La exclusión de acreedores en el con

La exclusión de acreedores en el concurso de grupos económicos: una mirada desde el Derecho argentino
Autor/a
REVISTA LEX
MERCATORIA.
Lidia Vaiser
Abogada. Doctora en Derecho, Profesora universitaria de Derecho, ex presidenta
del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (Argentina)
Doctrina, Praxis, Jurisprudencia y Legislación
RLM nº1 | Año 2015
Artículo nº 22
Páginas 95-98
revistalexmercatoria.umh.es
I.- INTRODUCCION
En general, todas las legislaciones concursales establecen la postergación de los créditos que corresponden a ciertas personas
“especialmente relacionadas con el deudor”,
expresión esta última que aspira a representar
un común denominador.
Esas relaciones resultan patentes en
los concursos grupales, donde los efectos del
proceso llevan normalmente a la subordinación
de los créditos que competen a los integrantes
del grupo. Tal y por ejemplo, en la legislación
de España y en la de Uruguay.
Sin embargo en el Derecho argentino la
cuestión se presenta bajo una forma totalmente diferente, ya que los créditos en cuestión
son excluidos del cómputo de las mayorías necesarias para formar el acuerdo. Dicho de otro
modo, la aprobación del plan por parte los
acreedores vinculados al deudor no pesa a los
fines de celebrar el acuerdo. Sin embargo, sus
créditos se mantienen inmutables, salvo por los
efectos que pueden desprenderse del acuerdo
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aprobado, del cual y por lo visto, no pueden
participar.
No obstante esta peculiar situación que
se presenta en el Derecho argentino, la indagación sobre el elenco de sujetos vinculados al
deudor, que pueden excluirse o subordinarse,
llama siempre a interrogantes que la doctrina
trata de dilucidar. Así las cosas las notas que
siguen pueden resultar de interés, cualquiera
sea el ámbito normativo del cual se trate.
II. LA NORMATIVA Y SU APLICACION:
El art. 45 de la LCQ 24522, luego de
establecer las reglas de la doble mayoría para
la aprobación del acuerdo (mayoría absoluta
de acreedores y dos terceras partes del capital
verificado) establece las restricciones al voto
de las personas especialmente relacionadas
con el deudor. Son el cónyuge, los parientes
del deudor, los socios y administradores; y
también los parientes de estos últimos, así como los cesionarios de sus créditos.
Desde la letra fría de la ley, la norma
resulta bastante limitada respecto de las exclusiones derivadas del marco societario y grupal.
En lo que atañe a las sociedades anónimas, (la
inmensa mayoría de las registradas en el país)
la exclusión del crédito –o, como se dice habitualmente, la exclusión del voto- no alcanza
siquiera a los accionistas salvo que se trate del
controlante. Tal la expresión textual de la ley.
Asimismo se aprecia que la norma no
refiere de manera expresa al controlado, o al
controlante indirecto, sino por tomar algunos
sujetos que pueden derivar del ámbito grupal.
Sin embargo, desde el recordado fallo
“Del Atlántico” 3 emanado de la pluma del juez
y catedrático Julio Rivera, al igual que en el
caso de “Schoeller Cabelma”, se han efectuado interpretaciones jurisdiccionales que, aunque no fueran consideradas extensivas, han
atrapado de un modo directo o indirecto a las
sociedades controladas por el concursado, excluyéndolas de la base computable de personas y de créditos destinada a alcanzar las mayorías de ley. Una vía indirecta resulta, por
ejemplo, la solución adoptada en el mencionado caso Schoeller Cabelma, donde el juez creó
una categoría ad hoc para incluir en ella a las
empresas controladas por el deudor, evitando
de este modo su confusión promiscua con los
restantes acreedores.
Más allá de las marcadas controversias
que la interpretación y aplicación del dispositivo legal despliegan, lo cierto es que numerosas decisiones de nuestros Tribunales han ido
ampliando notablemente el reducido texto
normativo.
De su lado la Ley de Sociedades Comerciales 19550, en su artículo 33 establece
que serán consideradas sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma
directa o por intermedio de una sociedad a su
vez controlada:
1)
Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios
para formar la voluntad social en las reuniones
sociales o asambleas ordinarias;
2)
Ejerza una influencia dominante
como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales
vínculos existentes entre las sociedades. Como bien puede advertirse, la ley societaria nacional abarca el control interno, participacional
de derecho (mayoría de capital, o en rigor, de
votos, puesto que pueden existir acciones preferidas). Tanto como el control interno, participacional de derecho indirecto, conformado por
ciertas minorías que, por la acción de acuerdos
entre accionistas u otras circunstancias (ausentismo en las reuniones, por ejemplo) logra
imponer la voluntad social en las asambleas
La exclusión de acreedores en el concurso de grupos
económicos: una mirada desde el Derecho argentino
ordinarias. Y también el control externo, es decir: los “especiales vínculos” mencionados por
la norma, que son mayormente de índole contractual.
