El procedimiento de selección del contratista como proc

Citar Lexis Nº 0003/001197 ó 0003/001265
Género: Doctrina
Título:
El procedimiento de selección del contratista como procedimiento administrativo especial
Autor:
Canosa, Armando N. - Estrada Mihura, Gabriel
Fuente: JA 1996-IV-774
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (EN PARTICULAR) - 02) Obra pública - b) Elementos
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - 02) Ámbito de aplicación
SUMARIO: I. Actividad administrativa y procedimiento administrativo. El procedimiento
administrativo común y los procedimientos especiales.- II. Las fuentes del procedimiento de
selección.- III. Los principios del procedimiento de selección: a) Principio de legalidad; b) Principio
de concurrencia; c) Principio de igualdad o correcto tratamiento.- IV. Conclusión
I. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMÚN Y LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Todos conocemos las aristas complejas que presenta la denominada función o actividad
administrativa, dada la variedad de acciones que la componen con el objeto de que la misma
pueda efectivamente concretarse, a punto tal que no puede ser definida sino únicamente descripta
como actividad desplegada destinada a concretar la satisfacción del bien común de manera práctica
concreta, inmediata y continua (1). Asimismo cabe mencionar que la actividad administrativa es
desplegada en forma preponderante por el conjunto de entes y órganos que componen la
administración pero también es desarrollada, si bien en forma complementaria a sus respectivas
actividades principales, por los otros dos órganos poderes (2).
A su vez para el desarrollo de esta actividad -a fin de que el órgano respectivo produzca
declaraciones de voluntad- resulta necesaria la utilización de procedimientos administrativos, lo
que se traduce, precisamente, en el cauce formal de la actividad administrativa. Cabe señalar que
el cumplimiento de toda esta actividad se lleva a cabo, principalmente, mediante el dictado de
actos administrativos, verdadera célula motora del accionar de la administración y que son el
corolario del procedimiento administrativo desarrollado a tal fin. Sin ahondar en la clasificación de
los actos administrativos, ponemos de resalto que el contrato administrativo es una variedad de
estos últimos, lo que es entendido de este modo por calificada doctrina (3), y por nuestro más alto
Tribunal (4).
De lo dicho resulta la íntima y necesaria relación entre actividad administrativa, acto -el contrato
como variedad de éste- y procedimiento. Dentro de los contratos administrativos el procedimiento
adquiere singular importancia porque éste debe existir no sólo en su etapa de ejecución, sino en la
faz previa, es decir, en la parte de selección del cocontratante estatal. De allí que deba sostenerse
que el procedimiento de selección del contratista es un procedimiento administrativo (5).
La afirmación contenida en el párrafo anterior tiene sustancia en el hecho de que el contrato es un
verdadero acto administrativo y además porque esta etapa de la formación de la voluntad estatal al igual que todo el proceso de ejecución del mismo- está compuesta por un conjunto de actocoligados (6), sucesión de actos que por otra parte se da también en cualquier procedimiento
administrativo (7). No puede existir acto administrativo sin procedimiento administrativo.
Pero ello puede además inferirse teniendo en cuenta los propios fundamentos del procedimiento
administrativo, que no son otros que asegurar el buen funcionamiento de la administración y la
protección de las garantías de los particulares, dado que dentro de este cauce formal se hace
realidad la ecuación prerrogativas-garantías, propia de la disciplina que nos ocupa (8). Además
pueden citarse otros fundamentos (9) propios del procedimiento, sin olvidarse del componente
ético que conlleva el respeto a los procedimientos administrativos preestablecidos (10).
Corresponde a continuación encasillar al procedimiento de selección dentro de los diversos tipos de
procedimientos administrativos, de acuerdo a la clasificación que de los mismos ha efectuado la
doctrina, y que surge, asimismo, de la propia lectura de la Ley de Procedimientos Administrativos
Ver Texto . Esta última, conjuntamente con el Reglamento de Procedimientos Administrativos,
puede considerarse que representa el procedimiento administrativo general y común, es decir, que
rige dentro de toda la administración (art. 1 Ver Texto LPA.) y además porque regulan los institutos
jurídicos necesarios para toda la actividad administrativa (11).
Pero además de estas normas existen los procedimientos administrativos especiales, que al tener
modulaciones especiales, en aspectos parciales, se diferencian de los mencionados anteriormente,
en su carácter de procedimiento general. Cabe señalar que la propia Ley de Proced. Adm.
encomendó al Poder Ejecutivo determinar cuáles serían los procedimientos que subsistirían luego
de la sanción de dicha norma y en uso de tales facultades se dictó el dec. 9101/72 (ALJA 1973-A678) que exageradamente, y a lo largo de los 31 incisos de su art. 1, estipulaba a los mismos, a lo
que debemos agregar otra cantidad de procedimientos especiales que fueron consagrados en
normas de distinto tipo, sancionadas luego del dictado del decreto al que hemos hecho mención.
El grado sumo de inseguridad jurídica motivó que se dictara en el corriente año el decreto 722 (LA
1996-B-1913) que reduce sustancialmente el número de procedimientos administrativos especiales
(12), conteniendo dentro de los mismos a los que atañen al régimen de contrataciones del sector
público nacional (art. 2, inc. d). Obviamente que la discriminación respecto del procedimiento
administrativo general se justifica por el aumento de la celeridad que impone el procedimiento de
selección, así como por las características propias de la ejecución de los contratos administrativos,
aunque digno es destacar que el apartamiento de dichas normas generales no es tanto como se
puede presumir, dado que al ser la LPA Ver Texto . y el RPA. representativos del procedimiento
administrativo común deberán ajustarse a sus disposiciones en lo que respecta, por ejemplo, al
régimen propio de los actos administrativos, a los principios que informan el procedimiento, a la
regulación de la competencia del órgano, etc.
