación y de mercado abierto, para pagar a
las trabajadoras una retribución inferior. Se
rechazó asimismo la alegación de que la dife-
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MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
rencia de retribución de que se trataba tuviera en realidad una razón distinta de la diferencia de sexo.
En resumen, la House of Lords declaró que
las demandantes en aquel asunto tenían
derecho, para obtener la igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo, a
compararse a los hombres empleados por el
Council en otros sectores de actividad cuyo
trabajo había sido reconocido como equivalente sobre la base del estudio relativo a la
evaluación de tareas. A raíz de dicha sentencia de la House of Lords, las mujeres miembros del personal de restauración y de limpieza que aún estaban al servicio del Council y
cuyas retribuciones eran inferiores a las
correspondientes al nivel que se les había
reconocido en el estudio de evaluación de
tareas fueron indemnizadas por el Council y
sus retribuciones aumentadas hasta alcanzar el nivel de las retribuciones de los hombres cuyo trabajo había sido juzgado de igual
valor.
Cuando el Council celebró con las empresas demandadas en el procedimiento principal convenios relativos a los servicios de restauración y de limpieza, estas empresas contrataron a varias de las trabajadoras empleadas por él y les ofrecieron retribuciones inferiores a las que éste les pagaba antes de la
transmisión de la actividad. También contrataron nuevas asalariadas que nunca habían
prestado servicio al Council, por un salario
inferior al que éste pagaba a sus trabajadoras
antes de la transmisión.
Las partes demandantes en el procedimiento principal son trabajadores que están
o han estado empleados por las tres empresas demandadas en el procedimiento principal para prestar servicios de limpieza o de
restauración en colegios dependientes del
Council. La mayoría de dichas partes demandantes estaban antes empleadas por éste
para prestar los mismos servicios en los mismos colegios. Estas trabajadoras interpusieron recursos contra las empresas demanda-
das en el procedimiento principal y al no
obtener una sentencia estimatoria de sus
pretensiones interpusieron un recurso de
casación ante el órgano jurisdiccional remitente, sosteniendo que, en las circunstancias
específicas del asunto objeto del procedimiento principal, el artículo 141 CE les daba
derecho a reclamar la igualdad de retribución con los trabajadores de sexo masculino
empleados por el Council y considerados
para realizar la comparación, sin que sea
necesario examinar si estaban inicialmente
empleados por el Council o si lo están actualmente.
Para pronunciarse sobre el litigio principal, el órgano remitente debía determinar si
las partes demandantes, en apoyo de su pretensión destinada a obtener de las empresas
demandadas en el procedimiento principal la
igualdad de retribución sin discriminación
por razón de sexo, tienen derecho a utilizar
como criterio de comparación los términos y
las condiciones de empleo de los trabajadores
masculinos empleados por el Council. En
tales circunstancias, la Corte de Apelación de
Inglaterra y Gales resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia
las siguientes cuestiones:
¿Es directamente aplicable el artículo 141
CE en las circunstancias del presente asunto,
de modo que las partes demandantes pueden
invocarlo en un procedimiento nacional para
poder comparar su retribución con la de los
trabajadores de sexo masculino empleados
por el North Yorkshire County Council que
realizan un trabajo de igual valor que el
suyo?
¿Puede una parte demandante invocar el
efecto directo del artículo 141 CE únicamente
si el empresario demandado es capaz de
explicar las prácticas salariales del empresario que emplea al trabajador elegido a efectos
de la comparación?
Para responder a la primera cuestión, el
TJCE recuerda con carácter preliminar que
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JURISPRUDENCIA
el artículo 141 CE, apartado 1, sienta el
principio según el cual un mismo trabajo o
un trabajo de igual valor debe ser retribuido
de la misma manera, con independencia de
que lo realice un trabajador o una trabajadora. Ya en la sentencia de 8 de abril de 1976,
Defrenne II (43/1975, Rec. pg. 455), apartado 12, el tribunal había declarado que este
principio, que constituye una expresión
específica del principio general de igualdad
que prohíbe que se traten de manera diferente situaciones comparables, a menos que
este trato esté objetivamente justificado,
forma parte de los fundamentos de la Comunidad1. El Tribunal de Justicia ha reconocido el efecto directo del principio de igualdad
de retribución entre trabajadores y trabajadoras recogido en el Tratado y ha declarado
que dicho principio se impone no sólo a la
actuación de las autoridades públicas, sino
que se extiende también a todos los convenios que tengan por objeto regular con carácter colectivo el trabajo por cuenta ajena, así
como a los contratos celebrados entre particulares2.
A la luz de estas consideraciones, el tribunal examina si el artículo 141 CE, apartado 1,
es aplicable en circunstancias como las del
procedimiento principal. En su argumentación señala que la particularidad del asunto
objeto del procedimiento principal reside en
tres características. En primer lugar, las personas cuyas retribuciones se comparan trabajan para empresarios distintos, a saber,
por una parte, el Council y, por otra, las
empresas demandadas en el procedimiento
principal. En segundo lugar, las partes
demandantes en el procedimiento principal
realizan para estas empresas un trabajo
idéntico al que algunas de ellas efectuaban
para el Council antes de la transmisión de
empresa. Por último, este trabajo ha sido
Véase la sentencia de 26 de junio de 2001, Brunnhofer, C-381/1999, Rec. p. I-4961, apartado 28.
2
Véase, en especial, la sentencia Defrenne II, C43/1975, Rec. P. I-4961, apartados 39 y 40.
1
226
reconocido de igual valor que el que realizan
los trabajadores del Council elegidos para la
comparación y sigue siéndolo.
A este respecto, recuerda que en el tenor
del artículo 141 CE, apartado 1, no hay nada
que indique que esta disposición sólo sea aplicable a situaciones en las cuales los hombres
y las mujeres trabajen para el mismo empresario. El Tribunal de Justicia ha declarado
que el principio establecido por este artículo
puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales, en particular, en el caso
de discriminaciones cuya causa directa sean
disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, así como en el supuesto de que
el trabajo se realice en un mismo establecimiento o servicio, privado o público 3 . Sin
embargo, cuando, como en el asunto objeto
del procedimiento principal, las diferencias
observadas en las condiciones de retribución
de trabajadores que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una única causa, falta una entidad
que sea responsable de la desigualdad y que
pudiera restablecer la igualdad de trato.
El tribunal concluye que tal situación no se
encuentra comprendida en el artículo 141 CE,
apartado 1. El trabajo y la retribución de
dichos trabajadores no pueden compararse
entonces sobre la base de esta disposición. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, responde a la primera cuestión
que una situación como la del asunto objeto
del procedimiento principal, en la que las
diferencias observadas en las condiciones de
retribución de trabajadores de distinto sexo
que realizan un mismo trabajo o un trabajo
de igual valor no son imputables a una única
causa, no está comprendida en el artículo 141
CE, apartado 1. Habida cuenta de la respues-
3
Véanse, en especial, las sentencias Defrenne II,
antes citada, apartado 40; de 27 de marzo de 1980,
Macarthys, 129/1979, Rec. p. 1275, apartado 10, y de
31 de marzo de 1981, Jenkins, 96/1980, Rec. p. 911,
apartado 17.
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MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
ta a la primera cuestión, estima que no procede responder a la segunda.
2.2. Discriminación por razón de sexo
en el régimen de jubilación
Con la sentencia de 12 de septiembre de
2002, Asunto C-351/00, el tribunal se ha detenido en el principio de igualdad y no discriminación también en lo referente a cuestiones
relativas a la Seguridad Social. El Tribunal
de seguros sociales de Finlandia planteó, con
arreglo al artículo 234, una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 119
del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del
Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) y de la Directiva
79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de
1978, relativa a la aplicación progresiva del
principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en materia de Seguridad Social. La
cuestión se suscitó en el marco de un litigio
entre la señora Niemi y el órgano de gestión
del régimen de pensiones del Estado, sobre la
legalidad de una resolución previa vinculante
de éste relativa a la edad a la que podía percibir una pensión de vejez.
La demandante pidió que se le precisara la
edad a la que tendría derecho a una pensión
de vejez. La señora Niemi, que sirvió en las
fuerzas armadas finlandesas como «empleada» desde el 1 de abril de 1969, alcanzó la
edad de 55 años el 1 de noviembre de 1993 y
la edad de 60 años el 1 de noviembre de 1998.
El 31 de marzo de 1999 tenía un total de
treinta años de antigüedad en las fuerzas
armadas. En su condición de empleada de las
fuerzas armadas, está comprendida en el
régimen de pensiones previsto en la Ley.
Dicho régimen lo gestiona el órgano antes
mencionado, quien resuelve en primera instancia las solicitudes de pensión. Para averiguar la edad a la que tendría derecho a una
pensión de vejez concedida sobre la base de
sus años de servicio, la señora Niemi solicitó
una resolución previa vinculante a dicho
órgano. Mediante resolución de 26 de abril de
1995, este último declaró que no tenía derecho a una pensión de vejez antes de cumplir el
límite de edad de 60 años.
La señora Niemi interpuso un recurso contra la citada resolución y solicitó la concesión
de una pensión de vejez desde la edad de 55
años. Mediante resolución de 20 de diciembre
de 1995 se desestimó la reclamación de la
señora Niemi que recurrió la resolución y
pidió que se declarase que tenía derecho a
percibir una pensión de vejez después de
haber cumplido la edad de 55 años. En apoyo
de su recurso alega que un hombre que tenga
exactamente la misma antigüedad que ella y
haya desempeñado exactamente las mismas
funciones podría ejercer su derecho a obtener
una pensión de vejez desde la edad de 50 a 55
años, mientras que en el caso de los empleados femeninos de las fuerzas armadas la edad
es de 60 sin excepción alguna. Por lo tanto,
sostiene que las disposiciones transitorias del
régimen de pensiones de los empleados de las
fuerzas armadas actualmente vigentes son
discriminatorias por razón de sexo y son contrarias a la Ley finlandesa sobre la igualdad
de los sexos y al Derecho comunitario.
