los efectos jurídicos de la declaración de ausencia en la legislación

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA DECLARACIÓN
DE AUSENCIA EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
Y EN EL DERECHO COMPARADO”
SONIA MAGALY ECHEVERRÍA DÍAZ
GUATEMALA, MAYO 2014
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA DECLARACIÓN
DE AUSENCIA EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
Y EN EL DERECHO COMPARADO”
Trabajo de Graduación presentado por:
SONIA MAGALY ECHEVERRÍA DÍAZ
Previo a optar al Grado Académico de:
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y los Títulos Profesionales de:
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, 30 de mayo 2014
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR
DEL TRABAJO DE GRADUACION
DECANO EN FUNCIONES DE LA FACULTAD:
Lic. M.A. Héctor Eliú Cifuentes Navarro
SECRETARIO DE LA FACULTAD:
Lic. Omar Abel Morales Lurssen
ASESORA:
Licda. Irma del Rosario Taracena Gómez
REVISOR:
Lic. Carlos Joaquín Urzúa Morel
iii
Guatemala, 28 de noviembre de 2012
Licenciada M.A.
Mireya Barrera Morales
Decana de la Facullad de
Ciencias Juridicas Y Sociales
Universidad Mariano Galvez de Guatemala.
Respetable licenciada Barrera:
En cumplimiento del nombramiento como Asesor de Tesis, del estudiante Maria Alejandra
Morales Aguilar, me dirijo a usted, can el objeto de informar mi labor y expongo 10 siguiente:
EI trabajo de tesis se denomina: "Efectos juridicos 'y delimitaciones de
responsabilidades en casos de violencia en los espect,kulos publicos",
me complace manifestarle que dicho trabajo fue realizado con alto desempeiio academico, asi
como ajustado a la disciplina contenida en la normativa que para e! efecto establece esa
Facultad, 10 cual permite que se considere como aporte academico,
Por 10 anteriormente expuesto, tengo a bien emitir dictamen favorable, a efecto que la
estudiante pueda continuar con el tramite correspondiente, para su posterior Evaluaci6n por el
Tribunal Examinador en el Examen Publico de Tesis, previo a optar al grado academico de
Ucenciado en Ciencias Juridicas y Sociales.
Con muestras de consideraci6n y estima, aprovecho la oportunidad de suscribirme.
Atentamente,
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Irma del Rosario Taracen3 Gomez
Abo!lacta y Nolaria
Ab ada y Notana
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Correo eLectronico; [email protected]
eel, (5Q:l) 5 (i5 I -7 NO
Gl(atemalll, Ce!l/ro /!lIIfr/«(/
IV
Guatemala, 10 de abril del ano 2013,
Senor Decano
Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales
Universidad Mariano Galvez de Guatemala
Doctor Rodrigo Montufar Rodriguez
Su Despacho
lrijo a Usted, para dar cumplimiento
Atentamente m
nombramiento como
Revisor de Tesis,
virtud del cual procedf a revisar el trabajo de graduaci6n de la
estudiante Son' Magaly Echeverria Diaz, intitulado "Los efe tos juridicos de la
declaraci6n d ausencia en la legislaci6n guatemalteca yen el derech comparado", y para
el efecto Ie' formo, que dicho trabajo se encuentra ajustado a la dis iplina contenida en la
normativa ue para el efecto establece esa Facultad,
Por 10 an rior y e tableciendo que el trabajo de tesis fue desar ollado apropiadamente,
tengo a bi n emitir ictame
a efecto que la estudian pueda continuar con el
tramite cor pondi te, revio a optar
grado academico e Licenciada en Ciencias
Juridicas y Soc' s.
Sin otro particular de~~'f1tt€l.tlJer~,
mala
v
UNIVERSIDAD IVIARIANO GALVEZ DE GUATEMALA.
FACULTAD DE CIENCIAS ]URiDICAS Y SOCIALES
3a. AV. 9-00 Zona 2, Interior Finca el Zapote, Guatemala, Guatemala, CA.
Telefax.2411·1729
DECANATO
IMPRESION No.: 227M 14
,
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
Guatemala, 30 de mayo del ana 2014.
Se autoriza 10 impresi6n del Trabqjo de Graduaci6n Titulada:
"LOS EFECTOS JURIOICOS DE LA DECLARACION DE AUSENCIA EN LA
LEGISLACION GUATEMALTECA Y EN EL DERECHO COMPARADO"
Presentada por el (10) estudiante: SONIA MAGALY ECHEVERRIA DiAZ '
quien para el efecto debero cumplir con las disposiciones reglamentarias
respectivas. Dese cuenta con el expediente a 10 Secretarfa General de 10
Universidad para 10 celebraci6n del acto de investidura y Graduaci6n
Profesional correspondiente.
Articulo 57 del Reglamento del Trabajo de
Graduaci6n.
"Conocereis la Verdad, y la Verdad os hara Ubres"
Juan 8:35
Elaborado Por/DMorales
VI
Artículo 8: RESPONSABILIDAD
Solamente el autor es responsable de los conceptos
expresados en el trabajo de graduación. Su aprobación
en manera alguna implica responsabilidad para la
Universidad.
vii
Índice
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………
1
CAPÍTULO I
AUSENCIA
1.1. Reseña Histórica………………………………………………………………..
3
1.2. Definición y Concepto………………………………………………………….
6
1.3. Naturaleza Jurídica……………………………………………………………..
7
1.4. Origen de la Declaratoria de Ausencia……………………………………….
10
1.5. Elementos………………………………………………………………………..
11
1.5.1. Ausente………………………………………………………………………… 11
1.5.2. Defensor judicial………………………………………………………………. 11
1.5.3. Guardador……………………………………………………………………… 12
1.5.4. Administrador…………………………………………………………………
13
1.6. Clases de Ausencia…………………………………………………………….
13
1.6.1. Simple………………………………………………………………………….
13
1.6.2. Calificada………………………………………………………………………
14
1.7.
16
Efectos de la ausencia……………………………………………………….
1.8. Sistemas Jurídicos Respecto a la Ausencia…………………………………. 21
1.9. Fases o Etapas de la Ausencia………………………………………………
24
CAPÍTULO II
SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE AUSENCIA
2.1.
Establecimiento del Parentesco…………………………………………….
26
2.2.
Parentesco…………………………………………………………………….
27
2.3.
Clases de Parentesco………………………………………………………..
28
2.3.1. Parentesco por Consanguinidad……………………………………………
29
2.3.2. Parentesco por Afinidad……………………………………………………..
30
viii
2.3.3. Parentesco por Adopción…………………………………………………..
31
2.3.4. Parentesco Espiritual………………………………………………………..
32
2.4. Filiación…………………………………………………………………………
33
2.5. Clases de Filiación……………………………………………………………..
34
2.5.1. Por Naturaleza……………………………………………………………….
34
CAPÍTULO III
PERIODOS DEL ESTADO DE AUSENCIA
3.1.
Declaración de Ausencia para la Representación en Juicio………….
3.2.
Declaración de Ausencia para la Guarda y Administración de
41
Bienes del Ausente………………………………………………………..
44
3.3.
Administración por los Parientes…………………………………………
45
3.4.
Posesión Definitiva de los Bienes del Ausente…………………………
50
CAPÍTULO IV
EFECTOS JURÍDICOS DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA EN LA
LEGISLACIÓN GUATEMALTECA Y EN EL DERECHO COMPARADO
4.1. Generalidades………………………………………………………………..
56
4.2. Trámite Judicial de las diligencias de declaración de ausencia……….
56
4.2.1 Escrito inicial…………………………………………………………………
57
4.2.2. Primera Resolución…………………………………………………………
58
4.2.3. Notificación de la primera resolución…………………………………….
59
4.2.4. Actas judiciales de recepción de declaraciones testimoniales………..
59
4.2.5. Publicación de edictos……………………………………………………..
60
4.2.6. Nombramiento del defensor judicial por parte de juez competente…..
61
4.2.7. Discernimiento del cargo de defensor judicial…………………………..
61
4.2.8. Audiencia a la Procuraduría General de la Nación……………………..
61
4.2.9. Dictamen favorable de la Procuraduría General de la Nación…………
62
4.2.10.
62
Oposición de terceros interesados en representar al ausente…
ix
4.2.11.
Oposición a la declaración de ausencia…………………………..
62
4.2.12.
Resolución o auto final………………………………………………
63
4.2.13.
Certificación de la resolución o auto final………………………….
63
4.2.14.
Inscripción definitiva de la resolución o auto final en el Registro
Nacional de las Personas (RENAP)………………………………..
4.2.15.
63
Inscripción de la resolución o auto final en el Registro General
de la Propiedad……………………………………………………….. 64
4.3.
El plazo de la ausencia………………………………………………………
64
4.4.
El plazo para la ausencia en legislaciones comparadas…………………
67
4.5.
Determinación de la necesidad de establecer un plazo para
solicitar declaratoria de ausencia…………………………………………… 72
4.6.
Propuesta de solución………………………………………………………..
74
CONCLUSIONES……………………………………………………………………… 77
RECOMENDACIONES………………………………………………………………… 78
ANEXOS………………………………………………………………………………… 79
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………. 83
x
INTRODUCCIÓN
La importancia de llevar a cabo una investigación en torno a los efectos jurídicos de
la declaración de ausencia en la legislación guatemalteca, radica en la falta que hay
de un plazo para poder solicitar la declaración de ausencia, lo cual puede prestarse a
la realización de acciones antijurídicas entre los interesados en que se nombre
representante legal para intervenir en juicio o entablar demandas contra el ausente.
Es justificable el hecho de establecer un plazo legal que deban esperar los
interesados a fin de poder solicitar la declaratoria de ausencia y no antes de este,
para poder así resguardar los bienes del ausente que aún no cuentan con guardador
y se ignoran las decisiones que tomaría de estar presente, en torno a sus bienes.
El objetivo principal de este trabajo de graduación consiste en enfatizar la falta de un
plazo legal para poder solicitar la declaratoria de ausencia de una persona que no se
encuentra en la república o no se sabe de su paradero y no ha dejado representante
legal que se encargue de sus asuntos.
La hipótesis que oriento la realización de esta investigación es la siguiente: “Debido a
la falta de un plazo para solicitar la declaratoria de ausencia y con base al riesgo al
que se exponen los bienes patrimoniales del ausente desde el mismo momento en
que se empieza a ignorar su paradero, es necesario que el Estado de Guatemala
reforme el Artículo 42 del Código Civil en el sentido de establecer un año a partir del
hecho de la ausencia para poder solicitar la declaratoria de esta y para los efectos
legales consecuentes.”
El presente trabajo demuestra la pertinencia de asignar un plazo legal para la
solicitud de declaración de ausencia.
1
2
El contenido capitular queda dividido en cuatro capítulos a saber: el primero contiene
lo relacionado con el tema de la ausencia; el segundo, la solicitud de declaración de
ausencia; el tercero los períodos del estado de ausencia; y finalmente el cuarto, los
efectos jurídicos de la declaración de ausencia en la legislación guatemalteca y en la
legislación comparada.
En cuanto a la legislación comparada, se ha procedido únicamente a la mención de
los aspectos generales de la regulación de plazos en otros países, debido a la
importancia que guarda con la falta de un plazo en la legislación guatemalteca.
Los métodos de investigación científica empleados en el presente desarrollo fueron:
Inductivo, deductivo, analítico y sintético.
Las técnicas de investigación empleadas son la documentación bibliográfica y la
observación científica, que sirvió para el estudio de los diferentes documentos de
texto doctrinario y legal que hay en torno al tema objeto de este análisis.
Sirva la presente como un aporte en el perfeccionamiento de la regulación legal de
las instituciones del derecho civil, particularmente aquellas que tienen que ver
directamente con la persona y el goce y disfrute de sus bienes, así como el ejercicio
de sus derechos, los cuales no deben ser coartados por una situación de ausencia
aún en estado inminente.
CAPÍTULO I
AUSENCIA
1.1. Reseña Histórica
El origen histórico de la ausencia como institución del derecho civil, haré una breve
relación a las figuras o disposiciones del derecho antiguo, la primera de ellas el Jus
Postiilmini.
“En el mundo antiguo el prisionero de guerra era esclavo del pueblo que lo
aprisionaba. Así, pues, el ciudadano romano que caía prisionero, se volvía esclavo,
perdía todos los derechos, reduciéndose a la nada todas sus relaciones jurídicas. Si
por cualquier causa (liberación, canje o fuga) el prisionero salía de su cautiverio y
volvía a la ciudad, se hubiera encontrado en una situación con relación al Estado, a
la familia, etc., que, además de ser dolorosisima sería injusta, ya que aquel cautiverio
lo había sufrido en defensa de Roma.
Para evitar esta consecuencia se admitió el llamado derecho de postliminio (jus
postliminii), en virtud del cual el ciudadano romano que hubiere sido hecho prisionero
del enemigo y que era puesto en libertad por éste o lograba evadirse de su poder
era, desde el momento en que lograba entrar en los confines del Estado romano,
reintegrado en sus derechos, volviendo a renacer, con algunas excepciones, sus
relaciones jurídicas.
Esta reintegración, se realizó al principio en virtud de la idea de que las leyes
extranjeras y sus consecuencias eran desconocidas por Roma, y así los
jurisconsultos romanos idearon que solamente el cautivo era restituido en sus
derechos; pero más adelante se explicó en virtud de una ficción jurídica.
3
4
Por tal razón se consideró al que volvía como si nunca hubiese salido de la ciudad,
es decir, como si nunca hubiese sido hecho prisionero ni dejado de ser ciudadano
romano, idea que ya aparece en un texto de Domicio Ulpiano y se expresa con toda
claridad en las Instituciones de Justiniano. Con el tiempo, se fueron estableciendo
ciertas condiciones para que se diera el postliminio.”1
Se entiende que con el postliminio se evitaba la extinción definitiva de las relaciones
jurídicas del ciudadano hecho prisionero, ya que bajo esta figura, renacían cuando
éste volvía o quedaban en suspenso, pero su persona, sus derechos y obligaciones
contraídas con anterioridad subsistían hasta su eventual regreso.
Sin embargo: “Continuaban en pie las mismas consecuencias para el caso de que el
prisionero muriese en su cautiverio, con el consiguiente trastorno de los derechos de
familia, patrimoniales y de obligación, por lo que una Lex Cornelia de Captivis,
admitiría que si no regresaba, había que suponer su muerte antes de la ruptura del
testamento; si el prisionero moría en poder del enemigo, se entendería que había
muerto en el instante antes de ser capturado, con lo que se hizo posible la sucesión
hereditaria del prisionero, tanto en virtud de un testamento hecho por éste antes de
caer en cautiverio, como en virtud de la ley (ab intestato).” 2
Después de esta reseña, se deduce que el Derecho romano empezó a incluir una
figura jurídica que se asemeja a la ausencia, como un mero antecedente, pero no se
encuentran disposiciones que autoricen para asegurar que la conceptuación orgánica
de la ausencia, provine de raíces romanas, presenta el jus postliminio una
aproximación para los que por alguna razón, se les mantenía alejados del Estado
Romano y de las relaciones jurídicas que allí desarrollaban.
1
2
RIALP (1991). Gran enciclopedia Rialp. Pág. 363.
Ibid.
5
Otro antecedente o aproximación para esta institución, se encuentra en: “El permiso
de Constantino para que pudiese contraer segundas nupcias la mujer del prisionero
de guerra que no tuviese noticias de su marido en un periodo superior a los cuatro
años.”3
Explica Alfonso Brañas que: “Varias circunstancias, como las cruzadas, las
constantes guerras, etcétera, contribuyeron, durante la Edad Media, a que se dieran
constantemente los supuestos de la ausencia y no encontrándose una doctrina
sistematizada en el Derecho Romano, se idearon algunas soluciones, como la
formulada por los Estatuarios de la “presunción de muerte” transcurridos cien años.” 4
“Son los glosadores quienes, ocupándose primeramente de los efectos patrimoniales
de la ausencia, proponen complicados criterios exegéticos e introducen el sistema de
presunciones. Otros, vinculan a la ausencia históricamente al antiguo Derecho
germánico, el cual presumía la muerte después de un lapso relativamente breve.
Destacan todos, finalmente, la contribución de la doctrina francesa en la
reconstrucción de la institución, aunque la emisión de posesión de los bienes del
ausente, el abandono de la presunción del límite de vida y la declaración de muerte
presunta sean de origen alemán.”5
En síntesis, se pude apreciar que en el devenir histórico de la ausencia, a pesar de
su importancia no fue codificada y enmarcada en los ordenamientos jurídicos, hasta
el Código de Napoleón en Francia, debido a las continuas guerras y desapariciones.
