trabajo - Facultad de Ciencias Económicas
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1 XXXII SIMPOSIO NACIONAL DE PROFESORES DE PRACTICA PROFESIONAL - “Por la Ética en la Práctica Profesional” Facultad de Humanidades, Ciencias Sociales y de la Salud – Universidad Nacional de Santiago del Estero (U.N.S.E.) - Termas de Río Hondo – 23 y 24 de setiembre 2010 FISCALIZACION PÚBLICA DE SOCIEDADES COMERCIALES Autor: Prof. Mg. Gerardo Darío Canales (C.P.N.) Facultad de Ciencias Económicas – Universidad Nacional de Cuyo. Delegación San Rafael (Mendoza). A modo de presentación y resumen: En las modernas y actuales democracias, el sistema jurídico normativo, descansa sobre la Constitución Nacional (y/o provincial o estadual) que establece los derechos y libertades fundamentales de los individuos que habitan ese estado. Tales derechos no son absolutos, sino que están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio. Surge así, la necesidad de la actividad estatal limitadora de las actividades de los particulares; llamada “poder de policía” (a cargo del Poder Legislativo) y “función de policía” (a cargo de los órganos administrativos y/o judiciales competentes, según la jurisdicción provincial de que se trate). Es decir, el derecho de formar o constituir sociedades, es reglamentado por el legislador, a través del ejercicio del poder de policía, a fin de asegurar el bienestar general. Ahora bien, entre las funciones de policía, debe distinguirse a las funciones registrales, relativas a sociedades comerciales, de las restantes funciones de policía societaria, concentradas en algunas jurisdicciones provinciales de nuestro país, en un mismo organismo. A su vez, en nuestro derecho positivo, la función de fiscalización estatal de sociedades comerciales, involucra un control “estático”, o de constitución y otro “dinámico”, o de funcionamiento, de conformidad con lo establecido por la Ley de Sociedades Comerciales (L.S.C. 19550).- 2 XXXII SIMPOSIO NACIONAL DE PROFESORES DE PRACTICA PROFESIONAL - Facultad de Humanidades, Ciencias Sociales y de la Salud Universidad Nacional de Santiago del Estero (U.N.S.E.) FISCALIZACION PÚBLICA DE SOCIEDADES COMERCIALES Autor: Prof. C.P.N. Gerardo Canales – Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de Cuyo (U.N.Cu.) Mendoza. Desde principios del siglo XIX, existen pronunciamientos en el derecho comparado sobre la necesidad de control del estado en las sociedades comerciales y formas asociativas privadas. Así el Código de Comercio Francés de 1807, -tomado como modelo por los redactores de nuestro Código de Comercio, DalmacioVelez Sársfield y Eduardo Acevedo- habla de “…ejercer una esctricta supervigilancia sobre las sociedades en general y por acciones en partidular, debido a que ellas podían representar una trampa tendida a la credibilidad de los ciudadanos, daban lugar a gran cantidad de fraudes, alteraban el crédito general y ponían en peligro la tranquilidad pública”. La Ley 19550 mantuvo el criterio de los codificadores y centró la atención en las sociedades por acciones. Es así como clasificó a las sociedades anónimas sujetas a control permanente (art. 299) y sociedades anónimas no sujetas a control permanente (art. 300). Por su parte la Exposición de Motivos explica que “el criterio de la Comisión Redactora ha sido distinguir las sociedades anónimas cerradas (llamadas también de familia) de las abiertas, esto es que recurren al ahorro público.- Por ello se debieron establecer diferencias categóricas en cuanto a su control durante el funcionamiento”. Sin embargo a decir de Farina, Juan Martín 1 , la afirmación es inexacta. A poco que leamos el artículo 299 descubriremos que se ubican en esta norma y por tanto sujetas a su régimen, tanto sociedades “abiertas” (las que cotizan en bolsa) como sociedades anónimas “cerradas” o “de familia” si su capital excede de $ 10.000.000 (diez millones de pesos), o son concesionarias de servicios públicos. En consecuencia resulta difícil caracterizar a las sociedades anónimas de uno y otro gurpo con tales denominaciones. En realidad debemos hablar de sociedades anónimas sujetas a fiscalización estatal permanente y de sociedades anónimas que no lo están (fiscalización estatal limitada). La ley se ha orientado para esto en razones de conveniencia y si bien es cierto que en la generalidad de los casos las del artículo 299 serán sociedades de gran volumen, no es necesario que siempre lo sea así, como puede ocurrir con una anónima pequeña que resulte concesionaria de un servicio público. A esta complicación inicial hay que agregar que la facultad de contralor es una manifestación del poder de policía que las provincias no han delegado en el gobierno nacional, y en consecuencia, cada jurisdicción ha sancionado leyes que al organizar los 1 FARINA, Juan Martín – Estudio de las Sociedades Comerciales – Zeus Edic. – Rosario 1973. 3 organismos designados con nombres distintos, interpretan con más o menos amplitud el alcance de las funciones que la L.S.C. les atribuye 2 . 1. Fiscalización Estatal Permanente: El artículo 299 enumera en seis incisos las sociedades anónimas que quedan sometidas a una fiscalización permanente por parte del órgano administrativo de control: 1) Hagan oferta pública de sus acciones o debentures, 2) Tengan capital social superior a diez millones de pesos. 3) Sean de economía mixta o se encuentren comprendidas en la sección VI, de la ley (anónimas con participación mayoritaria del Estado). 4) Realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros. 5) Exploten concesiones o servicios públicos. 