Estas cuestiones son, precisamente, el objeto central de las ideas que volcaremos a continuación.
II. LAS FUENTES DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
Dicho ya que el procedimiento de selección de contratista representa un procedimiento especial,
cabe señalar que el mismo tiene distintas fuentes dadas sus especiales modulaciones, lo que debe
ser entendido en sus justos términos a fin de no alterar los fundamentos que presiden la existencia
de todo procedimiento administrativo. Tomando el conjunto de normas que lo rigen, podemos
hablar de un verdadero bloque de legalidad que preside a los procedimientos de selección,
incluyendo desde luego, a los pliegos de bases y condiciones que establecen normas obligatorias
procedimentales, tal como se verá más adelante.
Sin establecer un estricto orden de prelación se puede afirmar que las normas procedimentales son
las siguientes:
a) En primer término existen un conjunto de normas especiales, de carácter legal o reglamentario,
que delinean distintos procedimientos de selección. Baste mencionar a la Ley de Obras Públicas n.
13064 Ver Texto (ALJA [1853-1958]1-378), a los artículos todavía vigentes de la Ley de
Contabilidad, al Reglamento de Contrataciones del Estado, aprobado por dec. 5720/72 (ALJA 1972B-1201) y, a la más moderna Ley de Reforma del Estado n. 23696 Ver Texto (LA 1989-B-1132) y
su decreto reglamentario que, entre otras, contienen diversas disposiciones que rigen esta materia.
b) Luego, y tal como fue relatado anteriormente, la LPA Ver Texto . resulta de aplicación en forma
doble, en tanto y en cuanto es de aplicación en forma supletoria a todos los procedimientos
especiales (13) y en forma directa a fin de regular lo que concierne a los principios del
procedimiento administrativo (con especial aplicación a los procedimiento de selección, aunque
rigiendo dentro del mismo), lo que atañe a los actos que se dicten dentro del procedimientos de
selección, lo atinente a la competencia del órgano que celebre el contrato administrativo, dado su
carácter -reiteramos- de procedimiento administrativo común (14).
c) En lo estrictamente reglamentario ubicamos a los pliegos de bases y condiciones, que han sido
definidos como "conjunto de cláusulas redactadas por la Administración, especificando qué se licita,
estableciendo las condiciones del contrato a celebrar y determinando el trámite a seguir en el
procedimiento de licitación" (15). Respecto de esta cuestión cabe aclarar, en primer término, que
las cláusulas del pliego que contienen normas de procedimiento no integrarán el contrato y además
que adherimos a la postura que da naturaleza normativa o reglamentaria a dichos documentos. Lo
aquí afirmado lo es tanto para los denominados pliegos generales como para los particulares (16).
d) Distinta es la situación del RPA., el que por lo general resultará de aplicación en todo aquello
que no fuere modificado por la normativa específica a la que aludimos anteriormente y por los
pliegos de bases y condiciones aprobados por normas de idéntica jerarquía a la norma
reglamentaria mencionada. De no efectuarse la salvedad en el modo descripto o al no haber norma
especial que lo contradiga, no caben dudas acerca de la aplicación directa del RPA.
Otorgamos especial relevancia a una tríada de institutos que hacen al desarrollo del derecho a ser
oído, dentro de todo procedimiento administrativo (art. 1 Ver Texto , inc. f], ap. 1, LPA.)
contenidos en el RPA. y que no son otros que la vista, la notificación y los recursos. Sin lugar a
dudas deben estar en todo procedimiento, pero la pregunta apuntaría a si necesariamente debe
prevalecer la regulación del RPA. o puede la administración apartarse de ello dentro de un
procedimiento de selección. La respuesta es la siguiente: necesariamente debe preservarse este
derecho a los particulares; si no existiera regulación específica en el pliego -siempre y cuando
hubiere sido aprobado por decreto- resultará de aplicación directa la norma general reglamentaria,
siempre y cuando no hubiere norma específica dentro de las normas específicas que regulen estos
procedimientos especiales (17).
III. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
Sería de difícil interpretación este acápite si no consideramos cuál es la finalidad que da razón a la
existencia de los procedimientos de selección, la que no puede ser otra que permitir que la
administración adquiera la mejor calidad de bienes y servicios al mejor precio, dando igualdad de
oportunidades a los particulares que deseen vincularse con ella. Por ello la doctrina se ha
encargado de elaborar un catálogo de principios que tienden a cumplir con tal finalidad, los que no
son patrimonio exclusivo de la licitación pública (18).
También cabe afirmar que, a excepción de los principios enumerados, no se puede establecer un
orden jerárquico entre los mismos; por el contrario, en un pie de igualdad, el idéntico respeto por
cada uno de ellos debe contribuir al logro de los cometidos buscados con la utilización de los
procedimientos de selección.