Siguiendo al derecho francés en la regulación de esta figura, Italia, España y
Alemania. En general, todos hacen una especial regulación de estas figuras,
variando principalmente en los plazos o términos para obtener la declaración de
3
Ibid.
Brañas, Alfonso (2007). Manual de derecho civil. Pág. 81.
5
RIALP. Ob. Cit. Pág. 364.
4
6
ausencia o muerte presunta.
1.2. Definición y Concepto
El Diccionario de la Real Academia española define la ausencia como: “Efecto de
ausentarse o de estar ausente, y ausente: es quien está separado de alguna persona
o lugar y especialmente de la población en que reside.”6
Guillermo Cabanellas define la ausencia como: “No presencia en un lugar,
alejamiento del mismo. En derecho la Ausencia es la situación de quien se encuentra
fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero sin constar además si
vive o ha muerto y sin haber dejado representante.”7
Manuel Ossorio explica que la ausencia es: “La condición legal de la persona cuyo
paradero se ignora, para Capintant es el estado de la persona cuya desaparición y
falta de noticias, durante un tiempo más o menor largo toman su existencia incierta.
En esa situación, exige que se adopten medidas para la custodia y administración de
los bienes del ausente, y que pueden ser distintas, según que este mismo haya
dejado, o no, apoderado.”8
Agrega el autor italiano Coviello que: “Mientras el domicilio, la residencia, la
permanencia accidental, constituyen una relación positiva con un lugar, la ausencia
constituye la relación negativa. Ausencia en sentido material, solo quiere decir falta
de presencia en el domicilio o en la residencia; mas, en sentido técnico y jurídico,
denota la condición de la persona cuya existencia se ignora, porque no ha
comparecido mas en el lugar de su último domicilio o residencia y no ha dado de si
6
Espasa Calpe (1995). Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Pág. 142.
Cabanellas de Torres, Guillermo (2006). Diccionario jurídico elemental. Pág. 42.
8
Ossorio, Manuel (2000). Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Pág. 96.
7
7
noticia alguna.”9
Ampliando las anteriores definiciones, ausencia significa simplemente la no
presencia de una persona en el lugar donde habita, no pudiendo ser encontrado
donde tiene la mayoría de sus relaciones jurídicas, sin importar la razón o el tiempo
de ausencia. En este sentido existe coincidencia en la mayoría de autores al formular
su definición de ausencia.
“El ausente es la persona de quien se desconoce su paradero, de quien no se tienen
noticias, de quien, en fin, no se sabe si está vivo o muerto ignoretur ubi sit et an sit.” 10
Lo cual se pude traducir como: no se sabe si vive o muere.
El sentido vulgar de la palabra ausente no coincide con el sentido Jurídico, debido a
que ausente, vulgarmente, es quien simplemente no está. Es empleado el vocablo
ausente también técnicamente, pero con el sentido gramatical, para designar la
circunstancia, relevante en varias relaciones jurídicas, de la falta de coincidencia
física de dos personas en el mismo lugar, que se proponen formar un vínculo
contractual. “Ausente en Derecho, es, sin embargo, la institución con presupuestos
de hecho que repercuten en la capacidad civil del sujeto de Derecho, por la duda en
cuanto a su existencia.”11
1.3. Naturaleza Jurídica
La naturaleza jurídica de la ausencia es ser un instituto del Derecho Civil, por medio
del cual se establece el desconocimiento del paradero de una persona, cuyo objeto
principal es la declaración legal de ausencia de la persona con el propósito de
9
Coviello, Nicola y Leonardo Coviello (2003). Doctrina general de derecho civil. Pág. 171.
Alonso Pérez, Mariano (2004). Protección jurídica de los mayores. Pág. 251.
11
Puig Peña. Ob. Cit. Pág. 310.
10
8
nombrar defensor judicial al ausente para cuidar de los que han quedado sin amparo
o carente de administración.
De tal manera que la naturaleza en sentido general de ausencia, se da en la persona
que se halla fuera de la república y tienen o ha tenido su domicilio en ella. También
ausente, para los efectos legales, es la persona que ha desaparecido de su domicilio
y cuyo paradero se ignora, es más, aún se duda de su existencia y por ende se
presume que no se va a presentar a ejercer sus derechos o a cumplir con sus
obligaciones.
La naturaleza jurídica de la ausencia radica en la extinción de la personalidad jurídica
del ausente, pues al declararse ausente este derecho le es vedado aunque fuera
temporalmente, pues existe la posibilidad de ser titular nuevamente de este derecho
si regresa. Así mismo puede considerarse como una incapacidad, ya que se
imposibilita de ejercer personalmente los actos de la vida civil.
Carlos Vásquez indica: “Existen cuatro teorías que determinan el origen de la
ausencia, las cuales se detallan así: La teoría que nos menciona un aspecto negativo
de la relación de una persona con su domicilio. La teoría que estima que es un modo
presunto de extinción de la personalidad. La teoría que concibe la ausencia como
una causa modificativa de la personalidad. La teoría como situación civil que obliga al
Estado, a nombrar una tutela particular para salvaguardar los bienes del ausente.”12
Las teorías aportadas por Carlos Vásquez son muy interesantes, la primera es la que
considera al domicilio como una relación de la persona con un lugar. Se considera
que esta teoría no puede ser real pues sólo porque una persona no se encuentre en
su domicilio, no es razón para que se origine la ausencia. La teoría de la extinción de
12
Vásquez Ortiz, Carlos Humberto (2001). Derecho civil. Pág. 64.
9
la personalidad es aceptable pues esta personalidad se ve afectada al no poder el
ausente ejercitar la misma aunque también es importante hacer constar que si el
sujeto vive puede ser titular de derechos y obligaciones en el lugar que se encuentre,
o que a su regreso asuma de nuevo la titularidad de los que dejó en estado de
abandono. La teoría que concibe la ausencia como una modificación a la
personalidad es bastante aceptable pues la personalidad no se extingue totalmente,
solamente se modifica hasta que no se demuestra la muerte presunta del ausente y
para concluir la teoría que indica el origen de la ausencia como la situación civil que
obliga al estado a nombrar un guardador, no se está de acuerdo con la misma ya que
inicialmente una persona debe declararse ausente para que el estado intervenga a
través de los órganos jurisdiccionales competentes a nombrar el guardador de los
bienes.
Puig Peña en cuanto a la naturaleza jurídica de la ausencia cita: “No hay un acuerdo
entre los tratadistas del derecho civil con respecto a la naturaleza jurídica de la
ausencia, Coviello: se refiere como un aspecto de la relación de la persona con un
lugar o del espacio, o por lo que es igual, al aspecto negativo de la relación con el
domicilio o sede jurídica de la persona. Otros como Ruggiero, opinan que la
naturaleza jurídica es como un modo de extinción presuntiva de la personalidad
humana, como una incapacidad de hecho por la imposibilidad en que se encuentra el
ausente al no poder ejercer personalmente los actos de la vida civil. Sánchez Román
como una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar y otros lo consideraban
como un estado civil o situación jurídica especial, toda vez que sólo mientras existe
la incertidumbre de su existencia dura la incapacidad jurídica, sin embargo el ausente
puede ejercer su capacidad de obrar, ejerciendo sus derechos y cumpliendo con sus
obligaciones en el momento que se presente por sí mismo o por medio de apoderado
10
con facultades suficientes.”13
En realidad, la naturaleza jurídica de la ausencia es una modificación al estado civil o
situación jurídica especial del ausente, que provoca la necesidad de una institución
supletoria que busca que la autoridad judicial competente proceda al nombramiento
de un representante legal, para que el ausente pueda por su medio presentarse ante
el tribunal que sea demandado a ejercitar los derechos que le corresponden, y a
cumplir las obligaciones por las que debiera responder, a fin de que unos u otras no
queden en el abandono, con la posibilidad de que una vez aparezca el ausente o un
mandatario con representación suficiente, recobre sus derechos y obligaciones.
Se considera que la atribución que tiene el Estado de nombrar un guardador de los
bienes del ausente es muy garante de sus derechos, ya que de lo contrario los
bienes podrían mal utilizarse y así despojar de una forma inmediata al ausente, esta
situación conlleva una serie de ventajas para el ausente como puede ser el tiempo
que debe transcurrir para ser desposeído de sus bienes, aunque el mismo puede
recuperar los mismos aún después de la posesión definitiva.
1.4. Origen de la Declaratoria de Ausencia
La necesidad de una institución supletoria que protegiera con carácter de perentorio
los bienes del ausente, sus relaciones familiares, para velar por el cumplimiento de
sus obligaciones y derechos civiles, cuando no dejaba representante legal o
voluntario con facultades suficientes para que se encargara de esos asuntos, hizo
necesario el surgimiento de la declaratoria de ausencia, mediando para ello instancia
de parte de quien tenga interés o del Ministerio Público, en nuestro país por la
Procuraduría General de la Nación.
13
Puig Peña. Ob. Cit. Pág. 310.
11
El poder que se confiere a los defensores judiciales del ausente es exclusivamente,
según la ley, para amparar y representar al desaparecido en juicio o en los asuntos
de urgencia; no es un poder general, sino únicamente reducidos a esos supuestos.
1.5. Elementos
Los elementos principales de la declaratoria de ausencia son cuatro: el ausente, el
defensor judicial, el guardador y el administrador; los cuáles se describen a
continuación:
1.5.1. Ausente
Manuel Ossorio indica que el ausente es: “En materia de prescripciones, el que no
reside en el lugar de los bienes, con amplitud comarcal o nacional, según las
leyes.”14
1.5.2. Defensor judicial
Para Brañas, el defensor judicial es: “La persona cuya función judicial esta
circunscrita al litigio de que se trate, su actuación termina desde que termine el litigio
en que se le nombró. El nombramiento del defensor se hace en las diligencias de
ausencia, previas al litigio en que procederá o bien desde que se provea de
guardador de bienes al ausente o desde que éste se apersona por sí o por medio de
apoderado con facultades suficientes.”15
Ossorio indica que: “Llámanse defensores judiciales aquellos abogados que,
ejerciendo libremente la profesión, son designados por la autoridad judicial, de
14
15
Ossorio. Ob. Cit. Pág. 96.
Brañas. Ob. Cit. Pág. 77.
12
acuerdo con la ley, para que realicen una función o servicio relativos a su ministerio,
a los fines de la administración de justicia.”16
De manera similar Cabanellas define que: “El defensor judicial es la persona
investida con la representación procesal para aquellos juicios en donde resulten
intereses del representado, sustituyéndole de ésta manera para que el mismo
cumpla y ejercite derechos, pudiendo actuar de palabra o por escrito, y debe ser
nombrado por la parte interesada o por intervención judicial.”17
1.5.3. Guardador
De lo establecido en el Código Civil guatemalteco, en cuanto a la figura del defensor
judicial, se determina que es la persona que responde a una demanda o hace valer
algún derecho en juicio en nombre del ausente ya que los derechos como las
obligaciones del mismo no pueden quedar en situación de incertidumbre respecto a
su ejercicio y cumplimiento, de ahí que la ley prevea ésta figura para que se continúe
con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones del ausente, lo
cual viene a constituir el objeto de ésta figura.
En cuanto a la figura jurídica del guardador, se establece dentro del Código Civil
guatemalteco, que la declaración de ausencia conlleva el nombramiento de
guardador de los bienes del ausente quien asumirá la representación, cesando en
sus cargos el defensor específico y el depositario provisional, dicho nombramiento
también puede recaer en el defensor específico que tiene la representación judicial
del presunto ausente, por lo que el guardador, es administrador de los bienes del
ausente, teniendo las mismas obligaciones, facultades como las prohibiciones de los
tutores en lo que fueren aplicables.
16
17
Ossorio. Ob. Cit. Pág. 269.
Cabanellas, Guillermo (1979). Diccionario enciclopédico de derecho usual. Pág. 45.
13
Alfonso Brañas señala que: “Puede distinguirse la remoción sin mediar culpa del
guardador y la remoción por culpa de éste, quedando a falta de preceptos expresos
sobre el particular, a criterio del juez quien resolverá lo conveniente en cada caso,
tomado en cuenta los elementos y circunstancias que tenga a su disposición. El
guardador puede adquirir para el ausente bienes o derechos por sucesión u otro
titulo gratuito, caso en el cual debe denunciarlo al juez respectivo y ampliar el valor
de los bienes o derechos, asimismo, la garantía que hubiere prestado y debe evitar
toda adquisición aún a título gratuito que pueda resultar dañosa a los intereses que
representa y debe rendir cuentas de su administración al momento de terminar su
representación, cesando de ésta manera en la misma.” 18
1.5.4. Administrador
Ossorio indica que el administrador se refiere a: “Persona física o jurídica que
administra sus propios bienes o los ajenos. | En Derecho Público es administrador,
por medio de sus organismos, el Estado en general y específicamente el Poder
Ejecutivo en sus diversos aspectos.”19
1.6. Clases de Ausencia
Algunos autores clasifican la Ausencia, en dos clases: Ausencia simple y ausencia
legal o calificada, definiéndolas de la siguiente forma:
1.6.1. Simple
Consiste en la sola ausencia de una persona, es decir la no presencia de una
persona en el lugar en donde debería encontrarse, es decir su domicilio previa y
18
19
Brañas. Ob. Cit. Pág. 78.
Ossorio. Ob. Cit. Pág. 47.
14
legalmente constituido.
En relación a la ausencia simple Vásquez Ortíz indica que: “Ausencia simple, cuando
la persona desaparece y se ignora su paradero y su existencia, sin que exista
todavía incertidumbre sobre su existencia por el escaso tiempo transcurrido o por
otras circunstancias. Durante el período de ausencia, la ley protege al ausente
otorgándole un guardador de bienes para el caso en que hayan bienes que
administrar, o un defensor judicial si hay que responder una demanda o hacer valer
un derecho en juicio.”20
1.6.2. Calificada
Consiste en la no presencia de la persona en el domicilio previa y legalmente
constituido, pero adicionando a ello, la ignorancia de su paradero y la duda de su
existencia, por el transcurso del tiempo establecido en la ley.
Esta clasificación no se apega a la realidad, tomando en cuenta que una persona
puede no encontrarse presente o ausentarse de su domicilio previamente constituido
y no por tal circunstancia puede ser considerado ausente, es decir que para que a
una persona se le considere ausente deben reunir ciertos requisitos, entre los cuales
se tendría necesariamente la imposibilidad de que personalmente pueda ejercer sus
derechos y cumplir con sus obligaciones, es decir que hasta que no exista la
necesidad de que una persona deba cumplir una obligación o ejercer un derecho no
puede ser considerada ausente, por el solo hecho de su no presencia.
En el caso de ausencia calificada, se puede decir que esta definición si contiene los
requisitos para que una persona pueda ser considerada ausente, puesto que
20
Vásquez Ortíz. Ob. Cit. Pág. 65.
15
concurre la no presencia de ella, pero además considera la ignorancia de su
paradero y lo que es más aún, la duda de su existencia, y durante un período de
tiempo.
Vásquez indica que: “En cuanto a la ausencia legal o calificada Vásquez hace
mención que es cuando se duda de la existencia del ausente, y que no se ha tenido
noticias por un tiempo transcurrido.”21
Aunque estas definiciones resultan una mezcla de los preceptos necesarios para
calificar la ausencia o no de una persona, la diferenciación clara entre la ausencia
simple y la ausencia legal o calificada, consiste en que para que concurra la
segunda, es decir la legal o calificada, se necesitan además de que estén reunidos
los requisitos de la ausencia simple, que es “la duda de la existencia del ausente”, o
sea que podría decirse que para este autor, la ausencia legal o calificada sería el
paso previo para que en su momento los herederos o administradores de los bienes
de la persona ausente, inicien las diligencias de declaratoria de muerte presunta.
El Código Civil, en el artículo 42, establece “Es ausente la persona que se haya fuera
de la república y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se considera también
ausente, para los efectos legales la persona que ha desaparecido de su domicilio y
cuyo paradero se ignore.”
Al hacer un análisis de este artículo se puede deducir que si bien es cierto que la
legislación civil no establece claramente una conceptualización o clasificación de la
ausencia, se puede inferir que el hecho que una persona se halle fuera de la
república y tiene o ha tenido su domicilio en ella, constituiría lo que según los autores
se denomina ausencia simple. Y que la ausencia legal sería entonces el hecho del
21
Ibid. Pág. 66.