El juez nacional considera que el régimen
de pensiones controvertido no es contrario al
Derecho nacional. No obstante, expresa dudas
acerca de si las pensiones abonadas con arreglo a la Ley están comprendidas en el ámbito
de aplicación del artículo 119 del Tratado y si
dicho régimen es contrario a la prohibición de
discriminación establecida en la citada disposición. A este respecto, subraya que el régimen de pensiones de los trabajadores en Finlandia difiere de casi todos los demás regímenes de pensiones de los trabajadores en vigor
en los demás países de la Comunidad puesto
que cubre de forma obligatoria toda actividad
laboral, tanto en el sector público como en el
privado, así como la actividad autónoma.
Habida cuenta de las características del
régimen finlandés de pensiones de los trabajadores y de las diferencias entre los regíme-
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JURISPRUDENCIA
nes finlandés y neerlandés, se plantea la
duda de si la solución adoptada en la sentencia de 28 de septiembre de 1994, Beune (C7/93, Rec. pg. I-4471), puede considerarse
aplicable al procedimiento principal y si, en
éste, las disposiciones del Tratado deben
interpretarse de la misma forma que en la
sentencia Beune, antes citada. Así pues, por
estimar que la solución del litigio de que conocía requería la interpretación de normas de
Derecho comunitario, el tribunal finlandés
decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
¿Está comprendido el régimen de pensiones establecido en la Ley en el ámbito de aplicación del artículo 141 CE o en el de la Directiva 79/7/CEE del Consejo? Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sustancialmente si una pensión como
las que se abonan en virtud de la Ley finlandesa está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado o en el de
la Directiva.
Según reiterada jurisprudencia, el concepto de retribución, tal como está delimitado en
el artículo 119 del Tratado, no incluye los
regímenes o prestaciones de Seguridad
Social, en particular las pensiones de jubilación, directamente regulados por la ley4. Por
el contrario, las prestaciones otorgadas con
arreglo a un régimen de pensiones que varían, esencialmente, en función del empleo que
ocupaba el interesado, están vinculadas a la
retribución que percibía este último y están
comprendidas dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado5.
4
Sentencias de 17 de mayo de 1990 (TJCE 1990,
158), Barber, C-262/88, Rec. pg. I-1889, apartado 22;
Beune ( TJCE 1994, 166), antes citada, apartado 44, y de
25 de mayo de 2000 (TJCE 2000, 113), Podesta, C50/99, Rec. pg. I-4039, apartado 24.
5
(En este sentido, véanse, en particular, las sentencias de 13 de mayo de 1986 [TJCE 1986, 83], Bilka,
170/84, Rec. pg. 1607, apartado 22; Barber [TJCE 1994,
166], antes citada, apartado 28; Beune [TJCE 1994,
228
El Tribunal de Justicia subraya que el régimen de pensiones controvertido en el procedimiento principal está directamente establecido por la ley. Aunque semejante observación
probablemente da un indicio de que las prestaciones abonadas por dicho régimen son prestaciones de Seguridad Social6, no basta por sí
sola para excluir dicho régimen del ámbito de
aplicación del artículo 119 del Tratado7.
Lo mismo cabe señalar en relación con la
alegación del Gobierno finlandés según la
cual el carácter general y obligatorio del régimen de pensiones controvertido en el procedimiento principal no tiene un carácter de régimen profesional o complementario. En efecto,
el hecho de que un régimen particular de pensiones como el establecido por la Ley para los
funcionarios y demás personal contratado
por el Estado se integre en un marco legal
general y armonizado de regímenes de pensiones que tienen por objeto, en particular,
garantizar que los cambios en la relación
laboral no causen rupturas en la fijación de
los derechos a pensión, no basta para excluir
del ámbito de aplicación del artículo 119 del
Tratado las pensiones abonadas en virtud de
tal régimen. Además, la aplicabilidad de esta
disposición a las pensiones no queda en absoluto supeditada al requisito de que la pensión
sea una pensión complementaria respecto a
las pensiones abonadas por un régimen legal
de Seguridad Social8.
Por lo que se refiere a las formas de financiación y de gestión de un régimen de pensio166], antes citada, apartado 46; de 10 de febrero de
2000 [TJCE 2000, 21], Deutsche Telekom, asuntos acumulados C-234/96 y C-235/96, Rec. pg. I-799, apartado
32, y Podesta, antes citada, apartado 25).
6
Véanse, en particular, las sentencias de 25 de
mayo de 1971, Defrenne, 80/70, Rec. pg. 445, apartados 7 y 8, y de 6 de octubre de 1993 (TJCE 1993, 147),
Ten Oever, C-109/91, Rec. pg. I-4879, apartado 9.
7
Véase, en particular, la sentencia Beune, antes
citada, apartado 26.
8
Sentencias Beune, (TJCE 1994, 166), antes citada,
apartado 37, y de 29 de noviembre de 2001 [TJCE 2001,
336], Griesmar, C-366/99, Rec. pg. I-9383, apartado 37)
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MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
nes como el creado por la Ley nacional, de la
jurisprudencia se deduce que tampoco constituyen un elemento decisivo para apreciar si
dicho régimen está comprendido en el ámbito
de aplicación del artículo 119 del Tratado9.
En efecto, el Tribunal de Justicia precisó en el
apartado 43 de la sentencia Beune, antes
citada, como señala el apartado 28 de la sentencia Griesmar, antes citada, que, entre los
criterios que había tenido en cuenta según las
situaciones que se le habían sometido para
calificar un régimen de pensiones, sólo el criterio consistente en determinar que la pensión se abona al trabajador en razón de la
relación de trabajo entre el interesado y su
antiguo empresario, es decir, el criterio del
empleo, extraído del propio tenor del artículo
119, puede tener carácter decisivo.
Por lo tanto, para apreciar si una pensión
de jubilación está comprendida en el ámbito
de aplicación del artículo 119 del Tratado, la
jurisprudencia ha tenido en cuenta como criterio determinante la existencia de un vínculo entre la relación de trabajo y la prestación
de jubilación, sin que se haya considerado
que los elementos estructurales de un sistema de prestaciones de pensión cumplan una
función decisiva. El hecho de que el régimen
de pensiones establecido por la Ley forme
parte de un sistema armonizado de modo que
la pensión global que percibe un asegurado
refleja el trabajo efectuado durante toda su
carrera, con independencia del trabajo y del
sector de actividad de que se trate, y la circunstancia de que este régimen ha sido notificado como régimen comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 no
pueden excluir por sí solos la aplicación del
artículo 119 del Tratado, al estar la pensión
vinculada a la relación laboral y, en consecuencia, al ser pagada por el Estado en su
condición de empleador. No obstante, el tribunal matiza que este criterio no puede tener
9
Tratado (LCEur 1986, 8) (sentencias Beune [TJCE
1994, 166], antes citada, apartado 38, y Griesmar [TJCE
2001, 336], apartado 37).
carácter exclusivo, ya que las pensiones abonadas por regímenes legales de Seguridad
Social pueden tener en cuenta, total o parcialmente, la retribución de la actividad10.
No obstante, las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética, o las razones de carácter presupuestario
que influyeron o pudieron influir en que el
legislador nacional estableciese un régimen
como el del procedimiento principal, no pueden prevalecer si la pensión sólo afecta a una
categoría particular de trabajadores, si está
directamente en función de los años de servicio cumplidos y si su cuantía se calcula
basándose en el último sueldo del funcionario. En ese caso, la pensión abonada por el
empleador público es perfectamente comparable a la que abonaría un empresario privado a sus antiguos trabajadores11. En consecuencia, el tribunal entiende que procede
examinar si una pensión como la abonada
con arreglo a la Ley cumple estos tres criterios.
A este respecto, señala, en primer lugar,
que ya declaró12 que los funcionarios que disfrutan de un régimen de pensión como el controvertido en el asunto principal deben considerarse una categoría particular de trabajadores. Estos sólo se distinguen de los trabajadores de una empresa o un grupo de empresas, una rama económica o un sector profesional o interprofesional, por las características
propias que rigen su relación de trabajo con el
Estado, con otras entidades o empleadores
públicos. Si bien el régimen de jubilación
establecido por la Ley fue creado para todos
los empleados del Estado, hay que precisar
que el acceso a las prestaciones de pensión
que prevé está vinculado a límites de edad
específicamente fijados para determinadas
Sentencias Beune [TJCE 1994, 166], antes citada,
apartado 44, y Griesmar [TJCE 2001, 336], apartado 29.
11
Sentencias Beune [TJCE 1994, 166], antes citada,
apartado 45, y Griesmar [TJCE 2001, 336], apartado 30.
12
En el apartado 31 de la sentencia Griesmar (TJCE
2001, 336.
10
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JURISPRUDENCIA
categorías de funcionarios, como los empleados de las fuerzas armadas, y que difieren de
los límites de edad del régimen general de
jubilación establecido por dicha Ley. Si el
Tribunal de Justicia ha considerado que el
grupo que incluye a todos los funcionarios
debe ser considerado una categoría particular de trabajadores, a fortiori lo mismo ocurre
con el grupo de empleados de las fuerzas
armadas finlandesas, que se distinguen de
los demás empleados del Estado.