Antes de iniciar el tratamiento de cada uno de ellos en particular, nos resta mencionar a Gordillo,
quien señala que la calificación inicial de la licitación como procedimiento administrativo no ha
llevado, sin embargo, a autores, a subsumir sus principios dentro de los principios generales del
procedimiento, o a explicar en caso de discrepancia a qué pudiera deberse que en el procedimiento
licitatorio hubiera de regir una regla distinta del procedimiento administrativo general al cual
pertenece (19).
a) Principio de legalidad
Antes de considerar los tres principios básicos que rigen a este peculiar procedimiento
administrativo, cabe señalar que dentro de éste debe regir, como algo común a todo el accionar de
la administración, el principio de legalidad, el que se pone de manifiesto no sólo en el respeto
irrestricto de todo el ordenamiento jurídico (20) sino también por las siguientes circunstancias:
i) Porque debe existir -la legalidad- en la esencia misma del procedimiento de selección por cuanto
la administración no puede contratar con quien quiere (21), sino que debe ajustarse, para dicha
selección, a que el particular reúna los requisitos de idoneidad técnica, moral y financiera,
respetando además, el principio de legalidad que también tiene aplicación dentro de los
procedimientos de selección (22).
ii) Porque la administración debe utilizar el procedimiento de selección que la norma indica en cada
caso, advirtiéndose que a pesar de la posición que al respecto adoptó la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (23), a falta de norma expresa debe estarse a la utilización de alguno de los
procedimientos de selección consagrados en la normativa vigente (24). No obstante lo expresado
del conjunto de normas vigentes regulatorias de los procedimientos de selección traen la
obligatoriedad de la utilización de esta forma licitatoria.
La cuestión es que, ya frente a la necesidad de seguir con el procedimiento de selección, sea por
una disposición específica que lo exija, sea por considerarlo siempre obligatorio, la administración
se enfrenta ante un procedimiento especial al cual se le aplican normas de la LPA. en forma
directa; tal es el caso del art. 7 Ver Texto , inc. d) en tanto y en cuanto dispone que antes de la
emisión del acto deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que
resulten implícitos del ordenamiento jurídico.
iii) Porque resulta obligatoria la existencia de la partida presupuestaria antes de manifestar la
voluntad de contratar (25), máxime con las prescripciones definitorias de la ley 24629 Ver Texto
(26). El respeto de esta pauta refleja también el estricto cumplimiento de la voluntad del
legislador.
b) Principio de concurrencia
Este principio tiende a asegurar la participación del mayor número posible de oferentes en la
licitación, para permitir así a la administración una más amplia selección y, con ello la posibilidad
de obtener las mejores condiciones que el mercado puede ofrecer (27), a través de la comparación
de la mayor cantidad de ofertas posibles. Como enseña Marienhoff, la base ético-jurídica de la
licitación pública radica en que haga oferta todo aquél que, hallándose en condicione legales, desee
presentarse formulando su proposición (28). Por tanto, el principio de concurrencia se satisface con
que se permita la posibilidad de que el mayor número posible de interesados pueda formular su
oferta, pero si una vez asegurada la concurrencia en el llamado se presentare un solo oferente, o
sólo uno alcanza a ser calificado, no obsta a la adjudicación de la licitación (29).
Enunciado en forma general el principio, cabe efectuar precisiones con el objeto de demostrar su
pertenencia con el grupo de los procedimientos administrativos.
i) Si bien la LPA Ver Texto . y el RPA. nada dicen al respecto, la doctrina ha desarrollado el principio
de la gratuidad dentro del procedimiento administrativo, salvo que norma expresa disponga lo
contrario (30), lo que a nuestro entender se vincula con que dentro del mismo no existe condena
en costas (31). De allí que nada obsta para que en el procedimiento de selección deban comprarse
los pliegos o deba garantizarse la oferta, siempre y cuando los valores determinados para ello no
afecten la concurrencia de oferentes y mucho menos atenten contra la igualdad o correcto
tratamiento que la administración debe dispensar a los contendientes.
ii) La concurrencia sin duda se verá favorecida si los pliegos se encuentran redactados en forma
simple, de manera tal que cualquier persona que desee presentarse en la licitación, con idoneidad
suficiente, pueda hacerlo sin mayores inconvenientes. Se trata, en definitiva de no favorecer la
realización de trámites burocráticos. Se trata sin más de la aplicación del principio de celeridad,
economía, sencillez y eficacia contenido en el art. 1 Ver Texto , inc. b) LPA., lo que se traduce no
sólo en lo ya relatado sino también en que el procedimiento delineado en el pliego de bases y
condiciones debe procurar que se logre el fin de la licitación pública en el menor tiempo posible
(32). Nos remitimos a lo que se dirá con relación al informalismo dentro de este tipo de
procedimientos, que será tratado al momento de analizarse el principio de igualdad o correcto
tratamiento. No obstante ello, cabe precisar que debe desmitificarse el concepto de que los
procedimientos de selección deben contener principios rígidos y por ende aplicar el art. 5, inc. d),
RPA. en tanto y en cuanto prescribe que el órgano administrativo debe "señalar, antes de dar
trámite a cualquier petición, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o
por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las
diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades". De esta forma el órgano encargado de la
tramitación del procedimiento de selección tiene obligación de permitir a los oferentes el
saneamiento de falencias que tenga la presentación de sus propuestas, y sin que ello implique el
saneamiento de cuestiones que acarrearían, de no salvarse, nulidades absolutas.
Nos remitimos a lo que se dirá al tratar lo que concierne al principio del informalismo dentro de
este procedimiento especial.
iii) Finalmente, cabe señalar que a la concurrencia no sólo debe protegérsela con relación a los
actos u omisiones de la administración, sino también contra las actitudes conniventes de los
particulares que se presenten en él, las que como en cualquier otro tipo de negocio afectan las
reglas del mercado. La administración, sin perjuicio de lo que haga otro contendiente, deberá
aplicar lo que al respecto marca la legislación positiva.
c) Principio de igualdad o correcto tratamiento
Muy relacionado con el principio de la concurrencia aparece el requisito de la igualdad de trato de
todos los oferentes que concurren a la licitación. En efecto, asegurada la concurrencia de los
oferentes por un pliego que no contenga disposiciones limitativas (33), sólo es posible garantizar
una competencia leal entre ellos si se asegura un trato igualitario (34).