16
desaparecimiento de una persona de su domicilio, que se ignore su paradero y que
deba ejercitar derechos o cumplir obligaciones legales.
La inclusión de la institución de la ausencia, persigue entre otras cosas, que una
persona que no se encuentre en su domicilio pueda concurrir mediante representante
legal a un juicio a responder por alguna o algunas obligaciones por las que tuviera
que responder, pero además persigue que no obstante si la persona se encuentra
ausente, pueda nombrar administrador de sus bienes, por la sola protección de su
patrimonio.
1.7.
Efectos de la ausencia
1.7.1. Efectos Jurídicos de la Declaración de Ausencia
En cuanto a los efectos jurídicos de la ausencia se establece que estos afectan
básicamente asuntos personales, familiares, patrimoniales y hasta sociales, es decir
que puede afectar el estado civil de la persona, los derechos y obligaciones de éste
con respecto de sus familiares o herederos, la administración, posesión o propiedad
de sus bienes e incluso los derechos y obligaciones que pueda tener el presunto
ausente con respecto a su participación en empresas mercantiles.
La persona ausente puede verse afectada en cada uno de estos aspectos, sin
embargo puede evitarse cualquiera de estos efectos, cuando la ausencia es
voluntaria, es decir que la persona que va a ausentarse del país cuando tiene o ha
tenido su domicilio en él deje constituido un mandatario con facultades suficientes
para representarlo en la administración de sus bienes, intereses e incluso
comparecer en su nombre a responder por las obligaciones que pudieran imputársele
dentro de cualquier juicio, de donde entonces aun siendo voluntaria la ausencia y no
17
se ha cumplido con dejar representante legal, cualquier persona con interés, sea
familiar o no del presunto ausente, podrá iniciar el procedimiento correspondiente
para que se le nombre representante legal o defensor judicial según convenga.
También es necesario hacer constar que a los defensores judiciales del ausente el
mandato que se les otorga es exclusivamente, según la ley, para amparar y
representar al desaparecido en juicio o en los asuntos de urgencia; no es un poder
general, sino únicamente reducidos a esos supuestos, esto está regulado en La Ley
del Organismo Judicial artículo 188 cuando establece: “Mandatarios judiciales. Las
personas hábiles para gestionar ante los tribunales, que por cualquier razón no
quieran o no puedan hacerlo personalmente, o las personas jurídicas que pueden
comparecer por medio de mandatarios judiciales, a cualquier acto siempre que
tengan conocimiento de los hechos objeto del proceso.”
Entonces si una persona tiene interés en algún asunto por el que deba responder el
presunto ausente, la resolución mediante la cual se nombra un defensor judicial,
deberá establecer que la persona nombrada,
deberá responder
única y
exclusivamente por la obligación o pretensión por la que fue demandado el presunto
ausente, y por lo tanto si este tuviere que responder por otras obligaciones respecto
de otros interesados deberá igualmente concurrirse ante un juez competente para
que se proceda a nombrarle nuevo defensor judicial para que comparezca a
responder por la demanda que se pretende hacer valer.
A este respecto Puig Peña indica que los efectos jurídicos en cuanto a la declaración
de ausencia son:
“a) Con relación a la representación del ausente y defensa de su patrimonio.
a) Efectos en relación a los poderes familiares.
18
b) Con relación a los derechos patrimoniales del ausente.”22
Se puede decir como ya está analizado en párrafos anteriores, que Puig Peña hace
referencia que los efectos jurídicos de la ausencia pueden ser personales, familiares
y patrimoniales y en cada uno hace referencia de lo que comprende. Por su parte
Vladimir Aguilar expresa que los efectos relacionados con la persona del ausente:
“Aunque la ausencia no produzca ningún tipo de alteración de la capacidad de obrar
del declarado como tal, puesto que sigue teniendo la misma, independientemente de
la declaración, sí produce alteraciones en la situación de la persona, además de la ya
vista que en la prevención de las posibles lesiones que pueden ocasionarse en su
patrimonio. Efectos en la esfera familiar del ausente: La ausencia no disuelve el
matrimonio del declarado como tal ahora bien, puede dar lugar, de manera indirecta,
bien a la separación. Efectos en el patrimonio del ausente: El representante actúa en
nombre propio o interés ajeno, con las facultades de administración que le
corresponde de acuerdo con la ley.”23
Se estima que los efectos patrimoniales que regulan la administración de los bienes
del ausente, por un guardador, o por sus parientes, tal normativa busca en primer
lugar la protección de los bienes del presunto ausente, a efecto de que no se
destruyan o terminen, y en segundo lugar también persigue que continúen en
producción, a efecto de que el patrimonio de la persona que se ausenta
involuntariamente o bien la que se ausenta voluntariamente pero sin dejar un
representante o administrador legalmente instituido no sea menospreciado, sino por
el contrario sea conservado o aumentado, para el efecto según nuestra legislación el
cónyuge e hijos pueden solicitar la administración de los bienes, y en su defecto los
parientes consanguíneos en el orden sucesorio legal. Esto según el artículo 55 del
Código Civil guatemalteco, que establece: “la administración de bienes podrá ser
22
23
Puig Peña. Ob. Cit. Pág. 320.
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 241.
19
solicitada y ejercida por, el cónyuge e hijos del ausente y a falta de ellos, por los
parientes consanguíneos en el orden de sucesión que establece la ley.”
Esta administración de bienes del ausente está regulado en el Código Civil en el
artículo 47, el cual preceptúa: “Cuando el ausente tenga bienes que deban ser
administrados, cualquier persona capaz o la Procuraduría General de la Nación
puede denunciar la ausencia y solicitar el nombramiento de guardador de sus
bienes.” El Juez nombrará un defensor específico en estas diligencias, que
exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial del presunto ausente y
dictará las providencias necesarias para asegurar los bienes, nombrando un
depositario, que puede ser el mismo defensor.
En cuanto a los efectos familiares, es obvio determinar que el cónyuge presente
tendrá de modo exclusivo la patria potestad sobre los hijos comunes menores, con
todos sus derechos y obligaciones, así como poder efectuar actos relacionados con
su estado civil con el ausente, en el caso de solicitar el divorcio para contraer un
nuevo matrimonio, también se pueden hacer solicitudes en cuanto al reconocimiento
de preñez ante el juez de familia.
No está no está demás apuntar, que si bien el efecto inmediato de tipo patrimonial
que recae sobre los bienes propiedad del ausente, son los de guardarlos o poseerlos
por quien corresponda, también lo es, que para que los herederos legales del
ausente puedan asumir la propiedad del mismo, deberán seguirse entonces
posteriormente a la declaración de ausencia de la persona, la declaración de la
muerte presunta, para posteriormente iniciar las diligencias sucesorias que
correspondan por parte de los herederos y/o legatarios legalmente constituidos.
Aunque varios autores doctrinariamente mencionan solamente los efectos familiares
y patrimoniales, el Código Civil de Guatemala, regula también lo relacionado a
20
efectos sociales empresariales, los cuales son los que surgen con la ausencia de una
persona socio de una sociedad, corporación o asociaciones, las cuales podrán o no
sufrir alteraciones según se disponga en el instrumento constitutivo o estatuto
correspondiente.
Para fundamentar los efectos sociales, se describe lo preceptuado en el Código Civil
de la República de Guatemala en el artículo 1766 inciso 6° en cuanto a la rescisión
del contrato de la sociedad: “si se ha ausentado el socio que tiene obligación de
prestar servicios personales a la sociedad, y requerido para regresar no lo verifique,
o manifiesta que está impedido para hacerlo”, así también el artículo 1768 inciso 5°
establece que: “la sociedad puede disolverse por interdicción judicial de uno de los
socios, o por cualquier otra causa que le prive de la administración de sus bienes.”
Tal y como se ha venido exponiendo, cuando una persona tiene derechos que
ejercitar u obligaciones que cumplir y se ausenta o siendo requerido para regresar no
lo hace, naturalmente que en este caso sus socios o asociados, tendrán el derecho
de iniciar las diligencias de ausencia para proceder con lo que corresponda para los
efectos de que la sociedad o asociación pueda seguir existiendo o inclusive ser
liquidada si fuera el caso. De tal manera que los legisladores con base en la
experiencia determinaron que no obstante una persona tenga derechos o acciones
en una sociedad o empresa, ésta necesariamente debe continuar funcionando no
obstante la ausencia voluntaria o no de uno de los socios y para evitar el perjuicio de
las acciones del presunto ausente y del perjuicio de los otros socios presentes, está
claramente regulada la posibilidad de la solicitud de declaración de ausencia por
parte de los otros asociados.
21
1.8. Sistemas Jurídicos Respecto a la Ausencia
En cuanto a los sistemas jurídicos se ha estudiado que son dos grandes sistemas
que han influido en cierta manera en las legislaciones de otros países, tal es el caso
de la legislación Guatemalteca que se ha basado en el sistema Francés o latino.
Brañas indica que: “Dos grandes sistemas legislativos han surgido para regular la
ausencia, y en torno a sus concepciones muévanse las legislaciones actuales, son
variantes más o menos pronunciadas en relación a los plazos y a la aceptación o no
aceptación de la muerte presunta del ausente, ya en los casos de ausencia
propiamente dicha, ya en los de ausencia calificada.”24
Es aquí donde se iniciará con el estudio de los sistemas legislativos que surgieron
para el estudio de la ausencia, estos sistemas fueron necesarios para la regulación
de la misma, dependió de la opinión de los juristas de cada continente para tratar de
regular la importancia de la ausencia, de donde no obstante coexistir con mucha
cercanía ambas naciones, se marcaron fuertes diferencias para la declaración de la
ausencia, es decir que a pesar de que la institución de la ausencia fue considerada
tanto en Francia como en Alemania, la apreciación de los juristas de cada uno de los
sistemas estuvo diferenciado especialmente por la forma de aplicar el traslado del
dominio de los bienes así como los plazos que debían transcurrir para que fuera
posible su declaración.
“El denominado sistema francés o sistema latino surgió con el Código Civil Francés,
promulgado en 1804. Sus principales características son señaladas por Espín
Cánovas, así: El sistema del Código francés se basa en la distinción de tres períodos
(presunción de ausencia, posesión provisional y posesión definitiva), con plazos muy
24
Brañas. Ob. Cit. Pág. 73.
22
largos; el primero se limita a tomar medidas de protección de los intereses del
ausente; en el segundo se organiza la protección de su patrimonio de modo estable,
concediéndose la posesión provisional, y en el tercero se abre la sucesión del
ausente, este sistema resulta complicado, con plazos excesivamente largos para los
medios de comunicación actuales, no llega nunca a la declaración de muerte del
ausente, ni conoce la distinción entre ausentes y desaparecidos en una circunstancia
de riesgo para las personas.”25
Como se puede observar y se menciona más adelante, el sistema francés o sistema
latino es el que se ha tomado en cuenta para la regulación de la figura de la ausencia
en Guatemala, pues esto de los tres períodos es lo mismo que detalla Vladimir
Aguilar, y además está debidamente establecido en el Código Civil, de donde
inicialmente se declara la ausencia, posteriormente se nombra un guardador o
administrador de los bienes y finalmente se procede a adjudicar la posesión o
propiedad definitiva de los mismos a los herederos o legatarios instituidos en virtud
de la declaración de muerte presunta de la persona.
“El denominado sistema alemán o germánico es el contenido en el Código Civil
alemán, promulgado en 1900, y más tarde en el Código de Suiza, con
modificaciones, distingue la simple ausencia material (falta de presencia) de la
desaparición. En la ausencia material posibilita medidas provisionales mediante el
nombramiento de una especie de curador de los bienes. En cuanto a la desaparición
o propiamente ausencia, distingue la simple desaparición y la desaparición con
peligro grave para la vida (ausencia calificada). En la simple desaparición el término
es de diez años para la declaración de muerte presunta, la cual no puede hacerse
hasta que termine el año en que el desaparecido habría cumplido treinta y un años
de edad, plazo que se reduce a cinco cuando se trata de ancianos mayores de
25
Brañas. Ob. Cit. Pág. 73.
23
setenta años, con menos posibilidades de sobrevivir. En los casos de ausencia
calificada (guerra, siniestros), reduce los plazos a tres años y en uno en caso de
naufragio.”26
El sistema alemán o germánico aunque fue promulgado 96 años después del
sistema francés o latino, no mejoró su regulación en lo que se había establecido en
cuanto a la ausencia, ya que éste aunque solo se limita a regular la ausencia simple,
complica el trámite de la ausencia calificada al establecer la edad que debería
cumplir el ausente para declarar la misma, solamente hace la excepción de cinco
años cuando se trate de ancianos mayores de setenta años, así mismo la regulación
del tiempo en caso de guerra y otro siniestro, a razón de lo estudiado en cuanto al
sistema alemán, se puede deducir que el sistema francés o latino es el que contenía
una mejor regulación en cuanto a la conveniencia para el trámite de la ausencia, al
no establecer diferentes tiempos, afortunadamente este sistema es el que ha servido
de base para la regulación en el Código Civil.
Al respecto se puede verificar que la legislación establecida mediante el sistema
germánico resultaba aún más cuidadosa y más previsora, puesto que al establecer
plazos muy extensos y requisitos muy complicados, pretendía proteger en extremo
los derechos del presunto ausente, a efecto de generar cualquier clase de
posibilidades de que existiera el retorno del presunto ausente y de esa manera se
garantizara al máximo el pleno goce y disfrute de sus bienes y de sus derechos tanto
familiares como patrimoniales. Caso contrario ocurre con el sistema francés donde lo
que se persigue es facilitar y agilizar los derechos que pretenda ejercer cualquier
persona interesada sobre los bienes o derechos de la persona presunta ausente, a
efecto de que no se continuara generando ningún perjuicio a quienes tuvieran un
derecho u obligación que reclamar.
26
Ibid. Pág. 91.
24
Definitivamente la legislación Guatemalteca se basa en el sistema latino o Francés
porque el Código Civil describe estos mismos tres períodos en los artículos 43, con la
presunción de ausencia, el cual establece textualmente: “Toda persona que tenga
derechos qué ejercitar u obligaciones qué cumplir en la República, y se ausente de
ella, deberá dejar mandatario legalmente constituido, con todas las facultades
especiales para responder de las obligaciones del mandante; y si no lo hiciere, se le
declarara ausente a petición de parte”, y el artículo 68 “ La resolución que declare la
muerte presunta así como la que otorgue la posesión definitiva de los bienes, será
inscrita en los registros del estado civil y de la propiedad inmueble que
correspondan.”
El sistema germánico aunque parecido a la legislación Guatemalteca no encaja en
los tiempos y las condiciones a cumplirse, porque el Código Civil no condiciona la
edad del ausente para que esta sea motivo de la declaración de la misma, sin
embargo distingue claramente las diferentes clasificaciones de la ausencia, desde la
simple ausencia material, la ausencia propiamente dicha y por supuesto la ausencia
calificada, en donde lo que persigue es el nombramiento de un curador de bienes, o
sea el responsable de administrar los bienes del ausente con la finalidad de su
protección hasta la declaración de la ausencia calificada en virtud de la desaparición
de la persona con grave peligro para su vida, así como el establecimiento de plazos
más o menos largos hasta que se declarase la muerte presunta, considerando
también los casos especiales tales como siniestro, guerras, naufragios o catástrofes,
donde dichos plazos se aminoran considerablemente.
1.9. Fases o Etapas de la Ausencia
Tal y como se hizo mención en el sistema francés que es el que dio origen a la
codificación en la legislación guatemalteca, la declaración de ausencia debe darse en
25
varias etapas las que se pueden describir de la siguiente forma:
La primera fase cuando se inicia el procedimiento y en el transcurso del primer
período se le denomina presunción de ausencia, ausencia presunta, ausencia que no
ha sido declarada, aquí se tiene la esperanza de que la persona aún viva.
En la segunda fase, que es la declaración de ausencia, o ausencia legal o calificada,
las presunciones de vida están en equilibrio con las de muerte, es decir que se han
perdido en parte las esperanzas de que el ausente esté vivo.
Y por último la tercera fase, o sea la presunción de muerte, la incertidumbre sobre el
fallecimiento del ausente se ha transformado en una certeza, debido a las
circunstancias que han tenido que darse para que el juez declare la misma.
CAPÍTULO II
SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE AUSENCIA
2.1.
