LIBERTAD DE COMERCIO _2_ponencia joaquin tornos

VI CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES ESPAÑOLES DE
DERECHO ADMINISTRATIVO.
San Fernando- Cádiz.
Febrero 2010.
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMERCIO EN EL
CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL. DE LA CONSTITUCIÓN DE
CÁDIZ A LA DE 1978.
Por Joaquín TORNOS MAS
Catedrático de derecho administrativo
Universidad de Barcelona.
I.- INTRODUCCIÓN.- II.- LOS ANTECEDENTES. A.- El Siglo XVIII
español. B. La influencia francesa. III.- LA ÉPOCA GADITANA.- IV.
LA REINTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE
COMERCIO EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL DEL SIGLO
XIX.- V. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMERCIO EN EL
CONSTITUCIONALISMO
ESPAÑOL
DEL
SIGLO
XX.
REFLEXIÓN GENERAL. VI.- A MODO DE CONCLUSIÓN.
1
UNA
I. INTRODUCCIÓN.-
El 24 de septiembre de este año 2010 celebraremos el segundo
centenario de un hecho que ha marcado el devenir de la historia de
España: la apertura de las sesiones de las Cortes extraordinarias de
todos los reinos y dominios de España en la isla de León, San
Fernando.
En aquella mañana del 24 de septiembre de 1810, Diego Muñoz
Torrero, sacerdote extremeño que había sido rector de la Universidad
de Salamanca, se levantó a hablar “como movido por un designio
misterioso de la providencia de los pueblos y expuso cuán mas
conveniente sería decretar que las Cortes Generales y Extraordinarias
estaban legítimamente instaladas: que en ellas reside la soberanía;
que convenía dividir los tres poderes, legislativo, ejecutivo y
judicial…al paso que se renovase el reconocimiento de legítimo rey de
España el Sr. Dn. Fernando VII, como primer acto de la soberanía de
las Cortes, declarando nulas las renuncias hechas en Bayona, no sólo
por la falta de libertad, sino muy principalmente por la del
consentimiento de la Nación1”.
Se iniciaba así el camino que culminaría con la aprobación de la
Constitución de Cádiz el año 1812. Las Cortes constituidas en San
Fernando nombraron en diciembre de 1810 la Comisión encargada de
preparar el proyecto de Constitución y en 1811 se trasladaron a
Cádiz, al oratorio de San Felipe.
En los primeros meses del año 1812 los debates fueron intensos,
mientras la guerra del francés seguía su curso y el hambre asolaba a
1
Tomo la cita de Fontana-Villares, La época del liberalismo, ed. Marcial Pons, Madrid 2007, pág. 59.
2
la mayor parte del territorio patrio. Finalmente, el 19 de marzo de
1812 se promulgó y juró la Carta constitucional, un texto extenso de
384 artículos en el que se establecía una monarquía parlamentaria.
Cádiz, la ciudad sitiada, pasó a ser el símbolo de una nueva etapa
histórica, caracterizada por las libertades y el fin del despotismo y la
monarquía absoluta.
Es cierto que las Cortes de Cádiz no supusieron un corte radical con
el sistema político imperante en España, pero marcaron el inicio de la
época del liberalismo así como también el inicio de la liquidación del
antiguo régimen2.
En este nuevo marco tomó cuerpo la defensa de la libertad de
comercio como una libertad mas que encontraba sus raíces en los
nuevos planteamientos generales de la revolución gaditana. Pero ¿ en
qué
consistía
esta
llamada
libertad
de
comercio?
¿Dónde
se
formalizó? ¿Qué objetivos perseguían aquéllos que la defendían?.
Para tratar de dar respuesta a estas preguntas hemos de retroceder
en el tiempo y situarnos un siglo antes con el fin de
conocer las
bases sobre las que se fundamentó la consagración de la libertad de
comercio en la época gaditana. Libertad que, por cierto, no
2
fue una
Sobre el liberalismo de las Cortes de Cádiz los historiadores suelen moderar su contenido reformista.
Así, Fontana, J. La quiebra de la monarquía absoluta 1814-1820 ( la crisis del Antiguo Régimen en
España), ed. Ariel, Barcelona 1971, sostiene que las Cortes de Cádiz fueron un intento de reforma
moderado e insuficiente, ya que cuando se liquida el antiguo régimen a la muerte de Fernando VII se
produjo una revolución burguesa muy controlada y con cambios limitados. En esta misma línea otros
autores destacan como la reforma si incidió en los aspectos económicos que interesaban a la burguesía
que accedía al poder. Así, Artola, M, Antiguo Régimen y revolución liberal, Alianza editorial, Madrid
1978, 2ª edición, 1983, afirma que “la legislación dirigida a universalizar el sistema de mercado consituye
la piedra singular sobre la que se edificará la nueva organización social”· Para Tomás y Valiente, F,
Manual de historia del derecho español, ed. Tecnos, Madrid 1979, 3ª edición 1981, pág. 400, Cádiz
supuso una revolución burguesa basada en “la implantación y desarrollo de unas relaciones capitalistas de
producción y de cambio, una revolución plasmada en la abolición del régimen señorial, la desvinculación
de mayorazgos, la desamortización, las libertades económicas y la definición jurídica del nuevo régimen
de propiedad”. También Martín-Retortillo, S. Derecho administrativo económico, ed. La Ley, Madrid
1988, pág. 127, autor que destaca las relación de las novedades gaditanas respecto a la Revolución
francesa y al período del Antiguo Régimen.
3
realidad normativa hasta después de la Constitución de 1812 con los
Decretos de 1813, ya que
el texto constitucional no reconoció de
forma expresa la citada libertad.
II.- LOS ANTECEDENTES.
A.- El Siglo XVIII español.
A lo largo del Siglo XVIII, y especialmente durante su segunda mitad,
se va haciendo patente la crisis de los postulados mercantilistas y del
sistema gremial. Como señaló MARTÍN RETORTILLO,S, “la progresiva
liberalización del sistema económico será una auténtica constante en
los planteamientos de la ilustración…es de este modo como de forma
gradual van sentándose las bases para la formación del mercado
nacional, resultado de la lucha reivindicatoria de la burguesía
mercantil que, como es lógico, simpatizará con tales medidas en
cuanto mejoraban el régimen del comercio y facilitaban mayores
posibilidades de beneficio”3.
A mediados del Siglo XVIII el desarrollo del comercio se presentaba
en Europa como la clave del crecimiento económico y ello permitía
presentar los intereses del comercio como coincidentes con los
intereses generales de la sociedad. Como afirma DE CASTRO, C.“la
política
económica
del
mercantilismo,
con
su
maraña
de
intervenciones que obstaculiza el desarrollo comercial, aparecía ante
los sectores burgueses e intelectuales más progresivos como un
absurdo económico. Así los fisiócratas franceses y los economistas
escoceses coincidieron en los medios propuestos para impulsar el
bienestar material de la sociedad: un sistema capitalista basado en la
3
Martín-Retortillo, S, Derecho administrativo op.cit, pág. 127.
4
liberación de los intercambios, la extensión de los mercados y la
acumulación de capital productivo”4.
Estas nuevas teorías llegan a España e influyen en los ilustrados, que
tratarán de llevarlas a la práctica. Son teorías que no se basan en
una concepción filosófica de la libertad o dignidad humana, sino en
teorías económicas para un mejor aprovechamiento y distribución de
los productos. De acuerdo con este planteamiento general se
establecerán dos objetivos centrales a conseguir. Por un lado se debe
acabar con las corporaciones, ya que se consideran como un factor
negativo para la producción, y por otro lado se deben suprimir las
barreras a la libertad de cambios, ya que en un régimen de libertad el
reparto se llevará a cabo de forma más eficaz5.
La crítica a los gremios la encontramos de forma especial en los
escritos de Campomanes. Este ilustrado rechaza de plano los gremios
de comerciantes, ya sean minoristas o mayoristas, pues no les
encuentra más finalidad que su tendencia al monopolio6.
Las nuevas ideas tuvieron su reconocimiento normativo en los inicios
del siglo XVIII. Entre 1708 y 1717 se aprobaron una serie de
disposiciones encaminadas a eliminar las múltiples trabas que
entorpecían el tráfico mercantil. Así los Reales Decretos de 25 de
enero de 1708 y 28 de julio de 1711, la Real Cédula de 19 de
noviembre de 1714 y los Reales Decretos de 31 de agosto y 12 de
diciembre de 1717. La finalidad de estas
4
normas es eliminar los
De Castro, C. Campomanes. Estado y reformismo ilustrado, Alianza editorial, Madrid 1996, pág. 301.
En el mismo sentido, Escribano Collado, P, El fomento del comercio interior, Publicaciones de la
Universidad de Sevilla, Sevilla 1978, pág. 28, señala que “la esencia de la doctrina mercantilista es el
intervencionismo estatal en la economía, bien directamente, como es el caso de las manufacturas reales,
bien indirectamente, regulando mediante la concesión de privilegios la actividad industrial y mercantil. A
partir de Carlos III este dominio de las teorías y prácticas mercantiles va a comenzar a resquebrajarse con
la difusión, primero, y la asunción posterior por la política real de las teorías liberales y del libre cambio”.
5
Ripert, La liberté du comerse et le pouvoir de molicie dum aire, ed. Dalloz, Paris 1936, pág. 2, atribuye
estos objetivos a las tesis liberales y fisiócratas de Turgot, Marqués de Mirabeau y Quesnay.