En segundo lugar, por lo que se refiere al
criterio según el cual la pensión debe estar
directamente en función de los años de servicio cumplidos, el Tribunal de Justicia señala,
en primer lugar, que una persona sólo tiene
derecho a una pensión con arreglo a la Ley si
está vinculada al Estado como funcionario o
como trabajador por cuenta ajena. A continuación, en el caso de autos el límite de edad
a partir del cual el funcionario ha de cesar en
sus funciones, que da derecho a las prestaciones de pensión, está directamente en función
de los años de servicio cumplidos. Por último,
la cuantía de la pensión abonada con arreglo
a dicha Ley se determina por la duración de
la actividad del trabajador.
En tercer lugar, en cuanto al importe de
las prestaciones, hay que subrayar que las
pensiones abonadas con arreglo a la Ley se
calculan sobre la base del valor medio de la
retribución percibida durante un período
limitado a los años inmediatamente anteriores a la jubilación. Esta base de cálculo responde sustancialmente al criterio aplicado
por el Tribunal de Justicia en las sentencias
Beune y Griesmar, antes citadas, según el
cual el importe de la pensión se calcula
sobre la base del último sueldo del funcionario.
De lo anterior se deduce que una pensión
abonada en virtud de un régimen como el
establecido por la Ley cumple los tres criterios que caracterizan la relación de trabajo
que, en las sentencias mencionadas, el Tribunal de Justicia consideró determinantes a los
230
efectos de la calificación, a la luz del artículo
119 del Tratado, de las prestaciones concedidas en virtud de un régimen de pensiones de
funcionarios. Además, el tribunal recuerda
que el artículo 119 del Tratado prohíbe toda
discriminación en materia de retribución
entre trabajadores masculinos y trabajadoras femeninas, cualquiera que sea el mecanismo que determine esta desigualdad. Por lo
tanto, la fijación de un requisito de edad, distinto según el sexo para el acceso a las pensiones pagadas en relación con el trabajo para
trabajadores que se encuentren en situaciones idénticas o comparables es contraria a
dicha disposición del Tratado13.
Asimismo, dado que los hechos del litigio
principal se refieren a períodos de empleo
situados tanto antes como después de la
adhesión de la República de Finlandia al
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
y a la Unión Europea, procede observar que el
principio de igualdad de retribución entre
hombres y mujeres por un mismo trabajo se
aplica al citado Estado miembro desde el 1 de
enero de 1994 en virtud del artículo 69 de
dicho Acuerdo. Con arreglo al artículo 6 de
éste, el mencionado artículo 69, por lo que se
refiere a su aplicabilidad en el tiempo a un
régimen de pensiones como el controvertido
en el asunto principal, debe interpretarse a la
luz de la sentencia Barber, antes citada. De lo
anterior resulta que, por lo que atañe a la
República de Finlandia, el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres
no puede ser invocado para las pensiones
correspondientes a períodos de trabajo anteriores al 1 de enero de 1994.
Habida cuenta de todas las consideraciones antes expuestas, el tribunal responde a la
cuestión estimando que una pensión como la
abonada en virtud de la Ley está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119
del Tratado.
13
Véase, en este sentido, la sentencia Barber [TJCE
1990, 158], antes citada, apartado 32.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
2.3 Discriminación por razón de sexo
en las condiciones de trabajo:
Guarderías subvencionadas para
los hijos de las funcionarias
En cuanto a la aplicación del principio de
igualdad y no discriminación en el acceso al
empleo y en las condiciones de trabajo es
interesante la sentencia del pleno del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 2002, en el
Asunto C-476/99. El origen de esta sentencia
del Tribunal es una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Dicha cuestión se suscitó en el marco de
un litigio entre el señor Lommers y el Ministerio de Agricultura, del Patrimonio natural
y Pesca holandés; en lo sucesivo, «Ministerio
de Agricultura», en relación con la negativa
de éste de aceptar al hijo del señor Lommers
en el sistema de guarderías que subvenciona,
basándose en que dicho servicio está reservado, en principio, únicamente a las funcionarias del referido Ministerio.
En efecto, el señor Lommers solicitó al
Ministerio de Agricultura que reservara una
plaza de guardería para su hijo que iba a
nacer, pero le fue denegada su solicitud debido a que los hijos de los funcionarios únicamente podían acceder a los servicios de guardería controvertidos en el asunto principal en
caso de urgencia. El señor Lommers presentó
una reclamación contra la decisión denegatoria ante el Ministerio de Agricultura y ese
mismo día solicitó el dictamen de la comisión
igualdad de trato sobre la compatibilidad de
la postura del referido Ministerio con la
WGB, que es la norma nacional que adapta al
derecho interno holandés la Directiva sobre
igualdad de trato.
En un escrito dirigido a la comisión «igualdad de trato», el Ministerio de Agricultura
señalaba, en particular, que la distinción por
razón de sexo efectuada en la circular obedecía a la voluntad del Ministerio de paliar la
situación de infrarrepresentación de funcionarias entre su personal. A este respecto, el
Ministerio de Agricultura señaló que en fecha
31 de diciembre de 1994, de un total de 11.251
empleados, únicamente 2.792 eran mujeres y
que, además, éstas estaban poco representadas en los grados superiores.
La comisión «igualdad de trato» consideró
que el Ministerio de Agricultura no había
infringido la norma nacional. Al considerar
que era notorio que las mujeres renuncian
más a menudo que los hombres a ejercer, o
seguir ejerciendo, una profesión por razones
relacionadas con la guarda de sus hijos y que
podía considerarse razonablemente que la
insuficiencia manifiesta de guarderías tenía
una importancia determinante en la renuncia de las mujeres a su empleo, dicha comisión estimó que la circular estaba justificada
atendido el objetivo que persigue de reducir
las dimisiones del personal femenino y que
era proporcionada respecto a dicha finalidad. Según esta comisión, la circular debía
señalar más claramente, no obstante, el
hecho de que un funcionario que educase
sólo a sus hijos podía beneficiarse en virtud
de la «urgencia» del acceso a las plazas de
guardería. Además, la referida comisión consideraba que la conformidad con la WGB no
podía considerarse definitiva y que sería
necesario realizar evaluaciones regularmente con el objeto de comprobar que la medida
de que se trata sigue siendo adecuada. Pues
bien, ante la reclamación del funcionario
frente al dictamen de la comisión de igualdad de trato, el tribunal nacional dirige al
Tribunal de Justicia la siguiente cuestión
prejudicial:
Se trata de saber si el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
62
231
JURISPRUDENCIA
trabajo, se opone a una normativa establecida por un empleador que reserva exclusivamente a las trabajadoras las plazas de guardería subvencionadas por él, de las que un
trabajador únicamente puede disfrutar si se
encuentra en una situación de urgencia cuya
apreciación corresponde al empleador.
El Tribunal de Justicia, con carácter preliminar, recuerda que desde el momento en
que una norma se ha dictado para adaptar el
Derecho nacional al comunitario, en este caso
a la Directiva ya citada, según jurisprudencia
reiterada, al aplicar el Derecho nacional y,
particularmente, las disposiciones de una ley
nacional especialmente promulgada para ejecutar una directiva el órgano jurisdiccional
nacional debe interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de esa
directiva. El Tribunal de Justicia estima
también que el principio de igualdad de trato
establecido por la mencionada Directiva tiene
alcance general y que ésta se aplica a las relaciones de empleo del sector público14.
Por lo que se refiere a la medida controvertida en el litigio principal, es necesario destacar, en primer lugar, como lo ha hecho el
órgano jurisdiccional nacional remitente, que
la puesta a disposición por el empleador de
plazas de guardería en favor de los trabajadores en el lugar de trabajo o fuera de éste debe
considerarse como una «condición de trabajo»
en el sentido de la Directiva. En contra de la
tesis defendida por la Comisión durante la
vista, no se puede descartar la referida calificación en favor de la de «remuneración» por la
sencilla razón de que, como sucede en el litigio principal, el coste de las mencionadas plazas de guardería lo soporta parcialmente el
empleador.
En efecto, procede recordar a este respecto
que el Tribunal de Justicia ha manifestado ya
Véanse, en particular, las sentencias de 26 de octubre de 1999 [TJCE 1999, 250], Sirdar, C-273/97, Rec. pg.
I-7403, apartado 18, y de 11 de enero de 2000 [TJCE
2000, 2], Kreil, C-285/98, Rec. pg. I-69, apartado 18.
14
232
anteriormente, que el hecho de que la determinación de ciertas condiciones de empleo
pueda tener consecuencias pecuniarias no es
razón suficiente para incluir tales condiciones en el ámbito de aplicación del artículo 119
del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del
Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 a 143 CE), disposición que está
basada en la estrecha relación existente
entre la naturaleza de la prestación laboral y
la cuantía de la retribución15. Además, como
acertadamente señala el Abogado General en
el punto 48 de sus conclusiones, una medida
como la controvertida en el litigio principal
tiene, ante todo, un carácter práctico. En
efecto, la puesta a disposición de plazas de
guardería permite que el trabajador no tenga
que afrontar las incertidumbres y las dificultades que caracterizan la búsqueda de una
guardería para su hijo que resulte al mismo
tiempo adecuada y asequible. Así pues, una
medida de esta índole tiene como objeto y
como efecto principales, particularmente en
un contexto caracterizado por una oferta
insuficiente de plazas de guardería, facilitar
el ejercicio de la actividad profesional de los
trabajadores afectados.
