Poder Judicial de la Nación

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SALA
II
“MARCELLO,
–
CAUSA
Andrés
N°
30.094,
s/archivo
por
inexistencia de delito”.
Juzg. Fed. N° 3 - Secret. N° 6.
Expte. N° 6.996/2009.
Reg. n° 33.505
USO OFICIAL
///////////////////nos Aires, 27 de septiembre de 2011.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del
Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto a fojas 138/140 por el Dr.
Andrés Marcello, apoderado de la querella ejercida por la Obra Social del Personal de
Farmacia (en adelante O.S.P.F.), contra la resolución mediante la cual el Sr. Juez a quo
decidió archivarlas por inexistencia de delito (ver fojas 133/135vta.).
II- El recurrente a fojas 1 viene denunciando que durante 2008, a
través de la Obra Social de las Asociaciones de Empleados de Farmacia (en
adelante O.S.A.E.F.), y mediante instrumentos privados falsos, se simuló ante el Juez
civil a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
Federal N° 9, en los autos N° 6.868/2008, caratulados “Obra Social de las
Asociaciones de Empleados de Farmacia c/Obra Social del Personal de Farmacia” del
registro de la Secretaría N° 18, la existencia de una deuda en contra de O.S.P.F., con la
finalidad de que tal magistrado entrase en error sobre esa circunstancia y en ese estado
la condenase a la devolución de aquella suma de dinero que había abonado a una
prestadora médica, en concepto de contraprestación, por el servicio que ella
previamente le habría brindado a distintos afiliados de la obra social demandada.
En tal sentido señaló que O.S.A.E.F. -actora en tal proceso
sumarísimo- con la colaboración de la Asociación de Empleados de Farmacia (en
adelante A.D.E.F.)-, presentó en los estrados del Juzgado civil, distintas órdenes de
autorización de atención
médica que aparentaban haber sido emitidas por la
demandada -O.S.P.F.- y que tenían por función demostrar que ésta era quien había
recibido la facturación oportunamente emitida por la prestadora del servicio médico
que atendiera a sus afiliados entre enero y febrero de 2006 -período reclamado- y
principalmente que era quien había autorizado las respectivas prestaciones médicas,
“…existiendo al tiempo del presente al menos 50 juicios iniciados donde se encuentran
los instrumentos adulterados…”, cantidad que ascendería a 80 de acuerdo a lo puesto
de manifiesto por el representante de O.S.P.F. al ratificar la denuncia (ver fojas 3/4vta.
y 43/45).
Aclaró que ello apuntaba en el plano jurídico, a que el juzgador
considerase que el reclamo judicial que O.S.A.E.F. le estaba realizando a O.S.P.F., era
en concepto de repetición de aquello que por subrogación de derechos aquella ya había
abonado, pues no podría lograr la viabilidad de la repetición de tal pago si no lo
convencía de que, entre otras circunstancias, O.S.P.F. era la deudora originaria de las
contraprestaciones, requisito esencial para legitimar este pedido indemnizatorio en los
términos del artículo 727 del Código Civil. En este sentido, y como contrapartida de lo
expuesto, el recurrente indicó que la realidad de los hechos era que O.S.P.F. ignoraba
la existencia de tales prestaciones médicas a sus afiliados hasta que fue puesta en
conocimiento de ello a través de la contienda de derecho privado entablada y que
O.S.A.E.F. era quien, sin su consentimiento, las había autorizado -aunque sin
facultades legales para hacerlo- y abonado, con el auxilio económico de A.D.E.F.
III- Al agraviarse el impugnante expresó que existían defectos de
fundamentación en la resolución del a quo, por cuanto: a) de ella no se desprende una
explicación de por qué y para qué fueron utilizados los instrumentos privados falsos y
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b) su afirmación de que la diligencia puesta por el juez o la actividad de la demandada
tendiente a revelar el fraude, desvirtúan el vínculo indispensable entre ardid y error, no
logra rebatir el hecho de que un juez civil ante idéntica pretensión pero en los autos
6874/08, efectivamente llegó a utilizar este tipo de documentos
perjuicio
del
espurios
en
demandado, ni la circunstancia de que de todos modos queda
configurado el delito de tentativa de estafa procesal.
IV- Previo al tratamiento de la cuestión de fondo que controvierte
el recurrente, habrá de señalarse que a criterio del Tribunal la pieza criticada satisface
adecuadamente los requisitos de motivación exigidos por el legislador en el artículo
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123 del libro adjetivo, por cuanto en ella el Sr. Juez a quo ha dejado asentado, entre
otras razones, por qué consideró atípica la conducta enjuiciada, debiendo al efecto
destacar que ello es reconocido por el mismo recurrente al decir que “…en la
resolución se considera que la prueba engañosa no posee la entidad suficiente para
inducir al juez a una decisión determinada…”. Ello, sin perjuicio del acierto o error de
su postura, interrogante que corresponde ser canalizado a través del marco adjetivo del
recurso de apelación.
V- Sentado lo expuesto, habrá de señalarse que aún en la hipótesis
traída a colación por el Sr. Juez a quo en la pieza criticada, no cabe decidir el cese de la
presente investigación, pues cualquiera sea el resultado a que se arribe en punto a la
discusión sobre la idoneidad del medio empleado, no puede perderse de vista que de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico la tentativa inidónea puede resultar punible.
Ello es así, en virtud de lo normado por el artículo 44 in fine de
nuestra legislación penal de fondo, que no permite descartar la penalidad aún frente a
un hecho que intentase llevarse a cabo a través de un medio comisivo inidóneo para
producir el resultado buscado, en virtud de que con ella de todos modos “…da
principio a la realización del tipo conforme a su representación o con el fin de cometer
un delito, comienza su ejecución…”, fundamento que deja fuera de esta concepción tan
sólo las tentativas irreales y supersticiosas, hipótesis éstas ajenas, por cierto, a la
caracterizada en el presente caso (confr. Edgardo Alberto Donna, “La tentativa”,
Editorial de Belgrano, 1996, págs. 85 y 86 y Reinhart Maurach, Kart Heinz Gössel y
Heinz Zipf, “Derecho penal”, parte general, T° 2, traducción de la séptima edición
alemana, Ed. Astrea, 1995, pág. 54/55. Consultar también en la misma dirección
Santiago Mir Puig, “Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código
Penal”, en “Revista de Derecho Penal, 2001-1, Garantías Constitucionales y nulidades
procesales – I, Doctrina, Jurisprudencia y Actualidad”, dirigida por Edgardo Alberto
Donna, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2001, págs. 631/664 y Sergio Romeo Malanda, “La
relevancia jurídico-penal de la conducta de la víctima en los delitos de estafa” en
“Colección de Autores de Derecho Penal, Hans Welzel en el pensamiento penal de la
modernidad” dirigida por Hans Joachim Hirsch, José Cerezo Mir y Edgardo Alberto
Donna, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2005, págs. 701/736).
.
Consecuentemente este Tribunal RESUELVE:
I) NO HACER LUGAR al planteo de nulidad interpuesto por la
querella contra la resolución impugnada a fojas 138/140vta.
II) REVOCAR el pronunciamiento recurrido en todo aquello que
decide y fue materia de apelación.
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase al
Juzgado de origen, donde deberán ser practicadas las restantes notificaciones que
correspondan.
Fdo: Horacio Rolando Cattani- Martín Irurzun- Eduardo G. Farah.Ante mi: Pablo J. Herbón. Secretario de Cámara.-