basta de demoler -santa catalina

"2014, Año de las letras argentinas".
“ASOCIACION CIVIL BASTA DE DEMOLER Y OTROS CONTRA GCBA Y
OTROS SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, EXPTE. Nº EXP 44463/0
Buenos Aires, 6
de mayo de 2014.
Y VISTOS:
Estos autos para resolver los recursos de apelación deducidos por la demandada
a fs. 890/7 y por la tercera a fs. 879/88 –cuyos traslados fueron contestados por la
amparista a fs. 905/8 y 909/13, respectivamente- contra la sentencia obrante a fs. 854/66
que admitió el amparo deducido y, en consecuencia, declaró la nulidad de la
Disposición n° 220/DGIUR/2011.
I. La parte actora inició la presente acción a fin de que se “ordene anular
totalmente, y de manera definitiva se revoque el permiso de obra nueva, existente en la
actualidad en el proyecto de construcción, que se ha autorizado en la manzana
comprendida en Av. Córdoba N° 402 a 444, esquina Reconquista N° 710 a 790, esquina
Viamonte N° 409 a 445 de esta Ciudad Autónoma, por violentar, poner en peligro y
afectar en forma directa, el inmueble ladero directo de la misma a saber ‘el Convento e
Iglesia Santa Catalina de Siena’ declarado Monumento Histórico Nacional en el año
1942” (fs. 1 vta.).
Sostuvo que, a su entender, “la construcción de una mole de cemento, a saber
un mega proyecto, con destino a oficinas comerciales, hotel 4/5 estrellas, viviendas,
apart hotel, locales comerciales y estacionamientos con una superficie de parcela de
6.563,58 m2 y un FOT de 45.945,76 m2, en caso de iniciarse y concretarse, provocará
daños enormes al monumento que data del año 1745, una de las más antiguas obras
existentes en esta zona de la Ciudad, una construcción de 267 años” (fs. 1vta. y 2).
Denunció, además, que la construcción “afecta directamente el paisaje y las
vistas urbanas, impacta en forma sustancial la dinámica de la zona, el transporte
automotor, el transporte público, y afecta la atención espiritual que se brinda desde el
Monasterio generando un impacto ambiental de gravedad severa, que… no ha sido
previsto” (fs. 2).
Señaló que dado los valores histórico-testimoniales como arquitectónicos del
convento y la iglesia, “resulta necesario proteger su entorno inmediato”, pues se trata
de una manzana de relevante importancia que requiere un tratamiento particular.
Adujo también que la aprobación de la construcción no siguió los
procedimientos establecidos en la sección 10 del CPU para los casos de bienes
próximos a un monumento histórico.
Puso de relieve que habiendo existido un proyecto de ley con aprobación inicial
del día 15/02/2011 (que creaba el distrito APH Catedral al Norte), la parcela debió ser
inhibida por la Dirección General de Registro de Obras y Catastro a fin de que no se
otorgara ninguna clase de permiso de obra o demolición hasta la finalización del
procedimiento legislativo.
Agregó que “semejante edificio no sólo alterará el barrio en su totalidad…, sino
que privará de luz a los monumentos históricos aumentando la humedad de sus paredes
de adobe, poniendo en peligro su estructura de más de 200 años” (fs. 6 vta.).
Añadió que el terreno donde se pretende construir la obra denunciada “es un
fabuloso yacimiento arqueológico que no ha sido objeto de ningún estudio de estas
características” (fs. 9). Asimismo, destacó, por un lado, que debió expidirse la
Comisión Nacional de Monumentos y Lugares Históricos (CNMyLH), organismo que
declaró tales al Convento y a la Iglesia del año 1745 ubicados en el lote lindero a aquél
donde se pretende efectivizar la construcción. Por el otro, señaló que debió escucharse a
la COPUA en tanto ésta aconsejó no sobrepasar los 16 m de altura que corresponden al
AE 16.