6) Se trate de sociedad controlante de, o controlada por otra sujeta a fiscalización, conforme a uno de los incisos anteriores 3 . La enumeración es taxativa. La ley 20190 del 28/02/1973 amplió la nómina al incorporar dentro de este régimen a la sociedad gerente de un fondo común de inversión. Con respecto a las sociedades del inc. 2 del art. 299 la ley 21304 ha autorizado al P.E. nacional a elevar el capital allí previsto adecuándolo a la realidad exigida por el proceso inflacionario. La fiscalización estatal permanente comprende desde su nacimiento o constitución, funcionamiento y termina con la disolución y liquidación. Estas sociedades están obligadas a presentar a la autoridad de control de la jurisdicción de su domicilio 4 los estados contables anuales, memoria, informes de síndicos, comunicación de realización de asambleas, publicaciones de la convocatoria y de las demás publicaciones exigidas (determinadas resoluciones asamblearias y nombramientos de administradores y síndicos y su remoción y reemplazo) y de toda otra documentación e información que le sea requerida; exhibir los libros y documentos que la autoridad exija; facilitar la actuación de los funcionarios que la autoridad envíe a la sociedad a inspeccionar. La autoridad tiene facultades para sancionar a los directores y síndicos y a la sociedad. En el inciso 1 del art. 299, el legislador somete a fiscalización estatal permanente a las sociedades anónimas que hagan oferta pública de sus acciones o debentures. Numerosos han sido los aportes de la doctrina para interpretar lo expresado en el texto legal. La “oferta pública es la oferta al público”, es decir cuando no es privada, sino que invita a cualquiera, extraño o no a la sociedad. Sobre el particular el art. 16 de 2 GUTIERREZ, Pedro Federico – Manual de Sociedades – Edic. Jurídicas Cuyo – Mendoza 1999.REPUBLICA ARGENTINA – Código de Comercio – Ley de Soc. Comerciales 19550 – Ed. Errepar Bs. As. 2009.4 En la Provincia de Mendoza, el organismo de contralor adopta el nombre de Dirección de Personas Jurídicas (D.P.J.), en C.A.B.A. Inspección General de Justicia. 3 4 la ley 17811 5 dice que se considera oferta pública “la invitación que se hace a personas en general o a sectores o a grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores”. Según dicho artículo la oferta es pública aun cuando se haga a “sectores o grupos determinados”, como sería el caso de dirigirse a los médicos o abogados o ingenieros, en general. La oferta no deja de ser pública aún cuando se dirija en forma personal, mediante invitaciones más o menos masivas. Lo importante a este efecto es que la oferta se dirija a personas con quienes la sociedad no tenga la obligación de ofrecerle la suscripción de las acciones por aumento de capital. En cambio los accionistas, en virtud del derecho prefencial que tienen (art. 194 LSC), reciben la oferta de suscripción en forma privada. No hay oferta pública cuando se capitaliza el pasivo mediante una emisión de acciones –resuelta por asamblea dentro de los límites estatutarios-, ni tampoco cuando se invita a los accionistas de la sociedad para que en ejercicio del derecho de preferencia, suscriban una nueva emisión; pero sí habrá oferta pública cuando el remanente de tal oferta, sea ofrecido a terceros por publicaciones periodísticas. Sobre el particular, se ha distinguido entre publicidad y difusión. Lo primero es poner un hecho a disposición de un número indeterminado y heterogéneo de personas. Lo segundo es dar a conocer ese hecho, propagarlo y extenderlo, lo que implica un estado intermedio entre el conocimiento privado y público. En ambos casos según el art. 16 de la Ley 17811 estamos en presencia del concepto de “oferta pública”, es decir aunque no aparezca el ingrediente de la publicidad y siempre que el medio utilizado sea idóneo para la proposición de actos jurídicos con títulos valores 6 . La oferta pública, de acuerdo con la Ley 17811, puede realizarse por dos vías: 1) la cotización en Bolsa; 2) la oferta extrabursátil, que realiza la propia sociedad emisora, o a través de los agentes de intermediarios extrabursátiles, debidamente autorizados para ello. A su vez la oferta pública extrabursátil de acuerdo al art. 21 de la Ley 17811 sólo puede realizarse a través de: a) las propias sociedades emisoras; b) las personas físicas o jurídicas que hayan obtenido autorización de la Comisión Nacional de Valores para actuar como intermediarios; c) los Agentes de Bolsa.El inciso 2 del art. 299 sujeta a contralor permanente a las sociedades cuyo capital exceda una cifra establecida por la ley y que el Poder Ejecutivo ajustará periódicamente (en este momento $ 10.000.000). Al respecto, la exposición de motivos de la Ley 19550 nos dice: “cuando la sociedad alcanza una determinada dimensión en razón de la importancia de su capital, la influencia económico-social que ejerce por ese poder económico, que excede el interés individual de los titulares del capital y los límites del ámbito físico en el que están establecidas, impone la vigilancia permanente del Estado para que se cumplan las normas que rigen su funcionamieto. El Estado no deber ser indiferente a la situación que se crea por las repercusiones que tiene el cese de funcionamiento de entes, que son importantes fuentes de trabajo, cuya interrupción produce graves fenómenos sociales, tanto más graves, cuanto menor sea la dimensión 5 REPUBLICA ARGENTINA – Ley 17811 del 16/07/1968 (B.O. 22/07/1968) Comisión Nacional de Valores – Organización y Funcionamiento – Errepar Edic. Bs. As. 2010. 6 BAUER, Paulina S. de – La oferta pública extrabursátil – Rev. La Información – Ed. Cangallo. Bs. As. t. XXV, 1972.- 5 del ámbito socioeconómico en el que actúan. Existen ya en el país numerosas empresas, en torno a las cuales se han formado poblaciones integradas por sus obreros y empleados y otras empresas más pequeñas, subsidiarias. De ahí la inclusión de este contralor de la sociedad anónima que alcanzan un capital determinado”. Continúa diciendo la exposicion de motivos de la Ley 19550, “la ley debe prever que estos fines de interés público, no sean burlados por el empleo de técnicas jurídicas que permitan eludir la consecución del objeto perseguido por esta fiscalización”. De ahí que el artículo 299 inc. 6, prevé la extensión de esta fiscalización cuando la sociedad controlante o controlada se halle sujeta a la misma 7 . 