la funcion de los jueces en la aplicación de las normas de

QUINTA CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS
ENCARGADA DE EXAMINAR TODOS LOS ASPECTOS
DEL CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS
EQUITATIVOS CONVENIDOS MULTILATERALMENTE
PARA EL CONTROL DE LAS PRACTICAS
COMERCIALES RESTRICTIVAS
Antalya (Turquía), 14 a 18 de noviembre de 2005
LA FUNCION DE LOS JUECES EN LA APLICACIÓN DE LAS
NORMAS DE COMPETENCIA. LA EXPERIENCIA COLOMBIANA
Comunicatión presentada por COLOMBIA
AYT.05-044
LA FUNCION DE LOS JUECES EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE
COMPETENCIA. La experiencia Colombiana
Por Jairo Rubio Escobar, Superintendente de Industria y Comercio, Colombia.
Aunque las facultades legales de la autoridad de competencia en Colombia son
amplias, el control de legalidad que corresponde ejercer a los jueces limita
considerablemente su discrecionalidad. Es cierto que la autoridad de competencia, como
autoridad administrativa, es la única competente para hacer cumplir las normas sobre
prácticas restrictivas de la competencia y control previo de integraciones. Sin embargo, el
alcance de la revisión de legalidad que a solicitud de las empresas sancionadas pueden
ejercer los jueces, representa un control integral. Ese alcance puede dejar sin efectos
parte o toda la decisión adoptada por la autoridad de competencia en un caso específico.
Ese control judicial constituye un freno significativo a la discrecionalidad de tal autoridad.
El control judicial se complementa con las soluciones de consenso. En la práctica, el
control judicial es demorado. Además, frecuentemente las investigaciones terminan
mediante acuerdos promovidos por los interesados ante la autoridad de competencia. El
control judicial es una alternativa a la cual acuden las empresas sancionadas como medio
de última instancia. En la práctica, la articulación de soluciones pragmáticas complementa
el control judicial.
A diferencia de otros sistemas legales, la adopción de decisiones por parte de la
autoridad de competencia no requiere autorización previa de los jueces. En algunas
jurisdicciones determinadas decisiones por parte de la autoridad de competencia, por
ejemplo la imposición de multas, puede requerir la autorización judicial. En el caso
Colombiano, ello no es así. El control judicial solo es procedente a solicitud de parte
interesada. Esta, si lo desea, puede demandar la decisión ante tribunales administrativos
dentro de los dos meses siguientes a su notificación, previo ejercicio de un recurso de
reposición ante la autoridad de competencia, el cual puede o no interponer. Pero las
decisiones de la autoridad de competencia, durante la investigación o a la hora de calificar
una conducta e imponer correctivos, no exige la participación de los jueces.
Son amplios los poderes de la autoridad de competencia. En primer lugar, investiga
y decide sobre la existencia de prácticas restrictivas de la competencia. La apertura de
una investigación puede hacerla a solicitud de parte pero también de oficio. Es ella quien
determina si hay mérito para abrir la investigación. Decide también sobre todas las
pruebas procedentes para estructurar una investigación. Puede negar la práctica de
pruebas solicitadas por las empresas investigadas si las juzga ineficaces, impertinentes o
superfluas. Además, sus decisiones de trámite, por ejemplo sobre la apertura de una
investigación, no están sujetas a control jurisdiccional. En segundo lugar, en materia de
integraciones empresariales puede ejercer el control de oficio o por notificación de las
empresas interesadas. Puede objetar o condicionar la integración.
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Sin embargo, todo aspecto de una decisión de la autoridad de competencia puede
ser cuestionado ante los jueces. Las empresas sancionadas por una práctica comercial
restrictiva de la competencia, o a las cuales se les objete una integración, pueden pedir la
nulidad de la autoridad de competencia. La demanda la pueden promover por varios
motivos. Estos incluyen violación de cualquier norma constitucional, legal o administrativa;
vicios de forma; fallas de procedimiento; desviación de poder; falsa motivación o falta de
competencia. Tales poderes, entonces, facultan a los jueces prácticamente para
examinar todo aspecto, sustancial o de procedimiento, de la decisión final de la autoridad
de competencia. Así, por ejemplo, pueden controlar la declaratoria de ilegalidad de una
conducta; pueden revisar la proporcionalidad de una sanción; pueden dejar sin efecto la
orden para que cese o se modifique una conducta empresarial. Pueden también revisar la
legalidad de las sanciones impuestas por la autoridad de competencia a los
administradores de las empresas que autoricen, ejecuten o toleren las conductas
violatorias de las normas sobre prácticas restrictivas. Igualmente los jueces pueden
examinar la legalidad de la decisión que adopte la autoridad de competencia sobre si una
conducta está exceptuada de la aplicación de esas normas. El control judicial, entonces,
limita la discresionalidad de la autoridad de competencia.
