38-04 - Ministerio Público

B O L E T I N
UNIDAD DE
CAPACITACION
Y SUPERVISION
38
MINISTERIO
PUBLICO
COSTA RICA
PODER JUDICIAL
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Temas
DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA. Exhibición de materiales a un único menor.
Sumario
1.- El tipo básico de corrupción ya no contempla los modos de comisión que sí se encontraban incluidos (por su
enunciación genérica) en el artículo 167 del Código sustantivo, conforme su redacción previa a la entrada en vigencia de la ley número 7899, del 3 de agosto de 1999. No obstante, ello no quiere decir que conductas que antes
se consideraban parte del tipo penal de corrupción, no puedan encuadrar actualmente en otras figuras delictivas,
como los abusos deshonestos, o la difusión de pornografía.
2.- Mediante la figura prevista por el art. 174 del código penal (difusión de pornografía) se protege el normal desarrollo psicosexual de los menores e incapaces, sean uno o varios y no el sano desarrollo psicosexual de colectividades.
3.-. Las acciones de comerciar, difundir o exhibir pueden tener por destinatario uno, o bien una colectividad de
menores de edad o incapaces, sin que el estilo de redacción implique descartar el singular.
Transcripción en lo conducente
SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto No. 2004-130 de las once horas treinta minutos del veinte de febrero del dos mil cuatro.
“...II.- (…) Con base en el dicho de la afectada, de la
testigo (…) y de la prueba pericial evacuada en debate,
el a quo estableció que: “... sin precisar el día o mes
exacto, pero sí en el transcurso del año 1995, cuando
la aquí ofendida contaba con seis años de edad y habitaba con su familia en la localidad de Desamparados,
el aquí imputado con la finalidad de corromper a la
menor (…), procedió a ejecutar actos sexuales perversos y prematuros con dicha menor, para lo cual, aprovechando la ausencia de la madre introdujo a la menor
a una de las habitaciones de la vivienda, le indicó que
se sentara en la cama y luego procedió a introducir su
mano dentro de la ropa de la infante y le toco (sic)
lascivamente los pechos y la vagina. En el año de mil
novecientos noventa y seis, la familia se traslada a
vivir a la localidad de la Carpio donde la ofendida
habitó con su familia hasta el mes de setiembre del dos
mil dos fecha en la cual la menor narra los hechos
aquí acusados. Mientras (…) habitaba en la Carpio
desde la edad de ocho años durante el período indicado, el sindicado continuó con su propósito y realizó
tocamientos sexuales en contra de la menor de edad
en diferentes ocasiones sin que pueda precisarse cuantas (sic)... Asimismo en varias ocasiones sin que se
precise cuantas (sic) el sindicado tocaba y lamía los
pechos y la vagina de la infante y también utilizaba
una salchicha y con la misma tocaba la vagina de la
menor. Así también, sin que se precise cuantas (sic)
pero desde el año mil novecientos noventa y seis cuando la menor (…) contaba con ocho años el endilgado
se colocaba encima de la niña la despojaba de su ropa
interior para luego colocar su pene en la vagina de la
infante hasta eyacular, así también colocaba su órgano
sexual en el ano de la ofendida, provocando con dichas
acciones gran dolor a la misma. En otras ocasiones,
siempre dentro de los referidos años, el endilgado se
masturbaba frente a la aquí ofendida al tiempo que
tocaba lascivamente el cuerpo de la misma, le daba
besos en la boca y la obligaba a tocarle el pene, y
cuando la menor se estaba bañando éste se introducía
al baño para tocar lascivamente a la ofendida al tiempo que se masturbaba hasta eyacular sobre el cuerpo o
las manos de la menor...”. Con base en el cuadro fáctico referido, los Juzgadores condenaron al imputado por
el delito de corrupción agravada. La reforma al artículo
167 del Código Penal, operada mediante la entrada en
vigencia de la ley número 7899, del 3 de agosto de