2. Fiscalización Estatal Limitada (arts. 300 y 301 LSC). Todas las demás sociedades anónimas no comprendidas en el artículo 299, es decir, las anónimas cerradas, sólo tienen una fiscalización limitada, que comprenderá el contrato o instrumento constitutivo, sus reformas y los aumentos de capital. Ese control limitado tendrá por finalidad exclusiva: 1) Verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales (art. 167 LSC) y 2) Aprobar las valuaciones de los aportes en especie (art. 53 LSC). Excepcionalmente esa fiscalización limitada se puede ampliar con el ejercicio de funciones de vigilancia, en los siguientes casos: 1) Cuando lo soliciten accionistas que representen el diez por ciento del capital social, como mínimo, (art. 301 inc.1) 2) Cuando así lo resuelva, por resolución fundada el organismo de control estatal, en resguardo del “interés público” (art. 301 inc. 2). 3) Cuando lo requiera un síndico 8 (art. 301 inc. 1 LSC).. Del análisis de la norma (art. 301 inc.1) se advierten las siguientes características: a) los peticionantes deben acreditar ante el órgano administrativo ser titulares de acciones; b) deben referirse a hechos concretos que den fundamento a su pedido; c) El órgano de control aceptará o desestimará el pedido. El art. 301 dice que “podrá”; no, que debe. Por lo tanto debe en cada caso valorar la legitimidad y procedencia de lo solicitado; d) Si el órgano de control acepta el pedido, la investigación habrá de limitarse a los hechos que funden la presentación. Cabe aclarar que la C.N.Com. (Sala D) en fallo del 22/09/75 caratulado Fábrica de Mosaicos San Luis S.A. dijo que “toda vez que es facultad de la autoridad de control ejercer funciones de fiscalización de las sociedadees anónimas, cuando lo soliciten accionistas que representen el 10 % del captial suscripto (Art. 301 LSC), no se requiere para ello una previa resolución fundada” 9 . 7 GUTIERREZ, Pedro Federico – Manual de Sociedades – Op. Citada. VILLEGAS, Carlos Gilberto – Sociedades Comerciales T. II – Rubinzal Culzoni Edic. - Santa Fe 1997.9 REPUBLICA ARGENTINA – Fallo del 22/09/1975 de la C.N.Com. (Sala D) “Fábrica de Mosaicos San Luis S.A.” – Rev. La Información, t. XXXIII pág. 194. 8 6 No obstante lo expresado en este último fallo, la doctrina considera que el órgano de control debe adoptar una resolución, pues está dentro de sus atribuciones acceder o no a ello y siempre una resolución debe ser fundada 10 . Los hechos en que se funde la petición de los accionistas deben configurar una violación de la ley, del estatuto, del reglamento o de las normas dictadas por el órgano de control. Pero los problemas existentes entre los socios, la sociedd y los terceros, en aspectos que hacen a la rendición de cuentas y administración, constituyen materia que exceden la función de fiscalización y que justifican su declaración de incompetencia. Puede justificar la presentación de los accionistas ante la autoridad de control una resolución de asamblea o del directorio violatoria de la ley o de los estatutos. El órgano de control está facultado para efectuar la investigación correspondiente, pero no para declarar la ineficacia o nulidad de la resolución cuestionada. Podrá, si lo considere pertinente, en base a lo dispuesto por el art. 303 inc. 1, solicitar al juez competente en materia comercial del domicilio de la sociedad la suspensión de tal resolución. Pero suspensión no es declaración de nulidad, ni de ineficacia. La suspensión es transitoria. Por ello, dentro del plazo de suspensión, los interesados o el mismo órgano de control, deberán promover la pertinente acción judicial de impugnación, pues en caso contrario quedará sin efecto la suspensión solicitada. El art. 301 inc. 2, introduce la posibilidad de que la fiscalización estatal surja en resguardo del “interés público”. Este último concepto es demasiado amplio y vago ya que, resulta discrecional determinar en qué casos está en juego ese interés que algunos autores (Ernets S. Gruffieth) prefieren llamar “bienestar general” en lugar de público. Otros autores (C.W. Cassinelli) consideran que “la palabra público significa que el valor ético de la norma se aplica a todos los miembros de la comunidad política; es un valor que debe diferenciarse de algo que resulta ventajoso para una persona y perjudicial para otra. La palabra interés indica el significado valorativo de la norma, se refiere a algo en lo que debemos estar interesados, aun cuando puede que no lo estemos, y podría reemplazarse por provecho, bienestar o beneficio. Por lo tanto, decir que una acción es de interés público es juzgarla compatible con una situación política que resulta beneficiosa para todos si no de inmediato, cuando menos a la larga, y aunque no todos la comprendan”. Por su parte A.R. Musgrave procura concretar el concepto de interés público como los controles para restaurar o mantener la competencia. Las políticas públicas de este tipo incluyen cuestiones tales como la legislación contra monopolios, la regulación financiera, el control de la propaganda, etc. Cualquiera sea el significado que le demos a esta expresión, el “interés público” autoriza al organismo de contralor -según el art. 303 inc.2 LSC – a solicitar al juez del domicilio de la sociedad, competente en materia comercial, la intervención de su administración. La intervención tendrá por objeto remediar las causas que la motivaron y si no fuere posible, disponer la disolución y liquidación de la sociedad. 10 FARINA, Juan Martín – Ibidem opinión cidata. 