En este sentido, si bien conocemos de las ventajas de los registros de oferentes, en tanto y en
cuanto favorecen la automaticidad del sistema de selección, tampoco desconocemos que la
existencia de estos registros favoreció en muchos casos la proliferación de actitudes atentatorias
de la igualdad de la concurrencia. Nos pronunciamos en favor de listas o padrones de sancionados.
Los autores citados se refieren a este principio denominándolo como "correcto tratamiento",
resaltando así la especificidad del mismo, en tanto la imparcialidad de la administración constituye
un requisito exigible en cualquier procedimiento (35) y no sólo dentro de la selección del
contratista. El correcto tratamiento no comprende únicamente el tratamiento igualitario sino, en
general, todos los actos exigidos por una leal colaboración que permita el mayor número de ofertas
(36).
En lo que hace estrictamente a la igualdad, la misma extiende sus efectos hasta aun después de
adjudicada la obra o los servicios de que se trate, en tanto impide introducir alteraciones en las
condiciones del pliego que rigió la convocatoria, salvo que los mismos tengan origen en una causa
ocurrida con posterioridad a la misma licitación. En efecto, el principio de igualdad exige que las
cláusulas del contrato no se aparten de las disposiciones contenidas en el pliego (37).
De aplicar los principios básicos y generales del procedimiento administrativo a la igualdad o
correcto tratamiento, obtendremos las siguientes premisas fundamentales:
i) En los procedimientos de selección aparece un principio que no se presenta a menudo dentro de
los procedimientos administrativos en general, que es el principio de contradicción por el cual
necesariamente deben presentarse intereses contrapuestos dentro de dicho procedimiento. En tal
inteligencia la administración debe asegurar la participación igualitaria de los interesados bajo pena
de nulidad de la decisión (38).
Otro principio vinculado con la igualdad y que pertenece a los liminares dentro del procedimiento
administrativo es el de imparcialidad, "conforme al cual la Administración, en el curso del
procedimiento y al decidirlo, no debe tomar partido, inclinar la balanza o beneficiar ilegítimamente
a una parte en principio de otra, sino que debe tomar su decisión únicamente conforme al
ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva" (39). Más allá de su
vigencia en el procedimiento especial, cabe señalar que una especial aplicación del mismo la
observamos en los institutos de la recusación y excusación, de plena aplicación dentro de la
selección de contratistas (arts. 5 Ver Texto y 6, LPA.).
ii) Un correcto tratamiento dentro del procedimiento de selección sólo se puede alcanzar si existe
cumplimiento irrestricto del principio del debido proceso adjetivo dentro del mismo (art. 1 Ver
Texto , inc. f], LPA.). Vinculado con la publicidad, se otorgará a los contendientes vista de las
actuaciones y los actos que se dicten obtendrán eficacia mediante su notificación. Existe siempre la
posibilidad de interponer recursos administrativos, pero teniendo en cuenta que estamos dentro de
un procedimiento especial, los mismos pueden adquirir especiales modulaciones, atento la
celeridad que se necesita imprimir a un procedimiento de selección. Si bien existen normas
especiales que regulan ciertos recursos que se apartan del régimen general, lo normal es que en
los pliegos de bases y condiciones se delineen recursos administrativos, que por lo general buscan
la intervención del superior a fin de producir el agotamiento de la instancia administrativa, para
cumplir con el art. 23 Ver Texto , inc. a), LPA.
iii) La legitimación para intervenir en un procedimiento de selección está definida en algunos casos
por un requisito previo que resulta de la inscripción en el registro respectivo, sea éste de carácter
positivo o negativo, es decir, que puede ofertar aquél que no esté inscripto como inhábil en un
registro de sancionados (40). Por lo demás, resulta necesario el cumplimiento de aquellas
previsiones contenidas en el pliego de bases y condiciones o documento que lo sustituya de
acuerdo al tipo de contrato de que se trate.
Pero lo que interesa destacar en este punto es que aquel que ha presentado la oferta, de acuerdo a
los requisitos preestablecidos, es portador de un derecho subjetivo y no de un mero interés
legítimo, como la tradición doctrinaria lo pretende demostrar. Vale aclarar que nos inclinamos por
aquellas posturas que niegan la existencia de los denominados intereses legítimos, aun las claras
previsiones que surgen de la LPA Ver Texto . y del RPA., noción que ha sido calificada de confusa
(41) y ajena a nuestro ordenamiento jurídico en el orden nacional.
Quien participa de un procedimiento de selección pretende que se le tutelen únicamente derechos,
aun cuando sea nada más que una expectativa la posibilidad de transformarse en adjudicatario del
contrato de que se trate y como lógica derivación de ello puede defender sus derechos tanto sea en
sede administrativa como en sede judicial (42).
La actual redacción del art. 43 CN. Ver Texto amerita sostener que resulta improcedente la
clasificación bipartita entre derechos subjetivos e intereses legítimos y por ende debe ser
erradicada toda limitación que surja de ella.