Concluyó que las condiciones más importantes a tener en cuenta para cualquier
propuesta de construcción de un nuevo edificio son: la trama urbana donde va a ser
insertado, esto es, la altura de los edificios circundantes; la trama circulatoria vehicular
y una subtrama peatonal conformada en las tres manzanas próximas que se manifiestan
en pasajes que atraviesan alguno de los edificios o cruces a través de ellos.
A fs. 60/1, amplió demanda e insistió en que el terreno de marras es “un
potencial yacimiento arqueológico en el que pueden encontrarse vestigios culturales
correspondientes a diferentes momentos de ocupación, tanto de los siglos XVIII, XIX y
XX coincidentes con la instalación del Monasterio que se habilita para 1745, como el
período que va desde la Segunda Fundación de Buenos Aires por Juan de Garay en
1580 hasta la construcción del Monasterio y aún anterior de la propia fundación”.
II. A fs. 197/201, se presentó Inversora Santa Catalina de Siena S.A., en su
calidad de propietaria del bien. Señaló que tomó conocimiento de estos obrados en
virtud de la inspección ocular llevada a cabo por el juzgado interviniente. Acompañó
información sobre el predio y el nuevo edificio a construir, solicitando que no se admita
la medida cautelar requerida.
Puso de relieve que, en el predio, se levantará un edificio de 18 pisos destinado a
viviendas, oficinas, hotelería y locales comerciales; que, además, contará con un
subsuelo de cinco plantas para estacionamiento.
Manifestó que su deseo es “destacar, con la nueva construcción a realizarse, las
vistas y el disfrute visual por los peatones que circulan en la zona, sobre el Monasterio
e Iglesia Santa Catalina de Siena”; idea que formuló desde el año 1995 y que derivó en
un convenio con la Ciudad de Buenos Aires por medio del cual le donó un espacio
público para ser utilizado como plaza y cuya finalidad es separar el inmueble a edificar
del Monumento Histórico permitiendo la visión.
Señaló que “Tal edificio se demoró en ser construido y finalmente ISANCA optó
por llevar a cabo la construcción de un edificio más bajo y de menor superficie que el
inicialmente proyectado… así como decidió destinar mayor metraje… al ya donado,
para la plaza a construirse entre el nuevo edificio y el Monasterio”.
Agregó que es un objetivo principal de su parte preservar el Monasterio de todo
riesgo estructural para lo cual utilizará “los más modernos y seguros sistemas de
preservación estructural”. Asimismo, sostuvo que “En las obras a realizarse se tendrá
especialísimo ciudado en la preservación de eventuales restos de valor arqueológico
que pudieran encontrarse”.
En cuanto al asolamiento, destacó que la torre “prácticamente no dará sombra
sobre el Monasterio, siendo que éste se encuentra afectado por sombras solamente del
edificio preexistente en la misma manzana”.
Añadió que el Arzobispado de Buenos Aires, en la década del ’90, había
prestado autorización para la realización de la obra proyectada originalmente que tenía
mayores dimensiones que la actual.
Finalmente, manifestó que su parte cumple con todas las normas vigentes, en
especial las que regulan las construcciones en la zona donde se asentará el nuevo
inmueble.
III. A fs. 468/89, se presenta el GCBA y contesta demanda. Ante todo, se
expresó en contra de la procedencia de la figura del amicus curiae. Luego, tras la
negativa de rigor, sostuvo la improcedencia de la vía del amparo. A continuación,
describió, por un lado, el trámite que siguió la ley 3943 (modificatoria del Código de
Planeamiento Urbano) y, por el otro, el procedimiento administrativo que derivó en la
resolución 220/DGIUR/2011 que consideró factible desde el punto de vista urbanístico
el proyecto constructivo propuesto en el terreno lindero al Monumento Histórico.
Señaló que “la Audiencia Pública llevada a cabo en la Legislatura tuvo lugar
con posterioridad a más de (3) tres trámites administrativos realizados por los
propietarios de la obra ante el GCBA bajo el imperio de las normas del CPU vigentes
(Distrito C1, Central 1 – Área Central)”.