En segundo lugar, procede considerar que
una disposición en virtud de la cual un
empleador reserva a las trabajadoras las plazas de guardería que pone a disposición de su
personal, salvo en casos de urgencia que le
corresponde apreciar a él, efectúa claramente
una distinción de trato basada en el sexo en el
sentido de los artículos 2, apartado 1, y 5,
apartado 1, de la Directiva. Al darse la circunstancia de que ambos ejercen un empleo,
las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de
hijos de corta edad, son efectivamente comparables en cuanto a la necesidad en que se pueden encontrar de tener acceso a una guarde-
Véanse las sentencias de 15 de junio de 1978,
Defrenne III, 149/77, Rec. pg. 1365, apartado 21, y de
30 de marzo de 2000 [TJCE 2000, 59], Jämo, C-236/98,
Rec. pg. I-2189, apartado 59.
15
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
62
MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
ría16. Por lo tanto, procede averiguar, en tercer lugar, si el artículo 2, apartado 4, de la
Directiva admite una medida como la que es
objeto del litigio principal.
A este respecto, el tribunal señala que se
desprende de su jurisprudencia reiterada,
que dicha disposición tiene como finalidad
precisa y limitada autorizar medidas que,
aunque sean discriminatorias en apariencia,
están destinadas efectivamente a eliminar o
a reducir las desigualdades de hecho que
pudieran existir en la realidad de la vida
social. La referida disposición autoriza medidas nacionales en el ámbito del acceso al
empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están
destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una
carrera profesional en pie de igualdad con los
hombres17. Más concretamente, el Tribunal
de Justicia ha estimado que el artículo 2,
apartados 1 y 4, de la Directiva no se opone a
una normativa nacional relativa a la función
pública que reserve a las mujeres al menos la
mitad de las plazas de formación en aquellas
profesiones que requieran una formación
especializada en las que las mujeres estén
infrarrepresentadas y respecto de las cuales
el Estado no ejerza un monopolio de formación. Después de destacar que una normativa
de esa índole se inserta en el marco de un concepto restringido de igualdad de oportunidades, en la medida en que lo que se reserva a
las mujeres no son puestos de trabajo, sino
plazas de formación profesional para obtener
Véanse, en este sentido, la sentencia de 25 de
octubre de 1988 [TJCE 1989, 75], Comisión/Francia,
312/86, Rec. pg. 6315, apartado 14, y, por analogía, por
lo que se refiere a la situación de las trabajadoras y los
trabajadores que asumen la educación de sus hijos, la
sentencia de 29 de noviembre de 2001 [TJCE 2001,
336], Griesmar, C-366/99, apartado 56.
17
Sentencias Kalanke [TJCE 1995, 172], antes citada, apartados 18 y 19; Marschall [TJCE 1997, 236], antes
citada, apartados 26 y 27, y de 28 de marzo de 2000
[TJCE 2000, 56], Badeck y otros, C-158/97, Rec. pg. I1875, apartado 19.
16
una cualificación con miras a un acceso posterior a puestos cualificados en la función
pública, y que se limita, por tanto, a mejorar
las oportunidades de las candidatas femeninas en el sector público, el Tribunal de Justicia consideró que dicha medida forma parte
de las destinadas a eliminar las causas de
que las oportunidades de acceso al trabajo y
de desarrollo profesional otorgadas a la
mujer sean menores y que tienen la finalidad
de mejorar la capacidad de la mujer de competir en el mercado de trabajo y desarrollar
una carrera profesional en pie de igualdad
con los hombres18.
Alega el Gobierno neerlandés en sus observaciones, que consideraciones similares permiten afirmar que una medida como la controvertida en el litigio principal –que, por
otra parte, es conforme a las directrices que
resultan de los apartados 1, 3, 4 y 8 de la
Recomendación 84/635, no infringe el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva.
Así las cosas, el Tribunal de Justicia
comienza diciendo en primer lugar, que de la
resolución de remisión, de los autos del litigio
principal y de las alegaciones efectuadas en
la vista ante el Tribunal de Justicia se desprende que en el momento en que se adoptó la
circular y en el de los hechos que originaron el
litigio principal, la situación del personal en
el Ministerio de Agricultura se caracterizaba
por la considerable infrarrepresentación de
las mujeres, tanto por lo que respecta a su
número como a su presencia en los puestos de
grado superior.
En segundo lugar, destaca que, como
observó la comisión «igualdad de trato» en su
referido dictamen, la insuficiencia manifiesta
de guarderías adecuadas y asequibles para
los hijos puede inducir en particular a las trabajadoras a renunciar a su empleo19.
Sentencia Badeck y otros[TJCE 2000, 56], antes
citada, apartados 52 a 55.
19
Véase asimismo a este respecto, los considerandos noveno y décimo de la Recomendación 92/241/CEE
18
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
62
233
JURISPRUDENCIA
Por todo ello, una medida como la controvertida en el litigio principal, que se inserta
en el marco de un concepto restringido de
igualdad de oportunidades, en la medida en
que lo que se reserva a las mujeres no son
puestos de trabajo, sino el disfrute de ciertas
condiciones de trabajo destinadas a facilitar
la continuación y el progreso en su carrera
profesional, pertenece, en principio, a la categoría de aquellas que tienden a eliminar las
causas de que las mujeres tengan menos
oportunidades de acceder a un empleo y de
desarrollar una carrera profesional y que tienen la finalidad de mejorar la capacidad de la
mujer para competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie
de igualdad con los hombres.
Pero también ha de tenerse en cuenta que
al determinar el alcance de cualquier excepción a un derecho fundamental, como el de
igualdad de trato entre hombres y mujeres
consagrado por la Directiva, es necesario respetar el principio de proporcionalidad que
exige que las excepciones no sobrepasen los
límites de lo adecuado y necesario para conseguir el objetivo propuesto y ello exige conciliar, en la medida de lo posible, el principio de
igualdad de trato con las exigencias del objetivo perseguido de este modo20. En este sentido el Tribunal de Justicia debe proporcionar
al órgano jurisdiccional nacional todos los
elementos de interpretación relacionados con
el Derecho comunitario que puedan permitirle apreciar la compatibilidad de una medida
nacional con ese Derecho para dirimir el
asunto de que conozca.
En el presente asunto, el tribunal, contestando a determinadas preguntas que le son
formuladas por el tribunal nacional, llega a la
del Consejo, de 31 de marzo de 1992 [LCEur 1992,
1427], sobre el cuidado de los niños y de las niñas; DOL
123, pg. 16.
20
Sentencias, antes citadas, Johnston [TJCE 1986,
86], apartado 38; Sirdar [TJCE 1999, 250], apartado 26,
y Kreil, apartado 23.
234
conclusión de que no se trata de una medida
desproporcionada y eso a pesar de que una
medida como la controvertida en el litigio
principal, que pretende abolir una desigualdad de hecho podría, sin embargo, contribuir
del mismo modo a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la
mujer.
No obstante, en el presente asunto es necesario tener en cuenta la circunstancia de que
en el contexto de una oferta insuficiente,
como ha quedado señalado anteriormente, el
número de plazas de guardería disponibles
en virtud de la medida controvertida en el
litigio principal es, en sí mismo, limitado y
que existen listas de espera para las funcionarias del Ministerio de Agricultura, de modo
que ni siquiera estas últimas están seguras
de poder obtener una plaza, además, una
medida como esta no produce, en modo alguno, el efecto de privar por completo a los trabajadores afectados del acceso a plazas de
guardería para sus hijos, ni, por lo demás, a
las trabajadoras que no hayan podido obtener
una plaza en el marco del sistema de guardería subvencionado por el Ministerio de Agricultura, puesto que dichas plazas siguen
siendo esencialmente accesibles en el mercado de los servicios correspondientes.
Asimismo, no se excluye totalmente a los
funcionarios masculinos, sino que se autoriza
al empleador para acceder a sus solicitudes
en el caso de urgencia, que le corresponde
apreciar a él. Un supuesto que estaría incluido en esos casos de urgencia sería el de los
funcionarios que educan solos a sus hijos porque en caso contrario, esto es, si se aprobase
una medida que excluyese a los funcionarios
masculinos que asumen solos la educación de
sus hijos de la posibilidad de acceder a un sistema de guardería subvencionado por su
empleador, se iría más allá de lo que autoriza
la excepción establecida en el artículo 2, apartado 4, de la Directiva, por menoscabar excesivamente el derecho individual a la igualdad
de trato que ésta garantiza. Por lo demás, el
argumento basado en el hecho de que las
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62
MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
mujeres tienden más fácilmente a interrumpir su carrera profesional para asumir la
guarda de sus hijos de corta edad, no tiene la
misma fuerza respecto de dichos funcionarios.
de los regímenes de Seguridad Social a los
trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de
sus familias que se desplazan dentro de la
Comunidad.
Por todos estos argumentos, el tribunal
considera que la medida controvertida no es
contraria al principio de proporcionalidad y
habida cuenta del conjunto de consideraciones precedentes, responde a la cuestión planteada que una normativa adoptada por un
Ministerio para remediar la considerable
infrarrepresentación de las mujeres entre su
personal y que, en un contexto caracterizado
por la insuficiencia manifiesta de guarderías
adecuadas y asequibles, reserva a las funcionarias las plazas de guardería que subvenciona y pone a disposición de su personal en
número limitado, mientras que los funcionarios únicamente pueden tener acceso a ellas
en casos de urgencia que corresponde apreciar al empleador, no es contraria a la Directiva. Todo ello siempre que la excepción establecida en favor de los funcionarios se interprete, en particular, en el sentido de que permite el acceso al sistema de guardería en las
mismas condiciones que las funcionarias a
aquellos funcionarios que asuman solos la
guarda de sus hijos.