6
Vid, De Castro, C, op.cit. pág. 310.
5
puertos secos y considerar los reinos de Aragón y Valencia y el
Principado de Cataluña como provincias unidas a Castilla, creando de
este modo un mercado único libre de tasas internas. Las aduanas
internas se trasladan a las fronteras o a los puertos del litoral7. No
obstante, la supresión de las aduanas no supuso automáticamente la
libertad de tráfico ya que había numerosos productos sometidos a
licencia o guía8.
Poco después, ya bajo el reinado de Carlos III, se adoptaron nuevas
medidas influenciadas directamente por las teorías fisiocráticas y por
el convencimiento de que el principio de libertad de comercio debía
garantizar el abastecimiento con mayor eficacia que la intervención
pública.
Como nos cuenta ESCRIBANO COLLADO9, mediante el RD de 18 de
junio de 1756 se puso fin a los privilegios de las compañías de
comercio y “de aquí en adelante los escritos económicos comienzan a
pronunciarse cada vez con más insistencia a favor de la libertad de
comercio y la desaparición de los privilegios aún subsistentes.
Autores como Moguer A. de la Gándara en sus “Apuntes sobre el bien
y el mal de España”, como Vizcaíno Pérez en sus discursos políticos,
Romá y Rosell, Campomanes, Larruga o Cabarrús, coinciden en la
consecución de estos objetivos”. Otro autor, Don Bernardo Joaquín
Dánvila y Villanova, en su libro “Lecciones de economía civil o de el
comercio”, Madrid 1779, afirmaba que “la libertad es el alma del
comercio. No hay medio más eficaz para fomentar el comercio interno
como el concederle libertad: los privilegios exclusivos, las exacciones
y los continuos registros son sus contrarios, que o la destruyen o la
7
Sobre estas reformas internas en la época de Felipe V vid. Tena, Vitelio, La unidad de mercado en el
Estado autonómico, Escuela libre editorial, MADRID 1997, PÁG. 63, y Fontana, J, La economía
española al final del Antiguo Régimen, III, Comercio y Colonias, Madrid 1982.
8
Así lo destaca Escribano Collado, P, op.cit, pág. 36.
9
Escriban Collado, P, op.cit. pçag. 32.
6
perturban y amortiguan. Y el poner precio fixo a los géneros no sólo
es contra la libertad del comercio, sino también inútil10”.
Las normas más importantes de este período fueron la Real
Pragmática de 11 de julio de 1765, por la que se abolió la tasa de
granos y se permitió el libre comercio con ellos, y la Real Cédula de
16 de junio de 1767, por la que se ordenó que cesase en todas las
ciudades, villas y lugares la exacción de derechos de licencias y
posturas de los géneros que se llevan a vender, dejando en libertad
la contratación y el comercio11.
En la Real Pragmática de 11 de julio de 1765 Carlos III dispuso que
con el “deseo de que mis vasallos tengan todos los recursos lícitos
para beneficiar sus frutos y proveerse oportunamente de los que
necesiten, permito el libre comercio de los granos en el interior de
mis reynos, y concedo amplia libertad y facultad a las personas legas
que residen en ellos, así mercaderes como cualesquiera que se
dedicasen a este comercio para que puedan comprar, vender y
transportar de una provincias y parages a otros, los granos,
almacenarlos y entroxacarlos donde mejor les conviniese”12. El año
anterior Campomanes había publicado su escrito “Respuesta fiscal
sobre abastos, la tasa y establecer el comercio de granos” y ya antes,
10
Tomo la cita de Ariño, G, en la presentación de su libro “Principios constitucionales de la libertad de
empresa ( libertad, comercio e intervencionismo administrativo), ed. Marcial Pons- IDELCO, Madrid
1995.
11
Sobre el reinado de Carlos III y su actuación en relación a la libertad de comercio pueden verse las
obras de Miguez, Luis, La intervención administrativa en el comercio interior, ed. Iustel, Madrid 2005
pág. 22, Nieto- Manzanedo, Régimen jurídico del comercio interior, con especial referencia a las Cámaras
de Comercio, Industria y Navegación”, en Régimen jurídico del Comercio interior, IEAL, 1973, Martín
Martín,V. La libertad de comercio bajo Carlos III: Cabarrúas, Jovellanos y Foronda, ICE 663, noviembre
1988, pág. 7-25, Perdices Blas,L. La lucha por la libertad de comercio interior en el reinado de Carlos III,
ICE 663, 1988, pág. 44-59 y Tornos, Joaquín, Régimne jurídico de la intervención de los poderes
públicos en relación con los precios y las tarifas, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia
1982, pág. 35.
12
Sobre la Pragmática de 1765, y en general la política económica de Carlos III durante los años 1759 a
1789, se puede consultar Llombart, Vicent, Campomanes, economista y político de Carlos III, Alianza
editorial, Madrid 1992, pág. 352 y ss. También sobre este período se puede consultar Muñoz Machado,
Libertad de industria y comercio, Diccionario de derecho administrativo, vol. II, ed. Iustel, Madrid 2005,
pág. 1508.
7
la Real Orden de 14 de noviembre de 1762 había suprimido la
tasación legal del precio de los libros con el argumento de que “la
libertad en todo comercio era madre de la abundancia”.
Pero la libertad de comercio pronto encontrará sus límites. Los
problemas de abastecimiento de las ciudades y el descontrol en el
precio del pan llevaron reintroducir algunas medidas restrictivas. Por
Real Provisión de los señores del Consejo de 11 de mayo de 1772 se
mandaba sujetar a postura todos los géneros que lo estaban antes de
la Real Cédula de 1767, medida que critica Jovellanos pero que
justifica Santayana Bustillo.
Jovellanos, en su Informe sobre la ley agraria, afirma: ”en vano,
señor, esperar la baratura de los precios de otro principio que la
abundancia, y es vano esperar esta abundancia sino de la libre
contratación de los frutos”.
Frente a ello Santayana Bustillo, en su
libro “Gobierno político de los pueblos de España”, primera edición
1742, sostiene que “no sólo está el Gobierno de una República, en
cuanto a abastos, en que de ellos esté abastecida con abundancia, si
también el que éstos se vendan a justos y razonables precios13”.
De esta creciente intervención fundamentada en la política de abastos
nos da cuenta Tomás Valeriola al referir la actuación estatal en
materia de granos, pan y carne14.
Sobre este período compartimos la valoración que del mismo nos
hace Llombart15 cuando afirma: “entre el éxito absoluto y el rotundo
fracaso existe un amplio margen en el que se puede situar el libre
comercio, que si bien no consiguió todo lo que pretendía también es
13
Cito por la reedición llevada a cabo en Madrid 1979.
Valeriola, Tomás, Idea general de la policía o tratado de policía, Madrid 1977, reimpresión del original
editado en 1788-1805. También sobre este período y las políticas de abastos vid. Míguez, Luis, op.cit,
pág. 22 a 24, Tornos ,Joaquín, op.cit. pág. 35 a 37 y Castro, Concepción de, El pan de Madrid. El abasto
de las ciudades españolas del Antiguo Régimen, Alianza editorial, Madrid 1987.
14
15
Llombart, op.cit, pág. 189-190.
8
cierto que adoptó e intentó sostener en unas adversas condiciones la
opción más oportuna. El hecho de que la senda elegida en el período
1765-1790 fuera la adecuada se pone de
evidencia al comprobar
que, tras los conflictivos años de 1791-1812, las Cortes de Cádiz
restablecen el libre comercio en junio de 1813 – volviendo a la
situación de la Pragmática de 1765- medida que fue ratificada en
1819-1820
y
en
1834,
aunque
combinada
con
un
fuerte
proteccionismo respecto al exterior”.
B. La influencia francesa.
Las reformas que en Francia se habían llevado a cabo a favor de la
libertad de comercio al finalizar el siglo XVIII como consecuencia de
los postulados de la Revolución Francesa también tuvieron una
influencia determinante en las reformas acometidas en España en el
período gaditano.
En Francia la libertad de comercio e industria nació vinculada a la
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.
Como se ha dicho,
esta Declaración no menciona expresamente la
libertad de comercio, pero se entiende que existió un reconocimiento
implícito de la misma, en cuanto para los constituyentes de 1789 la
libertad de comercio e industria no eran sino una manifestación más
de la libertad de los ciudadanos16. En la Revolución francesa el
liberalismo económico aparece como la consecuencia lógica de la
nueva libertad de los ciudadanos.
De forma expresa la libertad de comercio e industria aparece en una
norma de carácter fiscal, el Decreto d’Allardes de 2-17 de marzo de
1791 ( texto , por cierto, que aún no ha sido derogado expresamente
16
Martín-Retortillo, S. op.cit. pág. 128. También Ripert, op.cit. pág. 4. y Laubadère-Devolvé, Droit
públic economique, Paris 1986, pág. 195-198.
9
y que el Consejo de Estado francés continua citando en sus
resoluciones). El artículo 7 del citado Decreto establece : “ A compter
du premier avril prochain il sera libre á toute personne de faire tel
nègoce, ou d’exercer telle professión, art ou métier qu’elle trouverà
bons, mais elle sera tenue auparavant de se munir d’une patente,
d’en aquitter le prix d’après les taux ci-aprés determinés et de se
conformer aux reglemènts de police ou pourront être faits”. El
principio se reafirma por la Convention en el artículo 19 de la
Declaración de derechos Gironda y en el artículo 17 de la declaración
de 1793. Ya más tarde en el artículo 13 de la Constitución de 184817.