La discriminación entre el derecho subjetivo y el interés legítimo puede conducir a afectar el
derecho de igualdad o correcto tratamiento que rige en los procedimientos de selección.
iv) Tiene también relación con el principio en estudio lo atinente a la naturaleza de las facultades
mediante las cuales la administración emite el acto de adjudicación, el cual no se dicta en uso de
facultades discrecionales sino que se trata fundamentalmente de facultades regladas. Hemos
destacado con anterioridad, siguiendo también en este punto a Barra (43), que dentro del marco
de la contratación administrativa, generalmente, la actuación de la administración se inicia con una
gran discrecionalidad, debido a que se puede o no contratar. Luego de tomada esa decisión se
inicia un íter que está signado por el respeto de las normas que lo rigen, desapareciendo la
posibilidad del actuar discrecional, a medida que es mayor la participación de los particulares. Por
ello se ha dicho que en este tipo de procedimientos "la actividad discrecional es libre, pero una vez
decidida constriñe a la administración a actuar conforme a la razón de justicia propuesta en la
norma habilitante" (44).
Siguiendo al mismo autor diremos que "la adjudicación decidida elimina la discrecionalidad en
cuanto a la subsistencia del procedimiento de selección, ya que éste ya arribó al acto final que
constituye su objeto. Entonces reaparece aquí el contenido reglado de la actividad administrativa
expresada en el acto de adjudicación: debe adjudicar a la oferta más conveniente (art. 18, ley
13064 Ver Texto )" (45).
A nuestro entender lo dicho podría ser una aplicación del principio de verdad material propio del
procedimiento administrativo, en tanto y en cuanto por aplicación de éste la administración debe
decidir ajustándose a la veracidad de los hechos (46), lógicamente con especial aplicación a los
procedimientos de selección, dado que en ellos resulta necesaria la presentación de documentos en
debida forma por parte de los contendientes, a fin de mantener la igualdad entre los mismos.
v) El principio del informalismo tiene, en el procedimiento administrativo general, reconocimiento
expreso en el inc. c), art. 1 Ver Texto ley 19549. En efecto, y como es sabido, esta norma impone
a la administración la excusación de la inobservancia de exigencias formales no esenciales y que
puedan ser cumplidas posteriormente.
No corresponde excluir al procedimiento de selección del contratista de este principio. En efecto, y
como ya fuera anticipado, consideramos junto con calificada doctrina que debe permitirse sanear
los requisitos formales cuya inexistencia no derivaría en una nulidad absoluta de la oferta. No
parece sostenible que con ello se vulnere el principio de igualdad o correcto tratamiento, en la
medida que se reconozca tal posibilidad a todos los oferentes. Resulta sí en cambio de esta forma
asegurada la mayor concurrencia de ofertas, al no descalificárselas por incumplimientos formales, y
de esta forma la posibilidad de efectuar una más completa comparación de propuestas, para
asegurar una mejor contratación administrativa.
Barra (47) se detiene en este punto, refiriéndose al mismo como el principio de saneamiento. Se
pronuncia en favor de la posibilidad de corregir los defectos u omisiones no sustanciales en relación
con las exigencias de correspondencia, tanto formal como material, de las propuestas, al resolver
el conflicto entre los dos valores en juego -el respeto por la situación del oferente cumplidor y el
interés de la administración de lograr una mayor concurrencia- en favor de este último.
Sin embargo, tomando nota del silencio de la ley 13064 Ver Texto sobre el punto, y sin perjuicio
del reconocimiento de la posibilidad de sanear la oferta contenido en el decreto 5720/72 (ALJA
1972-B-1201), concluye Barra que en caso de silencio de los pliegos que rijan cada llamado a
licitación para la contratación de obras públicas, no puede admitirse el saneamiento de la oferta, ni
aun sobre defectos formales de carácter intrascendente, salvo los que puedan ser saneados en el
mismo acto de la apertura.
Por su parte, Gordillo (48) recuerda que el sentido del formalismo en el procedimiento de selección
no era otro que lograr la mayor homogeneidad posible en las ofertas que van a ser comparadas, de
modo que puedan ser valoradas con mayor facilidad por la administración. Se pronuncia, por tanto,
este distinguido autor en favor de la posibilidad de declarar lisa y llanamente las ofertas, en la
medida en que el defecto formal no afecte la base de comparación de las ofertas, y no se otorguen
por ello ventajas competitivas al incumplidor en relación al resto de los oferentes. Por tanto, si el
vicio es tan leve que ni siquiera exige corrección, se podrá seguir adelante con el procedimiento; y
si requiere subsanación, y siempre que no se vulneren las señaladas premisas, debe reconocerse la
posibilidad de su subsanación.
Menciona al respecto este autor que la apertura de la economía reflejada en las leyes 23696 Ver
Texto (LA 1989-B-1132) y 23697 Ver Texto (la 1989-C-2319) otorgan hoy sustento normativo a la
excusación de los vicios no sustanciales, a la que nos venimos refiriendo. De otra forma, se podría
excluir del procedimiento de selección a eventuales oferentes del exterior que, no acostumbrados a
los innumerables requisitos formales de los mismos, verían frustrada su posibilidad de concurrir
con ofertas que puedan resultar más convenientes para la administración.
A ello podríamos agregar la mención al Tratado de Asunción de 1991 (49), que creó el Mercosur,
en tanto la constitución de un mercado común supone un compromiso de no incurrir en medidas
discriminatorias indirectas en relación a las empresas nacionales de los Estados parte de ese
sistema.
En conclusión, sostenemos que la aplicación del principio del informalismo del procedimiento
administrativo general, así como las normas mencionadas más arriba, impone reconocer la
obligación de la administración de admitir el saneamiento de los defectos no sustanciales de las
ofertas, aun cuando el pliego que rija el llamado no contenga disposiciones expresas que lo
admitan. De otra forma, no podría hablarse de aplicación al caso del principio contenido en el art. 1
Ver Texto , inc. c), ley 19549 (ALJA 1972-A-382), y -cuando corresponda- del art. 5, inc. d), dec.