7 Mediando o no una resolución fundada, la sociedad puede oponerse a la investigación que pretenda efectuar el órgano de control. Y si el fundamento no es aceptado por la sociedad, ésta podrá recurrir ante el tribunal de apelaciones competente en materia comercial, dentro del plazo de cinco días (arts. 306 y 307 LSC). Un fallo de la C.N.Com. (Sala B) del 07/06/1976, expresa que el órgano administrativo de control puede fiscalizar una anónima no incluida en el art. 299, en resguardo del interés público, cuando las irregularidades contables son de tal naturaleza, que implican el incumplimiento de las disposiciones más elementales que consagra la ley de fondo, pues ellas actúan en el comercio frente a terceros, los que resultan en tales casos destinatarios del control que el Estado ejerce a través del organismo administrativo. En síntesis, en el marco jurídico actual, la fiscalización estatal societaria debe orientarse exclusivamente a comprobar las irregularidades que puedan afectar el fin público de la entidad, sin entorpecer el regular funcionamiento de la sociedad. Así en los términos de art. 302 LSC, la autoridad de contralor debe controlar y en su caso sancionar, si la sociedad o sus socios realizan actos contrarios a la ley, estatuto o reglamento, pero no puede examinar el mérito, oportunidad o conveniencia de los actos sometidos a su examen. 3. Fiscalización Especial prevista en otras leyes (art. 304 LSC) Hay sociedades que en razón de su actividad están sometidas a un control estatal específico. Tal es el caso de las anónimas que son bancos, compañías financieras, de seguros, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda, cajas de créditos comprendidas en la ley 21526 (de entidades financieras), ART. Tales sociedades están sometidas al control permanente del Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros de la Nación, Superintendencia de ART y las que cotizan en bolsa y mercado de valores, de la Comisión Nacional de Valores, etc. La norma del artículo 304 aclara que en tales supuestos, la fiscalización prevista en esta ley es con total independnencia de la dispuesta en otras leyes especiales. De modo que para esas sociedades se dará un caso de doble control y aun de triple control estatal. 4. El Poder de Policía, la Función de Policía Societaria y la Fiscalización Estatal Nuestra Constitución Nacional no receptó expresamente la expresión “poder de policía”, pero sí albergó su noción en los textos de los artículos 14 y 28 11 . Ahora bien, el estado interviene en la economía, entre otras formas regulando lo relativo a la 11 Artículo 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio…” Artículo 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, 8 constitución, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales por cuanto su actividad incide en el mercado, en la inversión, en el ahorro, en la generación de empleo, en la producción, más allá de las concepciones políticas y económicas dominantes en cada época histórica. Por eso la fiscalización estatal societaria reconoce su fundamento en tales repersucionses de la actividad societaria, como también en la necesidad de asegurar los derechos de ejercer el comercio (art. 14 CN), asociarse con fines útiles (art. 14 CN), de propiedad en sentido lato y en senido estricto (art. 17 CN), de protección de la salud, seguridad, interés económico, derecho a la información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y legislación para promover el bienestar general conforme lo estatuído por los arts. 18, 19 y 42 CN. Tal actividad presupone el previo ejercicio del poder de policía por el legislador, e implica el ejercicio de la función de policía por los órganos administrativos y/o judiciales competentes 12 .En este sentido Villegas Basavilbaso en su Tratado de Derecho Administrativo, tomo V, definió a la función de policía diciendo que es “una función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, salubridad y moralidad públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la primera”, mientras que definió al poder de policía diciendo que es “la potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general regulando a este fin los derechos individuales expresa o implícitamente reconocidos por la Ley Fundamental”. Es dable observar que la actividad fiscalizadora societaria, se distingue de la actividad registral relativa a los actos de tales personas jurídicas. Cabanellas 13 ha dicho en tal sentido, que la primera implica, “controlar en distintas etapas de la formación y existencia societaria, el cumplimiento de las normas que rigen la constitución y existencia de las sociedades”, mientras que la segunda supone, “la inscripción de estatutos, contratos y determinados actos para darles ciertos efectos entre las partes o frente a terceros”. Asimismo ha señalado el autor que “la distinción se ve algo complicada en materia societaria, debido a que los organismos a cargo de los registros pertinentes y particularmente del Registro Público de Comercio, tienen atribuciones que exceden el mero registro y forman parte en cuanto a su contenido jurídico efectivo, de la fiscalización societaria estatal”, citando como ejemplo lo nomado por los artículos 6 y 167 segundo párrafo de la Ley de Sociedades vigente. 5. Alcances de la Fiscalización Estatal Hemos visto que con independencia de la clase de fiscalización –permanente o limitada- el órgano de contralor tiene establecidas por ley, atribuciones que en la práctica han sido ampliadas por las leyes locales de cada jurisdicción provincial, en 12 PEREZ CASSINI, Analía y EGEA, Mónica E. – Una mirada diferente de la Fiscalización Estatal. Competencia y Potestades en el ámbito de su actuación – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Universidad Nacional de La Plata – Marzo 2007.13 CABANELLAS, Guillermo – Concepto y estructura de la fiscalización estatal de sociedades” – Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Bs. As. Volúmen 29 Nro. 169/174 Enero/diciembre 1996 p. 42 y sgtes. 