Responsabilidad del apoderado del inversionista extranjero y de las

220-64068 del 17 de Noviembre de 2006
Ref:
Responsabilidad del apoderado del inversionista extranjero y de las sociedades extranjeras.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2006-01-165964 mediante la cual formula las siguientes
inquietudes:
1.
Cuál es el régimen sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades frente al tema de la inversión
extranjera de una empresa constituida en el exterior y que realiza inversiones en nuestro país.
2.
Que se entiende por responsabilidad solidaria, en relación con la responsabilidad de la persona que figura
como apoderado de una sociedad extranjera en nuestro país?
3.
La responsabilidad solidaria que expresa la norma para el apoderado que firma una declaración de cambio en
su calidad de tal, que alcance tiene?
4.
Que tipo de responsabilidad (penal, civil, fiscal-tributaria) tiene o puede tener un apoderado de una empresa
extranjera en Colombia, frente a la legislación en nuestro país?
5.
Que tipo de multas o sanciones puede acarrear o tener, eventualmente, un apoderado de una sociedad
extranjera que realiza inversiones en Colombia? Con ocasión de que acción y/u omisión por parte de apoderado?
6.
Es responsable el apoderado de una sociedad extranjera, frente a la legislación nacional, por alguna acción
y/u omisión de algún accionista o miembro de junta directiva de la sociedad extranjera?.
Al respecto, para responder algunos de los interrogantes planteados, es preciso observar que las funciones que
cumple esta Superintendencia en relación con el tema cambiario, fueron asignadas por el Decreto 2116 del 29 de
diciembre de 1992, con fundamento en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política , mediante el cual se
suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y se le otorgaron a esta entidad algunas de las funciones de
vigilancia cambiaria que aquella ejercía, directamente relacionadas con la inversión extranjera en Colombia,
inversión Colombiana en el exterior y endeudamiento externo, las que hoy mantiene este organismo por disposición
del artículo 83 de la ley 222 de 1995.
Efectuada la precisión que antecede, para responder los temas propuestos en los puntos primero, tercero y
quinto, me permito manifestarle que el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, proferido por el Departamento
Nacional de Planeación, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, comprende el régimen de inversión
de capital del exterior en el país y el régimen de las inversiones colombianas en el exterior, reglamentación en la
que fundamentalmente se mantiene la obligación del registro de la inversión, exigencia cuya inobservancia
constituye una infracción al Estatuto de Inversiones Internacionales, que podría dar lugar a la imposición de
sanciones pecuniarias al inversionista o a su representante, por parte de esta Superintendencia.
Para la imposición de las sanciones, este organismo debe tener en cuenta el precepto contenido en el inciso segundo
del artículo 5 del Decreto 1844, que señala como responsables solidarios, por el cumplimiento de las obligaciones de
registro previstas en ese Decreto, a los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas
receptoras de la inversión, previsión normativa que por ser general y abstracta, solo puede aplicarse previo el
cumplimiento del procedimiento administrativo sancionatorio previsto por el Decreto 1746 del 4 de julio de 1991, lo que
implica conforme al artículo 19 ibidem, valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo a la
naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, a la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los
objetivos perseguidos por el régimen de cambios, así como los lineamientos que rigen el registro de cada operación de
inversión, en el entendido que al ser distintas sus modalidades, el cumplimiento de la obligación del registro
eventualmente puede vincular como partícipe necesario al declarante, mandatario, o al representante legal o a la
sociedad receptora, en los términos del artículo 15 del Decreto 2080 en concordancia con el artículo 6º de la Constitución
Política.
En cuanto al monto de la sanción, el artículo 3° del Decreto 1746 de 1991, establece que la sanción podrá fijarse
hasta en un 200% sobre el valor de la infracción.
El interrogante consignado en los puntos segundo y cuarto, relacionados con la responsabilidad de la persona que
figura como apoderado de una sociedad extranjera en nuestro país, me permito manifestarle que la responsabilidad
solidaria fue prevista por el artículo 482 del Código de Comercio, en cuanto dispone que quienes actúen en nombre
y representación de personas extranjeras sin dar cumplimiento a las normas respectivas, responderán
solidariamente con la persona jurídica extranjera por las obligaciones que contraiga en Colombia.
Por lo anterior, a juicio de esta oficina, quien considere tener un interés legítimo en formular una reclamación contra
una sociedad extranjera con sucursal en Colombia, podrá demandar por la vía ordinaria o ejecutiva directamente al
apoderado de la sociedad en Colombia, para hacer efectivo según el caso, la prestación civil, penal, fiscal o
tributaria incumplida, presupuesto que no excluye la posibilidad que éste tiene de ejercer el derecho a repetir contra
la sociedad en el exterior.
Para resolver el sexto interrogante, debe precisarse que la sucursal de sociedad extranjera en el país, no tiene
socios ni miembros de junta directiva. Sin embargo, si la inquietud se refiere a los miembros de juntas directivas de
las sociedades colombianas, cabe observar que en efecto, éstos deben responder por los actos contrarios a la ley o
a los estatutos, cuando hubieren participado con su voto en la decisión.
Al respecto el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, dispone:
“ los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la
sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan
votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se
presumirá la culpa del administrador.
De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre
distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas
sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en
exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su
representante legal.
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las
responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus
cargos.”
Por su parte, el artículo 21 del mencionado Decreto 1746 de 1991, al tratar el tema de la responsabilidad de las
personas jurídicas, establece: “ La responsabilidad resultante de la violación al Régimen de Cambios es objetiva.
La responsabilidad por infracción cambiaria en que incurran las personas jurídicas, corresponde también a los
representantes legales, socios, administradores y en general, a las personas naturales con poder decisorio para haberlas
obligado o cuya concurrencia haya sido necesaria estatutariamente para ejecutar los actos o los hechos constitutivos de
tales infracciones, siempre y cuando estas personas hayan actuado en contravención a los límites fijados
estatutariamente y hayan participado en la decisión. En todo caso durante la actuación administrativa se deberá
demostrar la participación activa de las personas naturales con poder decisorio en la adopción de la determinación.
En el evento en que una vez surtido el traslado del acto de formulación de cargos a una persona jurídica, y antes de que
se tome la decisión de fondo en la respectiva investigación, se decretare su disolución y liquidación por decisión de los
asociados, aquellos socios que hubieren votado afirmativamente tal disolución y liquidación, serán solidariamente
responsables en el caso en que se impusiere una sanción.”
En los anteriores términos considero haber atendido las inquietudes, no sin antes anotarle que el presente oficio tiene los
efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.