Establecimiento del Parentesco
El parentesco se puede establecer a través de líneas, que son el conjunto o serie no
interrumpida de grados, que vinculan a todos sus integrantes entre sí, siendo las
formas de líneas: recta (ascendiente y descendiente) y la colateral. Y dentro de ellas
se encuentra el grado, que es el vínculo entre dos personas, creado por la
generación, asignándose un grado a cada generación. Es decir, el grado es la
distancia que hay entre dos personas procreadas una por la otra. Cada generación
forma un grado.
El cálculo del parentesco es utilizado para determinar las obligaciones que se
establecen entre personas, y esta se constituye teniendo en cuanta las generaciones
biológicas.
La línea recta puede ser ascendente o descendente, según si desde la persona de
que se trata se suba al troncó común o se baje hasta el último descendiente.
En la línea recta en cualquiera de sus dos categorías, hay tantos grados como
generaciones, es decir tantos como personas, sin incluirse la del ascendiente común.
En la línea colateral el grado se encuentra igualmente por generaciones, subiendo
desde la persona cuyo parentesco se requiere comprobar hasta el ascendiente
común y bajando desde este hasta el otro pariente.
26
27
“El parentesco por consanguinidad en la línea recta descendiente el hijo está en
primer grado con relación a su padre, el nieto en el segundo con relación a su
abuelo, el bisnieto en tercero con relación a su bisabuelo, y así sucesivamente. En el
parentesco por consanguinidad en la línea recta ascendente, el padre está en primer
grado con relación al hijo, el abuelo en segundo grado con relación al nieto, el
bisabuelo esta en tercer grado con relación al bisabuelo, y así sucesivamente.”27 “El
parentesco de afinidad se computa del mismo modo que el consanguíneo, y
concluye por la disolución del matrimonio.”28
2.2. Parentesco
En la antigüedad el parentesco se definía como: “La relación o conexión que hay
entre personas unidas por los vínculos de sangre.”29
Es la relación que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra,
como el hijo y el padre, el nieto y el abuelo, o que desciende de un autor común,
como dos hermanos, dos primos. Al lado de este parentesco real, que es un hecho
natural, y que se deriva del nacimiento, la ley permite un parentesco ficticio,
establecido por un contrato particular, llamado adopción. “El parentesco adoptivo es
una imitación del parentesco real.”30
Según Sánchez Román el parentesco es: “La relación, unión, o conexión que existe
entre varias personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión.”31
Rojina Villegas indica que: “El parentesco implica en realidad un estado jurídico por
27
Aguilar Guerra, Vladimir Osman (2005). Derecho de familia. Pág. 18.
Ripert, Georges y Marcel Planiol (1988). Derecho Civil. Pág. 105.
29
Escriche, Joaquín (1991). Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Pág. 1380.
30
Ripert y Planiol. Ob. Cit. Pág. 104.
31
Brañas. Ob. Cit. Pág. 168.
28
28
cuanto que es una situación permanente que se establece entre dos o más personas
por virtud de la consanguinidad, del matrimonio, o de la adopción, para originar de
manera constante un conjunto de consecuencias de derecho.”32
El parentesco es la relación que existe entre dos personas por descender la una de
la otra o tener un ascendiente común (consanguinidad), o por ser la una
consanguínea del conyugue de la otra (afinidad). El parentesco puede ser: “De
sangre o de elección: dentro del de sangre: matrimonial y extramatrimonial, y así
mismo del vínculo doble y del vinculo sencillo, según sea por parte del padre y de la
madre o de uno solo de ellos.”33
Es el vínculo subsistente entre los individuos de dos sexos que descienden de un
mismo tronco.
Zannoni define al parentesco como: “El vínculo existente entre las personas en virtud
de la consanguinidad, la afinidad o la adopción. Está contenida por las tres fuentes
del parentesco.”34 El parentesco tiene implícito un estado jurídico, en si es una
situación permanente que se establece entre dos o más personas ya sea por
consanguinidad, matrimonio, o adopción.
2.3. Clases de Parentesco
Existen distintas clases de parentesco las cuales son:
Por consanguinidad.
Por afinidad.
32
Rojina Villegas, Rafael (1978). Derecho civil mexicano. Pág. 168.
Lacruz, Berdejo, José Luis (2011). Derecho de familia. Pág. 35.
34
Zanoni, Eduardo (2006). Derecho de familia. Pág. 171.
33
29
Por adopción.
Espiritual.
2.3.1. Parentesco por Consanguinidad
Es el que existe entre personas unidas por los vínculos de la sangre, o sea entre las
personas que descienden una de otra, o que sin descender una de otra proceden de
una misma raíz o tronco. “Aclarándose que los que descienden uno de otro son los
ascendientes y descendientes; los que descienden de una misma raíz son los
hermanos, tíos, sobrinos, las cuales se llaman colaterales.”35
Para Rojina Villegas: “El parentesco consanguíneo es aquel vinculo jurídico que
existe entre personas que descienden las unas de las otras o que reconocen un
antecesor común”36 y aclara el concepto citado por Planiol: “La serie de parientes
que descienden uno de otro, forma lo que se le llama una línea. Es este el
parentesco directo, se representa por medio de una línea recta yendo de uno de los
parientes a otro, cualquiera que sea el número de intermediarios.
En cuanto el parentesco que une a dos personas que descienden de un autor
común, se llama parentesco colateral; su representación grafica forma un ángulo; los
dos parientes ocupan la extremidad inferior de los lados y el autor común el vértice.
Por tanto, los parientes colaterales no se hallan en la misma línea, forman parte de
dos líneas diferentes, separadas a partir del autor común, el cual representa el punto
de bifurcación; las dos líneas se prolongan a cada uno de los lados, explicando esto
la expresión colateral; cada uno de los parientes esta, con relación al otro, en una
línea paralela a la suya.”37
35
Escriche. Ob. Cit. Pág. 1380.
Brañas. Ob. Cit. Pág. 168.
37
Ibid.
36
30
El parentesco por consanguinidad es el que vincula a personas que descienden de
un antecesor común, la consanguinidad puede ser directa, cuando las personas
descienden unas de otras (abuelo, padre, nieto, biznieto, etc.) y dentro del director,
puede ser en línea descendente y ascendente. “El parentesco por consanguinidad,
También llamado parentesco natural, propio o inmediato, puede ser también colateral
o transversal, cuando las personas no descienden entre sí, sino de un ascendiente
común, como es el caso de los hermanos, primos, tíos.”38
Como lo preceptúa el artículo 191 del Código Civil guatemalteco: “Parentesco de
consanguinidad es el que existe entre personas que descienden de un mismo
progenitor.”
Es el parentesco que existe entre personas unidas por los lazos de la sangre, es
decir entre las personas que descienden una de otra, o que sin hacerlo proceden de
una misma raíz o tronco.
2.3.2. Parentesco por Afinidad
Es un parentesco resultante de contraer matrimonio, el cual la ley reconoce entre el
hombre y los parientes de la mujer, entre esta y los parientes del hombre. El
parentesco por afinidad, según el autor Puig Peña: “Se origina por la unión que existe
entre un conyugue y los parientes del otro. Del parentesco por afinidad solo surgen
determinados efectos jurídicos, como lo podrían ser los impedimentos para contraer
matrimonio, el mismo no produce efectos en cuanto las obligaciones que se refieren
a los alimentos.”39
Es el que se origina o nace por efecto de la celebración del matrimonio, pues vincula
38
39
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 15.
Puig Peña. Ob. Cit. Pág. 169.
31
a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, cuñados, nueras,
suegros. Desde el punto de vista jurídico, en el parentesco por afinidad solo se tiene
en cuenta el creado entre los cónyuges, a los efectos de determinar los sucesores
intestados, sin embargo en la legislación guatemalteca también se configura con la
familia del otro cónyuge. Este parentesco también: “Se toma en cuenta para
establecer incompatibilidad e inidoneidades (contraer matrimonio impedimentos
artículo ochenta y ocho inciso segundo del Código Civil).”40
Según el Código Civil de la República de Guatemala en el artículo 192, preceptúa
que: “El parentesco de afinidad es el vínculo que une a un cónyuge con el otro y sus
respectivos parientes consanguíneos.”
El parentesco por afinidad es el que resulta del matrimonio, que la ley reconoce entre
el varón y los parientes de la mujer y viceversa.
2.3.3. Parentesco por Adopción
Es el vinculo creado entre adoptado y los adoptantes, de aquel con la familia de los
adoptantes. De lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, que establece la igualdad entre hijos, con independencia
de la clase de filiación, hay que llegar a la conclusión que la adopción crea
parentesco entre el adoptado y no solo sus adoptantes, sino también con la familia
de éstos. “En el parentesco por adopción pierden sentido los conceptos de vínculo
doble y sencillo, propios sólo de la generación humana. Los diversos hijos adoptivos
de un mismo y único adoptante son hermanos entre sí de vínculo pleno. La cuestión
se cumple cuando coinciden hermanos de sangre y de adopción, en cuyo momento
40
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 16.
32
queda clara la indicada pérdida de sentido de duplicidad o no de vínculos.”41
Puig Peña expone que: “El parentesco civil es el originado por la adopción,
haciéndose parientes el adoptante y el adoptado, y la familia del adoptante.”42
El parentesco que se establece entre el adoptante y adoptado no se extiende a los
parientes de uno y de otro. Así mismo el adoptante no es heredero legal del
adoptado, pero éste sí lo es de Aquél; y el adoptado y su familia natural conservan
sus derechos de sucesión recíproca.
Los derechos y obligaciones que nacen de la adopción, así como el parentesco civil
que se establece entre adoptante y adoptado, no se extienden a los parientes de uno
u otro. Sin embargo, el adoptado y los hijos del adoptante, deben ser considerados,
tratados y presentados a las relaciones sociales, como hermanos, pero entre ellos no
existe derecho de sucesión reciproca.
2.3.4. Parentesco Espiritual
También se le llama parentesco religioso, “Se crea por la admisión de los
sacramentos del Bautismo y Confirmación y se hacen parientes por él, el ministro del
Sacramento y la persona que lo recibe, los padres y los padrinos.”43
En la legislación de Guatemala no se encuentra regulada esta clasificación del
parentesco, pero si está reconocida por la sociedad como un vinculo espiritual que
une a dos o más personas.
41
Ibid.
Puig Peña. Ob. Cit. Pág. 182.
43
Puig Peña. Ob. Cit. Pág. 182.
42
33
2.4. Filiación
La etimología de la palabra filiación es: “La acepción filius, filii, que quiere decir hijo.
Significa la línea descendiente que existe entre dos personas, donde una es el padre
o la madre de la otra.”44
Es el vínculo que existe entre un padre y una madre con su hijo da nacimiento a
ciertos derechos y obligaciones entre ellos, así la filiación se podría definir como: “El
vínculo familiar que une a una persona con el hombre que lo engendró (paterno-filial)
y la mujer que lo alumbró (materno-filial).”45
La filiación surge de la procreación de un lazo natural, la generación, que traducida al
plano jurídico, da lugar a una institución que delimita con particulares contornos las
relaciones entre procreantes y procreados. La filiación, pues es: “El nombre jurídico
que recibe la relación o sociedad natural constituida por el hecho de ser una persona
procreada por otra.”46
“La filiación constituye un estado jurídico a diferencia de la procreación, la
concepción del ser, el embarazo y el nacimiento, que se afirma que son hechos
jurídicos, en la filiación encontramos una situación permanente que regula el derecho
y que se origina no solo por virtud del hecho de la procreación sino que supone
además otros elementos, para que esa relación jurídica entre el progenitor y el hijo
sea una situación estable que se manifiesta a través de derechos y obligaciones
durante toda la vida del progenitor o del hijo y que no va a desaparecer, por
consiguiente, como ocurre con ciertos estados que se exigen o se transfieren dentro
44
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 174.
Azpiri, Jorge Oswaldo (2005). Enciclopedia de derecho de familia. Buenos Aires, Argentina. Editorial
Universidad S.R.L. pág. 361
46
Puig Peña. Ob. Cit. Pág. 378.
45
34
del mismo sujeto.”47
La filiación nace del hecho de que toda persona deba su existencia a su procreación
o generación por un hombre y una mujer deriva su filiación biológica respecto a sus
progenitores, y también a su filiación jurídica. “De el hecho jurídico de la filiación
deriva luego la relación jurídica de filiación (de paternidad, maternidad, que se da
entre los progenitores y los hijos) y por lo cual se crea un conjunto de derechos,
deberes y obligaciones.”48
En el ámbito jurídico, la filiación es la relación que existe y une a determinadas
personas, con otras y determina entre los mismos un conjunto de deberes, facultades
y derechos: A los primeros se le llama padres, a los segundos hijos, normalmente la
relación jurídica de filiación se encontrara basada en un hecho natural o biológico.
El legislador no desconoce la realidad biológica y generalmente la toma como base
para determinar la relación jurídica de filiación, pero la verdad biológica no es el
único criterio utilizado para determinar y atribuir una relación jurídica de filiación, en
algunas ocasiones ni siquiera es tomada en cuenta. Así puede decirse que la
relación jurídica de filiación se establece entre personas que el Derecho coloca como
padre, madre e hijos. Por lo que la filiación: “Se materializa en una relación de
derecho que existe entre los progenitores y el hijo. Por medio de la filiación se crean
derechos y deberes entre padres e hijos dentro de los cuales se encuentra; que los
hijos tienen el derecho de llevar los apellidos del padre y de la madre, recibir
alimentos de sus padres, suceder a sus progenitores en caso de intestado.”49
Es la descendencia en línea; comprende toda la serie de intermediarios que unen a
47
Brañas. Ob. Cit. Pág. 133.
Lacruz Berdejo. Ob. Cit. Pág. 419.
49
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 175.
48
35
una persona determinada, con tal o cual ancestro por alejado que sea. En el lenguaje
del derecho la palabra ha tomado un sentido más estricto, y comprende
exclusivamente la relación inmediata del padre o de la madre con el hijo. Se justifica
porque esa relación se produce idéntica a sí misma en todas las generaciones. La
relación de filiación tomo también los nombres de paternidad y maternidad, cuando
se considera por parte del padre o de la madre.
Por tanto la filiación puede definirse como: “La relación que existe entre dos
personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra. Este hecho crea el
parentesco de primer grado y su repetición produce las líneas o series de grados.”50
“La filiación determina no solo una relación jurídica entre los sujetos que se les
denominan progenitores e hijos, sino también un determinado Status que exterioriza
la permanencia de la relación jurídica de filiación.”51 La filiación es la subordinación o
dependencia que personas guardan con relación a otras principales o superiores,
como lo es la calidad que el hijo tiene con respecto a su padre y a su madre, que se
da por la concepción y el nacimiento, así mismo la relación de filiación toma también
los nombres de paternidad y maternidad.
2.5. Clases de Filiación
Las clases de filiación se describen a continuación:
2.5.1. Por Naturaleza
Es la que tiene como base natural de la generación imputado, o asumido por
determinadas personas. La filiación por naturaleza tiene una base biológica y la ley
considera un principio que el padre o madre es progenitor.
50
51
Planiol y Ripert. Ob. Cit. Pág. 195.
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 176.
36
La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial y el Código Civil
señala que la paternidad y filiación matrimonial y la extramatrimonial tienen distintas
formas para establecerla; en la primera hay reglas precisas que no pueden cambiar;
el hecho del matrimonio determina la presunción de paternidad que la ley declara con
las excepciones que la misma consigna. La filiación: “Fuera del matrimonio cuenta
con esta presunción y es preciso probarla en juicio si el padre no reconoce
voluntariamente su paternidad. Esta circunstancia obliga a tratar por separado las
dos clases de filiación, aunque disminuya por eso los iguales efectos que van a
producir con respecto a los hijos, una vez declarada la paternidad.”52
Condición de los hijos naturales. La situación del hijo natural es muy inferior a la de
los hijos legítimos, sobre todo cuando la filiación es adulterina o incestuosa. Los hijos
pertenecientes a estas dos últimas categorías son los más desheredados de todos,
no heredan a su padre y solo tienen derechos a alimentos. Pero la filiación natural
ordinaria produce numerosos efectos, como:
“Transmisión del nombre.
Patria potestad: siendo para los padres, mas una carga que un beneficio,
existe también en provecho del hijo natural.
Consentimiento de los padres para el matrimonio y la adopción. El hijo natural
no puede casarse sin el consentimiento de sus padres, ni ser adoptado sin el
consentimiento de ambos.