9 ejercicio de su función de policía, o por propia interpretación del órgano, en uso de sus facultades de control. Es así como para llevar a cabo la fiscalización que estamos estudiando, el órgano administrativo de control actuará por propia decisión y directamente mediante sus funcionarios. Se trata de tareas de fiscalización e investigación; pero carece de facultades para disponer por sí la suspensión de las resoluciones de sus órganos que considere contrarias a la ley, al estatuto o reglamento. Debe solicitar tal suspensión al juez en lo comercial del domicilio de la sociedad y será éste último quien ordenará la suspensión si considera que ello es procedente (art. 303, inc. 1 LSC). Este criterio ha sido sostenido por toda la doctrina. En definitiva, la actuación del órgano de contralor, como de toda actividad administrativa, es siempre una actuación en ejecución de la ley, pero, sometible a la actuación última y única con presunción de legitimidad “iuris et de iure”, o sea la que le corresponde al juzgador orgánico-formal, único constitucionalmente institucionalizado para restablecer el equilibrio del derecho, (el Poder Judicial).14 Cuando se trate de sociedades anónimas comprendidas en el inc. 1 del art. 299 LSC (que hagan oferta pública de sus acciones o debentures) y de las del inc. 4 (realicen operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requieran dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros), la autoridad de control está facultada para solicitar al juez competente en materia comercial del domicilio de la sociedad, no sólo la suspensión de las resoluciones de sus órganos, sino también la intervención del directorio. A tal fin, dice el art. 303 inc. 2: “La intervención tendrá por objeto remediar las causas que la motivaron y si no fuere ello posible, disolución y liquidación”. Sobre este particular dicen Richard y Abad Hernando: “En los supuestos de la intervención de la administración de la sociedad considerados por el art. 303 inc. 2 LSC, la pretensión constituye una acción autónoma de carácter público propia del ejercicio del poder de policía, no condicionada a la acción de remoción de los administradores ni a los demás requisitos determinados por el art. 114 LSC, pero sí a los presupuestos de procedencia propios del art. 113 LSC, debiendo ajustarse a lo dispuesto por el art. 115 LSC”. La resolución judicial haciendo lugar a la intervención es recurrible en los términos del art. 117 y también están sujetos a contestación y resolución judicial las funciones, plazo y objetivo de la intervención y el posterior cumplimiento de los mismos. No sólo la pretensión de intervención queda a resolución de la autoridad judicial sino la posterior ejecución de la misma, sujeta al permanente control jurisdiccional y de la sociedad, hasta que se cumpla el objeto conforme las disposiciones judiciales: superar las causas o proceder a la liquidación. Además, el art. 303, inc. 3 autoriza al órgano administrativo de control a solicitar al juez en lo comercial del domicilio de la sociedad su disolución y liquidación en los casos que ello proceda por cumplimiento de la condición a la que la sociedad subordinó su existencia; por consecusión de su objeto o imposibilidad de lograrlo; por pérdida del capital social; por reducción a uno del número de socios y no haberse reconstitutido la pluralidad dentro de los tres meses; por sanción firme del retiro de oferta pública o de la 14 RICHARD, Efraín Hugo y ABAD HERNANDO, Jesús – Ponencia en el Primer Congreso de Derecho Societario – La Cumbre (Cba.), 17 al 20/08/1977. 10 cotizaciòn de sus acciones. En el caso de vencimiento del plazo de duración de la sociedad, el órgano administrativo de control puede solicitar al juez que disponga la liquidación de la misma. También podrá la autoridad de control, en caso de violación de la ley, estatuto o reglamento, imponer apercibimientos, apercibimientos con publicación, o multas a la sociedad, sus directores y síndicos en proporción a su capital social, y la gravedad de la falta, aclarando la ley, en este último caso que la sociedad no podrá hacerse cargo de las multas, cuando ellas fueran impuestas a sus funcionarios (art. 302, L.S.C.). Todas estas sanciones se deben aplicar previo sumario, en el que, se le haya dado a los imputados oportunidad de hacer sus descargos y ofrecer pruebas, como requisitos ineludibles para que puedan tener validez, conforme a nuestro ordenamiento constitucional y a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica de la Nación 15 . La sociedad no puede eludir la fiscalización permanente por parte de la autoridad de contralor, estableciendo la carga de los directores y síndicos de comunicar a la misma, la inclusión del ente en cualquiera de los supuestos previstos por el art. 299 de la ley 19550. La omisión en el cumplimiento de esta carga, hace responsables en forma ilimitada y solidaria a los directores y síndicos, por los perjuicios que tal actuación hubiese ocasionado a la sociedad (art. 305 L.S.C.) 16 . Además de las disposiciones analizadas precedentemente, la Ley 19550 contiene una serie de preceptos aplicables exclusivamente a las sociedades enumeradas en el art. 299, en atención a las características e importancia que la ley les confiere. Entre ellas podemos mencionar: a) Publicidad de la convocatoria a asamblea: El art. 237 LSC, dispone que las convocatorias a asambleas requerirán publicaciones durante cinco días, con diez días de anticipación al acto asambleario y no más de treinta días en el diario de publicaciones legales. Tratándose además de una sociedad incluida en el art. 299 debe efectuarse la publicación en uno de los diarios de mayor circulación general en la República. b) Segunda convocatoria: El mismo artículo dispone que la asamblea en segunda convocatoria por haber fracasado la primera, deberá celebarse dentro de los treinta días siguientes y las publicaciones se efectuarán por tres días con ocho de anticpación como mínimo. El estatuto puede autorizar ambas convocatorias simultáneamente, excepto para las sociedades previstas en el art. 299.c) Directorio plural: El art. 255 dispone que en las sociedades anónimas del art. 299, el directorio se integrará por lo menos con tres directores. d) Sindicatura colegiada 17 : El art. 284 inc. 2 establece que “cuando la sociedad estuviere comprendida en el art. 299 la sindicatura debe ser colegiada en número impar”. El art. 290 aclara: “cuando la sindicatura fuere plural actuará como cuerpo colegiado, y se denominará Comisión Fiscalizadora. El Estatuto reglamentará su constitución y funcionamieto. Llevará un libro de acta. El 15 REPUBLICA ARGENTINA – Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación – Fallos C.S.J.N. t. 183, ps. 100 y ss.; t. 191, ps. 85 y ss.; t. 208 ps. 71 y ss. 16 NISSEN, Ricardo A. – Curso de Derecho Societario – Ed. Ad-Hoc – Bs. As. Julio 2005.17 Del autor del presente trabajo “Fiscalización Privada de Sociedades Comerciales” – XXXI Simposio de Profesores de Práctica Profesional – UADE – www.econ.uba.ar/ceconta - Bs. As. 2009.