La parte demandante en el procedimiento
principal posee la nacionalidad finlandesa
igual que el resto de su familia. Teniendo un
permiso parental pudo ocuparse del cuidado
de sus hijos en casa percibiendo el subsidio
por guarda de un hijo a domicilio. Durante un
periodo de casi un año, y como consecuencia
del desplazamiento de su marido a Alemania,
la demandante residió con sus hijos en el
domicilio de su marido en este país. Estando
en esta situación, la Caja Nacional de Pensiones de Finlandia dejó de abonarle el subsidio
citado alegando que de hecho sus hijos no
residían en Finlandia. El recurso interpuesto
por la demandante fue desestimado y se
interpone entonces recurso de apelación ante
la Comisión de recursos en materia de Seguridad Social. El organismo encargado de
resolver decide suspender el procedimiento y
plantear al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales.
3. SEGURIDAD SOCIAL
DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES
3.1. Prestaciones familiares: Derecho
al subsidio por guarda de hijo
La sentencia de TJCE de 7 de noviembre
de 2002, Asunto C-333/00, tiene por objeto
una petición dirigida al tribunal para obtener
por parte de un tribunal finlandés una decisión prejudicial sobre la interpretación del
Reglamento CEE nº 1408/71 del Consejo de
14 de junio de 197121, relativo a la aplicación
21
En su nueva versión actualizada por el Reglamento
(CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996.
Mediante su primera cuestión, el órgano
jurisdiccional remitente pide que se dilucide
si este subsidio por guarda de hijo a domicilio
puede considerarse como una prestación
familiar en el sentido del Reglamento. El
Gobierno finlandés sostiene que dicho subsidio no guarda relación con ninguna de las
contingencias que enumera el Reglamento
sino que se trata de una prestación de asistencia social que está excluida de su ámbito
de aplicación. Teniendo en cuenta que según
reiterada jurisprudencia, una prestación sólo
puede considerarse como una prestación de
Seguridad Social si se concede a los beneficiarios sobre la base de una situación legalmente definida al margen de cualquier apreciación individual de las necesidades personales, es preciso examinar si este subsidio controvertido por guarda de hijo a domicilio previsto por la legislación finlandesa cumple o no
con ese requisito.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
62
235
JURISPRUDENCIA
Y el tribunal declara que sí porque las disposiciones relativas a la concesión de dicho
subsidio confieren a los beneficiarios un derecho legalmente definido y la cantidad básica a
aquellos beneficiarios que cumplan con determinados criterios objetivos al margen de cualquier apreciación discrecional de las necesidades personales. La prestación que se comenta
está destinada a compensar las cargas familiares, en este caso, los gastos de custodia y de
educación y, de esa formar aligerar las cargas
financieras. Por consiguiente, al existir una
estrecha conexión entre las cargas familiares
y el subsidio controvertido el tribunal entiende que debe reputarse una prestación familiar
en el sentido del Reglamento comunitario.
Queda por ver lo referente al requisito de
residencia efectiva que oponía el organismo
finlandés para denegar la prestación. De conformidad con el Reglamento invocado, según
lo establecido en su artículo nº 14, un trabajador desplazado quedará sujeto a la legislación del Estado en el cual residan normalmente él y su familia, en este caso sería la
legislación finlandesa, siempre con la condición de que la duración del trabajo que se
haya de hacer desplazado no exceda de doce
meses. En concreto, para las prestaciones
familiares, el artículo 73 del Reglamento
establece que el trabajador tendrá derecho a
ellas para los miembros de su familia que
residan en otro Estado, en iguales condiciones que si residieran en su Estado de origen.
Como aclara el tribunal, la finalidad de
dicho art. 73 es la de impedir que un Estado
miembro puede hacer depender la concesión
de una prestación familiar de la residencia de
los miembros de su familia en el Estado que
la otorga, con ello se busca eliminar obstáculos que disuadan al trabajador comunitario
de ejercer su derecho a la libre circulación. En
consecuencia, el tribunal declara que la residencia efectiva del hijo como requisito para la
percepción de una prestación como la del subsidio por hijo a cargo, éste ha de entenderse
cumplido también cuando el hijo resida en el
territorio de otro Estado miembro.
236
3.2. El concepto de «periodos
de seguro» en el cálculo
y liquidación de las pensiones:
Toma en consideración
de los periodos de bonificación
para la determinación
de su cuantía
En la sentencia de 3 de octubre de 2002,
Asunto C-347/00, el tribunal conoce de la
interpretación y aplicación de los artículos 1 y
46 del Reglamento 1408/1971 del Consejo, de
14 de junio de 1971 relativo a la aplicación de
los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se
desplazan dentro de la Comunidad.
En este supuesto, el demandante, de
nacionalidad española trabajó en Alemania y
en España y a los 65 años de edad solicitó una
pensión de jubilación conforme a las legislaciones alemana y española. Como había cotizado 4.051 días en Alemania, se concedió en
dicho Estado una pensión de jubilación autónoma sin que hubiera que tener en cuenta los
periodos de seguro cumplidos de conformidad
con la legislación española y, por lo tanto sin
que se aplicaran las normas de totalización y
prorrateo contenidas en el art. 46 del Reglamento comunitario.
Sin embargo, para el nacimiento del derecho a una pensión española fue necesario totalizar los periodos de seguro cumplidos en Alemania y en España en su conjunto porque los
cumplidos en España no bastaban para cubrir
el periodo de carencia de quince años que exige la ley española. Los periodos de seguro cumplidos en España alcanzan los 5.344 y a ellos
deben añadirse 3.005 días en concepto de cotización ficticia que se computan en favor del
interesado por haber cotizado a una mutualidad laboral antes del 1 de enero de 1967, según
lo dispuesto en la legislación española.
Teniendo esto en cuenta, el INSS, aplicando el Reglamento comunitario, procedió al
cálculo de la cuantía teórica de la prestación
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62
MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
sumando los días de cotización real en España y en Alemania y añadiendo los 3.005 días
de cotización ficticia atribuidos al interesado
según lo visto, pero no tomó en consideración
el mencionado periodo de cotización ficticia
para el cálculo de la prestación prorrateada
con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento.
De este modo el coeficiente empleado resultó
ser menos elevado que el que habría sido utilizado si se hubiera tenido en cuenta el periodo de cotización ficticia a la hora de aplicar la
regla del prorrateo. Por ello, el trabajador
interpuso un recurso contra la decisión del
INSS y el órgano judicial encargado de la
resolución del litigio ante la necesidad de
interpretar el Reglamento comunitario, decidió suspender el procedimiento e interponer
sendas cuestiones prejudiciales.
La primera cuestión requiere del Tribunal
de Justicia dilucidar si dentro de los periodos
de seguro a los que se refiere el Reglamento
se pueden considerar incluidos periodos de
bonificación como los previstos en la legislación española que se atribuyen en el marco de
la liquidación de los derechos a pensión para
tener en cuenta derechos causados conforme
a regímenes anteriores de seguro de vejez, ya
derogados (en este caso, las mutualidades
laborales anteriores a 1967).
El tribunal recuerda a este respecto cómo,
los periodos de bonificación previstos en la
legislación española tienen por objeto salvaguardar en función de la edad del beneficiario
a 1 de enero de 1967 y de conformidad con
una escala, los derechos causados en virtud
de antiguos regímenes de pensión que, de
otro modo, se perderían para el trabajador. Y
a pesar de que dichos periodos no son tenidos
en cuenta para calcular el periodo de carencia
necesario para el nacimiento del derecho a
pensión, sí que se añaden a los periodos de
seguro real para el cálculo del importe de la
pensión.
En consecuencia, el tribunal sí considera
dichos periodos como periodos de seguro en el
sentido del art. 1 r) del Reglamento 1408/1971.
La segunda cuestión planteada gira en torno al cálculo del importe efectivo de la pensión y aquí el planteamiento de la cuestión
nos lleva a un delicado terreno pues en sus
argumentaciones, el gobierno del Estado
español considera que la equiparación como
periodos de seguro de los periodos de bonificación controvertidos, para calcular la pensión prorrateada española «puede suponer un
grave desequilibrio económico y transformar
el régimen de Seguridad Social español en un
polo de atracción para quienes busquen obtener un notable aumento de su pensión».
Aparte de la anterior consideración, el INSS
y el gobierno español observan que los periodos de bonificación no pueden situarse cronológicamente y que, puesto que se añaden a los
periodos de seguro real en el momento en el
que se causa el derecho a pensión, deben ser
considerados posteriores a la fecha del hecho
causante.
Incluso se apela a la doctrina anterior contenida en la sentencia de 26 de junio de 1980,
caso Menzies en la que el tribunal declaró que
el periodo complementario que la legislación
de un Estado miembro añade a los periodos
de seguro cumplidos antes del hecho causante con el fin de incrementar la prestación concedida en caso de invalidez o de muerte prematura del asegurado, debe tenerse en cuenta para calcular la cuantía teórica contemplada en el art. 46.2 b) del Reglamento pero no
para calcular el importe efectivo.
Sin embargo, ninguna de las anteriores
consideraciones es tenida en cuenta por el tribunal puesto que el reconocimiento de periodos de bonificación como el que se examina en
este caso, son considerados periodos de seguro y tienen por objeto salvaguardar derechos
causados en virtud de antiguos regímenes de
seguro de vejez. En consecuencia, dichos
periodos son necesariamente anteriores al
cumplimiento de la edad de jubilación y el
hecho de que no se atribuyan hasta el
momento en que se liquidan los derechos a
pensión no contradice este análisis, afirma el
tribunal en su sentencia, porque lo mismo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
62
237
JURISPRUDENCIA
sucede con cualquier periodo de seguro real
que se tenga en cuenta en el cálculo de la
cuantía teórica y del importe efectivo.