1759/72 (ALJA 1972-A-391).
vi) El principio de la publicidad tiende a asegurar el conocimiento de la apertura del procedimiento
a todos quienes deseen presentarse en el mismo (50), a lo que debemos sumar el derecho al cabal
conocimiento de las actuaciones por parte de quienes intervienen en él.
En lo que hace a la publicidad del llamado, es de recordar que la Procuración del Tesoro de la
Nación ha sostenido que las publicaciones que la ley ordena llevar a cabo en los órganos oficiales y
por los plazos mínimos que fijan sus disposiciones, tienen por finalidad no sólo la difusión del
llamado a licitación, sino que también reconocen como objeto el de dar una absoluta certeza
jurídica sobre el cumplimiento exacto del requisito de la publicidad, esencial para la validez del acto
de que se trata (51).
El dec. 826/88 (LA 1988-B-1715) estableció el régimen de publicidad de las contrataciones del
Estado. Se dispuso allí la obligación así como las modalidades de la publicación de todas las
licitaciones, públicas o privadas, concursos de precios y aun contrataciones directas (52). El propio
decreto refiere, en sus considerandos, que la aplicación del principio de publicidad de las
contrataciones por cuenta del Estado no se agota con la publicación de los llamados ni con la
exhibición de las preadjudicaciones en las carteleras de los entes licitantes. Por lo tanto, impone la
publicación de llamados de cualquiera de los procedimientos de selección del contratista allí
mencionados, así como la obligación de exhibir a los asistentes las ofertas presentadas, quienes
podrán solicitar, a su costa, fotocopias de las mismas. Exige también la publicación de la
preajudicación en el mismo medio en que se hubiera publicado el llamado, así como su exhibición
en la sede del organismo licitante. La norma prevé la nulidad de los actos que no se ajusten a sus
previsiones, así como de los actos que les sucedieran, salvo en las contrataciones directas o
equivalentes, en las que sólo se exige la publicación posterior.
Importa asimismo la aplicación del art. 38 RPA., por cuanto regula el derecho a la vista de las
actuaciones durante toda su tramitación, en cualquier lugar en donde se encuentre el expediente,
no pudiendo la administración negar su exhibición a menos que por aplicación de la misma norma
reglamentaria hayan sido declaradas reservadas o secretas, con la previsión de levantar dicho
secreto con anterioridad al dictado del acto definitivo (53). La otra excepción surge, ya como
aplicación del instituto a este procedimiento especial, del hecho de que no se podrá tomar vista de
las ofertas presentadas por los otros contendientes, con anterioridad a la apertura de los sobres
que las contienen.
Relacionadas con la publicidad encontramos a las notificaciones que se deben efectuar dentro del
procedimiento de selección, las que en principio deben ajustarse al régimen contenido en los arts.
39 a 45 RPA., excepto que la norma que aprueba los pliegos se aparte del mismo y sea de rango
idéntico a la que aprueba ese reglamento, o sea, un decreto.
Nada obsta para que el régimen contenido en el procedimiento común resulte de aplicación a los
procedimientos especiales dado que a las notificaciones no debe entendérselas como un inútil
formalismo sacramental sino que las mismas procuran que el particular tenga conocimiento cierto
del acto y quede debidamente informado de las posibilidades de defensa de sus derechos e
intereses (54).
Por otra parte, cabe resaltar que cada vez más se advierte la saludable costumbre en distintos
contratos administrativos de pactar la notificación vía fax dentro del procedimiento de selección, lo
que representa un avance, incorporando tecnología dentro de los mismos, aunque se impone una
reforma al RPA. a efectos de dar mayor seguridad jurídica y generalizar la aplicación de este
medio.
IV. CONCLUSIÓN
A modo de conclusión y como resultado de lo expresado a lo largo del presente, los principios
liminares del procedimiento administrativo resultan de aplicación a los procedimientos de selección
y lo que es más encajan perfectamente en los principios propios de estos procedimientos
especiales. Por lo demás, advertimos la existencia de normas procedimentales generales y
comunes que resultan de aplicación para todo el ámbito de la administración, cualquiera fuere la
modalidad de la actividad o función administrativa que ésta despliegue.
Finalmente, cabe consignar que adherimos a aquella posturas que propugnan la existencia de
procedimientos de selección más ágiles que excluyan pautas de severidad que conspiren contra el
principio de concurrencia. No tenemos dudas acerca de que la verdadera seguridad para que no se
cometan irregularidades dentro de la contratación administrativa no se encuentra en la regulación
severa de procedimientos de selección sino en un buen régimen de responsabilidad del funcionario
público, lo que constituye una asignatura pendiente en nuestro derecho administrativo.
NOTAS:
(1) García Trevijano Fos, José A., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, Madrid, 1974, p. 51 y
en la doctrina nacional consultar Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", t. I, Buenos Aires,
1993, p. 77.
(2) Adherimos a la posición de Barra en tanto y en cuanto diferencia la función de la actividad. La
primera es la atribución de competencia otorgada por la norma constitucional a cada uno de los
órganos supremos del Estado para que cumplan con su cometido de acuerdo con un procedimiento
típico y preestablecido. La actividad se refiere únicamente a la materialidad del acto, sin importar
el órgano que lo emitió o el procedimiento utilizado para tal fin. ("Principios de Derecho
Administrativo", Buenos Aires, 1981, ps. 141 y ss.).