Alimentos: Entre los hijos y sus padres naturales existe la obligación
alimentaría.
Derechos hereditarios recíprocos. El hijo natural hereda a los padres, quien a
su vez pueden heredar si muere antes que ellos.
Incapacidad de recibir. El carácter de hijo natural implica una incapacidad
parcial de recibir a título gratuito. Pero el padre o la madre pueden recibir
52
Ibid. Pág. 180.
37
donaciones y legados de su hijo sin restricción.”53
Existen clases de filiación entre ellas se encuentran
4. La filiación matrimonial, la cual está regulada en el artículo 199 del Código Civil
de la República de Guatemala, preceptuando que: “El marido es padre del hijo
concebido durante el matrimonio, aunque este sea declarado insubsistente o
anulable. Esta regulación tiene por objeto no privar al hijo de los derechos que le
corresponden por la existencia del matrimonio.”
La filiación paterna y materna queda determinada legalmente, por la inscripción del
nacimiento junto con la del matrimonio de los padres y por sentencia firme.
La doctrina francesa, señala como requisitos para determinar la filiación matrimonial
los siguientes:
“El matrimonio entre la mujer y el varón.
La generación por obra del marido de la mujer.
La maternidad de la mujer casada e identificación del hijo.
La concepción o el nacimiento durante el matrimonio.”54
En la mayoría de países, fijan en el matrimonio como la base de la creación y el
desarrollo de la familia, por lo que la ley desarrolla en primer lugar las disposiciones
concernientes a la paternidad y filiación matrimonial.
Determinación y presunción de la maternidad y paternidad: La ley no se
preocupa en normar los principios necesarios para precisar el nexo que crea
53
54
Planiol y Ripert. Ob. Cit. Pág. 196.
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 181.
38
la maternidad, como se trata de un hecho que llega a ser notorio en la mujer
durante el proceso de gestación, guarda silencio en cuanto a los efectos de la
misma y si alguna vez se refiere a ello lo hace con relación a la presunción de
paternidad, por lo que: “Dispone que se presume hijo concebido durante el
matrimonio, el hijo nacido después de ciento ochenta días de la celebración
del mismo, o de la reunión de los cónyuges legalmente separados y el hijo
nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del
matrimonio.”55
Diferencia entre las pruebas de maternidad y de paternidad: “Solo la filiación
materna es la única susceptible de probarse directamente; el hecho del
alumbramiento puede demostrarse con toda certidumbre con testigos, en
cambio la paternidad nunca deja de ser una probabilidad.”56
5. La filiación no matrimonial o extramatrimonial: Este tipo de filiación se da cuando
el padre y la madre no están casados entre sí.
“El reconocimiento es un acto formal, personal, unilateral, irrevocable, y puro; cuando
uno de los progenitores hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá
manifestar la identidad del otro, a no ser que legalmente ya se encuentre
determinado.”57
Reconocimiento: Tratándose de la paternidad natural, la única forma de
determinar y constatar aquella es el reconocimiento, en alguna de sus dos
modalidades, llamadas reconocimiento voluntario y reconocimiento forzoso. El
voluntario que es el reconocimiento propiamente dicho, tiene lugar cuando el
55
Brañas. Ob. Cit. Pág. 135.
Planiol y Ripert. Ob. Cit. Pág. 197.
57
Aguilar Guerra. Ob. Cit. Pág. 182.
56
39
padre o la madre, conjunta o separadamente, hace constar en forma legal que
han tenido un hijo fuera del matrimonio, designándolo como tal el llamado
reconocimiento forzoso tiene lugar cuando a petición del hijo, y en los casos
determinados por la ley, la paternidad es declarada por los tribunales e
impuesta a los padres.
“Si existe matrimonio, el hijo tiene a su favor la presunción legal de paternidad, el
marido es el padre del hijo, mientras no se pruebe lo contrario, si no existe
matrimonio el hijo puede ser reconocido por el padre de forma voluntaria, a falta de
ese acto debe probarse judicialmente la paternidad (reconocimiento forzoso), y los
hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio tienen los mismos derechos. Debe de
tenerse en cuenta que cuando la filiación no resulta del matrimonio ni de la unión de
hecho registrado de los padres, se establece y se prueba con relación a la madre por
el simple hecho del nacimiento y con respecto al padre con el reconocimiento
voluntario o por sentencia judicial que declare la paternidad.”58
6. Legitimación: Es la figura jurídica por cuyo medio un hijo no matrimonial adquiere
la calidad de hijo de matrimonio, en virtud de posterior unión de los conyugue. El
objeto de la legitimación consiste en: “Que el hijo adquiere todos los derechos de
los hijos nacidos o en su caso concebidos dentro del matrimonio. No obstante
que la legitimación por subsiguiente matrimonio viene a constituir la figura
principal.”59
La legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, pero concebidos antes, la
naturaleza de la filiación se determina según la situación jurídica de los padres en el
momento de la concepción del hijo; a este momento debe uno referirse para
clasificarlo, sin embargo se a pretendido que la legitimidad esta unida no solo al
58
59
Brañas. Ob. Cit. Pág. 141.
Ibid. Pág. 148.
40
hecho de la concepción, sino también al del nacimiento durante el matrimonio. La ley
asimila al hijo nacido dentro del matrimonio a los legítimos aun hayan sido
concebidos con anterioridad. “El carácter de legítimo es propio del hijo que nace
dentro del matrimonio, ya sea que haya sido concebido antes o después.”60
La condición de los hijos legítimos se refiere a: “El hijo legítimo posee plenamente
todos los derechos que deben de pertenecer a una persona en su carácter de hijo de
otra; está sometido a la inversa, a todas las cargas y obligaciones que este carácter
implica, en materia de patria potestad, tutela, matrimonio, adopción, sucesión, etc.”61
La diferencia que existe entre la filiación legítima y la natural en la legítima los padres
no tiene interés de esconder el nacimiento de un hijo, al contrario es un hecho feliz
en su vida; la filiación natural siempre es sospechosa, con frecuencia los padres
mantienen en secreto el nacimiento del hijo. Esto explica que: “La ley se muestre
rigurosa en la prueba de la filiación natural, cuando no es confesado por los padres.
Por tanto siempre es difícil la prueba de la filiación natural y a veces está prohibida.62
60
Planiol y Ripert. Ob. Cit. Pág. 195.
Ibid. Pág. 196.
62
Ibid. Pág. 197.
61
CAPÍTULO III
PERIODOS DEL ESTADO DE AUSENCIA
6.1.
Declaración de Ausencia para la Representación en Juicio
Cuestión singular en legislación guatemalteca es la previsión que nuestros
jurisconsultos han tenido a fin de que pueda ser posible la declaración de ausencia
para la representación en juicio, a la cual nos referíamos con mayor detenimiento,
toda vez que las medidas que puede adoptar el Juez que tiendan a asegurar los
bienes del ausente son ilimitadas y potestativas, de tal manera que el solicitante está
obligado a demostrar la necesidad de las medidas que propone, sin lo cual no podrá
ser tolerado vincularse en los asuntos de una persona que todavía no ha sido
declarada ausente.
Los artículos del 43 al 46 del Código Civil de Guatemala, regula lo relativo a la
declaración de ausencia para la representación en juicio, en forma exclusiva, el
artículo 43 establece que: “Toda persona que tenga derechos que ejercitar u
obligaciones que cumplir en la República y se ausente de ella, deberá dejar
mandatario legalmente constituido, con todas las facultades especiales para
responder a las obligaciones del mandante; y si no lo hiciere, se le declarará ausente
a petición de parte.”
De dicho artículo se desprende la necesidad de que la persona haya salido de la
república o ausentado de la misma, no siendo suficiente que haya desaparecido de
su domicilio o se ignore su paradero, pues para ello es necesario declarar la
ausencia en forma definitiva.
41
42
El artículo 44 del Código Civil instituye que: “la declaratoria anterior tendrá como
único objeto, nombrar defensor judicial al ausente, para los casos en que deba
responder a una demanda o hacer valer algún derecho en juicio.”
En tal virtud la declaración a que se hace referencia solamente será válida para
asunto determinado o para un juicio en especial, no pudiendo hacer valer dicha
declaración en cualquier proceso, toda vez que la misma se hará en base a la
necesidad de la medida, la que deberá ser comprobada, por lo que tienen carácter
limitativo como ya quedó señalado.
El nombramiento de defensor recaerá preferentemente en el apoderado que haya
dejado la persona que se ausente de la república, sin suficientes facultades para
representarlo en el juicio respectivo y, en defecto de existir éste, en una persona de
notoria honradez, arraigo y competencia, tal lo establecido en el artículo 45 del
Código Civil.
Las razones por las cuales termina el cargo de defensor judicial del ausente están
contenidas en el artículo 46 del Código Civil, siendo éstas: “La primera desde que
terminó el litigio en que se nombre”, lógicamente el cargo de defensor judicial deberá
finalizar desde el momento que termina el litigio para el cual fue nombrado, pues tal
nombramiento es limitativo y específico para representar los intereses del ausente
dentro del proceso para el cual fue nombrado, pues de lo contrario el representante
judicial podría hacer uso de su nombramiento en cualquier asunto judicial, lo cual
eventualmente podría damnificar los intereses del ausente.
La segunda: “desde que se provea de guardador de bienes al ausente”, tal como se
verá más adelante, cuando el ausente tenga bienes que deban ser administrados,
deberá nombrarse un guardador o administrador de los mismos, de tal suerte que
43
éste deberá asumir la representación judicial del ausente en virtud de tener mejor
derecho que cualquier otra persona para ejercitar la defensa de los intereses del
ausente, pues es la persona encargada de la administración de los bienes del
ausente, asumiendo el cargo de defensor específico y depositario provisional de los
bienes de éste último, por lo que puede representarlo en toda clase de asuntos en
que tenga interés.
La tercera indica: “desde que el ausente se apersone por sí o por medio de
apoderado con facultades suficientes”.
En este caso, el ausente se hace cargo personalmente de sus negocios por lo que el
nombramiento de mandatario quedará sin efecto alguno, siempre que el ausente se
apersone dentro del proceso, pues de lo contrario deberá ejercer la representación
hasta que ello suceda, debiendo responder de los daños y perjuicios que le ocasione
en caso de no proseguir el juicio para el que fue nombrado.
En caso de que haya sido nombrada persona de notoria honradez, arraigo y
competencia, éste deberá dejar de promover en juicio al apersonarse el ausente,
pues nadie mejor que éste podrá responder de sus derechos y obligaciones.
En el caso de que se presentare el apoderado del ausente, inmediatamente la
persona nombrada para representarlo en juicio deberá dejar de promover,
terminando el cargo para el que fue nombrado, pues se entiende que el apoderado
nombrado por el ausente es persona de su confianza para que le represente en juicio
y tiene mejor derecho para ello que el nombrado judicialmente.
44
3.2.
Declaración de Ausencia para la Guarda y Administración de Bienes del
Ausente
De acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil guatemalteco en el artículo 47
(reformado por el artículo 4 del Decreto Ley 218), cuando el ausente posea bienes
que deban ser administrados, cualquier persona que se capaz o le Ministerio Público
puede realizar la realizar la denuncia de ausencia y solicitar el nombramiento de
guardador de sus bienes, según el párrafo 1°. Al concluir el trámite de las diligencias
de ausencia y designar a la persona que deba desempeñar el cargo de guardador, el
cual es el guardador de los bienes quién asume la representación general del
ausente, no especifica para asuntos determinados.
El Código Civil de Guatemala preceptúa en el segundo párrafo del artículo 47, que:
“El juez nombrará un defensor específico en estas diligencias, que exclusivamente
tendrá a su cargo la representación judicial del presunto ausente y dictará las
providencias necesarias para asegurar los bienes, nombrando un depositario, que
puede ser el mismo defensor.” En esta parte el Código Civil se refiere al defensor
específico, lo que naturalmente quiere decir que este defensor tiene a su cargo la
representación del ausente específicamente en la tramitación de las diligencias de
declaratoria de ausencia legal. El Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco
establece en el artículo 412 que: El juez nombrará un defensor judicial, que
exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial del presunto ausente; y
dictará las providencias necesarias para asegurar los bienes, nombrando un
depositario, que puede ser el mismo defensor.” Lo cual tiene una importancia relativa
debido a que no le elimina las atribuciones de procurar la defensa específica del
ausente en las diligencias que se tramitan, de forma más técnica sería apropiado
nombrar a este como defensor judicial.
45
3.3.
Administración por los Parientes
Para brindar una mejor explicación sobre la regulación actual de la administración
por los parientes, se hace necesario hacer una remembranza histórica, debido a que
se hace conveniente por lo relacionado con la ausencia fue codificado desde el siglo
XIX, el cual permitió la posesión provisional de los bienes del ausente a los
herederos testamentarios y legales, no obstante que aún no se había declarado la
muerte presunta, lo cual durante muchos años creó una situación incongruente en la
legislación guatemalteca. Las diferencias de la legislación anterior al Código Civil de
1877 fueron señaladas por los redactores del proyecto respectivo e indicaron que las
partidas sólo disponían que se nombrara curador al que se creía muerto cuando
fuera demandado (según el párrafo 6º. de la Exposición de Motivos de la Comisión
Redactora del Proyecto del Código Civil de 1877).
Al abordar este tema Fernando Cruz expreso que: “El tratado de ausencia, puede
decirse que es enteramente nuevo entre nosotros. La legislación española no
contenía un cuerpo de doctrina sobre esta materia, sino una y otra disposición
dispersa e incidental y relacionada, caso exclusivamente, con juicios. La facilidad de
las comunicaciones, la frecuencia de los viajes, debida a esa facilidad y a la
extensión de las negociaciones industriales y mercantiles, y la necesidad de proveer
a la situación de la familia y a la conservación de los intereses de los ausentes, han
hecho indispensables un conjunto de prescripciones legales que determinen lo que
proceso hacer en el estado de ausencia. Se ha formado de ella un estado especial
por las importantes modificaciones que sufre el derecho de los ausentes en su familia
y en sus bienes; pero es un estado que generalmente sólo depende de la voluntad
del que en el se ha colocado.”63
63
Cruz Olvera, Fernando (1882). Instituciones de derecho civil patrio. Editorial El Progreso,
Guatemala. Pág. 115.
46
Dicho Código en el artículo 96, reformado por el artículo 12 del Decreto Gubernativo
272, reguló la fase de la posesión provisional de los bienes, entregándosela a los
herederos testamentarios o legales. La misma situación se mantuvo en el Código
Civil de 1933 e igualmente ocurría en el proyecto original del Código Civil actual.
Debido a ello es que cuando la comisión redactora del actual Código Procesal Civil y
Mercantil estudió lo relativo a la ausencia, se hizo ver esta incongruencia al autor del
proyecto, lo cual fue causa justificante de lo que asentó dicha comisión que redactó
el Código Procesal, relacionado con el artículo 416 que se refiere a la administración
de bienes del ausente, dicha exposición expresaba lo siguiente: “La Comisión
encontró serias dificultades en la elaboración de este precepto y del siguiente, como
consecuencia de la insuficiente regulación del Código Civil vigente y de nuevas
modalidades contenidas en el Proyecto de Código Civil del Licenciado Federico
Ojeda Salazar. Pero se redactaron estos textos actualmente vigentes en la
legislación civil española, que contienen diferentes tipos de solución y elimina las
contradicciones de que adolecen nuestros textos legales. Por ejemplo, no menciona
el requisito de justificar la calidad de heredero testamentario o legal para pedir la
posesión provisional de los bienes del ausente, para hacer esa petición. Habiéndose
presentado por la comisión estas objeciones el ponente del Proyecto de Código Civil,
Licenciado Ojeda Salazar, manifestó su conformidad e informó que introduciría
modificaciones en este sentido a su ponencia; a la fecha de redactar en definitiva
este texto, la Comisión conoció el nuevo proyecto del Capítulo de Ausencia y Muerte
Presunta en el Código Civil, y por ello, se mantiene la debida concordancia con el
proyecto.”
El Código Civil guatemalteco en el artículo 55 establece: “La administración de los
bienes podrá ser solicitada y ejercida por el cónyuge e hijos del ausente y a falta de
ellos, por los parientes consanguíneos en el orden de sucesión que establece la ley.”