Por último, el hecho de que los periodos de
bonificación controvertidos no puedan ser
situados cronológicamente pudiendo incluso
quedar superpuestos a los periodos de seguro
cumplidos con arreglo a la legislación de otro
estado miembro, no puede impedir que sean
tomados en consideración para calcular la
pensión. Así, el Reglamento 574/1972 del
Consejo, de 21 de marzo de 1972 que establece las modalidades de aplicación del Reglamento 1408/1971, prevé que cuando no se
puede determinar en qué época se han
cubierto periodos de seguro o de residencia
conforme a la legislación de un Estado miembro, se da por supuesto que esos periodos no
se superponen a los periodos de seguro o de
residencia cubiertos bajo la legislación de
otro estado miembro y se tienen en cuenta en
la medida en que sea útil computarlos.
Por todo ello, el tribunal considera que los
periodos de bonificación reconocidos por la
legislación nacional que sean anteriores al
hecho causante deben incluirse no sólo en el
cálculo de la cuantía teórica de la prestación
sino también en el cálculo del importe efectivo
de la prestación. En caso de no hacerse así, el
tribunal recuerda que se estaría perjudicando
a trabajadores como el demandante que ha
ejercido su derecho a la libre circulación y que
para la liquidación de sus derechos a pensión,
ha de ver totalizados periodos de seguro cumplidos en dos o más estados miembros. El interesado quedaría privado de la bonificación
que le correspondería de haber realizado toda
su carrera al amparo de la legislación de un
Estado miembro competente en cuyo caso se
hubiera aplicado el incremento de coeficiente
utilizado para el cálculo de su pensión.
Tampoco es atendida la solicitud del
gobierno español en el sentido de limitar los
efectos en el tiempo de la sentencia de manera que la doctrina en ella contenida no tenga
efectos retroactivos para evitar un grave per-
238
juicio económico al régimen de seguridad
social nacional. El tribunal deniega tal petición argumentando la existencia desde el año
199222, de doctrina judicial ya citada que no
contenía limitaciones en el tiempo y que contenía la interpretación de los artículos controvertidos del Reglamento comunitario en el
mismo sentido que la presente sentencia.
Esto es, existe en palabras del tribunal «una
antigua y reiterada jurisprudencia».
4. RELACIONES LABORALES
Y DE EMPLEO
4.1. Protección de los trabajadores
por insolvencia del empresario:
Reconocimiento de salarios
de tramitación acordados
en acto de conciliación
En materia de política social, concretamente en cuestiones referidas a la protección
de los trabajadores en caso de insolvencia del
empresario, la Sentencia de TJCE de 12 de
diciembre de 2002, Asunto C-442/2000 analiza el ámbito de aplicación de la Directiva
80/987/CEE, con el objeto de saber si están
comprendidos en ella los créditos de los salarios de tramitación reconocidos, tanto por
una resolución judicial, como los acordados
mediante acto de conciliación. En su sentencia el tribunal, habida cuenta de la obligación
de abonarlos por la institución de garantía
correspondiente, declara el efecto directo de
la norma y se detiene sobre el concepto de
retribución que en esta directiva se mantiene
(art. 2.2). Como resultado de todo ello, el tribunal considera como efectos de la aplicación
de la normativa comunitaria, la obligación de
dejar de aplicar una normativa nacional que
establece que los salarios que deben ser abonados por la institución de garantía son únicamente los salarios de tramitación reconocidos por una resolución judicial y no los acordados mediante acto de conciliación.
22
Sentencia Di Prinzio (TJCE 1992, 29).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
4.2. Mantenimiento de los derechos
de los trabajadores en supuestos
de transmisión de empresas
4.2.1. Derecho del trabajador al pago
anticipado de una pensión
La STJCE dictada por el Pleno el 4 de
junio de 2002, en el Asunto C-164/00, responde al planteamiento de dos cuestiones prejudiciales por parte de la Corte de Justicia de
Inglaterra y Gales sobre la interpretación del
artículo 3 de la Directiva 77/187/CEE del
Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de
los derechos de los trabajadores en caso de
traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad.
Dichas cuestiones se suscitaron en el marco de un litigio entre la señora Beckmann y su
antiguo empresario, Dynamco Whicheloe
Macfarlane Ltd. (en lo sucesivo, «DWM»), en
relación con una pensión de jubilación anticipada y otras prestaciones que, según la señora Beckmann, se le adeudaban como consecuencia de su despido por causas económicas
y que la empresa se negaba a abonarle. La
señora Beckmann considera que tiene derecho a tales prestaciones en su condición de
antigua empleada del National Health Service (Servicio nacional de salud; en lo sucesivo,
«NHS»), cuya empresa o centro de actividad
se había transmitido, en el sentido de la
Directiva, a DWM.
La señora Beckmann trabajó en el NHS
para la North West Regional Health Authority (en lo sucesivo, «NWRHA»), con sujeción
a las condiciones de empleo del GWC23. Coti-
23
El sistema de los Whitley Councils es un sistema
de determinación de las condiciones de empleo en el
sector público a través de negociaciones paritarias entre
los empleadores y los trabajadores. El artículo 45 de las
General Whitley Councils Conditions of Service (en lo
sucesivo, «condiciones de empleo del GWC») reproduce las disposiciones de acuerdos que prevén el pago de
zaba al plan de pensiones del NHS. El 1 de
junio de 1995, la entidad para la que trabajaba fue objeto de una transmisión, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva y
de las TUPE, a DWM. La señora Beckmann
siguió trabajando para DWM hasta que, el 6
de mayo de 1997, fue despedida por causas
económicas.
Con motivo del despido, DWM pagó a la
señora Beckmann indemnizaciones por despido a tanto alzado, calculadas de conformidad
con el artículo 45 de las condiciones de empleo
del GWC, sin ninguna reducción correspondiente a prestaciones derivadas del artículo
46 de dichas condiciones. A pesar de que la
señora Beckmann reunía los requisitos exigidos por esta última disposición, ya que tenía
50 años y estaba afiliada desde hacía más de 5
años al plan de pensiones del NHS, no recibió
ninguna prestación con arreglo a ella.
La señora Beckmann ejercitó una acción
judicial para que se confirmara su derecho a
tales prestaciones y para obtener una resolución que obligara a DWM a pagarlas. En
estas circunstancias, el tribunal nacional
indemnizaciones por despido a tanto alzado para los
empleados de las diferentes estructuras del NHS cuando
son despedidos por causas económicas. En tal caso, las
indemnizaciones por despido son abonadas por el
empresario. El artículo 46 de las condiciones de empleo
del GWC reproduce, por su parte, las estipulaciones del
collective agreement on Premature Payment of Superannuation and Compensation Benefits (convenio
colectivo relativo al pago anticipado de prestaciones de
jubilación e indemnizaciones), celebrado entre los diferentes empleadores del NHS y los sindicatos reconocidos. Dicho artículo prevé, para los trabajadores de edades comprendidas entre 50 años y la edad de jubilación
y que hayan estado afiliados al menos 5 años al «NHS
Superannuation Scheme» (régimen de jubilación del
NHS), una jubilación anticipada con concesión inmediata de la pensión y de las indemnizaciones compensatorias en tres casos, a saber, el despido por causas económicas, la jubilación en interés de la eficacia del servicio y la jubilación anticipada por motivos de reorganización. Además, en favor de estos trabajadores se prevé un
aumento del número de anualidades tomadas en consideración.
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239
JURISPRUDENCIA
planteó al Tribunal de Justicia las dos cuestiones prejudiciales siguientes: Primero, se
trata de saber si a efectos del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 77/187/CEE el derecho
del trabajador al pago anticipado de una pensión y de una prima de jubilación a tanto
alzado y/o a la asignación anual y a la indemnización a tanto alzado constituye un derecho
a prestaciones de jubilación, de invalidez o
para los supervivientes.
En caso de respuesta negativa a esta primera cuestión, se pregunta al tribunal si
existe una obligación del cedente resultante
del contrato de trabajo, de la relación laboral
o del convenio colectivo en el sentido del artículo 3, apartados 1 y/o 2, que se transfiere
como consecuencia de la transmisión de la
empresa y que tiene por efecto que el cesionario sea responsable del pago de dichas prestaciones al trabajador en caso de despido.
Sobre la primera cuestión, el tribunal estima que las prestaciones de jubilación anticipada, así como prestaciones destinadas a
mejorar las condiciones de dicha jubilación,
abonadas en caso de despido a trabajadores
que han alcanzado determinada edad, como
aquellas de que se trata en el litigio principal,
no constituyen prestaciones de jubilación, de
invalidez o para los supervivientes con arreglo a regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales a las
que se refiere el artículo 3, apartado 3, de la
Directiva. Mediante su segunda cuestión, el
órgano jurisdiccional remitente pretende fundamentalmente que se dilucide, en la medida
en que prestaciones como aquellas de las que
se trata en el litigio principal no estén cubiertas por la excepción prevista en el artículo 3,
apartado 3, de la Directiva, si las obligaciones
aplicables en caso de despido de un trabajador como consecuencia de un contrato de trabajo, de una relación laboral o de un convenio
colectivo que incumben al cedente frente a
dicho trabajador se transfieren al cesionario
en las condiciones y con los límites previstos
en el artículo 3 de la Directiva, aun cuando
tales obligaciones tengan su origen en actos
240
de la autoridad pública o se ejecuten mediante actos de este tipo siguiendo un procedimiento práctico como el adoptado para las
prestaciones de que se trata en el litigio principal.