Sostuvo que “Para la Ciudad…, se encuentra vigente el Texto Ordenado del
Código de Planeamiento Urbano, Ley 449… En el caso…, la manzana a que se refiere
la demandada está comprendida en el Código, tanto en las planchetas de Zonificación,
donde se la asigna dentro del distrito C1 de zonificación general, como en la AE 16
Distrito de Arquitectura Especial”, circunstancia que “no cambió para el inmueble
sobre el que se asentaría la obra nueva, ni siquiera con la vigencia a partir del 12 de
enero de este año [2012] de la ley 3943 que estableció el APH 51 Catedral al Norte”.
Agregó, además, que rige el principio de inviolabilidad de la propiedad. Por ello,
“se puede afirmar que se trata de una atribución de derechos otorgados mediante
normas urbanísticas que no puede ser limitado una vez adquirido, salvo que una norma
de carácter general (Código de Planeamiento Urbano, Zonificación según usos, etc.) lo
modifique. Es decir, consolidado el derecho por las normas urbanísticas, puede ser
modificado por normas generales posteriores dejando a salvo el principio preceptuado
por el art. 3 del Código Civil, la irretroactividad de las leyes”.
Añadió que no resulta aplicable a la especie, el art. 10.3.3 del CPU, toda vez que
dicha norma se refiere a la catalogación de los inmuebles para su protección pero no a la
rezonificación. Aclaró que “No hay modificación preventiva del catálogo en un
proyecto de ley de creación de APH… Sino que lógicamente la norma establece que ya
habiendo Área de Protección Histórica hecha ley, puede modificarse el catálogo
mediante una propuesta y consideración de la Secretaría de Planeamiento Urbano y el
CAAP. Recién allí y si ambos cuerpos acuerdan se puede inscribir ‘preventivamente’ el
inmueble”.
Concluyó, citando a la Corte, que cuando bajo la vigencia de una ley, un
particular cumplió con todos los actos y obligaciones sustanciales y los requisitos
formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenérselo por adquirido y
es inadmisible su supresión por una ley posterior sin agraviar el derecho constitucional
de propiedad.
IV. A fs. 575/603, contestó demanda Inversora Santa Catalina de Siena S.A.. En
dicha presentación, insistió en las razones brindadas a fs. 197/201; en particular, la
ausencia de riesgo de destrucción o de daño respecto de los monumentos históricos
involucrados (riesgos estructurales); también, reiteró la consideración vinculada a que el
proyecto constructivo ha tenido respecto de los aspectos ambientales, visuales y de
integración del nuevo edificio con la iglesia y el convento. Asimismo, aludió a las tareas
de relevamiento arqueológico a realizar previas al inicio de la obra.
A ello agregó que “No hay norma alguna que impida la autorización de una
obra cuando media la existencia de un proyecto de ley”. Más aún, resaltó que “cuando
se presentó el proyecto de ley en cuestión, había una ley vigente que establecía que la
obra podía hacerse. Este era el Código de Planeamiento Urbano, vigente desde su
publicación en el Boletín Oficial, desde el 9 de diciembre del año 2000”.
Señalaron que, además, “La última modificación del Código de Planeamiento
Urbano, no modificó las normas aplicables al predio en cuestión”. Según sus dichos,
ello obedeció a que su parte se presentó en la audiencia pública donde explicó que la
obra ya había sido autorizada y que no resultaba perjudicial para los monumentos
históricos, argumentación que fue recogida por la Legislatura y derivó en que la nueva
norma no modificara el CPU respecto del predio que nos ocupa.
V. A fs. 854/866, el señor juez de primera instancia dictó sentencia haciendo
lugar a la acción de amparo interpuesto y, en consecuencia, declaró la nulidad de la
disposición n° 220/DGIUR/2011.
Para así decidir, y tras admitir, por un lado, la vía procesal escogida y, por el
otro, rechazar la intervención de los amicus curiae, el magistrado señaló –conforme la
jurisprudencia- que la existencia de un proyecto de ley sobre catalogación debe aparejar
la modificación preventiva del catálogo respectivo mientras dure el trámite,
circunstancia que conlleva la improcedencia de otorgar permisos de obra o demolición
hasta tanto se resuelva el trámite parlamentario.