Brañas al referirse a este concepto indica que: “Si bien dicho artículo 55 dispone que
47
la administración podrá ser solicitada y ejercida por las personas indicadas (lo cual
supone una administración pluripersonal) los artículos 58, 60 y 61 se refieren a un
solo administrador (lo cual supone una administración unipersonal); no obstante, el
artículo 59 insiste en la administración por los parientes. Dada la naturaleza de las
funciones inherentes a ese cargo, resulta más práctico que la administración de los
bienes del ausente sea conferida a una sola persona, es decir, al cónyuge o a uno de
los hijos o a uno de los parientes consanguíneos llamados por la leuy a heredar al
ausente.”64
Para hacer más fácil y prácticos los aspectos que pueden derivarse de la fase
relativa a la administración de bienes, originada de la declaratoria de ausencia, es
necesario recordar que se trata de diligencias de jurisdicción voluntaria, por ello
mientras no exista oposición, el juez son apartarse de la ley, puede resolver con toda
libertad. El artículo 55 del Código Civil guatemalteco, sin establecer ninguna
prioridad, concede la facultad de solicitar y ejercer la administración de los bienes del
ausente al cónyuge e hijos del ausente, por lo general esta solicitud se hace
conjuntamente. Esto no impide que los parientes del ausente manifiesten su
conformidad con que sea uno de los legitimados por la ley quien se encargue de la
administración de los bienes. Quien solicite la administración de los bienes del
ausente también puede acreditar la falta de cónyuge o de otros hijos. En todo caso,
el juez debe tramitar la petición, a esta petición debe dársele publicidad en la forma
legal y quien no esté de acuerdo con la solicitud tiene la vía expedita para manifestar
su oposición ante el juez.
Esta fase de la administración de los bienes del ausente sólo puede ser presentada
después de la declaratoria de la ausencia legal, no de la declaratoria para la defensa
en un juicio. Esto se debe a lo establecido por el artículo 58 del Código Civil
64
Brañas. Ob. Cit. Pág. 99.
48
guatemalteco, que preceptúa que: “Al entrar el administrador designado en posesión
de los bienes, cesará la representación del guardador, quien deberá rendirle cuentas
de su administración.” Esto debe suponer que hasta ese momento ha estado en
funciones el guardador nombrado, en la forma preceptuada para la declaratoria de
ausencia legal.
Esto indica que en tanto no se presenten quienes están legitimados por la ley para
solicitar la administración de bienes, corresponde al guardador ejercer esas
atribuciones, además de la representación legal del ausente. El cónyuge e hijos del
ausente o a falta de ellos, los parientes consanguíneos en el orden de sucesión
intestada son los que podrían poner término a las funciones del guardador. Brañas
indica que en el caso de que: “No tenga cónyuge, hijo o parientes consanguíneos en
el orden de sucesión, el guardador seguirá ejerciendo la administración de los bienes
hasta que se declare la muerte presunta del ausente y se resuelva lo relativo a la
posesión de la herencia.”65
Sobre las funciones del guardador el artículo 59 del Código Civil de Guatemala
preceptúa que: “Los parientes que tuvieren la administración, asumirán la
representación legal del ausente y harán suyos los frutos naturales y civiles de los
bienes.” En relación a otra clase de bienes, el artículo 60 del Código Civil
guatemalteco, establece que: “El administrador no podrá enajenar ni gravar los
bienes del ausente, sin llenar las formalidades que las leyes establecen en cuanto a
los bienes de menores o incapacitados.” De esta manera que: “El guardador o el
administrador que adquieran para el ausente bienes o derechos por sucesión u otro
título gratuito, deben denunciarlos al juez respectivo dentro de quince días y
ampliarán hasta el valor de estos bienes o derechos, la garantía que hubieren
prestado”, cómo lo preceptúa el artículo 61 del Código Civil guatemalteco. Esta
65
Ibid.
49
garantía, refiriéndose a la administración de los parientes está fijada en el artículo 57
del mismo cuerpo legal, que consiste en hipoteca, fianza por el valor de los bienes
del ausente. Para estos efectos el artículo 56 del Código Civil de Guatemala
establece que: “Antes de concederse la administración a los parientes del ausente,
se practicará inventario y tasación de los bienes y liquidación o partición de los que
pertenecen al matrimonio si el ausente fuere casado.”
Mientras no se haya establecido la posesión definitiva de los bienes del ausente, el
artículo 62 del Código Civil de Guatemala, preceptúa que: “Se reputa vivo al ausente,
para el efecto de adquirir por cualquier título, mientras no se haya decretado la
posesión definitiva de sus bienes.” Este precepto se hace lógico, debido a que para
que sea procedente la posesión definitiva de los bienes debe declararse previamente
la muerte presunta, entonces así los bienes corresponderán a los herederos
testamentarios o legales, que pueden pedir esa posesión.
Al referirse a la parte procesal las disposiciones son sencillas, como lo establece el
artículo 416 del Código Procesal Civil y Mercantil, que preceptúa: “La solicitud deberá
publicarse en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación.” Se puede ver
que solo requiere que se le haya dado publicidad a la petición de declaratoria de
ausencia. Si existiese alguna oposición esto debe ser tramitado por medio de un
juicio sumario, como lo establece el mismo artículo. Además este mismo artículo
establece: “El juez ordenará que sé de la administración de los bienes del ausente a
los interesados, de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil”, esto quiere decir
que llenados los requisitos de inventario, tasación de bienes, liquidación o
participación del haber conyugal en su caso y constitución de garantía.
50
3.4. Posesión Definitiva de los Bienes del Ausente
En materia de posesión de los bienes del ausente, el Código Civil de 1933 en la
exposición de motivos, establecía que la posesión provisional podrían pedirla los
herederos testamentarios, o legales si no se tenían noticias del ausente durante tres
arios, pero para este efecto era necesario abrir la sucesión para conocer quiénes
eran los herederos y es absurdo que se abra una sucesión y se conozca un
testamento estando vivo el causante, puesto que la declaratoria de fallecimiento no
podía hacerse hasta varios arios después de la posesión provisional. Debido a esto,
se suprimió la posesión provisional y se sustituyó por la administración que pueden
solicitar los parientes consanguíneos, quienes en el mismo orden de sucesión que
ordena la ley, y como probables herederos, recibirán los bienes del guardador. Son
dichos parientes los interesados en cuidar los bienes que podrán ser suyos si
resultan herederos del causante, lo que no podrá saberse mientras no se conozca el
testamento o se declare judicialmente quienes son tales herederos. Separar y
caracterizar bien estos períodos, reducir los términos, determinar los casos en que
procede la declaración de muerte presunta y suprimir la posesión provisional de los
herederos.
En efecto y como quedó expuesto. “Declarada la muerte presunta del ausente
podrán sus herederos testamentarios o legales pedir la posesión de la herencia, la
cual corresponderá a quienes resulten herederos del ausente en la fecha señalada
como día de la muerte”, artículo 63 y 66 del Código Civil guatemalteco.
Sin embargo: “En cualquier tiempo en que se estableciere la fecha exacta del
fallecimiento del ausente, en esa fecha se considerara abierta la sucesión para
declarar quienes son los herederos”, articulo 67 del Código Civil guatemalteco. Se
puede ver que en el primer caso se trata de una presunción de muerte, suficiente
51
para promover el proceso sucesorio, según lo establecido por los artículos 450 Y 455
del Código Procesal Civil y Mercantil. Obtenida la correspondiente declaración de
herederos, éstos pueden solicitar y obtener la posesión de los bienes, conforme el
artículo 417 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala: “Posesión que
cesare cuando haya noticia comprobada de que vive el ausente; caso en el cual y
desde entonces, el heredero quedara con el carácter de guardador y sujeto a todas
las obligaciones de este”, artículo 71 Código Civil de la República de Guatemala. En
el caso, y por haberse llegado a saber la fecha exacta del fallecimiento del ausente,
cesa la presunción de muerte ante la evidencia de la misma y al abrirse la sucesión
de esta no tiene carácter provisional como puede suceder en el caso de haberse
declarado la muerte presunta.
Como lo preceptúa el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, para la
obtención de la posesión definitiva de los bienes, los interesados, herederos, deben
presentar a solicitud del juez de primera instancia civil y probar:
“1. Que la ausencia ha continuado desde que se confirió la administración de los
bienes.
2. Que se ha declarado la muerte presunta del ausente.
3. Que al tiempo de pedirse la posesión se tiene derecho a los bienes como
heredero testamentario o intestado.”
Se puede entender que estos tres requisitos son exigibles después de que se haya
realizado previamente la declaratoria de ausencia legal. En el caso de que la
situación fuera de personas desaparecidas, los supuestos a que se refiere el artículo
64 del Código Civil guatemalteco, únicamente es necesario comprobar que se ha
declarado la muerte presunta del desaparecido y la calidad del heredero, ya sea por
testamento o al intestado. Lo anterior se hace lógico debido a que en estas
52
situaciones especiales no hay necesidad de declaratoria previa de ausencia legal.
La solicitud que presenten los herederos para efectos de que se les sean entregado
la posesión definitiva de los bienes debe ser publicidad en el Diario Oficial y en otro
diario de los de mayor circulación, lo cual se desprende de lo establecido por los
artículos 416 y 417 del Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, en donde se
establece que son iguales requisitos para los parientes que soliciten la administración
de los bienes del ausente. Por ese mismo precepto legal, cualquier oposición
presentada debe hacerse valer en juicio sumario.
Al ser formalizada la entrega la entrega de los bienes en posesión definitiva, los
herederos pueden disponer de ellos, por lo cual es necesario acotar lo establecido
por el artículo 60 del Código Civil guatemalteco, que establece que: “El administrador
no podrá enajenar ni gravar los bienes del ausente, sin llenar las formalidades que
las leyes establecen en cuanto a los bienes de menores o incapacitados.” En la
entrega de la situación definitiva la situación es distinta. Fernando Cruz expresa
sobre esta particularidad indicando que: “La entrega en posesión definitiva se
confunde con la entrega en posesión hereditaria. Estos efectos de la posesión
definitiva se apoyan en que los que la obtienen, adquieren el dominio de los bienes;
en que la ley no restringe la enajenación sino a los poseedores provisionales y no a
los poseedores definitivos; en que la prohibición de enajenar los bienes después de
la posesión definitiva, equivaldría a vincularlos y dar por destruida por la misma ley la
presunción en que lo posesión definitiva se funda; y, por último en que si así no
fuera, no habría diferencia de importancia entre la posesión definitiva y la posesión
provisional.”66
Cómo un efecto material importante el artículo 70 del Código Civil preceptúa:
66
Cruz Olvera. Ob. Cit. Pág. 136.
53
“Decretada la posesión definitiva, los propietarios de bienes usufructuados, los
legatarios y, en general, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condición de muerte del ausente, podrán hacerlos valer.”
El Código Civil guatemalteco en el artículo 71 preceptúa que: “Cesará la posesión
definitiva cuando haya noticia comprobada de que vive el ausente; desde entonces,
el heredero quedará con el carácter de guardador y sujeto a todas las obligaciones
de éste.” Este artículo requiere, no la presencia física del ausente sino solamente la
notificación comprobada de que se encuentra vivo, Esta comprobación debe de
realizarse judicialmente para que puedan cesar los efectos de la posesión definitiva
de los bienes.
Además el Código Civil guatemalteco indica también que por cualquier título tengan
la administración o custodia de los bienes del ausente o hayan obtenido la posesión
definitiva de ellos, no puede retenerlos por causa alguna ni rehusar su entrega
inmediata al ausente que regrese o al representante legal. El artículo 72 del Código
Civil guatemalteco preceptúa: “Los que por cualquier título tengan la administración o
custodia de los bienes del ausente, o hayan obtenido la posesión definitiva de ellos,
no podrán retenerlos por causa alguna ni rehusar su entrega inmediata al ausente
que regrese o a la persona que legalmente lo represente. El ausente, mientras viva,
conserva la posesión civil de estos bienes, bajo el amparo de la ley.” Además el
artículo 75 del mismo cuerpo legal establece: “Si el ausente o presunto muerto
aparece o se prueba su existencia, aun después de la posesión definitiva, recobrará
sus bienes en el estado en que éstos se encuentren, el precio de los vendidos y los
que provengan del empleo que se haya hecho de ese precio.”
Puig Peña indica que: “Si después de la declaración de fallecimiento se presentare el
ausente o se probare su existencia, recobrará sus bienes en el estado o en que se
54
encuentren y tendrá derecho al precio de los se hubieren vendido, o a los bienes que
con este precio se hubieren adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores
rentas, frutos no productos obtenidos con los bienes de su sucesión sino desde el día
de su presencia o de la declaración de no haber muerto. Es decir tiene derecho a la
recuperación del contenido económico de su haber patrimonial, pero no los bienes en
especie, porque las disposiciones de los herederos son válidas; ni tampoco a los
frutos anteriormente percibidos, porque su posesión es de buena fe.” 67
Otro punto importante es relativo a la prescripción, El problema se debe situar en dos
disposiciones; una de las cuales refiere Puig Pela cundo indica que: “El ausente que
se presentare también tiene derecho a ejercitar las acciones que se correspondan y
estén pendiente de su existencia, aunque es sabido que el transcurso del tiempo
fijado para la prescripción opera como límite extintivo.” 68 El otro aspecto es el
contemplado por el Código Civil guatemalteco en el artículo 76, que preceptúa que:
“Los herederos o legatarios que hayan obtenido la posesión definitiva de los bienes,
no podrán adquirirlos por prescripción.”
Por último se mencionan dos normas del Código Civil guatemalteco, la preceptuada
en al artículo 74, que hace referencia al Derecho Internacional Privado, porque
establece que los efectos jurídicos de la declaración de ausencia y de muerte
presunta, respecto a los bienes, se determinan por la ley del lugar en que se hallen
situados. La otra al Derecho intemporal, en cuanto a que las demás relaciones
jurídicas siguen sujetas a la ley que anteriormente regía. Y para el caso particular del
matrimonio contraído por el cónyuge de la persona declarada muerta, el Código Civil
guatemalteco dispone que éste será válido aunque el ausente viva, a no ser que los
cónyuges o uno de ellos conociera la circunstancia de esta vivo el ausente. En este
caso, la acción de nulidad corresponde al ausente o al cónyuge que haya ignorado,
67
68
Puig Peña. Ob. Cit. Págs. 424-425.
Ibid. Pág. 425.
55
al casarse, que aquél vivía. Esta acción prescribe a los seis meses contados, para el
ausente, dese la fecha en que tuvo conocimiento del nuevo matrimonio; y para el
cónyuge, desde que supo la supervivencia del ausente.
CAPÍTULO IV
EFECTOS JURÍDICOS DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA EN LA
LEGISLACIÓN GUATEMALTECA Y EN EL DERECHO COMPARADO
4.1. Generalidades
La doctrina divide la ausencia en: Ausencia simple y ausencia calificada. La primera
se encuentra regulado en el artículo 42 del Código Civil guatemalteco que preceptúa:
“Es ausente la persona que se halla fuera de la República y tiene o ha tenido su
domicilio en ella. Se considera también ausente para los efectos legales la persona
que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.”
Es procedente establecer a continuación el trámite judicial por medio del cual se
puede obtener la declaratoria de ausencia.
4.2. Trámite Judicial de las diligencias de declaración de ausencia
Abordando este tema y dejando claro en cuanto a la naturaleza jurídica de la
tramitación de la declaratoria de ausencia, que ésta pertenece a la jurisdicción
voluntaria. En cuanto a la forma de tramitación, en Guatemala puede llevarse a cabo
como una diligencia voluntaria mixta, ante notario, con la intervención de juez
competente para algunas fases procesales; o bien, en forma plenamente judicial,
ante juez de primera instancia civil, tal y como lo estipula el Código Procesal Civil y
Mercantil.
El trámite para obtener la declaración judicial de ausencia de una persona es el
siguiente:
56
57
4.2.1 Escrito inicial
El Artículo 61 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto – Ley 107 de Jefe del
Gobierno de la República de Guatemala preceptúa que la primera solicitud que se
presente a los tribunales de justicia debe cumplir ciertos requisitos establecidos en
dicho Artículo; tal escrito debe presentarse ante el centro de servicios auxiliares de la
administración de justicia que se ubica en la torre de tribunales; el escrito debe ir
dirigido al señor juez de primera instancia del ramo civil, en forma genérica, ya que
en dicho centro distribuyen las demandas bajo el sistema denominado aleatorio,
asignándole el numero de juzgado que conocerá del caso y el numero del proceso.