Poco tiempo después, el Decreto 14-176 julio 1791, la conocida como
ley Chapellier, prohibirá todo tipo de Corporación.
El régimen de libertad, como se deduce del texto del Decreto de
marzo de 1791, nunca fue, sin embargo,
absoluto. Para poder
ejercer el comercio se exige contar con una licencia, y se advierte
que pueden existir normas de policía que impongan condiciones al
ejercicio de la libertad de comercio. El orden público se convierte en
un título de intervención en garantía de la salubridad, la corrección de
las transacciones o el uso del dominio público. Al mismo tiempo, ante
el creciente desorden en la actividad económica interviene la
Convención y se aprueban leyes interventoras para controlar el
acaparamiento y los precios18.
El contenido liberalizador del Decreto 2-17 de marzo de 1791 también
es matizado por MANITAKIS19. Para este autor este Decreto era de
hecho una ley fiscal que tenía por objeto la institución de la licencia
(“patente”), la cual suponía en contrapartida la supresión de toda una
17
Sobre el Decreto d’Allarde y el principio de libertad de comercio en Francia vid. Manitakis, La liberté
du comerse et de l’industrie en droit belge et en droit français, ed. Bruylant, Bruselas, 1979.
18
Vid. Ripert, op.cit, pág. 5 y 5.
19
Manitakis, op.cit. pág. 17 y 75.
10
serie
de
viejos
impuestos
y
otras
cargas
fiscales
que
las
corporaciones de oficios exigían a las actividades económicas. Una
reflexión que, como veremos más adelante, se puede aplicar
también a los Decretos liberalizadores de la época gaditana.
III.- LA ÉPOCA GADITANA.
Con la expresión “época gaditana” nos referimos a las reformas
introducidas en España como consecuencia de la aprobación de la
Constitución de 1812, cerrando este período en el momento de la
aprobación de la Constitución de 1837. Retomamos de este modo
nuestro discurso inicial y nos situamos de nuevo en San Fernando y
Cádiz para examinar de qué modo se introduce en el sistema jurídico
español el principio de libertad de comercio, teniendo en cuenta la
influencia de las reformas ya iniciadas en la segunda mitad del siglo
XVIII y
la incidencia de las reformas emprendidas en Francia con
ocasión de la revolución de 1789.
Lo cierto es que al iniciarse el siglo XIX, ante la crisis del comercio
exterior, los comerciantes y fabricantes españoles reclamaban una
política que facilitase la articulación de un modelo nacional. El
mercantilismo liberal industrialista que apareció en el siglo XVIII se
hizo de esta manera imprescindible20. En este contexto se debatirá la
Constitución de Cádiz.
Un primer dato debe ser destacado. La Constitución de 1812 no
contiene una referencia directa al principio de la libertad de comercio.
En los debates de la constituyente estuvieron presentes otros temas (
20
Vid. Fontana, P, La quiebra de la monarquía absoluta 1814-1820, ed. Ariel, Barceloan, 2ª edición
revisada, 1974, pág. 220.
11
supresión de señoríos, libertad de prensa…), pero no el de la libertad
de comercio.
Indirectamente si aparece en alguno de sus preceptos. El artículo
131, al establecer las facultades de las Cortes, les reconoce el poder
establecer las aduanas y aranceles de derechos, número 17, adoptar
el sistema de que se juzgue más cómodo y justo de pesos y medidas,
número 20, y promover y fomentar toda especie de industria y
remover los obstáculos que la entorpezcan, número 21. El artículo
354 establecía a su vez que “no habrá aduanas sino en los puestos de
mar y en las fronteras; bien que esta disposición no tendrá efecto
hasta que las Cortes lo determinen”.
Este importante precepto contiene una significativa remisión al futuro
legislador. En el discurso preliminar encontramos la justificación:
“nada arraiga más al ciudadano y estrecha los vínculos que le unen a
su patria como la propiedad territorial o la industrial afecta a la
primera. Sin embargo la Comisión al ver los obstáculos que impiden
en el día la libre circulación de las propiedades territoriales ha creído
indispensable sus pender el efecto de este artículo hasta que
removidos los estorbos, y sueltas todas las trabas que la encadenan,
puedan las Cortes sucesivas señalar con fruto la época de su
observancia”21.
No obstante este silencio, o este enunciado indirecto del principio de
libertad de comercio, lo cierto es que el mismo estaba presente en la
Constitución de Cádiz en la medida en que era una manifestación más
del principio de libertad que impregnaba toda la Constitución. La
21
Tomo la cita de la edición facsímil del discurso preliminar a la Constitución de Cádiz de 1812, editorial
Civitas 1999, con prólogo de García de Enterría. En el mismo discurso preliminar se dice: “los falsos
principios adoptados por los economistas de los tiempos de ignorancia para facilitar a los gobiernos
medios de satisfacer su insaciable voracidad han introducido el fatal sistema de aduanas interiores: su
existencia es incompatible con la unidad nacional, con la prosperidad de los pueblos y con el decoro de
una Constitción”.
12
libertad de comercio formaba parte de la ideología doceañista y como
tal se consagrará de forma inmediata en el Decreto de 8 de junio de
181322 .
El régimen constitucional de las Cortes de Cádiz no tardó en afirmar
el principio de libertad de comercio interior. En primer lugar el
Decreto CCCLIX de 8 de junio de 1813 en sus artículos 8 y 9. El
artículo 8 estableció que “todo se podrá vender y revender al precio y
en la manera que más acomode a sus dueños, con tal que no
perjudiquen a la salud pública; y ninguna persona, corporación ni
establecimiento tendrá privilegio ni preferencia en las compras; pero
se
continuará
observando
la
prohibición
de
extraer
a
países
extranjeros aquellas cosas que actualmente no se pueden exportar, y
las reglas establecidas en cuanto al modo de exportarse los frutos
que pueden serlo”.
Por su parte el artículo 9 dispuso que “quedara enteramente libre y
expédito
el
tráfico
y
comercio
interior
de
granos
y
demás
producciones de unas a otras provincias de la monarquía y podrán
dedicarse a él los ciudadanos de todas clases, almacenar sus acopios
donde y como mejor les parezca y venderlos al precio que les
acomode, sin necesidad de matricularse, ni de llevar libros, ni de
recoger testimonios de las compras”.
Por su parte, el Decreto CCLXII, también de 8 de junio, sobre el libre
establecimiento de fábricas y ejercicio
de cualquier industria útil,
estableció lo siguiente: las Cortes Generales y extraordinarias, con el
justo objeto de remover las trabas que hasta ahora han entorpecido
el progreso de la industria, destacan. I. Todos los españoles y los
extrangeros avecindados o que se avecinden en los pueblos de la
22
Sobre la Constitución de Cádiz y el principio de libertad de comercio vid. Martín-Retortillo, S, op.cit.
pág. 128 y ss, Tena, V, op.cit, pág. 65 y ss y Muñoz Machado, Libertad…op.cit.
13
monarquía podrán libremente establecer las fábricas o artefactos de
cualquier clase que les acomode, sin necesidad de permiso ni licencia
alguna, con tal que se sujeten á las reglas de policía adoptadas, ó
que se adopten para la salubridad de los mismos pueblos. II.
También podrán ejercer libremente cualquiera industria u oficio útil,
sin necesidad de examen, título o incorporación a los gremios
respectivos, cuyas ordenanzas se derogan en esta parte”.
En estos tres preceptos se afirma el principio de libertad de comercio
que se había ido fraguando por las doctrinas liberales y que la
Constitución de 1812 se limitó a recoger de forma indirecta23.
Si nos detenemos en el examen del contenido de los artículos citados
podemos extraer algunas consideraciones de interés. Como expuso
hace ya algunos años MANZANEDO24 estos decretos se proyectan
sobre tres aspectos diversos.
En el aspecto objetivo liberalizan el comercio interior en todas las
producciones. En el aspecto subjetivo permiten ejercer el comercio a
ciudadanos de todas las clases sin reservas a corporaciones de
ningún tipo. Y en el aspecto formal, liberalizan la actividad comercial
ya que la misma podrá llevarse a cabo sin necesidad de matricularse,
ni de llevar libros, y sin tener que recoger testimonios de las
compras. También en este aspecto se liberaliza el establecimiento ya
que se suprime todo permiso o licencia, salvo las derivadas de reglas
de policía o las que se adopten por razones de salubridad25.
23
Vid. al respecto, Nieto- Manzanedo, op.cit. pág. 139; Manzanedo, op.cit, pág. 336; Míguez, op.cit, pág.
24, Tornos, op.cit, pág. 36 y Ordenación constitucional del comercio, en “Estudios sobre la Constitución
española”, libro homenaje al profesor García de Enterría, ed. Civitas, Madrid 1991, pág. 4108 y ss.
24
Manzanedo, op.cit. pág 336.
25
Vid. Nieto-Manzanedo, op.cit pág. 139. Estos autores destacan a su vez que estos Decretos de 1813
implican en sentido negativo que la Administración renuncia a ejercer el comercio por cuenta propia.