Si bien los supuestos contemplados son
amplios, a menudo se ha señalado que la ley
19550 se ocupa del grupo de sociedades y no
del grupo personal, La autorizada voz de
Otaegui, así lo refiere: “…En nuestro derecho,
la ley 19550 no se ocupa del accionante controlador o controlante en general, sino tan solo
de la sociedad controlante (ley 19550 art.33) y
a su vez parcialmente, porque no se trata sobre la responsabilidad de esta…”
En otro orden, la ley de Concursos
cuando trata la extensión de la quiebra, señala
como sujeto pasible de la extensión a toda
persona controlante de la sociedad fallida, (que
ha desviado indebidamente el interés social de
la controlada, sometiéndola a una dirección
unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte). Y aclara
que a dichos fines se entiende por persona
controlante aquella que en forma directa o por
intermedio de otra sociedad controlada, posea
participación por cualquier título que otorgue
los votos necesarios para formar la voluntad
social. Así como cada una de las personas que
actuando conjuntamente posea la participación
indicada en el párrafo anterior. La referencia la
controlante indirecto resulta innegable.
ciedades es más amplio que en el campo concursal. No lo veo así y queda demostrado tal
como recién se viera. Lo que la ley concursal
no contempla expresamente es el grupo contractual, asentado en el llamado control externo. Lo cual y no obstante ello, no ha impedido a la jurisprudencia disponer en tales casos
la extensión de la quiebra, o la exclusión de
votos, como se ha verificado en los hechos.
Abundando sobre el particular, he sostenido anteriormente 6que en el supuesto del
control contractual o del control externo de hecho, el controlante bien puede quedar expuesto a la extensión de la quiebra bajo la preceptiva del art. 161, inc. 1. LCQ que recoge la doctrina de la apariencia. Esto es, que la fallida
actúa como una fachada, cuando en rigor sus
actos deben imputarse al controlante fáctico.
III.- QUE DICE LA JURISPRUDENCIA:
En razón de la tesis amplia que propugnan los fallos judiciales, se ha dispuesto
excluir del cómputo de las mayorías al adquirente de un paquete de control efectuado al
controlante indirecto de la concursada.
En el caso, el Tribunal de Alzada que
así lo dispuso, sin desconocer las distintas
posturas que se inclinan por una aplicación
restrictiva del art. 45, reconoció que la evolución posterior del tema encaminó a una interpretación finalista de la norma.
Pasando en limpio: en materia de extensión de la quiebra la ley concursal caracteriza al grupo participacional, ya sea en su faz
societaria o personal, con control directo o indirecto. Y califica al grupo económico por la tenencia mayoritaria de capital y la dirección unificada orientada hacia un objeto concreto, que
es el interés grupal.
Desde esa perspectiva hermenéutica se
juzgó en el caso mencionado, que si bien han
quedado fuera de las previsiones legales expresas diversos supuestos a saber: el controlante indirecto y sus cesionarios, la controlada
y el accionista minoritario; ello no impide al
juzgador disponer su exclusión a petición de
parte o aún de oficio.
Insistentemente la doctrina nacional ha
señalado que el marco grupal en la ley de so-
En otro caso resultó que la concursada
integraba un grupo económico compuesto por
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cuatro empresas, cuya mayoría accionaria se
encontraba en cabeza de una misma familia. El
grupo estaba compuesto además por un laboratorio medicinal (a la sazón acreedor mayoritario en el concurso) y otras dos firmas. En total: cuatro personas jurídicas controladas por el
mismo grupo familiar.
En ese contexto fueron excluidos por el
Tribunal los créditos del acreedor mayoritario
mencionado; y el cesionario de 50 créditos concurrentes, a la sazón hijo del presidente de la concursada; circunstancia que levantó una indisimulable suspicacia, no solo por
el vínculo de parentesco, sino por pretenderse
la expresión de un voto múltiple, de la cuantía
del señalado, en cabeza de una sola persona.
Como corolario de todo lo cual, se entendió
que no se encontraban alcanzadas las mayorías de ley para la homologación del acuerdo.
La legislación concursal no define acabadamente a que control se refiere en el mencionado artículo 45, cuando establece la exclusión del controlante, así: a secas
Sin embargo la Ley de Sociedades (art.
33), y las disposiciones de la propia ley de
concursos en materia de extensión de la quiebra (art. 161) permiten establecer las distintas
variantes aplicables al caso, que son las mismas que el concepto de “control” reconoce en
el derecho interno. Entre ellas puede señalarse
el control participacional interno, directo o indirecto, el control externo y el control de facto,
disimulado bajo la apariencia de la actuación
del sujeto concursal. Nociones todas ellas que
deben armonizarse en una interpretación sistémica de la ley, lo cual la jurisprudencia ha
recogido, ampliando notablemente los supuestos de exclusión de créditos y acreedores en el
marco del concurso grupal.
IV.- CONCLUSIONES:
Como puede apreciarse, en el derecho
concursal argentino las exclusiones de voto en
el marco del concurso grupal, tienen una referencia escueta en la normativa que expresamente se ocupa del tema (art.45 LCQ). En ella
solo se hace mención del accionista controlante de la sociedad anónima y de los socios, en
los restantes tipos societarios.
La exclusión de acreedores en el concurso de grupos
económicos: una mirada desde el Derecho argentino