DICTAMEN (Expte - Gobierno de Aragón

DICTAMEN
214/2001
Materia sometida a dictamen: Expediente de resolución del contrato de ejecución de obras de
pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz, Vírgenes y
Pedro Atarés, formalizado entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la compañía mercantil C. H.,
S.A.
ANTECEDENTES
Primero.- Mediante acuerdo adoptado en sesión celebrada el día 22 de septiembre de
2000, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Zaragoza adjudicó a C. H., S.A., única
licitadora presentada a la subasta, el contrato de ejecución de las obras contenidas en el
proyecto de pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz,
Vírgenes y Pedro Atarés, por la cantidad de 73.700.000 pta (el presupuesto de licitación era de
73.704.993 pta), indicando que las obras debían ejecutarse con sujeción al proyecto y los
pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas particulares obrantes en el
expediente, sin perjuicio de la aplicación del pliego tipo para la contratación de obras por
procedimiento abierto y subasta.
En el acuerdo municipal indicado, que se notificó a la compañía adjudicataria el 29 de
septiembre de 2000, se requería asimismo al adjudicatario para que en el plazo de 15 días
constituyera una garantía definitiva por importe de 2.948.000 pta y para que en el plazo de un
mes presentara en el Servicio de Nuevas Infraestructuras el Plan de Seguridad y Salud en el
trabajo exigido por el Real Decreto 1.627/1.997, de 24 de octubre.
Una vez constituida la fianza, se formalizó el documento contractual administrativo el
día 2 de noviembre de 2000, recogiéndose en el mismo un plazo de ejecución de la obra de
cinco meses a contar desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del
replanteo, con sometimiento del contratista, para todo cuanto no se contenga previsto en los
pliegos de cláusulas, al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante,
TRLCAP).
Por otra parte, procede recordar que según el Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares tipo para la contratación de obras por procedimiento abierto y subasta la
comprobación del replanteo previo se llevará a cabo, si no señala otro plazo el pliego de
prescripciones técnicas, en el plazo máximo de un mes desde la formalización del contrato,
salvo casos excepcionales justificados, disponiéndose expresamente que "la demora en la
comprobación del replanteo, imputable al contratista, será causa de resolución del contrato".
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A su vez, el pliego de prescripciones técnicas particulares dispone, en su art. 8, que
antes del inicio de las obras el contratista presentará el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo a
la Inspección facultativa de la obra, que lo elevará a quien corresponda para su aprobación
(Plan que debe elaborarse en aplicación del Estudio de Seguridad y Salud que se incluye
obligatoriamente en los proyectos en que corresponda, Estudio que es meramente orientativo en
cuanto a los medios y planteamientos del mismo y no vinculante en cuanto al importe total de
adjudicación).
Segundo.- Del expediente administrativo aportado se deduce que el Servicio de Nuevas
Infraestructuras del Ayuntamiento de Zaragoza recibió la primera versión del Plan de Seguridad
y Salud el día 16 de noviembre de 2000 (una vez agotado el plazo de un mes que se le había
conferido), siendo entregado al Coordinador de Seguridad y Salud que, previa solicitud de
información complementaria, lo devolvió el 19 de diciembre siguiente a la empresa contratista,
con un informe negativo (la Memoria y el Pliego de Condiciones del Plan son fotocopia de los
del Estudio sin adaptación alguna a los medios de trabajo propios del contratista; han
desaparecido en los planos del Plan los croquis de las instalaciones de higiene y bienestar: falta
de justificación de las modificaciones del presupuesto).
El 15 de enero de 2001 la contratista una nueva versión del Plan, que es también
devuelta, con un informe de análisis negativo (no se reflejan los procedimientos propios de
trabajo de la empresa adjudicataria; faltan los planos de ubicación de las instalaciones de
higiene y bienestar y el plano de ubicación de los acopios). El siguiente día 5 de febrero de
2001 se presenta la tercera versión, siéndole devuelta el mismo día, con indicación de las
modificaciones a introducir. Finalmente, el 14 de febrero de 2001 se entrega una cuarta versión
del Plan, que obtiene informe favorable el siguiente día 16, aprobándose el Plan por el
Ayuntamiento con fecha 23 de febrero de 2001
El 7 de marzo de 2001 se gira con el delegado de la empresa una visita previa al inicio
de la obra, requiriéndole por fax el día 13 de marzo para que al día siguiente se formalice el acta
de comprobación del replanteo, con la finalidad de iniciar las obras a la mayor brevedad
posible.