14
Especial importancia posee el aspecto subjetivo. De hecho la libertad
de comercio se identificó en las postrimerías del siglo XVIII con el fin
de las corporaciones. Por ello el artículo 8 del Decreto CCCLIX afirma
expresamente que “ninguna persona, corporación ni establecimiento
tendrá privilegio ni preferencia”, y el artículo 9 del mismo Decreto
afirma que podrán dedicarse al comercio “ los ciudadanos de todas
clases”. Por su parte el decreto CCLXII reconoce la libertad de
establecimiento a “todos los españoles y estrangeros avecindados”.
La libertad se identifica con el acceso a la actividad26, no tanto con el
modo de ejercer después esta actividad, ya que dicho ejercicio puede
quedar condicionado por medidas de policía o por razones de
salubridad27.
El nuevo sistema, sin embargo,
tuvo en un primer momento una
vida efímera. La vuelta al absolutismo con el reinado de Fernando VII
comportó la derogación de toda la normativa liberal ( Decreto de 4 de
mayo de 1814)28 . Pero el regreso al poder de los ilustrados tras la
década ominosa permitió la reinstauración de los principios liberales.
A la muerte de Fernando VII el Decreto de 20 de enero de 1834,
refrendado
por
Javier
de
Burgos como
Ministro
de
Fomento,
reinstauró la vigencia de las normas anteriores29. Previamente, en la
Instrucción a los subdelegados de Gobierno de 30 de noviembre de
1833 Javier de Burgos había escrito: “- epígrafe cuarto dedicado al
comercio- para favorecer la libertad de este comercio, S.M.la Reina
26
En este sentido, Martín-Retortillo, S, op.cit. pág. 126 afirma: “el planteamiento y la afirmación de la
libertad económica se formula básicamente frente a los poderes gremiales de estructura corporativa y
frente a los poderes políticos de carácter local”.
27
En este sentido el Código de Comercio de 1829 vincula la condición de comerciante a un dato objetivo,
el ejercicio habitual del comercio, sin que el comerciante esté sujeto a la participación en una asociación o
matriculación en un gremio.
28
El Decreto de 4 de mayo de 1814 estableció que la Constitución de 1812 y los Decretos de las Cortes
eran “nulos y de ningún valor ni efecto ahora ni en tiempo alguno, como si no hubiesen pasado jamás
tales actos y se quitasen de en medio del tiempo”.
29
Sobre este período es fundamental consultar el trabajo de Nieto, A. Los primeros pasos del Estado
Constitucional, ed. Ariel, Barcelona 1996, pág. 528 y ss. Vid. También Muñoz Machado, Libertad..op.cit
1509-1510.
15
Gobernadora ha creado una Comisión que examine las leyes, que
hasta
ahora
la
infamaron,
tachando
de
logreros,
usureros
y
monopolistas a los que a él se dedicaban. Con la cesación de estas
odiosas calificaciones y con las seguridades que se dispensarán a un
tráfico hasta ahora proscrito, se establecerá la concurrencia de
compradores de granos, y con ella tomarán valor y saldrán del
envilecimiento a que estuvieron condenados mientras hubieron de
proveer sólo a limitados consumos locales”.
De hecho los Decretos de 20 y 29 de enero de 1834 amplían la
libertad de comercio a todos los productos de comer, beber y arder,
pero al mismo tiempo reconocen la necesidad de una cierta
intervención administrativa30. Dos años después del Real Decreto de
19834 el RD de 6 de septiembre de 1836 vino a cerrar el proceso de
reinstauración de las medidas liberalizadoras al restablecer en su
vigencia los Reales Decretos de 8 de junio de 181331.
Ya en este momento la libertad de comercio tuvo dos claras
excepciones. Por un lado el comercio del pan , exceptuado del
régimen de libertad, y por otro el sistema de estanco municipal de los
productos de abastos. Este sistema se mantiene por razones fiscales,
ya que en los pueblos sus necesidades financieras se cubrían
mediante exacción32. Pero también empezaban a desarrollarse otras
prácticas
administrativas
claramente
intervencionistas
que
iban
limitando el alcance real del principio de libertad de comercio. Como
dije en otra ocasión, “a mitad del siglo XIX el liberalismo económico
se impone como ideología dominante y logra su objetivo principal al
reconocerse
con
carácter
general
30
la
libertad
de
comercio.
Vid. al respecto Escribano. P. op.cit. pág. 62 y Míguez, op.cit, pág. 25 a 27.
Vid. al respecto TORNOS, op.cit, pág. 37 y 38, y la cita de los escritos de la época correspondientes a
García Goyena y Aguirre, Colmeiro y Ortíz de Zuñiga.
32
El artículo 5 del RD de 20 de enero de 1834 dispuso que “en los pueblos en donde se paguen
contribuciones o se cubran otras necesidades locales con el producto de los puestos públicos o sea del
estanco de algunos de algunos artículos de abastos, no se hará novedad por ahora”. Vid. Tornos, op.cit.
pág. 39 y 40.
31
16
Desaparecen
los
abastecimientos
exclusivos,
las
posiciones
privilegiadas y de monopolio, y la autonomía contractual de los
particulares se convierte en el motor del sistema económico”33.
Pero este nuevo orden económico no responde totalmente a los
nuevos
contenidos
de
la
ideología
liberal.
Razones
fiscales
condicionan la supresión de posiciones de monopolio, la política de
abastos justifica la fijación de precios, la policía municipal se
desarrolla con el fin de verificar pesos y medidas y garantizar la
salubridad de los alimentos, y se regulan ferias y mercados. De
hecho, en 1834 se está al inicio de una nueva época.
IV.- LA REINTERPETACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE
COMERCIO EN EL CONSTITUCIONALISMO
ESPAÑOL DEL
SIGLO XIX.
A lo largo del siglo XIX el principio de libertad de comercio fue
perdiendo fuerza y contenido frente a un creciente intervencionismo
público cuya presencia ya no se redujo a razones fiscales o de
control de los precios de productos de primera necesidad, como había
ocurrido en los primeros años del siglo34. El propio pensamiento
liberal toma conciencia de la necesidad de un Estado que ordene y
fomente la actividad económica35. En particular, la política de abastos
reclama la presencia pública “ que se refleja en reparto de alimentos,
33
Tornos, op.cit,. pág. 41.
Vid. Tornos, J, op.cit pág. 42 y 43, y Míguez, op.cit, pág. 26. Este autor expone como ejemplo de la
presencia pública a lo largo del siglo XIX el caso de los estancos municipales y como lograron sobrevivir
hasta que fueron suprimidos definitivamente por la ley de 12 de junio de 1911.
35
Todo ello sin perjuicio de reconocer el impulso a los principios liberalizadores que se dio durante el
sexenio liberal, como ha puesto de manifiesto Costas, A. Apogeo del liberalismo en la Gloriosa, Madrid
1988, pág. 62 y ss.
34
17
precios a la producción, distribución de cupos, racionamientos, tasa
de precios, regulación de transportes, etc”36.
Esta Nueva realidad se refleja a su vez en la doctrina. Si en un primer
momento los juristas se pronunciaron sin reservas a favor de la
solución liberal ( Canga Argüellles, Javier de Burgos, Ortiz de
Zuñiga)37, poco a poco pasaron a reconocer la existencia de las
nuevas
medidas
intervencionistas
para
después
justificar
su
existencia38 . Así, POSADA HERRERA describe las diversas formas de
intervención de la administración en el comercio interior en los
términos siguientes: actividad normativa, garantía de la profesión
comercial, leyes de pesas y medidas, aproximación de vendedores a
compradores en mercados, ferias, bolsas y plazas de comercio y
facilitación del transporte39. COLMEIRO hace referencia a la policía
sanitaria de alimentación, pesos y medidas, moneda, bolsas de
comercio y ferias y mercados40. Por su parte SANTAMARÍA DE
PAREDES se refiere a las pesas y medidas, marcas de fábrica y de
comercio a través del Registro de la Propiedad intelectual, policía de
subsistencias y pósitos41.
Esta nueva postura se refleja también en el Dictamen del Consejo de
Estado de 13 de enero de 1876en el que se dictaminó acerca de un
acto del Ayuntamiento de Huesca por el que se prohibía la venta de
frutas y verduras en otro lugar que no fuera el mercado. El citado
acto había sido impugnado alegando violación del derecho de
propiedad y del principio de libertad de comercio. El Consejo de
Estado afirmó lo siguiente: “el acto impugnado también ataca al libre
tráfico, y al aseverarlo así se pretende sin duda invocar las leyes y
36
Vid. al respecto Álvarez Gendín, S, Política de abastecimientos en España, en III Congreso italoespañol, Régimen jurídico del comercio interior, IEAL, Madrid 1973, pág. 607 y ss.
37
Así lo destacan NIETO-MANZANEDO, op.cit, pág. 153.
38
Sobre el posicionamiento de los autores de la época, vid. Manzanedo, op.cit, pág. 337-338.
39
POSADA HERRERA, Lecciones de Administración, Madrid 1845, vol. III, pág.6.
40
COLMEIRO, Derecho administrativo español, 4ª edición, Madrid 1875, pág. 295 y ss.
41
SANTAMARÍA DE PAREDES, Curso de derecho administrativo, 5ª edición, Madrid 1898, pág. 446.