El escrito inicial debe redactarse en hojas de papel bond o en papel español,
debiendo cubrirse el impuesto de Q 1.00 de timbre forense asi lo establece la Ley del
Timbre Forense y Timbre Notarial, Artículos 1 y 3, numeral 1 en cada hoja utilizada.
En el escrito inicial se hace constar la designación del juez o tribunal al que se dirige,
como se indico en el párrafo anterior, consignándose los nombres y apellidos
completos del solicitante o de la persona que lo represente, edad, estado civil,
nacionalidad, profesión u oficio, domicilio e indicación del lugar para recibir
notificaciones, asimismo se hace constar una relación de hechos a que se refiere la
petición, fundamento de derecho en que se apoya la solicitud, cita de leyes
respectivas, además se consiga los nombres, apellidos, y residencia de la persona
de la persona de la que reclama un derecho; si se ignora la residencia se hace
constar la petición se realiza en términos preciso, lugar y fecha de presentación, se
consigna la firma del solicitante, y del abogado colegiado patrocinante, así como
estampar el sello del abogado, y si el solicitante no sabe o no puede firmar lo hace a
ruego a otra persona o el abogado auxiliante.
58
En el escrito debe hacerse constar el número de copias necesarias así como
acompañarse una copia adicional para reposición de autos en caso de extravío,
además de indicar que se acompañan o los medios probatorios correspondientes.
Los específicos de la solicitud de la declaración de ausencia se ubican en el Articulo
411 del Código Procesal Civil y Mercantil, entre los cuales esta comprobar el hecho
de la ausencia, la circunstancia de no tener el ausente parientes, mandatario con
facultades suficientes, ni tutor en caso del menor o incapacitado, y el tiempo de la
ausencia, además acompañar los documentos que prueben los hechos indicados
4.2.2. Primera Resolución
En la primera resolución de trámite debe hacerse constar la identificación del juzgado
asignado para conocer de las diligencias, el numero del proceso, el numero del oficial
y notificador asignado al respecto, lugar y fecha en que se dicta la resolución, y esta
debe contener o indicar que se manda a que se reciba las declaraciones de los
testigos propuestos, que se emita el edicto correspondiente, se consigna además el
nombramiento del cargo de defensor judicial y la orden de discernimiento del cargo
del defensor judicial, o bien depositario de bienes si los hubiere, además que se
confiera audiencia a la Procuraduría General de la Nación, además que en su
momento procesal se dicte la resolución que en derecho corresponde, cita de leyes,
y consignarse las firmas completas del juez y del secretario o solo este si estuviere
legalmente autorizado para dictar providencias o decretos de puro trámite.
El decreto señalado debe dictarse a más tardar al día siguiente de que se reciban las
solicitudes. Asimismo debe señalar los requisitos y plazo en que se fundamenta la
resolución, al tenor de los Artículos 142 y 143 de la Ley del Organismo Judicial,
59
Decreto numero 2-89 del Congreso de la República de Guatemala.
4.2.3. Notificación de la primera resolución
Esta deberá efectuarse de acuerdo al Artículo 66 del Código Procesal Civil y
Mercantil, Decreto Ley Número 107 del Jefe del Gobierno de la República de
Guatemala que establece que: “Toda resolución debe hacerse saber a las partes en
la forma legal y sin ello no quedan obligadas ni se le puede afectar en sus
derechos…”.
El fundamento de la primera resolución de trámite se encuentra contenido en el
Artículo 67 del Código Procesal Civil y Mercantil, que regula al respecto: “Se
notificara personalmente a los interesados o, a sus legítimos representantes: 1º……
La primera resolución que recaiga en cualquier asunto”.
En la notificación se hace constar el día de realización, la misma debe expresar la
hora y el lugar en que fue hecha y debe ser firmada por el notificador, si en caso la
persona notificada no firma aquel dará fe de ello, y al final éste debe firmar la
notificación.
4.2.4. Actas judiciales de recepción de declaraciones testimoniales
En la primera resolución de trámite se manda que se reciba la declaración de los
testigos propuestos debiendo estos cumplir con los requisitos contenidos en los
Artículos 142 al 163 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto – Ley número 107
del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, para el efecto se señala día y
60
hora para recepción de las declaraciones, la cual debe hacerse constar en actas
judiciales.
Los testigos deben ser personas capaces e idóneas a quienes deben constarle el
hecho de la ausencia que se necesita probar. El interrogatorio por lo general se
presenta en la solicitud inicial, debiendo ser preguntas claras y precisas.
Las declaraciones testimoniales se hacen contar en actas judiciales, consignando en
dicha acta los datos generales del testigo, su juramentación, en la forma establecida
en el Artículo 134 del Código Procesal Civil y Mercantil, apercibiéndole acerca de las
penas relativas al delito de perjurio si contraviniere lo declarado. Al finalizar el
interrogatorio los testigos deben dar razón del conocimiento de los hechos.
Una vez concluido el interrogatorio que se les formula, el juez debe proceder a
leerles el acta notarial que contiene cada testimonio a los testigos, quienes enterados
de su contenido deben proceder a firmar las actas respectivas, y por último el juez
también debe firmar el acta.
4.2.5. Publicación de edictos
En la primera resolución de trámite se ordena la publicación de la solicitud en el
diario oficial y en otro de mayor circulación en el país, por tres veces durante un mes,
debiendo contener los edictos la relación del asunto para el que ha sido pedida la
declaratoria de ausencia, la citación del presunto ausente, la convocatoria a los que
se consideren con derecho a representarlo, fecha y firma del secretario del tribunal
que conozca del asunto, requisitos contenidos en el Artículo 412 del Código Procesal
Civil y Mercantil, Decreto – Ley número 107 del Jefe del Gobierno de la República de
61
Guatemala.
4.2.6. Nombramiento del defensor judicial por parte de juez competente
El Artículo 412 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que el juez nombrara
un defensor judicial, que exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial
del presunto ausente; y dictara las providencias necesarias para asegurar los bienes,
nombrando un depositario, que pueda ser el mismo defensor.
4.2.7. Discernimiento del cargo de defensor judicial
En la primera resolución de trámite se nombra defensor judicial asignándole el cargo
a la persona propuesta para el efecto, ordenando en la misma se le discierna el
cargo correspondiente, y así debe comparecer para que se le haga saber el cargo
recaído en él para su aceptación.
4.2.8. Audiencia a la Procuraduría General de la Nación
Recibidas las declaraciones testimoniales, acompañado las publicaciones del edicto
dictado en su oportunidad, y discernido el cargo al defensor judicial, así como
probado documentalmente el hecho de la ausencia, se solicita por escrito al señor
juez se confiera audiencia a la Procuraduría General de la Nación para que emita el
dictamen correspondiente, así lo regula los Artículos 403 y 411 del Código Procesal
Civil y Mercantil, Decreto – Ley número 107 del Jefe del Gobierno de la República de
Guatemala.
62
4.2.9. Dictamen favorable de la Procuraduría General de la Nación
Cumplidos todos los requisitos que establece la ley, la Procuraduría General de la
Nación sino tuviere objeción y no hubiere oposición alguna emite dictamen favorable
al respecto con el objeto de que el juez dicte la resolución que en derecho
corresponde.
4.2.10.
Oposición de terceros interesados en representar al ausente
De acuerdo al Artículo 413 del Código Procesal Civil y Mercantil, si hay varias
personas que se disputan el cargo de representar al ausente, la cuestión se resuelve
en la vía incidental, trámite contenido en el Artículo 135 al 138 de la Ley del
Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de
Guatemala, y al declararse la ausencia, el juez nombra a la persona que tenga mejor
derecho, de acuerdo con lo que establece el Código Civil, Decreto – Ley 106 del Jefe
del Gobierno de la República de Guatemala.
4.2.11.
Oposición a la declaración de ausencia
Si en dado caso, existe oposición a la declaratoria de ausencia, el asunto se ventila
en la vía sumaria, así lo establece el Artículo 413 del Código Procesal Civil y
Mercantil, Decreto Ley Número 107 del Jefe de Gobierno de la República de
Guatemala.
A la oposición es a la que se conoce como controversia procesal y establece una litis
entre interesados.
63
4.2.12.
Resolución o auto final
Conforme el Artículo 414 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley Número
107 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, recibida la información y
pasado el término de las publicaciones, el juez con intervención de la Procuraduría
General de la Nación y del defensor judicial, declara la ausencia si procede y nombra
un guardador, quien asume la representación judicial del ausente y del depositario de
los bienes, si los hubiere.
Este artículo debió contener un plazo para tal declaratoria pero como es evidente no
tiene ninguna referencia al respecto.
4.2.13.
Certificación de la resolución o auto final
Dictada la resolución final de las diligencias voluntarias de declaración de ausencia el
secretario del juzgado debe emitir una certificación del auto final, debiendo firmar y
sellar dicha certificación para su validez legal.
La solicitud debe efectuarse por escrito de acuerdo al Artículo 172 de la Ley del
Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de
Guatemala.
4.2.14.
Inscripción definitiva de la resolución o auto final en el Registro
Nacional de las Personas (RENAP)
Una vez concluido el trámite o diligencias de declaración de ausencia de una
64
persona, el interesado debe solicitar certificación del auto o resolución final habido
para efectos de inscripción registral, solicitud que realiza ante el mismo juez que
conoció
el
asunto,
una
vez obtenida la
misma,
procede
su
inscripción
correspondiente en el Registro Nacional de las Personas, para que pueda surtir
todos sus efectos jurídicos a partir de dicha inscripción en los libros o registros que
lleva dicha entidad para cada persona, así como lo regula los Artículos 67 al 70 literal
“d” de la Ley del Registro Nacional de las Personas (RENAP), decreto número 902005 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.
4.2.15.
Inscripción de la resolución o auto final en el Registro General de
la Propiedad
Si el ausente es propietario de bienes registrables, el juez que dictó la resolución o
auto
final,
debe
librar
despacho
al
señor
Registrador
de
la
Propiedad
correspondiente, con el objeto de ordenar se efectúe la anotación del auto que
declara el hecho de la ausencia, inscripción que se realiza en los libros o registros
electrónicos del Registro de la Propiedad donde el ausente tenga inscrito sus bienes,
y con ello se persigue hacer del conocimiento del terceros interesados en los bienes
de aquel, dicho hecho. Indudablemente la inscripción de la anotación en los libros del
Registro de la Propiedad tiene un costo establecido en el arancel de la entidad, el
cual debe ser sufragado por el promoviente de las diligencias.
4.3.
El plazo de la ausencia
En general, la ley guatemalteca omite cualquier referencia plazos tanto en el trámite
como el establecimiento de la situación de ausencia.
65
Siendo trascendental en este tipo de casos, el tiempo que deba contarse para
distintos efectos y especialmente para que cobren vigencia los efectos jurídicos de la
mera ausencia de la persona, la ley no hace referencia alguna.
Es importante extenderse un poco en el estudio de las consecuencias por la falta de
un plazo, por lo que a continuación se procede a analizarlo.
Por un lado, no se establece un plazo para solicitar la declaratoria de ausencia, cuyo
efecto jurídico principal sería el de nombrar un representante legal para
representación en juicio.
Esta representación tiene especial importancia de conformidad con la magnitud
económica que alcancen los bienes del presunto ausente. En otras palabras, si de
quien no se tiene noticia de su paradero, es una persona que no cuenta con muchos
bienes en su patrimonio personal o en su peculio, la trascendencia de una
representación en juicio no constituiría preocupación alguna al menos por temor a
que se apropien de sus bienes.
Por otro lado, si el presunto ausente es una persona adinerada o con una importante
cuota de bienes patrimoniales que hacen constituir una significativa cantidad de
activos, entonces la situación es distinta porque el nombramiento de representante
legal para actuar en determinado juicio, contestar demandas o ejercitar algún
derecho, pasa ya constituir un verdadero interés o un atractivo distinto.
En consecuencia, el hecho de la ausencia podría constituir una forma de apropiarse
de bienes del presunto ausente o de dilapidarlo para obtener beneficios económicos.
En este caso se está hablando, lógicamente de una apropiación irregular y
seguramente antijurídica, por lo que lo importante sería considerar la posibilidad de
66
que eso pase, y la respuesta sin duda es afirmativa.
Ahora bien, para no particularizar en cualquiera de los elementos antes descritos, es
preciso establecer que todos devienen de la falta de un plazo que pueda contarse a
partir de la fecha en que se tiene por ausente a una persona.
Si no existe tal plazo, cualquier interesado puede proceder a solicitar el
nombramiento de representante, posteriormente a esto demandar en juicio al mismo
y obtener algún beneficio económico directo.
Todo esto procede a las pocas horas de haber desaparecido el presunto ausente,
pues la ley no constituye un límite de espera o un plazo para que surja la presunción
de verdadera ausencia.
Lo anterior se afirma con base en lo estatuido por el Artículo 43 del Código Civil,
Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala: “Toda
persona que tenga derechos qué ejercitar u obligaciones qué cumplir en la república
y se ausente de ella, deberá dejar mandatario legalmente constituido, con todas las
facultades especiales para responder de las obligaciones del mandante; y si no lo
hiciere, se le declarará ausente a petición de parte”, por virtud de esto, el ausente es
toda persona que se halla fuera de la república y tiene o ha tenido su domicilio en
ella; o bien aquel que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora, sin
que para tal consideración se deba esperar determinado tiempo.
En tal virtud, es procedente preguntarse si las demás legislaciones en el derecho
comparado son de la misma consideración que la guatemalteca o bien hay
diferencias sustanciales.
67
Por ello, se procede a analizar lo que a su vez regulan algunas normativas, siendo
dos de las más representativas la mexicana y la argentina, aunque se revisan otras
también. Asimismo es importante en igual manera establecer una relación con el
derecho comparado histórico de la misma república de Guatemala, para comprender
su evolución y especialmente su origen.
4.4.
El plazo para la ausencia en legislaciones comparadas
El Código Civil de la República de Guatemala del año de 1876, por influencia del
Código francés sistematizó la institución de ausencia. En el año de 1933 la Asamblea
Legislativa, creo un nuevo Código Civil, por medio del Decreto Legislativo 1932, en el
que se estableció que la posesión provisional podía solicitarla los herederos
testamentarios o legales si no tenían noticias del ausente durante tres años, pero
para este efecto era necesario abrir la sucesión para conocer quiénes eran los
herederos, lo cual implicaba conocer el testamento estando vivo el causante, puesto
que la declaratoria de fallecimiento no podía hacerse sino varios años después de la
posesión provisional.
Por tales razones se suprimió la posesión provisional y se sustituyó por la
administración que pueden solicitar los parientes consanguíneos, quienes en el
mismo orden de sucesión que ordena la ley, y como probables herederos recibirán
los bienes del guardador.
Son dichos parientes los interesados en cuidar los bienes que pueden ser suyos si
resultan herederos del causante, lo cual no podría saberse mientras no se conozca el
testamento o se declare judicialmente quienes son tales herederos.
68
Además se puede decir que la ausencia calificada es la condición de una persona
que desapareció en una circunstancia de peligro para la vida; la cual se encuentra
preceptuada en el artículo 64 del Código Civil guatemalteco.
Esta institución es de origen alemán y se sistematizó en el Código Civil de 1877,
separó y caracterizó bien los períodos, redujo los términos, se determinó los casos
en que procede la declaratoria de muerte presunta y suprimió la posesión provisional
de los herederos.
Las comunicaciones y los servicios internacionales facilitan toda clase de noticias, lo
que hace innecesario esperar largos años para definir la situación de un ausente, por
lo que las legislaciones modernas reducen los largos plazos antes señalados en los
códigos civiles.
En el Código Civil de la República de Guatemala, no se indica taxativamente el
tiempo que se necesita para solicitar la declaratoria de ausencia, por lo que se
presume que puede ser solicitada, cuando surja la necesidad de defender los
derechos del ausente tanto en su persona como en su patrimonio o bien entablar una
demanda en contra del mismo; también cuando se trata de evitar poner en peligro los
bienes o derechos del ausente con el único objeto de nombrar defensor judicial o
guardador judicial, según el caso, cuando no ha dejado apoderado con facultades
suficientes para la defensa en juicio, el cargo de defensor judicial recaerá de
preferencia en dicho apoderado.
Excepto para entablar demanda de divorcio por causal de ausencia inmotivada, en la
cual si se indica taxativamente que debe haber transcurrido más de un año de la
ausencia y debe promoverse mientras dure ella, de conformidad con los artículos 155
numeral 4º y 156 del Código Civil guatemalteco.