Por su parte, la contratista presentó, con fecha 13 de marzo de 2001, escrito en solicitud
de la resolución del contrato, por el transcurso superior a un mes desde la formalización del
contrato sin que se haya procedido a la comprobación del replanteo de la obra por causas
completamente ajenas al contratista (art. 142 TRLCAP), con el reconocimiento de una
indemnización a su favor por importe de 1.474.000 pta (2% del precio de la adjudicación) y la
devolución de la fianza prestada. En el indicado escrito precisa que el 16 de noviembre se
presentó el preceptivo Plan de Seguridad y Salud, sin que fuera aprobado hasta el 23 de febrero
de 2001.
Tercero.- Previo informe jurídico de la Secretaría General, que justifica la excepción
del plazo de un mes para el acta de comprobación del replanteo por el reiterado incumplimiento
del contratista a presentar un Plan de Seguridad y Salud adecuado a las circunstancias de la obra
y considera que procede la resolución del contrato por el incumplimiento que supone la
renuncia del contratista, y evacuado el trámite de audiencia concedido, limitándose a reiterar su
solicitud inicial de resolución, con indemnización y devolución de la fianza, la Comisión de
Gobierno del Ayuntamiento de Zaragoza, con fecha 15 de junio de 2001, solicitar dictamen de
la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, en aplicación del vigente ordenamiento
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jurídico, sobre la propuesta de resolución del contrato de que se trata por incumplimiento
culpable del contratista (al amparo del art. 111-g) TRLCAP), con incautación de la garantía e
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, incluyendo en dicho concepto la
diferencia entre el importe del contrato resuelto y el importe del nuevo contrato a celebrar para
la ejecución de las obras.
Cuarto.- Remitido el expediente por el Teniente de Alcalde Delegado del Area de
Hacienda y Economía del Ayuntamiento de Zaragoza al Consejero de Presidencia y Relaciones
Institucionales del Gobierno de Aragón, éste, mediante escrito de fecha 29 de junio de 2001 lo
envió a la Comisión Jurídica Asesora, en cuyo Registro tuvo entrada el siguiente día 4 de julio
de 2001, a los efectos de la emisión del preceptivo dictamen, de acuerdo con lo dispuesto por el
art. 11.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
I.-
Se reitera la doctrina contenida en la consideración jurídica I del dictamen 45/01.
II.La Comisión Jurídica Asesora ha de pronunciarse acerca de la propuesta de resolución
del contrato de ejecución de obra a que se constriñe el presente dictamen, a la vista del
expediente remitido, que permite constatar que el Ayuntamiento de Zaragoza pretende la
resolución del contrato administrativo formalizado con la compañía mercantil C. H., S.A. para
la pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz, Vírgenes
y Pedro Atarés, por incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista.
La cuestión planteada, consistente en la admisibilidad de la causa de resolución
invocada ha de estudiarse y decidirse a la luz del régimen jurídico vigente, contenido en la Ley
13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, modificada por la posterior Ley
53/1999, de 28 de diciembre, cuyo Texto Refundido actualmente vigente fue aprobado
mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), a cuyo tenor habrá de
estarse, dada la remisión que el art. 112-1 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales
vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18
de abril, efectúa a la legislación estatal (y, en su caso, a la de las Comunidades Autónomas), así
como al contenido en los correspondientes Pliegos de Cláusulas y en el propio contrato
administrativo de que se trata.
Determinado así el régimen jurídico aplicable, debe examinarse a continuación la
procedencia o no de la causa de resolución contractual amparada en el incumplimiento de
obligaciones contractuales, estudiando desde una perspectiva jurídica la propuesta de resolución
contractual formulada por la Administración respecto de la que el contratista ha manifestado su
oposición (en cuanto que en el trámite de audiencia evacuado se limita a reiterar su petición
inicial de resolución, reclamando el abono de una indemnización). En efecto, si bien es cierto
que en la misma fecha en que la contratista fue convocada para el acta de comprobación del
replanteo presentó un escrito solicitando la resolución del contrato por haber transcurrido más
de un mes desde la formalización del contrato sin haberla llevado a cabo, no lo es menos que la
Administración Municipal, valorando dicha solicitud, acertadamente a juicio de la Comisión,
como una renuncia tácita a ejecutar la prestación contractual, propone a su vez la resolución del
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contrato pero por incumplimiento del contratista, quien, a tenor del expediente, no compareció
el día 14 de 2001 a la formalización del acta de comprobación del replanteo a la que había sido
convocada.