18
disposiciones de carácter general que en el primer tercio de este siglo
se dictaron para sacar al comercio del yugo en que se veía por le
funesto de abasto por cuenta del Estado, de tasas, posturas en las
subsistencias
y
otras
vejaciones
análogas.
Es
innegable
que
semejantes trabas eran una rémora constante para el desarrollo de
una de las fuentes más principales de la riqueza, y que fue un gran
adelanto aconsejado por la ciencia al proclamar la libertad del tráfico
y
la
contratación.
Nótese,
sin
embargo,
que
esas
mismas
disposiciones, de tanta trascendencia en el orden económico y tan
beneficiosas a la prosperidad y la riqueza del país, reconocieron la
necesidad de poner coto a lo que pudiera refluir en daño de la policía
de aseo y salubridad…”.
La larga cita es de interés. Pone de manifiesto el cambio de criterio o
de prioridades. Si en un primer momento el interés general reclamó
suprimir toda traba al ejercicio de la actividad comercial, en la
segunda mitad del XIX se impone el reconocimiento de la necesidad
de políticas públicas sectoriales, o policías especiales, como la
tendente a garantizar la salubridad. La libertad de comercio ya no es
una libertad ilimitada, sino sujeta a limitaciones en razón de la
concurrencia de otros intereses generales.
Las policías especiales irán ganado terreno a lo largo de todo el siglo
XIX, en ocasiones cambiando de nombre e intensidad, como la
política de abastos que es sustituida por la de subsistencias42.
El creciente capitalismo español necesitaba la libertad económica para
desarrollarse, pero a su vez reclama la presencia pública para
proteger al comerciante y asegurar el tráfico jurídico (derecho
mercantil). Del mismo modo la necesaria ordenación de la actividad
42
Vid. al respecto MIGUEZop.cit. opág 27. Según este autor, “los autores de la época distinguían con
precisión la vieja política de abastos, que condenaban sin reservas, de la nueva política excepcional de
subsistencias, aceptable en cuanto forma de intervención pública extraordinaria”.
19
económica lleva a que se desarrollen las potestades públicas como
títulos legitimadores de la intervención y se incrementan las
diferentes políticas sectoriales en protección de diferentes intereses
generales concurrentes con la actividad comercial43.
¿Qué queda al final del siglo XIX del principio de libertad de comercio
que surgió al amparo del liberalismo gaditano y se concretó en los
Decretos de 8 de junio de 1813?.
Seguramente, para poder responder a esta pregunta es preciso
determinar primero cuál es el verdadero contenido de un principio
que de hecho nunca llegó a plasmarse en las Constituciones del siglo
XIX.
A mi entender, el principio de libertad de comercio fue la idea fuerza
que permitió acometer los dos grandes objetivos de los ilustrados
españoles del siglo XVIII y los liberales del primer tercio del siglo XIX.
Por un lado suprimir las barreras internas a la libre circulación de
productos dentro del territorio español
llevando las aduanas a las
fronteras y a los puertos marítimos. De esta forma se logró crear un
mercado nacional. Por otro lado terminar con las barreras existentes
para el acceso a la actividad comercial, suprimiendo a tal efecto las
corporaciones y gremios y las reservas de sectores comerciales.
Desde esta segunda perspectiva el concepto de libertad de comercio
encerraba de hecho la libertad de profesión y oficio.
Pero una vez creado el mercado nacional y abierto el campo de juego
a todos los españoles y extranjeros avecindados surgió de inmediato
43
Vid en este sentido Martín-Retortillo, SA, op.cit, pág. 133, y en particular la cita que hace del trabajo
de Menéndez, A, Autonomía económica liberal y codificación mercantil española, en la obra colectiva
Centenario del Código de comercio, I,Madrid 1986, en el que se dice. “la afirmación de la libertad de
comercio y de la libertad de industria se formaliza en la práctica al margen de la impronta iusnaturalista –
derechos inalienables y sagrados que, en su origen, pudieron servir de base a estas libertades. Diríase que
para hacerlas más efectivas se rebaja en cierto modo y se hace más operativo el orden axiológico en el
que apoyar su fundamentación”.
20
la necesidad de ordenar el ejercicio de la nueva actividad. En razón
de
los
diferentes
intereses
generales
a
conseguir
se
fueron
articulando las diferentes policías especiales (subsistencias, control de
alimentos, pesas y medidas), se desarrolló la presencia pública en el
sector (mercados y mataderos municipales) y se fue actuando sobre
la figura del comerciante (derecho mercantil).
Lo relevante es que toda esta creciente intervención pública se lleva a
cabo sin prestar especial atención al principio de libertad de
comercio44, lo que por otra parte no debe extrañar. La razón de este
olvido es obvia. El principio de libertad de comercio nunca fue
reconocido a nivel constitucional, ni existió el órgano constitucional
encargado de defender su hipotético contenido.
Por ello el legislador ordinario pudo ir haciendo mella en el alcance de
un principio cuyos contornos jamás habían sido definidos. Nada podía
oponerse a la policía sectorial, y siempre podía encontrarse una razón
de interés general con la que justificar la medida intervencionista45.
La doctrina, como vimos, ayudó a justificar la presencia pública que
actuaba para ordenar y fomentar la actividad comercial46.
La falta de reconocimiento constitucional del principio creado en el
ambiente liberal del Cádiz doceañista está en la base de su propia
44
Manzanedo, op.cit, pág. 339 dijo al respecto.” El principio del libertad de comercio una vez establecido
por las Cortes de Cádiz no ha sido objeto de una nueva formulación legal. Parece como si una vez
incorporado al acervo jurídico su propio peso hiciese innecesario reiterarlo a lo largo del tiempo. Su
vivencia es por tanto psicológica pero no institucional”.
45
En este sentido, en el prólogo de Vanwelrenhuyzen, A. al libro de Manitakis, op.cit, pág. XI, se dice:
“en esta segunda mitad del siglo XIX, qué empresa puede aún crearse y explotarse libremente? ¿Qué
instalación industrial no es peligrosa, insalubre o incómoda y por tanto sujeta a un régimen de
autorización previa y de vigilancia administrativa? ¿Qué explotación comercial no está regulada, ya se
trate del sector alimentario, del transporte, de la importación-exportación o del sector inmobiliario, banca
o seguros? ¿Y el precio, elemento esencial del beneficio considerado motor de toda actividad
económica?. También los precios están controlados. Por su parte, Manitakis en la página 26 de su libro
afirma: “a la vista de la extensión dada a la noción de policía el texto de 2-17 de marzo de 1791 no
supone, por si mismo, una limitación a la intervención del Estado en el ámbito económico”.
46
El ejemplo más significativo sobre la debilidad del principio de libertad de comercio es el dictamen del
Consejo de Estado de 13 de enero de 1876 antes citado.
21
irrelevancia constitucional posterior. Ni la Constitución de 23 de mayo
de 1845, ni la de primero de junio de 1869, ni la de 30 de junio de
1876
contienen
referencia
alguna
al
principio
(tampoco
las
Constituciones no publicadas de 1856 y 1873). Tan sólo en la de
1876 aparece una referencia indirecta a partir del reconocimiento del
derecho a la libertad de profesión. Así, el artículo segundo estableció
que “los extranjeros podrán establecerse libremente en territorio
español, ejercer en él su industria o dedicarse a cualquiera profesión
para cuto desempeño no exijan las leyes títulos de aptitud expedidos
por las autoridades españolas” ( precepto que también aparecía en la
Constitución no publicada de 1873). El artículo 12, por su parte,
establecía que “ cada cual es libre de elegir su profesión y de
aprenderla como mejor le parezca”.
V.-
EL
PRINCIPIO
DE
CONSTITUCIONALISMO
LIBERTAD
ESPAÑOL
DE
DEL
COMERCIO
SIGLO
EN
XX.
EL
UNA
REFLEXIÓN GENERAL.
La debilidad del principio de libertad de comercio continuará a lo largo
de todo el siglo XX, aunque la Constitución de la II Repúblicacuriosamente esta es la única Constitución que lo hace- reconociera
este principio en su artículo 3347.
Primero la época de entreguerras48, y después de forma especial la
época posterior a la guerra civil supuso un fuerte incremento del
intervencionismo público y la recuperación de la política de abastos o
subsistencias. El Plan de estabilización aprobado por el decreto ley
47
El artículo 33 de la Constitución republicana estableció que “toda persona es libre de elegir profesión.
Se reconoce la libertad de industria y comercio, salvo las limitaciones que por motivos económicos y
sociales de interés general impongan las leyes”. Significativo también es la unión de los principios de
libertad de profesión y libertad de comercio. Vid. sobre este período Tornos, Joaquín, Ordenación
…op.cit. pág. 4111.
48
Vid. al respecto Martínez Cuadrado, La burguesía conservadora ( 1874-1931), Madrid 1974, pág. 164.
22
10/1959 y la ley 110/1963 de 20 de julio de prácticas restrictivas de
la competencia supusieron un giro liberalizador49, pero frente a las
necesidades económicas coyunturales y las políticas sectoriales la
libertad de comercio seguía indefensa al carecer de protección
constitucional50. Por el contrario, la administración se había revestido
de un número creciente de potestades. Como dijo VILLAR PALASI, “el
Estado liberal, partiendo de unas premisas contrarias ( a las del
Estado absoluto) – the individual free- consiguió, a su muerte,
brindar al Estado moderno un conjunto de potestades y atribuciones
insospechables en 1800”
51
.