69
En el Decreto Legislativo 1932, emitido en el año 1933, se estableció que esta causal
de divorcio podía ser solicitada cuando el abandono voluntario o la ausencia
inmotivada fuere por más de dos años.
Con relación a la solicitud de declaratoria de la muerte presunta del ausente, tiene
fijado plazo de cinco años desde que se decretó la administración por los parientes o
desde que se tuvo la última noticia del ausente; y cuando suceda en circunstancias
de peligro para la vida como lo es una guerra, naufragio de un buque o accidente de
aviación es de un año; cuando fuere por causa de explosión, incendio, terremoto,
derrumbe, inundación u otro siniestro, no se fijó tiempo, lo que hace presumir que
puede solicitarse de inmediato, según los artículos 63 y 64 del Código Civil
guatemalteco.
Cabe mencionar que en materia de ausencia, el Código Civil Federal de los Estados
Unidos de México, regula como para solicitar la declaración de ausencia el de dos
años, aunque no obstante este tiempo debe contarse a partir del nombramiento de
representante legal y no del mero hecho de la ausencia.
Todo lo anterior queda contenido en el Artículo 669 del cuerpo de leyes comparado
ya mencionado, en el que se puede leer: “Pasados dos años desde el día en que
haya sido nombrado el representante, habrá acción para pedir la declaración de
ausencia.”69
Si se compara el texto citado con el Artículo 42 del Código Civil guatemalteco,
Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, se
obtiene la diferencia en el punto de los dos años, es decir, el plazo que si establece
la ley mexicana y que no lo hace en la misma forma la de Guatemala.
69
Artículo 669 del Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos.
70
Incluso si se compara la ley mexicana con una norma más a fin con la declaratoria de
ausencia, tal el caso del Artículo 414 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto
Ley Número 107 del Jefe de Gobierno de la República se puede observar que
tampoco hay ninguna relación de tiempo, término o plazo para este último texto legal
en cuestión: “Recibida la información y pasado el término de las publicaciones, el
juez, con intervención del Ministerio Público y del defensor judicial, declarará la
ausencia si procediere y nombrará un guardador, quién asumirá la representación
judicial del ausente y el depósito de los bienes, si los hubiere.”
Es claro entonces que la ley guatemalteca omite o no contiene relación alguna en
cuenta a plazos, términos o ningún otro tipo de medición de tiempo en cuanto al
momento en que deba ser solicitada o bien declarada al ausencia.
Por el contrario en la ley mexicana si bien es cierto no se regula un tiempo para
solicitar la declaratoria de ausencia, si establece un tiempo para ésta.
Por otro lado, la legislación argentina, no contempla regulación alguna en relación
con la institución civil de la ausencia, más bien regula en cuanto a la muerte
presunta.
En la República de Argentina se tiene contemplado únicamente la muerte presunta,
que se declara cuando han transcurrido seis años sin que se haya tenido noticias del
ausente y tres años cuando fuere la desaparición en circunstancias de peligro, se cita
mensualmente por el plazo de seis meses por los periódicos al presunto ausente.
Según los artículos 110, 112, 113, 115 del Código Civil de Argentina.
En la República de Chile para declaratoria de la muerte presunta, tiene que haber
transcurrido por lo menos cinco años desde que desapareció el ausente. Entre las
71
pruebas de rigor está la citación al desaparecido, que deberá de haberse repetido
hasta por tres veces en el periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada
dos citaciones.
Las resoluciones interlocutorias como la sentencia se debe insertar en el periódico
oficial el juez tiene facultad para recabar de oficio las pruebas que según las
circunstancias convengan por el desaparecimiento, lo cual se encuentra preceptuado
en el artículo 81 Código Civil de Chile.
El Código Civil de España considera en situación de ausencia legal al desaparecido
de su domicilio o de su última residencia, cuando ha pasado un año desde las
últimas noticias o falta de éstas; si hubiere dejado encomendado por apoderamiento
la administración de todos sus bienes será de tres años.
Para la declaratoria de muerte presunta tiene fijado diferentes plazos diez años
desde las últimas noticias o desde su desaparición; cinco años si dentro de ese plazo
el desaparecido hubiere cumplido setenta y cinco años. Y un año si hubiere
desparecido desde la fecha de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia
contra la vida; si es de un siniestro son tres meses; en caso de subversión de orden
político o social son seis meses desde la cesación de la subversión, como lo
establece el artículo183 del Código Civil de España.
En los Estados Unidos Mexicanos, para pedir la declaración de ausencia tiene que
haber pasado dos años desde el día en que ha sido nombrado el representante. En
caso que el ausente hubiere dejado apoderado general para la administración de sus
bienes, se pedirá la declaratoria, cuando hayan pasado tres años desde la
desaparición del ausente. Esto evidencia la necesidad de constituir plazos para la ley
guatemalteca.
72
4.5.
Determinación de la necesidad de establecer un plazo para solicitar
declaratoria de ausencia
La hipótesis que orientó el desarrollo de la presente investigación es la siguiente:
“Debido a la falta de un plazo para solicitar la declaratoria de ausencia y con base al
riesgo al que se exponen los bienes patrimoniales del ausente desde el mismo
momento en que se empieza a ignorar su paradero, es necesario que el Estado de
Guatemala reforme el Artículo 42 del Código Civil en el sentido de establecer un año
a partir del hecho de la ausencia para poder solicitar la declaratoria de esta y para los
efectos legales consecuentes.”
Para comprobar la hipótesis en cuestión se procedió a realizar un estudio sobre las
estadísticas judiciales de las solicitudes de declaración de ausencia ingresadas en
cada órganos jurisdiccional en ciudad de Guatemala, mismo que puede ser
consultado en el apartado de anexos del presente informe.
Con este recuso estadístico se pudo comprobar que en efecto es bastante elevado el
número de solicitudes en tal virtud y que significan una gran inquietud que genera la
pronta disposición de bienes del presunto ausente o al menos, el nombramiento de
representante legal para responder en juicio a demandas.
Si la búsqueda de los interesados es la de lograr el nombramiento de un
representante legal, esto lleva a pensar que es con fines patrimoniales o de carácter
económico al menos.
En consecuencia, si no hay un plazo para que se presuma que el ausente se
encuentra efectivamente desparecido sin posibilidad de apersonarse, los interesados
en promover acciones en contra de su patrimonio pueden accionar a las pocas horas
73
del hecho de la ausencia.
Uniendo la estadística judicial anterior, con el crecimiento de la delincuencia hoy día,
especialmente en los casos de desapoderamiento de bienes inmuebles en
Guatemala, (situación que resultaría ocioso comprobar en esta investigación pero
que es un hecho notorio, sobre todo si se toma en cuenta que a raíz de tal situación
fue creada una fiscalía especial en el Ministerio Público para investigar este tipo de
casos), y por otro lado, el crecimiento evidente de las solicitudes de declaración de
ausencia, en consecuencia se tiene que llegar a tomar más que como un supuesto,
como un hecho, que el plazo de la ausencia resulta efectivamente necesario
regularlo en ley.
Por otro lado, se procedió a establecer la comparación con otras legislaciones en el
mundo, especialmente de América Latina, determinándose como quedó apuntado
anteriormente que, la ley guatemalteca carece un plazo para determinar la ausencia
o bien para poder solicitar la declaratoria de ausencia, al contrario del derecho
comparado.
Especialmente en el caso de México, es notorio que para lograr la declaratoria este
estado decidió regular en su normativa civil el lapso de un año, que si bien es cierto
se cuenta a partir del nombramiento de representante legal, esto por otro lado
convalida el hecho de que si era necesario establecer plazos; algo que la ley civil en
Guatemala, no hace.
En la República de Argentina, la ley es clara en no poner importancia al hecho de la
ausencia y darle más énfasis a la muerte presunta, sin embargo para la muerte
presunta si establece plazo, y al regularla de una forma más especial, (omitiendo
regulaciones en cuanto a la ausencia), establece mejores plazos para los actos
74
declarativos de uno del otro.
Guatemala en efecto, se queda sin comparación puesto que como se dijo antes, no
regula un plazo para determinar la potestad de los interesados en solicitar la
declaratoria de ausencia, y menos establece plazo para la declaratoria misma.
De tal manera que el ausente es quien no se encuentra la república desde hace un
minuto, un año o más tiempo, (eso no importa porque no lo regula la ley); ha tenido
su domicilio en ella, o bien no se sabe de su paradero y eso se conoce desde hace
un minuto, un año o más tiempo.
En consecuencia, queda comprobada la problemática que surge de la carencia de un
plazo para solicitar la declaratoria de ausencia.
Asimismo se establece la necesidad de reformar el Código Civil e introducir en éste
un plazo para accionar en relación con pedir a órgano jurisdiccional competente la
declaratoria de ausencia.
Esta reforma se considera más especialmente pueda tener mejor efecto si se hace
en el Artículo 42 del Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de
la República de Guatemala.
4.6.
Propuesta de solución
Con base en todo lo apuntado hasta este apartado, y de conformidad con el hecho
de la necesidad de reformar el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de
Gobierno de la República de Guatemala, es procedente establecer una propuesta de
75
reforma la cual se contiene en el apartado de anexos del presente informe.
La misma debe tener como principal base motivacional, el hecho de la falta de
certeza jurídica para garantizar el tiempo en que pueda considerarse efectivamente
ausente a una persona. Esto es, si una persona abandona el territorio nacional
durante cuarenta y ocho horas y no se nombró representante legal para actuar en
juicio, no se puede esperar que durante ese lapso se solicite la declaración de
ausencia y se proceda nombrar representante legal por parte de órgano
jurisdiccional.
Se entiende entonces que la consideración de ausente desde un punto de vista
jurídico, es aquella que puede razonablemente en un tiempo determinado y por el ya
transcurrido desde el momento en que supo de su desaparición, que provocará o
desencadenará efectos jurídicos.
En virtud de lo expuesto, la segunda base para considerar la regulación legal un
plazo para poder solicitar la declaración de ausencia, es la posible indefensión en la
que se encuentran los bienes del ausente ante las acciones que quisieran entablar
los interesados.
Por ello, se considera que la mejor forma de llevar a cabo el establecimiento de un
plazo para los efectos legales conducentes en materia de ausencia es el de un año
contado a partir del conocimiento de la salid del país de una persona o bien de la
desaparición de ésta.
Siendo el Estado de Guatemala el principal garante de la seguridad de las personas
y su patrimonio, es también el Estado de Guatemala por medio del Congreso de la
República el principal llamado a reformar el Código Civil, Decreto Ley Número 106
76
del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, a efecto de que se establezca
un plazo para poder solicitar la declaración de ausencia.
CONCLUSIONES
1.
La ausencia es una figura jurídica creada con la intención de determinar la
situación de una persona que se encuentra fuera del territorio nacional y ha
tenido en éste su lugar de residencia o domicilio; o bien, de aquella de la cual
se ignora su paradero.
2.
La ausencia considerada desde un punto de vista jurídico, permite presumir
que el ausente no podrá ejercitar sus derechos por cuenta propia sino por
medio de representante y desencadenará una serie de efectos jurídicos
propios de esta figura previo incluso a declararse su presunción de muerte.
3.
El Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República
de Guatemala no contiene ningún plazo o término temporal que deba
esperarse a efecto de que vencido el mismo, cualquier interesado pueda
solicitar la declaratoria de ausencia en la vía judicial correspondiente.
4.
La omisión de un plazo en el Código Civil Decreto Ley Número 106 del Jefe de
Gobierno de la República de Guatemala para que vencido el mismo, cualquier
interesado pueda solicitar la declaratoria de ausencia, expone a riesgo los
bienes del ausente.
77
RECOMENDACIONES
1.
Es importante que el Estado de Guatemala determine la regulación de cualquier
norma que tienda a garantizar la seguridad de las personas y de sus bienes,
especialmente en aquellos casos en los que pudieran estar expuesto a actos
ilícitos relativos al desapoderamiento, la apropiación o el robo de propiedades.
2.
Es obligación del Estado de Guatemala asimismo, la modernización y
actualización constante de las normas jurídicas que componen la legislación
nacional, especialmente en aquellos casos en los que ha quedado comprobado
que hacen falta elementos para garantizar todos los derechos de los
ciudadanos guatemaltecos.
3.
El Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República
de Guatemala debe contener un plazo o término temporal a efecto de que
vencido el mismo, cualquier interesado pueda solicitar la declaratoria de
ausencia en la vía judicial correspondiente.
4.
Debe reformarse el Artículo 42 del Código Civil Decreto Ley Número 106 del
Jefe de Gobierno de la República de Guatemala en cuanto incluir en este como
plazo que deba esperarse a efecto de que vencido el mismo, cualquier
interesado pueda solicitar la declaratoria de ausencia, el de un año contado a
partir de conocerse el hecho de la ausencia.
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ANEXOS
79
ANEXO I
PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL, DECRETO LEY NÚMERO 106
DEL JEFE DE GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA
Anteproyecto de ley
Exposición de motivos:
de conformidad con el hecho de la necesidad de reformar el Código Civil, Decreto
Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, es procedente
establecer una propuesta de reforma la cual se contiene en el apartado de anexos
del presente informe.
La misma debe tener como principal base motivacional, el hecho de la falta de
certeza jurídica para garantizar el tiempo en que pueda considerarse efectivamente
ausente a una persona. Esto es, si una persona abandona el territorio nacional
durante cuarenta y ocho horas y no se nombró representante legal para actuar en
juicio, no se puede esperar que durante ese lapso se solicite la declaración de
ausencia y se proceda nombrar representante legal por parte de órgano
jurisdiccional.
Se entiende entonces que la consideración de ausente desde un punto de vista
jurídico, es aquella que puede razonablemente en un tiempo determinado y por el ya
transcurrido desde el momento en que supo de su desaparición, que provocará o
desencadenará efectos jurídicos.
En virtud de lo expuesto, la segunda base para considerar la regulación legal un
plazo para poder solicitar la declaración de ausencia, es la posible indefensión en la
que se encuentran los bienes del ausente ante las acciones que quisieran entablar
los interesados.
80
Por ello, se considera que la mejor forma de llevar a cabo el establecimiento de un
plazo para los efectos legales conducentes en materia de ausencia es el de un año
contado a partir del conocimiento de la salid del país de una persona o bien de la
desaparición de ésta.
Siendo el Estado de Guatemala el principal garante de la seguridad de las personas
y su patrimonio, es también el Estado de Guatemala por medio del Congreso de la
República el principal llamado a reformar el Código Civil, Decreto Ley Número 106
del Jefe de Gobierno de la República de Guatemala, a efecto de que se establezca
un plazo para poder solicitar la declaración de ausencia.
81
REFORMA AL CÓDIGO CIVIL, DECRETO LEY 106 DEL ORGANISMO EJETIVO
“DECRETO NÚMERO 00-2011.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA”
CONSIDERANDO
Que es importante que el Estado de Guatemala determine la regulación de cualquier
norma que tienda a garantizar la seguridad de las personas y de sus bienes,
especialmente en aquellos casos en los que pudieran estar expuesto a actos ilícitos
relativos al desapoderamiento, la apropiación o el robo de propiedades.
CONSIDERANDO
Que la ausencia considerada desde un punto de vista jurídico, permite presumir que
el ausente no podrá ejercitar sus derechos por cuenta propia sino por medio de
representante y desencadenará una serie de efectos jurídicos propios de esta figura
previo incluso a declararse su presunción de muerte.
CONSIDERANDO
Que el Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Jefe de Gobierno de la República
de Guatemala no contiene ningún plazo o término temporal que deba esperarse a
efecto de que vencido el mismo, cualquier interesado pueda solicitar la declaratoria
de ausencia en la vía judicial correspondiente.
POR TANTO:
En ejercicio de la facultad que le confiere el Artículo 171 inciso a) de la Constitución
Política de la República,
DECRETA:
La siguiente modificación al Código Civil, Decreto Ley Número 106 del Organismo
Ejecutivo.
Artículo 1. Se reforma el Artículo 42 del Decreto Ley Número 106 del Organismo
Ejecutivo, el cual queda así:
ARTÍCULO 42. Es ausente la persona que se halla fuera de la república y tiene o ha
tenido su domicilio en ella.
Se considera también ausente, para los efectos legales, la persona que ha
desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.
El plazo para la solicitud de declaratoria de ausencia será de un año, contado desde
el día en que se tiene noticia de la desaparición de una persona sin saber su
paradero.
Artículo 3. El presente Decreto entrará en vigencia ocho días después de su
publicación en el Diario Oficial.
DADO..........
PASE...........”
82
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85