Centrada así la cuestión, ha de precisarse, en primer término que la causa de resolución
invocada por la contratista carece de suficiente cobertura jurídica, por cuanto si bien el art. 149a) TRLCAP considera como causa de resolución contractual la demora en la comprobación del
replanteo, ha de estarse a la regulación de dicho trámite por el art. 142 del mismo texto legal,
que permite superar el plazo de un mes entre la formalización del contrato y el trámite de la
comprobación del replanteo en "casos excepcionales justificados", categoría en la que sin
ningún género de dudas debe entrar el supuesto objeto de dictamen, en el que, según se deduce
inequívocamente del expediente, el retraso fue motivado única y exclusivamente por la tardanza
del contratista en presentar el preceptivo Plan de Seguridad y Salud en el trabajo, sin cuya
aprobación no puede darse inicio a la ejecución de la obra (según el art. 7 del R.D.1627/1997,
de 24 de octubre), presentándolo además de un modo tan incorrecto que tuvo que aportar
sucesivamente hasta cuatro versiones del Plan para cumplimentar adecuadamente los
requerimientos normativos sobre la materia. En esta situación, no cabe invocar, pues, el retraso
en la comprobación del replanteo para resolver el contrato; repárese, además, en que siendo el
plazo de ejecución contractual breve (cinco meses) hubiera sido contraria a los intereses del
propio contratista
la práctica de dicha comprobación si, por no haberse presentado
correctamente el Plan de Seguridad y Salud, no podía iniciarse la ejecución de la obra.
Descartada de este modo la viabilidad jurídica de la petición formulada por la empresa
contratista, ha de examinarse si cabe la resolución del contrato, ahora a instancia de la propia
Administración, por incumplimiento del contratista, al amparo del art. 111-g) TRLCAP. La
respuesta a dicha cuestión debe ser positiva, toda vez que hay hechos concluyentes que
permiten apreciar tal incumplimiento, anudándolo no ya solamente, como sería perfectamente
admisible, al retraso en la presentación del Plan de Seguridad (para cuya presentación se le
había dado un plazo de un mes, a contar desde el 29 de septiembre de 2000), sino al propósito
de renuncia a ejecutar las prestaciones contractuales que resulta implícito en la solicitud de
resolución del contrato formulada por la empresa, y que se materializa inequívocamente con su
falta de comparecencia al acto de formalización del acta de comprobación del replanteo, para el
que había sido convocado (aunque ha de precisarse que sería deseable que en el expediente se
hubiera constatado formalmente dicha incomparecencia).
III.- Finalmente, la propuesta de resolución plantea la incautación de la garantía y la
exigencia de una indemnización de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento de Zaragoza
Con ello, se cumplimenta la prevención contenida en el art. 113.4 TRLCAP, a cuyo tenor
cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la
garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados
en lo que excedan del importe de la garantía incautada. A este respecto nada hay que señalar
con respecto a la incautación de la garantía constituída en su momento por la contratista. Sin
embargo, merece alguna consideración la exigencia de la indemnización de daños y perjuicios.
En efecto, cabe apreciar que la norma jurídica aplicable se refiere a los daños y
perjuicios ocasionados, lo que implica un requisito de ineludible efectividad, como por otra
parte no podía ser menos, ya que no se trata de resarcir daños hipotéticos o meramente
previsibles, sino los ocasionados en la realidad. Desde esta perspectiva, la Comisión considera
que ninguno de los perjuicios económicos contemplados en la propuesta de resolución tiene, al
menos en el presente momento, sustantitividad propia por lo que no pueden exigirse ahora, lo
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que no excluye su reclamación con posterioridad. A este respecto, puede traerse a colación el
sentido literal del propio art. 113 antes citado, ya que sin perjuicio del contenido de su apartado
4, antes transcrito, en el siguiente apartado 5, recalca que "en todo caso, el acuerdo de
resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida,
devolución o cancelación de la garantía constituída", lo que permite deducir que el acto
administrativo por el que se resuelve un contrato debe inexcusablemente pronunciarse sobre la
suerte que ha de seguir la garantía prestada en su momento, pero, sensu contrario, ni es
indispensable el pronunciamiento indemnizatorio, ni es obligado que el mismo se formule con
ocasión del acto administrativo de resolución, admitiéndose que se traslade para un momento
posterior tal determinación, previa acreditación y cuantificación de los perjuicios realmente
ocasionados, todo ello en el seno del procedimiento que se tramite al efecto, en el que deberá
darse audiencia al contratista.
En mérito a lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el
siguiente DICTAMEN:
Que concurre la causa de resolución del contrato administrativo para la ejecución de las
obras de pavimentación y renovación de servicios en las calles Jusepe Martínez, Santa Cruz,
Vírgenes y Pedro Atarés, formalizado entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la compañía
mercantil C. H., S.A., por incumplimiento contractual imputable al contratista, en atención a las
consideraciones jurídicas vertidas en el presente dictamen, con amparo en el apartado g) del art.
111 TRLCAP y preceptos concordantes, debiendo tenerse en cuenta asimismo las
consideraciones que en el dictamen se contienen sobre la incautación de la fianza y la
indemnización de daños y perjuicios
En Zaragoza, a treinta de octubre de dos mil uno.
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