1999, implicó un cambio sustancial de las conductas
subsumibles en dicho tipo penal. De acuerdo con la
nueva tipificación, la forma genérica por medio de la
cual se realizaba la corrupción antes de su entrada en
vigencia, consistente en esencia en la ejecución de un
conjunto de actos sexuales perversos, prematuros y
excesivos, desapareció y en adelante comete el delito
quien: “1) Ejecuta actos sexuales o eróticos ante personas menores de edad o incapaces. 2) Hace ejecutar
a otros, actos sexuales o eróticos, en presencia de personas menores de edad o incapaces, o 3) Hace participar, en actos sexuales o eróticos, a personas menores
de edad o incapaces en presencia de otros”. Al discutir
los alcances del tipo en su redacción posterior a la reforma de cita, esta Sala señaló que: “La ilicitud en
análisis se circunscribe entonces de esta forma a la
realización o ejecución de actos sexuales o eróticos
(términos por demás muy imprecisos o ambiguos). La
actividad, no obstante que no siempre se prevé una
participación directa del encartado, sí tiene que estar
dirigida o dominada por éste, ya que el ejecutar, hacer
ejecutar o hacer participar implica una posición activa
de su parte. En otras palabras, se comete el delito: (1)
cuando el imputado o agente activo del hecho realiza
los actos que se citan en el tipo penal ante personas
menores de edad o incapaces, sin que éstos últimos
tomen participación en el hecho, lo que implica tan
solo una posición pasiva de parte de ellos; (2) cuando
el imputado hace que otro, o bien un tercero, realice
los actos en mención frente a personas menores de
edad o incapaces. Acá, al igual que la hipótesis anterior, no se requiere la participación de los ofendidos
en dichos actos, ni la del agente de manera directa. El
delito se consume en este caso mediante la utilización
de otro, que sirve de instrumento al imputado para su
propósito. Esta instrumentalización sin embargo no
significa necesariamente que el otro o el tercero que
actúa no tenga responsabilidad penal en los hechos;
podrá tenerla, pero dicho aspecto tendrá que ser valorado en cada caso en particular. Por último, (3) el
delito se configura cuando el agente activo hace parti-
cipar a las personas menores de edad o incapaces en
actos sexuales o eróticos frente a otros, sean o no mayores de edad. En esta ocasión, en tesis de principio,
no habría una intervención directa del imputado en
tales actos, sin embargo, al hacer participar a los menores o incapaces en ellos, mantiene un dominio sobre
el hecho o delito y en tal sentido sería responsable
penalmente”. (Resolución número 581, de 8:55 horas
del 15 de junio de 2001; en igual sentido, ver sentencias de esta Sala números 1000, de 9:10 horas del 19 de
octubre de 2001 y 517, de 9:40 horas del 7 de junio de
2002). De lo expuesto se extrae, que no era posible
condenar al sindicado por el delito de corrupción agravada, ya que el tipo básico de corrupción ya no contempla los modos de comisión que sí se encontraban
incluidos (por su enunciación genérica) en el artículo
167 del Código sustantivo, conforme su redacción previa a la entrada en vigencia de la ley número 7899, del
3 de agosto de 1999. Así las cosas, lo procedente es
recalificar los hechos, como propios del delito de abusos deshonestos. Arguye la recurrente, que tratándose
de esta figura, la acción penal se encuentra prescrita. El
cuadro fáctico erróneamente calificado como constitutivo de corrupción, el Tribunal lo ubicó temporalmente
entre 1995 y setiembre de 2002. Sin embargo, lo relevante es que pese a que no se aportaron fechas exactas
respecto a la comisión de los acontecimientos, el fallo
recurrido es claro en cuanto a determinar que Práxedes
Antonio tocó libidinosamente en sus áreas íntimas a la
menor, durante todo el período en el cual ella residió
con su familia en la ciudadela La Carpio, es decir, desde 1996 y hasta setiembre de 2002. Los Juzgadores
señalaron que se trataba de una serie de hechos: “...