Demos un salto en el tiempo y situémonos en la Constitución de
1978. ¿Qué papel tiene atribuido en la misma el principio de libertad
de comercio? ¿Qué novedades aporta frente al constitucionalismo del
siglo XIX’ ¿Qué recoge del período gaditano?.
Frente al constitucionalismo español anterior el texto de 1978 si se
ocupa de los temas económicos y con este fin incluye en su redacción
un conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales
que deben presidir la vida económica y social del conjunto del Estado.
Es lo que ha dado en llamarse la “Constitución económica”. Como dijo
el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/1982 de 28 de enero “en
la Constitución española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir
con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a
lo que sucede en las mas recientes constituciones europeas, existen
varias
normas
destinadas
a
proporcionar
el
marco
jurídico
fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad
económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele
49
Sobre la evolución de la regulación del comercio interior en el siglo XX vid. Míguez, op.cit, Tornos,
Joaquín, op.cit, pág. 53 y ss, Nieto-Manzanedo, op.cit, y Escribano, P, op.cit, pág 69 y ss.
50
Especialmente significativas son en relación con esta consideración las palabras de la exposición de
motivos de la ley 110/1963: “Pero la regulación de la libertad industrial y mercantil, dogma máximo del
liberalismo, al no llevar aparejado el establecimiento de un mecanismo de defensa, sirvió para abrir el
cauce a la aparición de monopolios”.
51
Villar Palasí, J.L, La intervención administrativa en la industria, IEP, Madrid 1964, pág. 203.
23
denominarse la Constitución económica o Constitución económica
formal”52.
El modelo de Constitución económica establecido en la de 1978 es un
modelo abierto. Es cierto que ello no supone que quepan en este
marco todas las opciones posibles, pero la aplicación de los principios
constitucionales es flexible y los mismos pueden
adaptarse a las
necesidades socio-económicas de cada momento y a la corriente
política en cada caso dominante. Como se ha dicho “la Constitución
española sanciona un sistema de economía mixta de carácter
neoliberal que responde a los esquemas de una economía de mercado
de corte neocapitalista, aunque con fuertes variables componentes de
intervención pública53”.
Reconocida la existencia de una Constitución económica, cabe
preguntarse a continuación si dentro de la misma se ha recogido el
principio de libertad económica y en su caso con qué alcance.
La mayoría de autores que se han ocupado de la Constitución
económica en la Constitución de 1978 afirman que la libertad de
52
Sobre la Constitución económica pueden verse los trabajos de Bassols Coma, M. op,.cit., Garrido Falla,
F, El modelo económico en la Constitución española, IEE, Madrid 1981, Martín Retortillo, S, op.cit, pág.
26 a 50, Ariño,G. Principios de derecho público económico, ed. Comares, Granada, 2001, pág. 106 y ss,
y Economía y Estado, ed. Marcial Pons, Madrid 1993, pág, 95 a 121, García Pelayo, M, Consideraciones
sobre las cláusulas económicas en la Constitución, en “Estudios sobre la Constitución española de 1978”,
Zaragoza 1979, pág. 29 y ss, Sánchez Blanco, A, El sistema económico de la Constitución española, ed.
Civitas, Madrid 1992, pág. 52 a 81, Martín Mateo, R. El marco jurídico del a economía de mercado, 2ª
edición, ed. Aranzadi 2003, pág. 93 a 95, Guillén Caramés, Libre competencia y Estado autonómico,
Marcial Pons, Madrid 2005, pág. 50, Cidoncha, A. La libertad de empresa, ed. Civitas, Madrid 200,
Albertí Rovira, E, Autonomía política y unidad económica, ed. Civitas, Madrid 1995, y La Constitución
económica de 1978, REDC 71, 2004 y Escribano Collado, P. El orden económico en la Constitución
española de 1978, REDC, 14, 1985.
53
Martín-Retorillo, S, op.cit, pág. 70. Sobre el valor y eficacia de los preceptos constitucionales relativos
al sistema económico es de interés la polémica entre Ariño,G, y Garcia Pelayo, M. Para este último autor ,
op.cit, los conceptos principales en lso que se asientan los preceptos constitucionales son relativos y
ambiguos por lo que en el modelo económico constitcional cabe cualquier tipo de medida u ordenación
económica. Ariño, G, Economía …op.cit, pág. 108 y ss, y Principios…op.cit, pág. 133 y ss, se opone a
esta visión relativista de nuestro sistema de Constitución económica y afirma que los preceptos definen
contenidos esenciales de algunos principios básicos que el legislador debe en todo caso respetar. Así, por
ejemplo, en el caso de la libertad de empresa. Cuestión diversa, añade Ariño, es que el Tribunal
Constitucional no haya asumido la defensa de estos contenidos mínimos.
24
comercio ha quedado integrada en el principio más amplio de la
libertad de empresa. El artículo 38 de la Constitución sanciona con
carácter general el derecho de libertad en el ámbito de la actividad
económica. Dentro de este marco general la libertad de comercio
destaca por su vinculación directa con el libre ejercicio de profesiones
y oficios, con la libre circulación de productos y con la libertad
contractual. Como dice MARTÍN RETORTILLO, S, “la libertad de
empresa es manifestación del principio de libertad económica y la
libertad económica es la formula actualizada de la libertad de
comercio e industria”54. Por tanto, para conocer el alcance real del
principio de libertad de comercio hay que acudir a la configuración del
principio e libertad de empresa consagrado en el artículo 38 CE.
La doctrina y la jurisprudencia han debatido acerca del carácter de la
libertad de empresa como derecho subjetivo o como garantía
institucional.
No volveremos sobre esta cuestión, si bien entiendo
que puede afirmarse que de acuerdo con la doctrina del Tribunal
Constitucional
predomina
su
configuración
como
garantía
institucional, aunque ello no supone que no se haya reconocido
también la vertiente subjetiva de la libertad de empresa55.
En todo caso existe una coincidencia general entre los autores sobre
la
debilidad de
este
principio.
54
MUÑOZ
MACHADO-BAÑO LEÓN
Martín Retortillo, S, op.cit, pág. 125. Más adelante, en la página 150 al referirse al artículo 38 CE dice:
“es notorio que se abandona referir la libertad económica a los conceptos materiales de coemrcio y de la
industria que como vimos fueron los tradicionales en nuestro derecho histórico”. También Ariño, G,
Principios…op.cit, pág. 23 sostiene la misma idea. Para este autor la libertad económica “inicialmente se
acuñará bajo la expresión libertad de comercio e industria(frente a la vieja organización gremial y
corporativista); modernamente se articulará bajo la expresión libertad de empresa, en su doble faceta de
libre creación de empresas, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes y derechos a la
empresa, esto es, a la libre dirección de la misma en el marco de una economía de mercado, sin mas
limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia”. También Bassols Coma, M, op.cit. pág.
134, y Rivero, R, en la ponencia presentada en este Congreso.
55
Vid. al respecto Ariño, G, Principios constitucionales…op.cit, pág. 127 y ss y Principios de
derecho…op.cit, pág. 227 y ss, Míguez, M, op.cit, pág. 151, Cidoncha, op.cit. pág. 208, Guillén Caramés,
op.cit, pág. 54, Montoya, Calificación de la actividad comercial ( mayorista y minorista). Horarios
comerciales, Junta de Andalucía, Sevilla, 2007, pág. 63 y ss. También se refiere a esta cuestión Rivero, R,
ponencia a este Congreso.
25
afirman: “ en pocos derechos fundamentales la capacidad de
conformación
del
legislador
juega
un
papel
tan
destacado”56.
ARIÑO,G, ha insistido de forma reiterada sobre este punto y ha
criticado la doctrina del Tribunal Constitucional a la que acusa de no
haber trabajado para fijar un contenido preciso del principio del
principio de libertad de empresa. Este esfuerzo, afirma, “no es sólo
un intento teórico o académico. Los derechos fundamentales pueden
ser regulados por el legislador que puede establecer límites o
restricciones a los mismos. Si ante un concreto derecho no fuese
posible establecer este núcleo duro, que ni siquiera el legislador
puede traspasar, podría llegarse a un punto en el que a base de
sucesivas limitaciones el supuesto derecho fundamental resultase
sencillamente
irreconocible…el
Tribunal
constitucional
ha
hecho
dejación de lo que constituye una de sus funciones esenciales:
determinar el contenido de los derechos fundamentales y proteger
aquellos frente a las leyes que los violen”57.
Especialmente significativa es la STC 227/1993, dictada en relación al
problema de los equipamientos comerciales en Cataluña, en la que
se recoge parte de la doctrina anterior del propio Tribunal (
sentencias 11/1981, 37/1981, 37/1987, 83/1984 y 49/1988). En esta
sentencia
se
afirma:
“en
lo
que
atañe
a
la
última
de
las
impugnaciones generales , la pretendida violación de la libertad de
empresa (art. 38 de la Norma fundamental), en virtud de la
preceptiva solicitud de autorización especial (art. 10 de la Ley),
conviene recordar que es la propia Constitución, en el mismo
precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a «las
56
Muñoz Machado-Baño León, “Libertad de empresa y unidad de mercado”, en La empresa en la
Constitución española, Aranzadi, Pamplona, 1989.