El control judicial ha contribuido a desarrollar doctrinas sobre el alcance de las
normas de competencia. De hecho, han desarrollado criterios en relación con las
condiciones para que terceros interesados puedan intervenir en una investigación.
Aunque no han sentado precedentes sobre la determinación del mercado relevante, bien
pueden hacerlo si se demandara ese aspecto. En varios casos han llegado a considerar
que para sancionar por una práctica restrictiva de la competencia, no basta con establecer
la existencia de una conducta prohibida directamente por la ley, como por ejemplo un
acuerdo de fijación de precios. Han considerado que es necesario que la autoridad de
competencia también demuestre que esa práctica restringe la competencia. Sobre esa
base, han concluido que la falta de tal demostración configura una responsabilidad objetiva
que no puede dar lugar a sanción. Aunque constitucionalmente esos precedentes no crean
estrictamente derecho positivo que condicione a la autoridad de competencia en sus
decisiones sobre casos futuros, sí contribuyen a sentar doctrina. En la práctica ello implica
limites a la discrecionalidad de la autoridad de competencia.
En materia de control previo de integraciones la intervención de los jueces tiene
unas características diferentes. En principio, es la autoridad de competencia la que puede
objetar una integración empresarial. No obstante, si los interesados en esa operación se
abstienen de notificar a la autoridad de competencia antes de efectuarla, quedan
expuestos a dos consecuencias. En primer lugar, a una multa que puede imponer la
autoridad de competencia por infracción del deber de notificación. En segundo lugar, si
realizada la revisión la autoridad de competencia concluye que restringe en forma indebida
la competencia, la integración puede ser demandada ante los jueces por objeto ilícito. En
este caso, el control de legalidad puede pedirse ante los jueces, por las partes interesadas,
sobre la decisión de la autoridad de competencia que establezca la restricción indebida de
la competencia resultante de la integración. Si los jueces administrativos consideran válida
esa decisión, la evaluación que posteriormente hagan los jueces civiles sobre la licitud de
la integración es un asunto sobre el cual la autoridad de competencia carece de poder
para intervenir. Pero en todo caso, cabe la posibilidad de que el juez, ante el cual se
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demande la decisión de la autoridad de competencia, pueda revisar la legalidad de la
conclusión respecto al efecto restrictivo de la competencia. De nuevo, entonces, los jueces
pueden controlar el ejercicio de los poderes que tiene la autoridad de competencia.
Las decisiones de la autoridad de competencia pueden ser demandadas
judicialmente. Sin embargo, el control judicial envuelve dos instancias. El interesado en
demandar la decisión puede acudir a un tribunal de primera instancia para pedir la nulidad
de la decisión de la autoridad de competencia y el restablecimiento de los derechos que
considere vulnerados. La decisión que adopte el tribunal de primera instancia puede, a su
vez, ser apelada ante el Consejo de Estado como tribunal de última instancia.
A pesar del poder significativo del control judicial sobre las decisiones de la
autoridad de competencia, algunos factores explican porque no se acude frecuentemente
a ese control. Lograr una sentencia final de los jueces en materia de competencia toma de
cuatro a cinco años. En materia de integraciones empresariales, ciertamente la espera de
una decisión que tome ese tiempo desincentiva a los interesados en demandar las
resoluciones de la autoridad. Por su parte, en cuanto prácticas restrictivas de la
competencia la ley admite la posibilidad de que la autoridad de competencia ordene el
cierre de una investigación. Ello es posible cuando a su juicio el presunto infractor brinde
garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le
investiga. Esta posibilidad legal es frecuentemente usada por los investigados y aceptada
por la autoridad de competencia. Es ciertamente un medio que hace posible concluir
investigaciones de modo más expedito.
El efecto combinado de dos factores puede explicar el reducido número de
decisiones judiciales en materia de competencia económica. Es cierto que las empresas
sancionadas pueden legalmente demandar ante los jueces la legalidad de las decisiones
de la autoridad de competencia. Es cierto también que los amplios poderes legales
atribuidos a los jueces, pueden dejar sin efectos cualquier aspecto de una decisión final de
la autoridad de competencia. Sin embargo, la demora de las decisiones judiciales y la
posibilidad de los investigados de brindar garantías durante el proceso investigativo, bien
pueden explicar el relativo bajo número de demandas judiciales y de desarrollos
doctrinales judiciales en materia de prácticas restrictivas de la competencia.
Las empresa investigadas, entonces, pueden asegurar judicialmente un control de
la discreción de la autoridad de competencia. Pero ello no impide que puedan promover
soluciones para que las investigaciones puedan resolverse oportunamente. La
discresionalidad, entonces, se atempera con el control judicial pero la efectividad de las
normas de competencia puede facilitarse por consenso con la autoridad.
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