Observó que la ley 3943 –que incorporó el distrito APH Catedral al Norte (APH
51) al parágrafo 5.4.12, CPU- modificó el listado de inmuebles catalogados. Ese listado
comprende la ubicación del Convento de Santa Catalina, pero no sus adyacencias (es
decir, el predio objeto de autos). Con dicho sustento, el a quo concluyó que el inmueble
en cuestión no se halla incluido en el catálogo y por eso, resulta inaplicable a su
respecto la inhibición –preventiva o definitiva- de la parcela y la consecuente
improcedencia del otorgamiento de permisos de obra o demolición en los términos del
art. 10.3.3 CPU.
Después de rechazar este argumento de la parte actora, observó que la Iglesia
Santa Catalina de Siena fue declarada monumento histórico nacional por decreto n°
120412/PEN/42 y el Monasterio lo fue por decreto n° 369/PEN/75. Destacó que los
terrenos contiguos fueron objeto a lo largo del tiempo de diferentes proyectos de
emprendimientos inmobiliarios que resultaron controversiales por sus potenciales
efectos sobre dichos monumentos.
Sobre la cuestión central del expediente, señaló que el CPU al delimitar el
distrito AE 16 establece que comprende las manzanas cincundadas por los ejes de las
calles Florida, Paraguay, Reconquista y Viamonte. La norma detalla que dicho distrito
se subdivide en tres zonas, pero si bien define el ámbito de las zonas 1 y 2, guarda
silencio sobre la zona 3 omitiendo indicar su delimitación.
En consecuencia, el juez de grado sostuvo que era claro que el área en cuestión
abarca 4 manzanas y que la zona 1 cuenta con 2 de ellas, la 3 una tercera manzana,
estando la zona 3 conformada por la cuarta manzana del distrito delimitada justamente
por las calles San Martín, Paraguay, Reconquista y Viamonte, que es el ámbito objeto
de debate en este expediente.
Agregó el a quo que este panorama normativo se mantuvo inalterado antes y
después de la sanción de la ley 3943.
No desconoce que la Plancheta de Zonificación n° 13 y el mapa interactivo de
Buenos Aires incluyó la manzana que nos ocupa como distrito C1. Empero, resaltó que
frente a dicha discordancia vale asignar valor normativo preeminente a la letra del
5.4.7.16 por sobre los planos.
Argumentó que, además, la ley 3943 reafirmó la voluntad legislativa plasmada
en la norma examinada al reconocer respecto del entorno de Santa Catalina, lo
establecido para el distrito AE 16 en el art. 5.4.7.16.
Con sustento en tales fundamentos, afirmó que el argumento de la defensa
referido a la irretroactividad de la ley 3943 es irrelevante y, en consecuencia, al
momento de dictarse la disposición n° 220/DGIUR/2011, el predio de marras estaba
sujeto a las restricciones constructivas resultantes de las normas urbanísticas previstas
respecto del área AE 16; circunstancia que evidencia que dicho acto administrativo
padece, por un lado, de un vicio en la causa toda vez que parte de la premisa que el bien
está inmerso en una zona C1 y, por el otro, un vicio en el objeto en tanto admite la
construcción de un edificio de 18 pisos superando la altura reglamentaria en la zona AE
16.
De esta forma, el magistrado de primer grado concluyó que “El acto impugnado
no se sustenta en el derecho aplicable y, directa consecuencia de ello, su objeto resulta
antijurídico y, por tanto, es nulo de nulidad absoluta…”, agregando que este mismo
vicio se constata en la disposición n° DI- 2011-738-DGET, mediante la que el Director
General de Evaluación Técnica de la Agencia de Protección Ambiental categorizó el
proyecto de impacto ambiental sin relevante efecto.
VI. Esta decisión fue recurrida por el GCBA (fs. 890/7) y por la tercera
(Inversora Santa Catalina de Siena S.A.)-fs. 879/88- a tenor de los argumentos que
exponen en sus respectivos memoriales.
a. El GCBA se agravió de que el pronunciamiento recurrido, al resolver la
cuestión, desconoce la normativa del CPU, esto es, la ley 449.