- 11 síndico disidente tendrá los derechos, atribuciones y deberes del art. 294”. Una ley posterior la 21307 dispuso que no es obligatoria la sindicatura colegiada cuando se trate de una sociedad encuadrada en el inc. 2 del art. 299 (capital superior a diez millones de pesos). 6. Límites a las facultades de la Fiscalización Estatal Conforme al principio de legalidad imperante en los estados de derecho, los órganos estatales deben actuar dentro del ámbito demarcado por la ley, “secundum legem”. Siendo que la regla general es que cada órgano estatal tiene asignado un círculo de atribuciones legales que se denomina en el derecho administrativo “competencia”, a cuyo fin se le atribuyen “potestades”, la autoridad de contralor no puede modificar el texto legal, so pretexto del ejercicio de la “policía societaria” que le fuera asignado, pues ello importaría un verdadero ejercicio del poder de policía, por un órgano al que no le fuera atribuída tal competencia. La potestad dada a la autoridad fiscalizadora de interpretar las disposiciones legales aplicables a los sujetos sometidos a su contralor, no otorga potestades de legislación no concedidas por ley. En tal sentido Marienhoff 18 , dice que…”la actividad estatal es limitada y la observancia de la ley es requisito para la validez de los actos así desplegados”. La potestad y la competencia asignadas a cada órgano deben ser atribuídas y delimitadas por ley. Debe mediar habilitación normativa previa, sin ellas el órgano estatal no puede actuar válidamente. De modo que para determinar si el acto emanado de la autoridad de contralor es válido, debe estarse a las disposiciones de las normas que rigen su obrar. La regla general es la “incompetencia” de la administración, de modo que la competencia del órgano estatal debe surgir expresamente de una norma formal. Además la competencia es improrrogable, por lo que no surge de la voluntad del órgano que la ejecuta. Para desarrollar los actos propios de la competencia asignada a cada órgano, se le atribuyen “potestades”. La potestad es la competencia que tiene el órgano para crear relaciones jurídicas dirigidas a terceros sobre su libertad, sus derechos y obligaciones, es decir, es el poder en virtud del cual su titular puede alterar la esfera jurídica del administrado. La competencia y las potestades de la autoridad de contralor encargada de la fiscalización societaria, están determinadas por: 1) la Ley de Sociedades Comerciales vigente; 2) el Código de Comercio; 3) su propia ley orgánica. Tales disposiciones determinan la validez de sus actos. En todas las jurisdicciones provinciales de nuestro país, la función fiscalizadora y de registración encuentran sustento en: - Ley de sociedades comerciales: artículos 6, 7, 118, 119, 167,168, 299, 300, 301, 302 y concordantes. - La Ley Nacional 21768 que permitió el pase de la función registral de sede judicial a sede administrativa, según lo que resolviera cada jurisdicción y… - La pertinente legislación provincial (de creación del órgano de contralor). La labor que entraña la tarea fiscalizadora de sociedades comerciales, no puede cubrir actividad legisferante –ejercicio del “poder de policía”-. Así lo manda el estado de derecho establecido por nuestra Carta Magna nacional y provinciales.Todo esto nos 18 MARIENHOFF, Miguel – Tratado de Derecho Administrativo – Tomo I pág. 70 y sgtes. 12 dá el marco teórico suficiente para afirmar que ningún órgano de contralor podría válidamente, mediante resoluciones administrativas –aún cuando la realidad demostrara la necesidad de la adopción de tales soluciones-, regular el capital social mínimo, establecer correspondencia entre el objeto social y el capital, imponer formas jurídicas para determinados actos societarios, no exigidas por la LSC, etc. como lo han pretendido algunas jurisdicciones provinciales 19 . 7. Conclusiones Fiscalizar, según el Diccionario de la Lengua Española, significa “acción de controlar”. La pregunta que cabe hacerse luego de varias décadas de vigencia de la Ley 19550 y del régimen de fiscalización pública de las sociedades comerciales por ella establecido, es: ¿cuán eficaz ha resultado para evitar la comisión de fraudes y el resguardo del “bienestar general o interés público”? mencionado y no definido, por la norma, y su Exposición de Motivos. La doctrina societaria responde a esta pregunta en forma sencilla y categórica: la fiscalización estatal de todas las sociedades, el control amplio y permanente, ha servido sólo para engrosar las burocracias estatales provinciales, entorpecer la gestión administrativa de las sociedades sometidas al mismo y además no ha impedido las defraudaciones masivas de los ciudadanos y terceros que interactúan con los entes societarios. El control de mera legalidad al que están sometidas todas las sociedades, no es sanatorio de los vicios y nulidades que pudiesen afectarlas, por lo que cualquier persona puede lícitamente preguntarse ¿para qué se mantiene? En honor a la verdad, el control de legalidad, puede tener su razón de ser, en el acto constitutivo y en la etapa de disolución y liquidación, hace