57
Ariño, G, Principios constitucionales…op.cit, pág. 83. Como ejemplo de la posición del Tribunal
Constitucional puede citarse la sentencia 37/1987, que en su FJ 5 señala la dificultad de “ahondar en el
contenido de la libertad de empresa y los límites que puedan establecerse por las normas que regulen su
ejercicio, cuestión que no está exenta de graves dificultades de definición a priori con carácter abstracto y
de general aplicación”.
26
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación».
Se constata de este modo, una vez más, la inexistencia en el Derecho
constitucional contemporáneo de derechos absolutos y prevalentes
frente a otros derechos fundamentales o de rango constitucional.
Pero, además, en un Estado social y democrático de Derecho, como
el que proclama el art. 1 de la Constitución, es lícitamente posible
para el legislador la introducción de límites y restricciones al ejercicio
de derechos de contenido patrimonial, como son los de propiedad y
libertad de empresa, por razones derivadas de su función social (STC
111/1983, fundamento jurídico 4.). En este sentido, la libertad de
empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e
institucional,
en
cuanto
elemento
de
un
determinado
sistema
económico, y se ejerce dentro de un marco general configurado por
las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la
economía de mercado y, entre ellas, las que tutelan los derechos de
los consumidores, preservan el medio ambiente, u organizan el
urbanismo y una adecuada utilización del territorio por todos”.
La larga cita es significativa. La libertad de empresa es un derecho
condicionado por las exigencias de la economía general y sometido a
la confrontación con otros derechos fundamentales.
Posteriormente otras sentencias han incidido en la misma cuestión.
Así, en la STC 197/1996 de 28 de noviembre, FJ 8, se dice: “tampoco
es admisible el reproche de una insuficiente liberalización del sector
petrolero en la ley 34/1992 por el hecho de haberse mantenido el
régimen
de
distancias
mínimas.
Siendo
claro
que
la
medida
impugnada no es contraria a la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado que el artículo 38 CE reconoce, este Tribunal
no puede entrar a enjuiciar si la liberalización cuya realidad se asume
por el recurrente, es o no suficiente…Como se ha dicho en la STC
11/1981, FJ 7, la Constitución es un marco de coincidencias
27
suficientemente amplio para que entro de él quepan diferentes
opciones políticas”. O la STC 208/1999 de 11 de noviembre, que en
su FJ 6 se refiere a la relación entre libertad de empresa y defensa de
la competencia en los términos siguientes: la defensa de la
competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un límite
necesario de la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado reconocida en el artículo 38”.
No obstante lo expuesto, la doctrina constitucional permite configurar
un contenido mínimo del derecho de libertad de empresa que en su
vertiente material incluye la libertad de creación de empresas y
acceso al mercado, la libertad de organización y dirección de la
empresa y
el ejercicio de la actividad comercial en un mercado
abierto y competitivo. La garantía formal de esta libertad, la reserva
de ley, se relativiza al admitirse amplias remisiones al reglamento58.
Este contenido mínimo no impide que las actividades económicas, y
entre ellas el comercio interior, puedan ser intervenidas con técnicas
e intensidades diversas por los poderes públicos59.
Si la libertad de comercio era una concreción de la libertad de
empresa tenemos que tratar de determinar ahora si es posible fijar el
contenido de este principio que no reconoce expresamente la
58
Sobre la relatividad de la reserva de ley, vid. Cidoncha, op.cit. pág. 345 y ss, Tornos, Joaquín,
“Ordenación constitucional del comercio”, en Estudios sobre la Constitución española (Homenaje al
Prof. Dr. D. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA), Civitas, Madrid, 1991, pág. 4105, Martín Retortillo,
Derecho…op.cit, pág. 171 y Ariño, G, Principios constitucionales…op.cit. pág. 83 y ss. Esta debilidad de
la reserva de ley tiene su reflejo en la sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993 de 8 de julio. En
esta ocasión se había cuestionado la amplia libertad con la que el legislador habilitaba al reglamento para
fijar los criterios con los que exigir la licencia comercial. El Tribunal afirmó que sólo a la luz del
contenido de la norma reglamentaria podría determinarse si realmente existía o no una vulneración del
principio de libertad de empresa. De este modo negó toda relevancia a la reserva legal.
59
Esta situación lleva a Ariño, G, Princpios constitcionales…op.cit, pág. 97 a afirmar lo siguiente: “en
tanto se considere garantizada la existencia de un sistema de economía de mercado en el que se respete la
libre competencia no existe violación de la libertad de empresa. La prohibición de desarrollar una
determinada actividad en la medida en que esté justificada por la protección de otros bienes o derechos no
atenta contra el contenido esencial de la libertad de empresa según el Tribunal Constitucional”. Como se
desprende de esta afirmación el autor critica la reducción que se ha llevado a cabo del contenido esencial
de la libertad reconocida constitucionalmente.
28
Constitución pero que forma parte de una libertad económica de
ámbito material mayor.
Las referencias de la jurisprudencia constitucional al principio de
libertad de comercio so escasas. Cuando el alto Tribunal tuvo ocasión
de examinar diversas leyes autonómicas de ordenación del comercio
el Tribunal resolvió los recursos planteados frente a las mismas en
base a argumentos competenciales, sin entrar a enjuiciar si el
contenido de las leyes impugnadas respetaban o no el principio de
libertad de comercio ( Sentencias 225, 227, 284 de 1993). Lo mismo
ocurre con la sentencia 124/2003 de 19 de junio que resolvió la
impugnación de la ley estatal de ordenación del comercio minorista
por parte de la Comunidad Foral Navarra, y con la sentencia
254/2004 de 22 de diciembre que conoció de la impugnación de la ley
4/1994 de la Comunidad Autónoma de Madrid de calendario y
horarios comerciales.
Algunas breves referencias al principio de libertad de comercio
aparecen en otras sentencias. Así, en la STC 313/1994 de 24 de
noviembre se afirma que “en la importación de productos rige el
principio de libertad de comercio. Para algunos productos el régimen
es más estricto y se requiere una autorización administrativa de
importación…”. O la sentencia 62/2003 de 27 de marzo en la que se
niega que los arbitrios o franquicia aduanera sea incompatible con la
libertad de comercio60.
Por otra parte hay que recordar que si bien la Constitución de 1978
no menciona expresamente la libertad de comercio si que se refiere al
comercio interior. El artículo 51 establece que “en el marco de lo
60
Merece también destacarse el voto particular del magistrado Sr. José Gabaldón en la STC 284/1993 de
30 de septiembre: “la ley impugnada configura una intervención administrativa de la libertad de comercio
contraria al precepto constitucional porque convierte al comerciante libre en una profesión regulada
administrativamente”.
29
dispuesto por los apartados anteriores la ley regulará el comercio
interior y el régimen de autorización de productos comerciales61”.
Esta referencia al comercio interior supone, sin embargo, una llamada
a la intervención pública, no un mecanismo de garantía de la libertad
de comercio. Impone ciertamente una reserva de ley, pero como ya
hemos apuntado esta reserva se ha interpretado de forma muy laxa.
El comercio interior se concibe de este modo como un sector de
actividad económica que debe ser regulado ( “la ley regulará”) con la
finalidad esencial de proteger a los consumidores. Ninguna referencia,
pues, a la libertad de comercio como límite a este intervencionismo
que la Constitución impulsa.
De acuerdo con lo expuesto, ¿qué contenido podemos dar al principio
de libertad de comercio?. ¿Qué aporta la Constitución española de
1978 con respecto al principio consagrado en los Decretos posteriores
a la Constitución gaditana?. ¿Qué ha supuesto el hecho de contar con
una Constitución económica en la que se reconoce la libertad de
empresa?. ¿Qué límites formales y materiales e han impuesto al
legislador ordinario que se ha ocupado de intervenir sobre la
actividad comercial?.
Respecto de la primera cuestión planteada poco puede añadirse a lo
ya dicho sobre el principio de la libertad de empresa. La libertad de
comercio garantiza la libertad de establecimiento y circulación de
productos en todo el territorio español y el acceso a la profesión de
comerciante a toda persona ( esto segundo se garantiza en el artículo
35 de la Constitución como derecho de libre elección de profesión u
oficio). Pero no impone límites concretos y
precisos a la incidencia
que sobre el ejercicio de esta actividad pueda imponer el legislador
61
Recordemos que los apartados anteriores del artículo 51 hacen referencia a la protección de
consumidores y usuarios.
30
sectorial, ni sobre las condiciones que puedan establecerse para
acceder a esta actividad.
Con relación a la segunda cuestión podemos afirmar que el hecho de
contar con una Constitución económica que consagra el derecho de
libertad de empresa, y con un Tribunal Constitucional que debe
proteger el contenido de esta libertad, no ha supuesto un cambio
sustancial con respecto a la situación vivida a lo largo del siglo XIX.
En el primer tercio del siglo XIX se lograron asentar como principios
básicos del nuevo sistema económico dos ideas capitales: España es
un mercado único del que deben desparecer las barreras internas, y
la actividad económica no puede quedar en manos de corporaciones o
gremios. Este es el contenido esencial del principio de libertad de
comercio que se consagró en este período. Pero lo cierto es que más
allá de estas dos ideas fundamentales la libertad de comercio nunca
alcanzó una mayor densidad conceptual, y nunca funcionó como un
derecho subjetivo de los comerciantes oponible frente al legislador
interventor. Las razones económicas de cada momento, y la
protección
de
otros
derechos,
han
justificado
la
progresiva
acumulación de medidas interventoras62.