Conforme su entendimiento, la demandada advierte que el art. 5.4.7. –referido a
los distritos de Arquitectura Especial (AE)- dispone que, para las parcelas comprendidas
en tales zonas, regirán las disposiciones generales de los distritos de zonificación donde
se encuentren superpuestas, con excepción de aquellos aspectos que específicamente en
cada caso se reglamenten, desplazando las normas particulares a las generales. Advierte
que la zona AE 16 se encuentra comprendida en un distrito C1 conforme la Plancheta de
zonificación n° 13 del CPU. Fue con tal sustento que la disposición n°
220/DGIUR/2011 consideró factible desde el punto de vista urbanístico, la obra nueva
proyectada, ya que al momento de su emisión formaba parte del distrito C1.
Señaló que el magistrado de primera instancia omitió considerar lo establecido
en los arts. 101 y 102 de la ley 449 por lo que la decisión fue adoptada sin considerar
toda la normativa vigente. Aclaró que por medio de tales artículos se desafectó la zona 2
del distrito AE 16 siempre que la obra a realizarse en la manzana de autos cumpla con la
servidumbre impuesta por decreto n° 1638/1994 (art. 101); ello al tiempo que
transformó la zona 3 de dicho distrito en zona 2. Por tales motivos, concluyó que el
análisis del sentenciante resultó contrario a derecho.
También se quejó de que la resolución apelada formuló aclaraciones
reinterpretativas de la normativa vigente. En dicho marco, resaltó que la plancheta de
zonificación n°13 no incluye la manzana objeto de este pleito en el distrito AE 16 toda
vez que ella fue desafectada del distrito por el art. 101 de la ley 449, panorama que se
mantuvo sin modificaciones antes y después de la ley 3943, por lo que a su respecto se
aplican las pautas que rigen para los distritos C1.
Sostuvo, además, que la ley 3943, por un lado, no pudo ser aplicada
retroactivamente y, por el otro, ésta no incluye al predio en su texto. Destacó, entonces,
que la disposición n° 220/DGIUR/2011 no posee vicios en sus elementos esenciales y,
por eso, procede el recurso deducido.
Finalmente, señaló que la sentencia es dogmática en cuanto a la procedencia de
la vía de amparo como idónea para dilucidar el planteo de la actora. Ello así, pues no se
verificó en la especie ningún accionar arbitrario e ilegítimo.
b. Por su parte, la tercera sostuvo, esencialmente, que “La ley N° 3943, que el
Señor Juez dice erróneamente que es la Ley aplicable, es sancionada recién el 6 de
octubre de 2011 (publicación del Boletín Oficial del 12/01/2012). Es decir,… no existía
cuando dicha disposición se dictó y publicó”. Afirmó que “La normativa vigente era la
ley 449 del 2 de agosto de 2000, publicada el 9 de agosto de 2000”. Destacó que esta
última norma desafectó la manzana objeto de esta causa del distrito AE 16 y la
incorporó al distrito C1, tal como lo señala la disposición n° 220/DGIUR/2011. Añadió
que la ley 3943 no pudo ser utilizada retroactivamente, siendo de aplicación el art. 2.1.4
del CPU “que establece que una autorización concedida por un régimen anterior
mantiene su vigencia cuando es dictado un régimen posterior modificatorio” (fs. 879
vta.).
Agregó que aún cuando fuera aplicable la ley mencionada precedentemente, el
razonamiento del a quo es erróneo pues si bien coloca nuevamente la manzana dentro
del distrito AE 16 que pasa a estar subdividido en tres (3) zonas y fija 16 metros como
la altura máxima a construir en la zona uno (1) y dos (2), no establece ninguna
limitación en la zona tres (3) siendo que el señor juez de grado admitió que la manzana
de marras se ubica en el sector tres (3) –fs. 880-.
VII. A fs.938/41, tomó intervención el Ministerio Público Fiscal propiciando
admitir el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento apelado.
VIII. Ante todo, cabe abocarse al tratamiento del agravio deducido por el GCBA
referido a la improcedencia de la vía, pues de su suerte depende el análisis de los
restantes argumentos defensivos.