que se dieron a lo largo del tiempo, entre 1995 y continuaron repitiéndose aún en 1999 y con posterioridad,
hasta antes de setiembre de 2002”. (folio 132). Tomando en consideración la existencia de tocamientos
impúdicos hacia la menor con posterioridad al año
1999, sin que pueda determinarse cuántas veces y en
qué momento preciso sucedieron, la figura delictiva
aplicable sería la de abusos deshonestos. Aún estimando que el monto máximo de pena fuese la prevista en el
artículo 161 del Código Penal, previo a la reforma que
entró a regir el 17 de agosto de 1999 (ley número 7899,
de 3 de agosto de 1999), no habría operado la prescripción. Estableciendo que el plazo correspondiente conforme el numeral 31 inciso a) del Código Procesal Penal, fuese de seis años (pues el Tribunal no logró establecer relación alguna de crianza o custodia con respecto al imputado), dicho término se vio interrumpido previo a su fenecimiento - el 24 de setiembre de 2002,
cuando se recibió declaración indagatoria a Rodríguez
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Arias. A partir de ese momento, el plazo prescriptivo se
interrumpió, volviendo a correr, pero reducido a la
mitad. El 27 de junio de 2003 se señaló para celebrar la
audiencia preliminar, con lo que se produjo una nueva
interrupción y lo propio ocurrió con el dictado de la
sentencia, el 7 de octubre de ese año. Así las cosas, lo
procedente es recalificar los hechos numerados como
2), en la relación de sucesos tenidos por ciertos, a la
figura de abusos deshonestos. Con respecto a ellos, se
ordena el juicio de reenvío limitado a la fijación de la
pena por abusos deshonestos, conforme la legislación
vigente al momento de ocurrir los acontecimientos. El
monto de la sanción imponible, no podrá superar el
establecido en la sentencia impugnada, para las conductas cuya recalificación se dispone. La sentencia
mantiene su vigencia, en lo que no es objeto de remisión.
estableció el Tribunal que el justiciable exhibió películas pornográficas a la menor –sin que sean de recibo
aquí los argumentos de la defensa que pretenden desconocer esa base fáctica, pues se trata de un recurso
por el fondo-; no obstante, como se adelantó, tampoco
esa conducta es constitutiva del delito de Corrupción,
sino de “Difusión de pornografía”, que prevé el artículo 174 del Código punitivo y que se reprime con pena
privativa de libertad de uno a cuatro años; norma que
resulta aplicable por cuanto, según se obtiene del elenco de hechos probados contenido en la sentencia, tales
exhibiciones se prolongaron hasta el 26 de mayo de
2000, cuando ya estaba vigente la Ley No. 7899 que
creó ese delito y, además, porque su aplicación no
entraña ningún perjuicio para el sentenciado ya que su
penalidad es sustancialmente menor que la señalada al
delito de corrupción objeto de la condena”. Lo relacionado con la determinación temporal de los hechos
constitutivos del ilícito de difusión de pornografía, es
reiteración del reclamo formulado en el único motivo
de casación por la forma, por lo cual, en lo tocante a
dicho aspecto, se remite al primer considerando de esta
sentencia. El a quo determinó que la exhibición de
películas y revistas pornográficas a la menor, fue con el
propósito de distorsionar su sano desarrollo psicosexual
(folio 139), razón por la que dicha conducta nunca se
encontró despenalizada (ya que previo a la reforma
entrada en vigencia el 17 de agosto de 1999, constituía
corrupción agravada y posterior a ello, configuró el
delito de difusión de pornografía). Ante la duda acerca
del momento exacto en que el imputado expuso a la
ofendida el material pornográfico, dentro del período
que va de 1996 a setiembre de 2002, el Tribunal de
juicio optó por aplicar lo que estimó como más conveniente para los intereses de Rodríguez Arias. Por las
razones señaladas, se declara sin lugar el último motivo de casación por el fondo....”
III.- (…) El artículo 174 del Código Penal, dispone
pena de uno a cuatro años de prisión, a quien: “... comercie, difunda o exhiba material pornográfico a personas menores de edad o incapaces”. Mediante dicha
figura se protege el normal desarrollo psicosexual de
los menores e incapaces, sean uno o varios y no el sano
desarrollo psicosexual de colectividades, tal y como lo
hace ver la impugnante. Dicho razonamiento llevaría al
absurdo de considerar, que resulta atípico el hurto de
un solo objeto de escaso valor para la propia subsistencia, porque la figura de hurto famélico se refiere – en
plural – al: “... apoderamiento de alimentos y objetos
de escaso valor para proveer a una necesidad propia o
de un familiar”. Las acciones de comerciar, difundir o
exhibir pueden tener por destinatario uno, o bien una
colectividad de menores de edad o incapaces, sin que el
estilo de redacción implique descartar el singular, como
posible sujeto pasivo del delito. Tal fue el criterio externado por esta Sala en la resolución número 1000, de
9:10 horas del 17 de octubre de 2001, en la que el sujeto pasivo de la exhibición de material pornográfico fue
también una menor de edad (y no varias): “... También
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