aplicable el principio de la “tipicidad societaria” y la “tipología asociativa” adoptada por el legislador argentino y su oponibilidad a terceros, pero en lo hechos, ha resultado totalmente ineficaz, durante la vida del ente societario. Por el contrario, han sido mucho más razonables los controles específicos, a cargo de los entes especializados, tales como la Comisión Nacional de Valores, en defensa del ahorro público, y del Banco Central de la República Argentina, sobre las entidades financieras. Incluso el control sobre sociedades que exploten o sean consecionarias de servicios públicos, resulta absurdo, dado que en estos casos el estado sólo debe proteger la continuidad del servicio, no la forma como se administra la sociedad prestadora del mismo. La práctica ha demostrado que todos los demás controles, sólo sirven para engañar a quien se pueda creer protegido, por un sistema que sólo sirve para “acumular papeles”. No es extraño que esto ocurra, basta hacer un análisis sobre algunas de las previsiones de la Ley 19550 para comprender el alcance de la “fiscalización estatal”. Así por ejemplo el artículo 303 inc. 1 y 3 de LSC contemplan la facultad del órgano de contralor de solicitar al juez competente en materia comercial, la suspensión de las resoluciones de los órganos de la sociedad y la disolución y liquidación de la misma, 19 Entre ellas la D.P.P.J. (Dirección Provincial de Personas Jurídicas de la Pcia. de Bs. As.) y D.P.J. (Dirección de Personas Jurídicas de la Pcia. de Mendoza). 13 cuando fueren contrarias a la ley, estatuto o reglamento. Sin embargo, cabe preguntarse, ¿se justifica esta facultad, cuando estas son cuestiones que sólo interesan a los socios, a quienes la ley otorga acción para hacerlos valer, sin necesidad de que el Estado venga a reemplazar o sustituir, protegiendo derechos suficientemente resguardados en otra parte del ordenamiento positivo?. Es decir, la expresión “interés general” debe ser tenida en cuenta, cuando se quiere justificar la actuación del órgano de control, pero no se justifica cuando sólo se defiende un “interés individual”; los particulares son quienes tienen las acciones legales suficientes para defender sus derechos y el Estado no puede, ni siquiera en forma subsidiaria, sustituir al individuo en defensa de los mismos. Algunos sostienen que el subtipo sociedad anónima que hace “oferta pública”, (según la Ley 17811/68) de sus títulos valores (acciones, debentures, obligaciones negociables o cualquier tipo de título emitido en masa), justifica por sí sólo, la intervención del estado como autoridad de control; sin embargo no es demasiado estricto el concepto. El hecho de que la sociedad “requiera dinero o valores del público con promesas de prestaciones o beneficios futuros”, no es suficiente, como argumento de peso para justificar la intervención ineficiente del Estado, a través de un burocrático órgano de control. Toda la actividad comercial se basa en el crédito, lo que equivale decir que siempre que hay una empresa, en el moderno sentido de la palabra, se ofrecen prestaciones o beneficios que raramente son presentes o actuales; en casi toda actividad económica, una de las partes al menos difiere su prestación y como toda empresa hace ofertas públicas más o menos determinadas, resulta que esta norma parecería autorizar en cualquier caso, la actuación de la autoridad de contralor, para solicitar la intervención de la administración de la sociedad. Indudablemente, no puede pasarse por alto la inconveniencia de este tipo de normas. Máxime cuando en un estado democrático de derecho, es el poder judicial el único que debiera estar dotado de los recursos necesarios, para controlar y fiscalizar todo aquello que fuera contrario a la ley, los estatutos o reglamento. Finalmente, la confusa e indefinida defensa del “interés público”, autorizan a que el órgano de contralor citado por la ley 19550, pueda hacer casi cualquier cosa, incluso sin necesidad de acudir a un juez, en salvaguarda de lo que la doctrina ha intentado explicar como “bienestar general”. Una vez más, cabe preguntarse ¿cuál es la razón de la norma? Frente a este sombrío panorama de la realidad jurídica del derecho positivo societario argentino, es dable observar, que la desafortunada inoperancia de los organismos de contralor, ha resultado la mayoría de las veces “beneficiosa”. Esto no obsta, sin embargo a lo verdaderamente importante, urge realizar una revisión general de la fiscalización pública y privada de los entes societarios y asociativos, que equilibre el interés público con el de los particulares, en el marco de un Estado de derecho. El exitoso camino iniciado por los entes especializados de control y una ágil intervención del Poder Judicial, es el camino que debiera seguirse, en la adecuada protección del bien común. 14 8. Anexo – Trabajos Prácticos de Aplicación UNIVERSIDAD NACIONAL DE CUYO Facultad de Ciencias Económicas Carrera: Contador Público Quinto Año PRACTICA PROFESIONAL Trabajo Práctico Tema: Fiscalización Pública de Sociedades Comerciales Tomando en cuenta el marco normativo del tema bajo análisis y puesto Ud. en la situación de profesional consultado, deberá contestar e investigar las siguientes problemáticas de aplicación práctica: 1. ¿Quién ejerce la “función de policía” en la jurisdicción provincial donde desarrolla su profesión? Identifique la o las leyes de aplicación y sus reglamentaciones; destaque dentro de los textos “competencia” y “potestad”.2. Identifique en la LSC 19550 pronunciamientos sobre el “poder de policía” y compárelos con lo que investigó en la pregunta anterior. 3. ¿Quién ejerce en su jurisdicción provincial, la “función registral” y en qué forma se relaciona con la fiscalización estatal societaria? 4. Determine en forma sintética, sobre la base las reglamentaciones en vigencia emanadas del organismo de contralor, ¿cuáles son las etapas del proceso constitutivo de una sociedad anónima, una sociedad de responsabilidad limitada y una sociedad de personas? Compárelos y destaque la intervención del contralor estatal. 