Al respecto es dable destacar que ––tal como lo ha señalado anteriormente este
Tribunal–– la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por
la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la
Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados
interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte, de conformidad con lo establecido por
los artículos 43 C.N. y 14 C.C.A.B.A.
Como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías resulte del acto
u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo
y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba (Fallos, 306:1253;
307:747).
Sin embargo, no por ello puede calificarse al amparo como una acción
excepcional. Por el contrario, toda vez que ésta constituye una garantía constitucional,
para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y las garantías establecidas para
protegerlos, la procedencia de aquél debe ser analizada con criterio razonablemente
amplio, resultando admisible siempre que el proceder impugnado reúna las
características y efectos que prevén los textos constitucionales.
Por eso, el amparo resultará idóneo siempre que, conforme a la prudente
ponderación de las circunstancias del caso, la acción u omisión cuestionada reúna prima
facie los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione –
en forma actual o inminente- una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o
garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar
indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional.
Según lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
“...siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una
restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el
daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos...judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la vía rápida del amparo” (C.S.J.N.; Fallos, 241:291; 280:228).
Siguiendo las pautas citadas, corresponde puntualizar que el art. 14, CCABA,
expresamente reconoce la potestad de interponer esta acción cuando se vea afectada la
protección del “ambiente” y del “patrimonio cultural e histórico de la Ciudad”, siendo
que en el sub lite se reclama el resguardo de ambos derechos en relación a la
construcción de una obra considerada factible por la demandada en la misma manzana
donde están emplazados la Iglesia y el Convento Santa Catalina de Siena, declarados
monumentos históricos nacionales.
En efecto, el planteo amparista se centra en la posible ilegalidad de la
disposición n° 220/DGIUR/2011 en tanto admitió la factibilidad de edificar en el lote
lindero a los mentados monumentos un edificio de 18 pisos destinado a sendos fines
diversos; ello, por un lado, en el entendimiento de que la obra podría poner en peligro y
afectar en forma directa el bien erigido en el año 1745; y, por el otro, por considerar que
la construcción podría impactar negativamente sobre el paisaje, la vista urbana, la
dinámica de la zona, el transporte automotor público y particular, generando un impacto
ambiental no previsto.
Además, la actora invocó, por una parte, la falta de cumplimiento de los
procedimientos establecidos en el CPU en el trámite de aprobación de la construcción
(en tanto próxima a un monumento histórico) así como, la no intervención de la
Comisión Nacional de Monumentos y Lugares Históricos y el COPUA. Por otro lado,
invocó la ausencia de consideración de la posibilidad de que el terreno donde se
pretende erigir el inmueble constituya un fabuloso yacimiento arqueológico.
Todas las cuestiones señaladas permiten concluir en la procedencia de la vía
escogida pues, las características de los vicios denunciados así como las consecuencias
dañosas que podría provocar respecto del ambiente y el patrimonio histórico justifican
no sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios.
En cuanto al argumento fundado en que la admisión del amparo como vía
procesal adecuada para debatir las cuestiones en juego afectó el derecho de defensa en
juicio, es dable poner de resalto que la demandada no acreditó las defensas que se vio
privada de ejercer con motivo del trámite propio que corresponde al amparo. En efecto,
de los términos de la contestación de demanda obrante a fs. 55/74 de la presente causa,
no surge qué defensas no pudo oponer la accionada, circunstancia que además, se
relaciona íntimamente con la prueba a producir en el proceso.
Ello, sin perjuicio de que no se ha demostrado que exista un remedio judicial
más idóneo para resolver la legitimidad o no de la medida impugnada teniendo en
cuenta las consecuencias directas que aquélla produce sobre los derechos
constitucionales en juego.
IX. A esta altura del desarrollo y desechado el agravio referido a la
improcedencia de la vía, cabe efectuar una reseña del marco jurídico aplicable a la
especie.