(3) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, Buenos Aires, 1978, p. 39;
Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", t. II, Buenos Aires, 1993, p. 47 y Barra, Rodolfo C.,
"Los actos administrativos contractuales, Buenos Aires, 1989, ps. 68 y ss.
(4) Fallos 296-692. Ver la nota preliminar de Pedro J. J. Coviello a la obra de Eduardo Mertehikian,
"Estudios sobre contratación pública", Buenos Aires, 1996, p. 50.
(5) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, Buenos Aires, 1978, p.
156 y Fiorini, Bartolomé A. y Mata, Ismael, "Licitación Pública", Buenos Aires, 1972, p. 16.
(6) Ver la obra de Barra citada en la nota 3.
(7) Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", t. II, Buenos Aires, 1993, p. 184.
(8) González Pérez, Jesús y González Salinas, Pedro, "Procedimiento administrativo local", Madrid,
1993, p. 14.
(9) La obligatoriedad para la administración, de dictar actos administrativos jurídicamente posibles
y políticamente oportunos y la posibilidad de que la administración ejerza el autocontrol de sus
actos.
(10) González Pérez, Jesús, "La ética en la administración pública", Madrid, 1996, p. 85.
(11) Parejo Alfonso, Luciano, "Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", en
la obra colectiva "La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común", Madrid, 1993, p. 29.
(12) Se admiten procedimientos especiales en materias impositiva, aduanera, minera, régimen de
contrataciones del sector público nacional, de las fuerzas armadas, de seguridad e inteligencia,
regímenes de derecho de reunión y electoral, procedimientos sumariales, regímenes de audiencias
públicas y procedimientos ante tribunales administrativos (art. 2).
(13) art. 2 Ver Texto , dec. 722/96.
(14) Dromi, José R., "La licitación pública", Buenos Aires, 1977, p. 78. La Corte Sup. ha sostenido
que "el citado art. 7 in fine, en cuanto expresa que los contratos celebrados por la administración
se regirán por sus respectivas leyes especiales, indica que el legislador no descartó la aplicación de
un ordenamiento general, que en materia de procedimiento y de impugnación judicial, no puede
ser otro que la ley 19549 Ver Texto "; "Gypobras S.A. v. Estado Nacional (Ministerio de Educación
y Justicia) s/contrato de obra pública", del 5/4/95, publicado en el Suplemento de Derecho
Administrativo LL n.
(15) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, Buenos Aires, 1978, p.
209, citando a Sayagüés Laso.
(16) Barra, Rodolfo C., "Contrato de obra pública", t. 2, Buenos Aires, 1986, p. 485.
(17) La Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado que la aplicación al procedimiento
licitatorio del régimen recursivo establecido en el RPA. se encuentra supeditada a su compatibilidad
con el procedimiento establecido en el pliego de bases y condiciones, así como con el contemplado
en el Reglamento de Contrataciones del Estado, mientras se encuentre preservado el derecho de
defensa del administrado (Dictamen 201 del 30/9/92). Por nuestra parte citamos como ejemplo el
inc. 79 del Reglamento mencionado que permite formular impugnaciones al acto de
preadjudicación.
(18) La Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que los principios que informan el
procedimiento licitatorio no le son exclusivos sino que, por extensión interpretativa o analógica, se
aplican también a los demás sistemas de selección (Dictámenes 199/119). Así por tanto, todo lo
que se diga respecto de la licitación pública será aplicable, mutatis mutandi, también a la licitación
privada, el concurso, etc.
(19) Gordillo, Agustín A., "El informalismo y la concurrencia en la licitación pública", Revista de
Derecho Administrativo, n. 11, Buenos Aires, 1992, ps. 293 y ss.
(20) Canosa, Armando N., "Los recursos administrativos", Buenos Aires, 1996, p. 119.
(21) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, Buenos Aires, 1978, p.
153.
(22) Cassagne, Juan C., "La igualdad en la contratación administrativa", ED 101-899.
(23) Corte Sup., in re "Meridiano S.C.A. v. Administración General de Puertos". Sostuvo la Corte
sobre el tema en este conocido fallo: "Podrá discutirse en doctrina si el principio que debe regir las
contrataciones del Estado es la licitación pública o la libre contratación; pero en función
jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio de forma, a falta de una
norma expresa que exija la licitación pública para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia
de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto". (Consid. 9, último párr.).
(24) Barra, Rodolfo C., "Contrato de obra pública", p. 411. Este autor en consonancia con el
principio de legalidad que proponemos afirma que las doctrinas que afirman que a falta de norma
expresa debe estarse a la libre elección olvidan de considerar un dato de importancia que surge de
la exigencia de la legislación aplicable. En la misma posición Fiorini-Matta, ob. cit., ps. 10, 14 y ss.
(25) art. 4 Ver Texto , ley 13064 (ALJA [1853-1958]1-378).
(26) "Será nulo todo acto o contrato otorgado por cualquier autoridad, aun cuando fuere
competente, que no hubiere sido precedido del cumplimiento de las normas previstas en la ley
24156 Ver Texto , en su reglamentación y en la presente ley, si del mismo resultare la obligación
del Tesoro Nacional de pagar sumas de dinero. El funcionario que autorice u otorgue los actos
nulos prohibidos en el presente artículo, será personalmente responsable frente a terceros", art. 5,
párrs. 4 y 5.
(27) Mairal, Héctor A., "Licitación pública", Buenos Aires, 1975, p. 4.
(28) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, Buenos Aires, 1978, t.
III-A, p. 201.
(29) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-A, Buenos Aires, 1978, t.