La señora Beckmann, apoyada en su razonamiento por el Gobierno del Reino Unido y
por la Comisión, afirma que el derecho a las
prestaciones de que se trata en el litigio principal resultaba de su contrato de trabajo o de
su relación laboral con el NHS y que en su
contrato estaba expresamente previsto que
podría acogerse a lo dispuesto en el artículo
46 de las condiciones de empleo del GWC.
Además, puesto que este artículo resulta de
un convenio colectivo, la obligación correspondiente a dicho derecho se transfirió al
cesionario, no sólo conforme al apartado 1 del
artículo 3 de la Directiva, sino también con
arreglo a su apartado 2.
El artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva dispone que el cesionario se subroga en los
derechos y obligaciones resultantes del contrato de trabajo o de la relación laboral existente entre el trabajador y el cedente en la
fecha de la transmisión de la empresa y queda obligado por las condiciones de trabajo
pactadas mediante convenio colectivo, en la
misma medida en que éste las previó para el
cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo o de la entrada
en vigor o de aplicación de otro convenio
colectivo, sin perjuicio de que el Estado
miembro de que se trate haya limitado el
período de mantenimiento de tales condiciones de trabajo, de conformidad con el artículo
3, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva.
Pues bien, el tribunal entiende que, aparte
de las excepciones resultantes del artículo 3,
apartado 3, de la Directiva por lo que respecta a las prestaciones de jubilación, de invalidez o para los supervivientes que en él se contemplan, la norma no prevé ninguna excepción a tales reglas y la existencia de esta cláusula específica lleva a la conclusión de que el
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MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
artículo 3, apartados 1 y 2, comprende la totalidad de los derechos de los trabajadores que
en él se mencionan y que no están cubiertos
por dichas excepciones24. En consecuencia, el
tribunal entiende que ni el hecho de que
determinados derechos u obligaciones resultantes del contrato de trabajo, de la relación
laboral o de un convenio colectivo que vincule
al cedente en las condiciones mencionadas
tengan su origen en actos de la autoridad
pública o hayan sido ejecutados mediante
actos de este tipo, ni el procedimiento práctico adoptado para esta ejecución, pueden
tener por efecto que dichos derechos u obligaciones no se transfieran al cesionario.
En el asunto que dio lugar al litigio principal, corresponde en su caso al órgano jurisdiccional remitente verificar si las prestaciones que solicita la señora Beckmann resultaban de su contrato de trabajo o de su relación
laboral con el empleador cedente en el
momento en que se produjo la transmisión o
de un convenio colectivo que vinculaba al
cedente y que vincularía también al cesionario en las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva para determinar si la señora Beckmann puede exigir de
DWM, en su condición de cesionario, el pago
de tales prestaciones.
Así pues, el tribunal responde a la segunda
cuestión que el artículo 3 de la Directiva debe
interpretarse en el sentido de que determinadas obligaciones aplicables en caso de despido
de un trabajador, resultantes de un contrato
de trabajo, de una relación laboral o de un convenio colectivo que vincule al cedente frente a
dicho trabajador, se transfieren al cesionario
en las condiciones y con los límites definidos
en este artículo, con independencia de que
tales obligaciones tengan su origen en actos
de la autoridad pública o se ejecuten mediante este tipo de actos y del procedimiento práctico adoptado para dicha ejecución.
24
Véase, en este sentido, la sentencia de 7 de febrero de 1985, Abels, 135/83, Rec. pg. 469, apartado 37.
4.2.2. Continuidad de las relaciones
laborales y sucesión de empresa
La STCE de 24 de enero de 2002, en el
Asunto C-51/00 trata de la delimitación del
ámbito de aplicación de la Directiva
77/187/CEE sobre transmisión de empresa
para saber si procede la inclusión dentro de él
de un supuesto en el que la operación entre
cedente y cesionario no va acompañada de la
transmisión de elementos materiales pero en
la que el nuevo empresario se hace cargo de
una parte de la plantilla del anterior. En la
sentencia, además, se determina la transmisión automática con el consiguiente efecto de
mantenimiento de los derechos de los trabajadores (art. 3.1) y se reconoce la facultad del
trabajador para negarse a la transmisión de
su contrato.
En concreto, el supuesto de hecho es el de
un empresario, Volkswagen que encarga la
limpieza de sus instalaciones industriales a
la empresa BMV que subcontrató la actividad
con su filial GMC. Finalizada la contrata,
Volkswagen contrata con otra empresa, Temco, que en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo se hace cargo de una parte del
personal del subcontratista. Cuatro trabajadores de GMC, la empresa que, inmediatamente antes había estado encargada de las
mismas prestaciones, como subcontratista de
BMV, demandan a Temco y a GMC por despido y obtienen sentencia estimatoria que
declara la existencia de transmisión de
empresa y declara que los trabajadores habían pasado de pleno derecho al servicio de
Temco. En el proceso de resolución del recurso interpuesto frente a esta sentencia, el tribunal decide suspender el procedimiento y
plantear al tribunal una decisión prejudicial
sobre la aplicación de la directiva sobre transmisión de empresas a un supuesto como éste.
Mediante su primera cuestión, el órgano
jurisdiccional remitente pide esencialmente
que se dilucide si este supuesto se encuentra
incluido dentro del ámbito de aplicación de la
Directiva, esto es, si ésta se aplica a una
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62
241
JURISPRUDENCIA
situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la
limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por
un subcontratista, resuelve dicho contrato y
celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un
segundo empresario, cuando la operación no
va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales,
entre el primer empresario o el subcontratista y el segundo empresario, pues dicho subcontratista despidió a casi todos sus trabajadores pero continúa existiendo y tratando de
realizar su objetivo social, haciéndose cargo
el segundo empresario, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del
personal despedido por el subcontratista.
Para la resolución de esta cuestión, hay
que tener en cuenta que la aplicación de la
Directiva está sujeta a tres requisitos: la
transmisión debe ocasionar un cambio de
empresario, debe referirse a una empresa, un
centro de actividad o una parte de un centro
de actividad y debe resultar de un contrato.
La cuestión planteada no se refiere al cambio
de empresario, pero conduce a examinar el
objeto de la transmisión y su carácter contractual.
Temco sostiene que, para que exista transmisión en el sentido de la Directiva, debe
transmitirse un conjunto de medios organizados de forma autónoma lo que no se da en este
caso en el que un arrendatario de servicios
resuelve un contrato de empresa y celebra
uno nuevo con otra empresa, procediendo así
a una transmisión de actividad sin transmisión de entidad económica. Sostiene además
que el mero hecho de hacerse cargo de una
parte del personal no basta para caracterizar
dicha transmisión, sobre todo cuando el mantenimiento del personal ha sido impuesto por
un convenio colectivo sectorial como es el caso.
A este respecto, es preciso señalar que la
Directiva pretende garantizar la continuidad
de las relaciones laborales que existen en el
242
marco de una entidad económica, independientemente de que cambie su propietario, de
modo que el criterio decisivo para determinar
la existencia de una transmisión en el sentido
de esta Directiva consiste en saber si la entidad de que se trate conserva su identidad25.
Así, el tribunal defiende que el concepto de
entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el
ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio26. Para determinar si
se reúnen los requisitos necesarios para la
transmisión de una entidad, han de tomarse
en consideración todas las circunstancias de
hecho características de la operación de que
se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la
transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los
trabajadores, el que se haya transmitido o no
la clientela, así como el grado de analogía de
las actividades ejercidas antes y después de
la transmisión y la duración de una eventual
suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos
parciales de la evaluación de conjunto que
debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente27.
El tribunal, recuerda en esta sentencia su
propia jurisprudencia dictada en supuestos
Véase, en particular, la sentencia de 18 de marzo
de 1986 [TJCE 1986, 65], Spijkers, 24/85, Rec. pg.
1119, apartado 11). En consecuencia, la transmisión
debe referirse a una entidad económica organizada de
forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución
de una obra determinada (véase, en particular, la sentencia de 19 de septiembre de 1995 [TJCE 1995, 154]
Rygaard, C-48/94, Rec. pg. I-2745, apartado 20).
26
Sentencia de 11 de marzo de 1997 [TJCE 1997,
45], Süzen, C-13/95, Rec. pg. I-1259, apartado 13.
27
Véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Spijkers [TJCE 1986, 65], apartado 13, y Süzen
[TJCE 1997, 45] apartado 14.
25
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
62
MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
anteriores en los que ya tuvo que conocer de
la cuestión de la transmisión de una entidad
económica en el sector de la limpieza28. En
esos casos, consideró que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en
el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o
incluso de los métodos de producción o de
explotación utilizados en la empresa, en el
centro de actividad o en la parte de centro de
actividad de que se trate. Por lo tanto, en particular, en la medida en que sea posible que
una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos
de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es
objeto no puede, por definición, depender de
la cesión de tales elementos.
Así, en determinados sectores en los que la
actividad descansa fundamentalmente en la
mano de obra, un conjunto de trabajadores
que ejerce de forma duradera una actividad
común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede
mantener su identidad aun después de su
transmisión cuando el nuevo empresario no
se limita a continuar con la actividad de que
se trata, sino que además se hace cargo de
una parte esencial, en términos de número y
de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.
Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores
que se hallan específicamente destinados de
forma duradera a una actividad común puede
constituir una entidad económica cuando no
existen otros factores de producción.
Sentencias de 14 de abril de 1994 (TJCE 1994,
54), Schmidt (C-392/92, Rec. pg. I-1311); Süzen (TJCE
1997, 45), antes citada, y de 10 de diciembre de 1998
(TJCE 1998, 308), Hernández Vidal y otros (asuntos acumulados C-127/96, C-229/96 y C-74/97, Rec. pg. I8179).