5. Ubíquese en el contexto de una S.A. con fiscalización estatal permanente y detemine, sobre la base de las reglamentaciones emanadas del órgano de contralor, ¿cúal es la documentación pre y post asamblea ordinaria? 6. Caso Práctico Nro. 1: La sociedad ZZ SA con domicilio legal en Av. San Martín 150 de Ciudad, necesita confeccionar edicto de convocatoria a asamblea ordinaria para el tratamiento de los estados contables cerrados el 31/07 del corriente año. Conforme a su estatuto, corresponde renovar totalmente el Directorio (compuesto por tres miembros titulares y dos suplentes, sus mandatos son de dos años para los titulares y un año para los suplentes) y su Sindicatura Societaria (compuesta por un titular y un suplente, con mandatos iguales al Directorio, por dos años y un año respectivamente). - Determine el texto a publicar, identifique gestiones a realizar y sus costos; suponga que la fecha de asamblea se realizará dentro de los términos establecidos por la LSC. 7. Caso Práctico Nro. 2: Conforme a lo resuelto en el apartado anterior, La sociedad ZZ S.A. realiza su Asamblea Ordinaria, siendo elegidos los Sres.“A”, “B”, “C”, como Directores titulares “D” y “E” como Suplentes. Son elegidos como Síndicos titular y suplente los Contadores “F” y “G” respectivamente. Ud. deberá: - Confeccionar Acta de Asamblea, suponiendo que los Estados Cbles son aprobados; con relación a los resultados del ejercicio y honorarios, se resuelve su no distribución. - Confeccionar las declaraciones juradas de Directores y Síndicos, dando cumplimiento a los Arts. 264 y 286 de LSC. 15 8. Caso Práctico Nro. 3. Datos: El organismo de contralor de una jurisdicción provincial, emite una resolución en la que se hace saber que se evaluará en cada sociedad, la proporcionalidad entre el capital propuesto y el objeto que pretende desarrollarse (“Relación Capital y Objeto”), de la sociedad comercial a constituir. Entre los argumentos que fundamentan la medida se encuentran: a) Que la delegación legislativa contenida en el art. 186 LSC no ha merecido de parte del P.E.N. actualizaciones desde que se fijara el monto de $ 12000.b) Que el capital procura que el patrimonio, no descienda por debajo de su nivel y constituye así, un compromiso de patrimonialización mínima que los socios asumen frente a terceros, como contracara de la limitación de responsabilidad. c) La propia LSC manda a la policía societaria, controlar las cuestiones relacionadas con el capital de las sociedades sujetas a su control (art. 300 LSC) y el control sobre el capital se aplica aún a aquellas sociedades, donde éste último, no alcanza los montos que se fijan conforme al art. 299 LSC. d) El hecho de que la delegación legislativa sea a favor del PEN, no implica que las policías societarias provinciales deban permanecer impávidas, frente a la desvalorización de ese capital mínimo, franqueando una puerta de ingreso a sociedades accionarias malamente dotadas de capital. e) Esta autoridad de contralor pretende, con un criterio prudente, encontrar un mejor equilibrio entre el capital que se asigna y las actividades que desarrolle la sociedad. Requerimientos: 1. En base al marco normativo, determine los errores cometidos en el texto de referencia. 2. Puesto Ud. en la situación de profesional asesor… ¿qué elementos usaría para defender el capital acordado por los socios de la nueva sociedad, rechazado por el ente de contralor? 9. Bibliografía: BAUER, Paulina S. de – La oferta pública extrabursátil – Rev. La Información – Ed. Cangallo. Bs. As. t. XXV, 1972.CABANELLAS, Guillermo – Concepto y estructura de la fiscalización estatal de sociedades” – Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Bs. As. Volúmen 29 Nro. 169/174 Enero/diciembre 1996 p. 42 y sgtes. CANALES, Gerardo Darío – Fiscalización Privada de Sociedades Comerciales – XXXI Simposio de Profesores de Práctica Profesional – UADE – www.econ.uba.ar/ceconta - Bs. As. 2009.Diccionario Eciclopédico de la Lengua Española T. 2 – Espasa Calpe – Madrid 1998.FARINA, Juan Martín – Estudio de las Sociedades Comerciales – Zeus Edic. – Rosario 1973.GUTIERREZ, Pedro Federico – Manual de Sociedades – Edic. Jurídicas Cuyo – Mendoza 1999.MARIENHOFF, Miguel – Tratado de Derecho Administrativo – Tomo I pág. 70 y sgtes NISSEN, Ricardo A. – Curso de Derecho Societario – Ed. Ad-Hoc – Bs. As. Julio 2005. PEREZ CASSINI, Analía y EGEA, Mónica E. – Una mirada diferente de la Fiscalización Estatal. Competencia y Potestades en el ámbito de su actuación – Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Universidad Nacional de La Plata – Marzo 2007.REPUBLICA ARGENTINA – Constitución Nacional - Edic. Errepar – Bs. As. 2009.REPUBLICA ARGENTINA – Código de Comercio – Ley de Soc. Comerciales 19550 Ed. Errepar Bs. As. 2009.REPUBLICA ARGENTINA – Ley 17811 del 16/07/1968 (B.O. 22/07/1968) Comisión Nacional de Valores – Organización y Funcionamiento – Errepar Edic. Bs. As. 2010. REPUBLICA ARGENTINA – Fallo del 22/09/1975 de la C.N.Com. (Sala D) “Fábrica de Mosaicos San Luis S.A.” – Rev. La Información, t. XXXIII pág. 194.REPUBLICA ARGENTINA – Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación – Fallos C.S.J.N. t. 183, ps. 100 y ss.; t. 191, ps. 85 y ss.; t. 208 ps. 71 y ss. REPUBLICA ARGENTINA – Provincia de Mendoza – Dirección de Personas Jurídicas Resolución Nro. 2007 y Resolución Nro. 829 – Mendoza Octubre 2009 y abril 2010 respectivamente. RICHARD, Efraín Hugo y ABAD HERNANDO, Jesús – Ponencia en el Primer Congreso de Derecho Societario – La Cumbre (Cba.), 17 al 20/08/1977. RUOTOLO, Claudio – El Método de Casos en la Práctica Profesional del Contador – XXX Simposio de Profesores de Práctica Profesional – Universidad Nacional de Rosario – Rosario 2008.VILLEGAS, Carlos Gilberto – Sociedades Comerciales T. II – Rubinzal Culzoni Edic. - Santa Fe 1997.- 16