III-A, p. 201.
(30) Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", t. II, p. 405.
(31) Docobo, Jorge J., "La actuación administrativa, Estudios de Derecho Administrativo", Buenos
Aires, 1975, p. 86.
(32) Barra, Rodolfo C., ob. cit., p. 406.
(33) El Reglamento aprobado por dec. 5720/72 establece como principio general la prohibición de
incluir marcas en los pliegos de licitación, como forma de no limitar las ofertas.
(34) Se ha señalado que el principio de igualdad no se vulnera cuando, por la vía idónea y con
carácter previo al llamado a licitación, se establece una preferencia en favor de determinada
categoría de licitadores y oferentes (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t.
III-A, Buenos Aires, 1978, t. III-A, p. 206). Un ejemplo típico de este tipo de preferencias es el
régimen del Compre Nacional, derogado por el dec. 2284/91 (LA 1991-C-3135) de Desregulación.
De todas formas, cabe señalar los inconvenientes que este tipo de disposiciones pueden generar en
regímenes de integración como el del Mercosur, que se fundan en una igualdad de trato entre sus
miembros, que impide discriminaciones entre sus nacionales.
(35) García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo, t. II,
Madrid, 1981, p. 405.
(36) Gordillo, Agustín A., "El informalismo y la concurrencia en la licitación pública", Revista de
Derecho Administrativo, n. 11, ps. 293 y ss.
(37) "...la adjudicación que no respeta estrictamente lo establecido en las cláusulas contractuales
está viciada de ilegitimidad" "...a ello no obsta que la actora haya sido la única interviniente en la
licitación, pues de admitirse su postura, bastaría con que los pliegos contuvieran condiciones que
determinaran la no participación de otras empresas por no resultar atractivo el negocio y después
de conseguida la adjudicación por la oferente se cambiaran los términos de aquéllos para que ésta
obtuviera un beneficio que no le había sido acordado, burlándose así el principio de igualdad de la
licitación", Corte Sup., "Vicente Robles S.A. v. Estado Nacional (Servicio de Parques Nacionales)".
(38) Gordillo, Agustín A., "Procedimiento y recursos administrativos", Buenos Aires, 1971, p. 87.
(39) Brewer Carias, Allan R., "Principios del procedimiento administrativo", Madrid, 1990, p. 156.
(40) Es el régimen que resulta luego del dictado del dec. 825/88 (LA 1988-B-1712) en aquellos
contratos regulados por el dec. 5720/72 (ALJA 1972-B-1201). Ver Mertehikian, Eduardo, "Estudios
sobre contratación pública", Buenos Aires, 1996, ps. 81 y ss.
(41) Grecco, Carlos M., "Impugnación de disposiciones reglamentarias", Buenos Aires, 1988, ps. 67
y 68.
(42) "Es que a poco que se analice la cuestión, en especial, desde una perspectiva práctica y
recordando que es obligación del intérprete descubrir el sentido de justicia ínsito en la norma
jurídica, se comprobará que la mentada distinción lleva a consecuencias de suma injusticia
autorizando, de hecho, el más pleno reinado de la arbitrariedad administrativa. Es necesario aquí
insistir nuevamente en que el instituto del procedimiento de selección del contratista estatal no
sólo ha sido establecido en beneficio de la Administración Pública, sino también en el de los
administrados que desean ser contratistas del Estado. Así entonces, cuando la Administración
convoca... a un procedimiento de selección determinado, se abre para el administrado una
expectativa, ejercitable como pretensión jurídica, de resultar adjudicatario en el supuesto de
constituir su propuesta la oferta más conveniente, es decir, la mejor oferta de entre todas las que
compitieron, o también, la oferta ajustada estrictamente a las condiciones del pliego y a las
exigencias del precio justo objetivo, lo que también debe ser valorado en el supuesto de ser la
única postulante. En tales condiciones puede afirmarse que el administrado es titular, utilizando la
expresión en un sentido genérico, de un derecho, exigible a través de una pretensión jurídica,
positiva o negativa, que puede ejercitarse mediante un reclamo o recurso administrativo o una
acción (eventualmente un recurso) judicial". Conf. Barra, Rodolfo C., ob. cit., t. 2, p. 440.
(43) Barra, Rodolfo C., ob. cit., p. 425.
(44) Sáinz Moreno, Fernando, "Conceptos
administrativa", citado por Barra, ob. cit., p. 438.
jurídicos,
interpretación
y
discrecionalidad
(45) Ob. cit., p. 434.
(46) Comadira, Julio R., "Función administrativa y principios generales del procedimiento
administrativo", en autores varios, "130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación", Buenos
Aires, 1994, p. 86.
(47) Barra, Rodolfo C., ob. cit., p. 627.
(48) Gordillo, Agustín A., "El informalismo...", ps. 301 y ss.
(49) Aprobado por ley 23981 Ver Texto (LA 1991-B-1645).
(50) Bercaitz, Miguel A., "Teoría General de los Contratos Administrativos", Buenos Aires, 1980, p.
323.
(51) Dictamen del 30/5/94.
(52) La norma sólo exceptúa de la publicación a las contrataciones declaradas secretas por la
autoridad competente, a las contrataciones entre reparticiones públicas o que tengan participación
del Estado, cuando el objeto de las mismas sea de explotación exclusiva y las contrataciones que
se realicen conforme al régimen de caja chica (art. 5, dec. 826/88).
(53) Canosa, Armando N., "La vista en el procedimiento administrativo", ED 134-901.
(54) C. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, en la causa "Pindapoy S.A.", LL t. 1995, p. 93.