28
Si bien Temco sostuvo en la vista que un
convenio colectivo sectorial le obligaba a
hacerse cargo de una parte del personal de
GMC, dicha circunstancia, en todo caso, carece de incidencia sobre el hecho de que la
transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el convenio es el mismo
que el de la Directiva y que este convenio
colectivo se refiere expresamente, en lo que
atañe a la asunción de una parte del personal, al caso de una nueva adjudicación como
la que es objeto del litigio principal. Asimismo, la circunstancia de que el personal del
cedente fuera despedido solamente unos días
antes de la fecha en que el cesionario se hizo
cargo del personal demuestra que el motivo
del despido fue la transmisión de la actividad,
y ello no puede tener por efecto privar a los
trabajadores de su derecho a que su contrato
de trabajo continúe con el cesionario. En
estas circunstancias, debe considerarse que
este personal continúa empleado en la fecha
de la transmisión29. El Tribunal de Justicia
en sentencias anteriores ha declarado que,
para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo por el hecho de la transmisión,
hay que tener en cuenta las circunstancias
objetivas en las que se ha producido el despido, por ejemplo, el hecho de que éste ha tenido efecto en una fecha próxima a la de la
transmisión, así como que los trabajadores de
que se trata fueron empleados de nuevo por el
cesionario. Por consiguiente, hay que considerar que el personal de GMC formaba parte
de dicha sociedad hasta que Temco se hizo
cargo de éste.
Además, el artículo 1, apartado 1, de la
Directiva prevé expresamente que la transmisión puede referirse únicamente a una
parte de un centro de actividad. De este
modo, no afecta a la calificación de la transmisión respecto de la Directiva el hecho de
29
Sentencia de 15 de junio de 1988 [TJCE 1988,
167], Bork International y otros, 101/87, Rec. pg. 3057,
apartado 18.
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243
JURISPRUDENCIA
que la empresa cedente continúe existiendo
después de que otra empresa se haya hecho
cargo de una de sus actividades y que haya
conservado una parte del personal dedicado
a dicha actividad, puesto que la actividad de
la que se ha separado la cedente constituye,
por sí misma, una entidad económica. En
todo caso, el tribunal entiende que se deduce
de los autos que, aun cuando GMC siguiera
existiendo jurídicamente después de la resolución del contrato de limpieza celebrado
entre Volkswagen y BMV, cesó la única actividad que ejercía y que Temco se hizo cargo
de ella.
Como consecuencia de las anteriores argumentaciones, el tribunal responde a la primera cuestión prejudicial declarando que la
Directiva se aplica a la situación descrita.
Mediante su segunda cuestión, el órgano
jurisdiccional remitente pide esencialmente
que se dilucide si el artículo 3, apartado 1, de
la misma norma debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el contrato de
trabajo o la relación laboral de un trabajador
empleado por el cedente en la fecha de la
transmisión de la empresa, en el sentido del
artículo 1, apartado 1, de la Directiva, continúe con el cesionario.
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva
enuncia el principio de la transmisión automática al cesionario de los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de los
contratos de trabajo existentes en la fecha de
la transmisión de la empresa. La norma que
resulta de estas disposiciones, según la cual
la transmisión tiene lugar sin el consentimiento de las partes de que se trate, debe
considerarse imperativa; en perjuicio de los
trabajadores, no pueden admitirse excepciones a lo previsto en ella. Por consiguiente, la
efectividad de los derechos que la Directiva
confiere a los trabajadores no puede depender de la voluntad del cedente, ni del cesionario, ni de los representantes de los trabajadores, ni siquiera de los propios trabajadores.
244
Sin embargo, aunque la transmisión del
contrato de trabajo se impone tanto al empresario como al trabajador, el Tribunal de Justicia ha admitido la facultad de este último
para negarse a que su contrato de trabajo sea
transferido al cesionario30. En ese caso, la
situación del trabajador depende de la legislación de cada Estado miembro: bien el contrato de trabajo que vincula al trabajador con
la empresa cedente podrá ser resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario, o
bien, el contrato se mantendrá en vigor con
esta empresa. Así pues, el tribunal responde
a la segunda cuestión prejudicial declarando
que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva
debe interpretarse en el sentido de que no se
opone a que el contrato de trabajo o la relación laboral de un trabajador empleado por el
cedente en la fecha de la transmisión de la
empresa, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva, continúe con el cedente,
cuando dicho trabajador se oponga a la transferencia de su contrato de trabajo o de su relación laboral al cesionario.
4.3. Seguridad y salud
de los trabajadores
4.3.1. Prevención de accidentes graves
con sustancias peligrosas
La Directiva 96/82/CE del Consejo, de 9 de
diciembre de 1996, relativa al control de los
riesgos inherentes a los accidentes graves en
los que intervengan sustancias, tiene por
objeto la prevención de accidentes así como la
limitación de sus repercusiones en las personas y el medio ambiente, con miras a garantizar de forma coherente y eficaz niveles elevados de protección en toda la comunidad. En la
sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de
Véase, en particular, la sentencia de 16 de
diciembre de 1992 [TJCE 1992, 212], Katsikas y otros,
asuntos acumulados C-132/91, C-138/91 y C-139/91,
Rec. pg. I-6577, apartados 31 a 33.
30
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MARÍA DE SANDE PÉREZ-BEDMAR
mayo de 2002, Asunto C-383/00, se declara el
incumplimiento de la República Federal de
Alemania de las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva al no haber
adoptado en el plazo señalado todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento al
artículo 11.
Dicho precepto, en efecto, contiene la obligación para todos los Estado miembros de
velar para que el industrial que maneje en su
actividad sustancias determinadas elabore
un plan de emergencia interno y proporcione
la información necesaria para que las autoridades competentes puedan elaborar planes
de emergencia externos.
4.3.2. Trabajo con equipos que incluyen
pantallas de visualización
Según lo establecido en el artículo 16.1 de
la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de
junio de 1989, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el
trabajo, el Consejo adoptará directivas específicas relativas a los ámbitos que se mencionan en el Anexo. Ese Anexo de la Directiva se
refiere en particular a los «trabajos con equipos provistos de pantalla de visualización».
Cuando hubo expirado el plazo marcado
por la Directiva, la República Federal de Alemania no había informado a la Comisión
acerca de las disposiciones acordadas en cumplimiento de la misma; por esta razón dicha
institución consideró que había incumplido
las obligaciones que le incumben en virtud de
la norma comunitaria y después de la tramitación de todo el proceso que incluye la remisión de observaciones por el Estado concernido y la elaboración de un dictamen motivado,
la Comisión interpuso un recurso al Tribunal
de Justicia.
El artículo 9 de la Directiva 90/270, titulado «Protección de los ojos y de la vista de los
trabajadores» dispone que los trabajadores se
beneficiarán de un reconocimiento adecuado
de los ojos y de la vista antes de comenzar a
trabajar con una pantalla de visualización y
después de forma periódica y cuando aparecieran trastornos que pudieran deberse al
trabajo con una pantalla de visualización.
Además se dispone la posibilidad de ser objeto de reconocimientos oftalmológicos y que se
deben proporcionar a los trabajadores dispositivos correctores especiales para el trabajo
de que se trata si de los resultados de los estudios anteriores se desprende que no es posible
la utilización de dispositivos correctores normales.
En el procedimiento, el gobierno alemán
no niega que no se adoptaron todas las medidas necesarias pero alega que ello no se pudo
completar en su totalidad en el plazo fijado
debido a la complejidad y al número de las
medidas necesarias en todos los niveles. Sin
embargo el tribunal afirma que como ya se
ha reiteradamente declarado, un Estado
miembro no puede alegar disposiciones,
prácticas, ni situaciones de su ordenamiento
jurídico interno, incluidas las que derivan de
su organización federal, para justificar el
incumplimiento de las obligaciones y plazos
establecidos por una directiva. En consecuencia, procede a juicio del tribunal declarar el incumplimiento alegado por la Comisión.
Pues bien, la Comisión instó un procedimiento de denuncia del incumplimiento por
parte de la República italiana de las obligaciones que le incumben en el sentido de no
haber adaptado correctamente el derecho italiano al artículo 9 de la Directiva. El Tribunal
de Justicia considera que según su jurisprudencia reiterada la existencia de un incumplimiento debe ser determinada en función
de la situación del Estado miembro tal como
ésta se presentara al final del plazo fijado por
el dictamen motivado. Los cambios ocurridos
con posterioridad no pueden ser tomados en
cuenta por el tribunal y en ese supuesto, el
tribunal declara que la Ley italiana aparece
más de un año después de la expiración del
plazo.
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245
JURISPRUDENCIA
Por lo que se refiere a la adaptación de su
ordenamiento jurídico, el tribunal recuerda
que es indispensable que el correspondiente
derecho nacional garantice efectivamente la
plena aplicación de la directiva, que la situación jurídica que resulte sea suficientemente
clara y que se permita a los beneficiarios conocer la totalidad de sus derechos y en su caso,
invocarlos ante los tribunales nacionales. A la
luz de esas consideraciones, el tribunal procede a examinar si las disposiciones del derecho
italiano vigentes a la expiración del plazo
246
señalado en el dictamen motivado cumplían
las exigencias de la Directiva. El examen del
tribunal concluye que en las disposiciones del
derecho italiano no queda establecido de
manera suficientemente clara y precisa que
los trabajadores deban recibir dispositivos
correctores especiales para el trabajo de que
se trata cuando ello sea necesario en función
del examen oftalmológico. En consecuencia,
se declara el incumplimiento de la República
italiana de las obligaciones que le incumben
en relación con la Directiva 90/270.
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