Pues bien, vigente hoy la Constitución de 1978 la situación no ha
cambiado de forma significativa. Lo que quiso garantizarse durante el
período gaditano se recoge hoy en los artículos 35 y 139,2 de la
Constitución y son valores totalmente interiorizados en nuestra vida
social y económica63. Pero la libertad de comercio sigue siendo un
62
Con razón ya dijeron NIETO-MANZANEDO, op.cit, pág. 123: “el llamado principio de libertad de
comercio es una constante histórica que nunca ha podido realizarse de forma ideal por haberse encontrado
en todo momento oposiciones de la índole mas variada, pero casi siempre poderosas”.
63
Bien es verdad que de acuerdo con De la Quadra- Salcedo Janini, Mercado nacional único y
Constitución, CEPC, Madrid 2008, el artículo 139,2 , pág. 44 y ss, tiene como objetivo directo garantizar
la libre circulación de persones y bienes entre las Comunidades Autónomas, lo que se traduce en un
precepto que prohíbe obstáculos al comercio interautonómico injustificados, y no en un precepto que
prohíbe los obstáculos al comercio en general injustificados. Lo que ha preocupado a la Constitución es
que las medidas de todo tipo autonómicas pudieran introducir obstáculos a la libre circulación de bienes y
personas, y esto es lo que prohíbe. Pero el artículo 139,2 no se opone a medidas que incidan de forma
31
principio sin rostro, o con un rostro difuminado al asentarse sobre
prescripciones muy genéricas, como la libertad de acceso al ejercicio
del comercio y la libertad de organización de la empresa comercial. El
intervencionismo administrativo, estatal, autonómico y local no tiene
especiales problemas para sortear las barreras de la libertad de
comercio.
Nuestro sistema de economía de mercado tan sólo exige dos cosas,
libertad para acceder al mercado y para organizar la propia empresa,
y libertad para vender los bienes y servicios producidos. Este modelo
es compatible con la exclusión de algunas actividades del sistema por
considerarlas servicios o prestaciones de utilidad pública, y también
es compatible con la introducción de límites a la organización de la
empresa o a la comercialización de los bienes y servicios producidos
por razones de interés general. Es precisamente en este momento
cuando se hace presente la debilidad del principio de libertad de
comercio al no ser un instrumento jurídico útil para poder dar
respuesta en términos de derecho a las siguientes preguntas.
¿Cuándo la ley que excluye sectores productivos del mercado o
impone
límites
al
ejercicio
de
la
libertad
de
empresa
es
inconstitucional? Lo cierto es que el Tribunal Constitucional se ha
limitado a llevar a cabo un deferente control de razonabilidad,
admitiendo de hecho que es constitucionalmente aceptable para
limitar la libertad de comercio cualquier fin definido como de interés
general y que no esté prohibido por la Constitución.
En definitiva, la razón fundamental de este escaso protagonismo del
texto
constitucional
reside,
a
nuestro
entender,
en
que
la
jurisprudencia constitucional no ha logrado definir de forma precisa el
general en el libre ejercicio de la actividad comercial. En estos casos el escrutinio que lleva a cabo el
Tribunal Constitucional es de mera razonabilidad.
32
contenido esencial de la libertad de empresa, por lo que si no existe
ex ante este parámetro constitucional de control difícilmente se podrá
enjuiciar la constitucionalidad de las leyes que pudieran vulnerarlo.
Esto explica que la fuerte presencia pública en este sector se haya
desarrollado sin mayores problemas y en perfecta “armonía” con el
principio de libertad de comercio64. Una intervención pública que
afecta a las diversas fases de la actividad comercial. Así, al inicio65 de
la actividad comercial ( requisitos subjetivos para ejercer la actividad
de comerciante, autorizaciones de establecimiento), el desarrollo de
la
actividad
(
horarios,
precios,
publicidad),
a
las
prácticas
comerciales (control de prácticas restrictivas de la competencia,
promoción de ventas, modalidades especiales de venta), disciplina de
mercado,
protección
de
consumidores,
sin
olvidar
la
posible
intervención directa de la propia administración en la actividad
comercial ( mercados mayoristas y minoristas, ferias de muestras,
exposiciones comerciales).
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.
El principio de libertad de comercio que se implantó en España al
amparo de la Constitución gaditana sirvió para crear un mercado
interior único y suprimir gremios y corporaciones. Cumplida esta
función la satisfacción de otros intereses generales justificó una
creciente e importante presencia reguladora de la administración que
fue limitando el alcance de esta libertad. La falta de una garantía
64
Algunos autores, sin embargo, han afirmado que el sector del comercio interior es un sector poco
intervenido. Así, Manzanedo, op.cit, había sostenido en este trabajo que el comercio interior era un sector
poco regulado con relación a otros sectores de actividad económica. Más recientemente, Fernández
Ordóñez, M.A, en su trabajo Privatización, desregulación y liberalización de los mercados, en “España.
Economía ante el siglo XXI”, Director García Delgado, ed. Espasa Calpe, Madrid 1999, ha afirmado: “en
cuanto a los mercados de los servicios hay muchos en España que están muy liberalizados. Es el caso del
comercio al por menor, que hasta la desafortunada ley de 1996 permitía proclamar que España era el país
europeo que contaba con un sector comercial más liberalizado”.
65
Seguimos el esquema de Miguez, op.cit. pág. 183 y ss.
33
constitucional del principio, al no haberse fijado su contenido ni en el
texto de las Constituciones ni en la doctrina jurisprudencial, facilitó la
expansión de la intervención reguladora.
La aprobación de la Constitución española de 1978, y la consagración
del principio de libertad de empresa, no ha supuso un cambio
significativo con respecto a lo acaecido con anterioridad. La doctrina
del Tribunal Constitucional ha sido muy generosa en el momento de
convalidar normas intervencionistas sobre el ejercicio de la actividad
comercial.
El
núcleo
duro
del
principio
se
ha
reducido
al
reconocimiento de unos imprecisos derechos subjetivos de acceso a
la actividad comercial y a la dirección de la empresa. Pero por encima
de este contenido se ha permitido que se vayan colocando medidas
intervencionistas del más variado signo que terminan por hacer dudar
de la existencia de un verdadero principio de libertad de comercio
como derecho oponible frente a la intervención administrativa.
En esta situación vemos como el derecho europeo reabre el debate.
Con la fuerza propia de este ordenamiento alguna de sus normas más
recientes actúan como un vendaval purificador que trata de suprimir
las
prácticas
enquistadas
por
largos
años
de
intervención
administrativa tolerada. De esta forma, al arrancar aquellas prácticas
innecesarias que el tiempo había enquistado, redescubrimos la
existencia del principio de libertad de comercio.
El derecho comunitario, que trató en un primer momento de crear un
mercado interno europeo sin barreras, trata ahora de imponer el
principio de libertad de empresa, y por tanto de libertad de comercio,
en la actuación de sus Estados miembros por encima de modelos
estatales
intervencionistas66.
Como
66
se
ha
dicho,
seguramente
Sobre el alcance y la legitimidad de esta nueva fase del derecho comunitario pueden verse las opiniones
opuestas de De la Quadra Salcedo “La Directiva de servicios y la libertad de empresa”, El Cronista del
34
estamos ante una mutación constitucional, ya que “algunas normas
comunitarias han producido mutaciones constitucionales que dan un
nuevo sentido y una interpretación vinculante a determinados
preceptos de las normas constitucionales, sin necesidad de que ésta
sea formalmente rechazada. Un fenómeno de este tipo puede
contemplarse en alguna medida en la Directiva de servicios. Quiérese
decir con ello que si el artículo 38 de la Constitución permitía al
legislador
una
libre
configuración
de
la
libertad
de
empresa
sometiendo su ejercicio a condicionamientos, restricciones y trabas
de toda clase, la Directiva de servicios reduce ahora tal libertad en
cuanto los regímenes de autorización preventiva han dejado de ser
lícitos con carácter general67”. Mutación constitucional, o imposición
de una diferente interpretación del principio de libertad de empresa
más acorde con su verdadero significado, lo cierto es que el derecho
comunitario refuerza el principio de libertad aplicado a la actividad
comercial.
Otras formas de intervención vendrán igualmente marcadas por el
derecho comunitario, como horarios, precios o la protección de
consumidores y usuarios. De este forma el límite o la legitimación de
la presencia pública sobre la actividad comercial se traslada al
contenido e interpretación del derecho comunitario. Las libertades
comunitarias definen un modelo de ordenación de la economía que no
puede ser desconocido por el legislador interno y que reinterpreta
nuestra propia constitución económica.
Estado Social y Democrático de Derecho, núm.7, Octubre 2009 y Fernández Rodríguez, T. R. “Prólogo”,
a RIVERO ORTEGA, Ricardo (Dir), Mercado europeo y reformas administrativas. La transposición de
la Directiva de Servicios en España, Cívitas, Madrid, 2009.
67
Muñoz Machado, S, “Ilusiones y conflictos derivados de la Directiva de Servicios”, Revista General de
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35
Dos siglos después de la Constitución gaditana, la libertad de
comercio recibe un nuevo impulso, ahora desde las instituciones
comunitarias.
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