1.a. Para comenzar, la Constitución local establece que “La Ciudad desarrolla
en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano
integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su
inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial
y ambiental participativo y permanente que promueve: … 2. La preservación y
restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y
sonora” (art. 27).
Asimismo, impone la definición de “un Plan Urbano Ambiental elaborado con
participación transdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales y
comunitarias aprobado con la mayoría prevista en el artículo 81, que constituye la ley
marco a la que se ajusta el resto de la normativa urbanística y las obras públicas” (art.
29) y “la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo
emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto y su discusión en
audiencia pública” (art. 30).
También “garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio
cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la
ciudad y sus barrios” (art. 32).
b. Es necesario recordar las normas constitucionales que regulan el
procedimiento de sanción de las leyes que exigen doble lectura.
El art. 89 define expresamente las materias y sus modificaciones sujetas a dicho
trámite parlamentario, entre las que es dable señalar los “Códigos de Planeamiento
Urbano, Ambiental y de Edificación” y el “Plan Urbano Ambiental de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires” (incs. 1 y 2).
Por su parte, el art. 90 dispone que “El procedimiento de doble lectura tiene los
siguientes requisitos: 1. Despacho previo de comisión que incluya el informe de los
órganos involucrados. 2. Aprobación inicial por la Legislatura. 3. Publicación y
convocatoria a audiencia pública, dentro del plazo de treinta días, para que los
interesados presenten reclamos y observaciones. 4. Consideración de los reclamos y
observaciones y resolución definitiva de la Legislatura. Ningún órgano del gobierno
puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera éstas son nulas”.
2.a. En el ámbito nacional, la ley 25.765 de política ambiental fija como
objetivos “a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de
la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la
realización de las diferentes actividades antrópicas…” (art. 2°, inc. a).
Asimismo, establece que “sus disposiciones son de orden público, operativas y
se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la
materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y
disposiciones contenidas en ésta” (art. 3°).
Agrega que la interpretación y aplicación de esta ley y de toda norma a través de
la que se ejecuta la política ambiental está sujeta a sendos principios, entre ellos, el de
prevención en virtud del cual “Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se
atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos
que sobre el ambiente se pueden producir” (art. 4°)
El art. 8° reconoce, entre los instrumentos de la política y la gestión ambiental,
la evalución de impacto ambiental (inc. 2) y el sistema de control sobre el desarrollo de
las actividades antrópicas (inc. 3).
El primero de los mencionados deberá ser efectuado en forma previa a la
ejecución de las obras o actividades (art. 11). Además, dispone que “las personas físicas
o jurídicas darán inicio al procedimiento con la presentación de una declaración
jurada, en la que se manifieste si las obras o actividades afectarán el ambiente. Las
autoridades competentes determinarán la presentación de un estudio de impacto
ambiental, cuyos requerimientos estarán detallados en ley particular y, en
consecuencia, deberán realizar una evaluación de impacto ambiental y emitir una
declaración de impacto ambiental en la que se manifieste la aprobación o rechazo de
los estudios presentados” (art. 12).
b. Por su parte, la ley 25.743 de aplicación en todo el territorio nacional
conforme el art. 3°, persigue la “preservación, protección y tutela del Patrimonio
Arqueológico y Paleontológico como parte integrante del Patrimonio Cultural de la
Nación y el aprovechamiento científico y cultural del mismo” (art. 1°), reconociendo
como patrimonio arqueológico las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier
naturaleza que se encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas
jurisdiccionales que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales
que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes (art.
2°).
La presente ley define como facultades exclusivas del Estado nacional (art. 4°),
entre otras, “ejercer la tutela del patrimonio Arqueológico y Paleontológico” para lo
cual “deberá adoptar las medidas tendientes a su preservación, investigación…” (inc.
a). A su vez, estatuye como organismo nacional competente a cargo de tales facultades
en materia arqueológica al Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento
Latinoamericano dependiente de la Secretaría de Cultura de la Nación (art. 5°).
Por su parte, el art. 6° enumera las facultades exclusivas de las provincias y el
GCBA. Ellas son: “a) Establecer la creación del organismo competente que tendrá a su
cargo la aplicación de la ley de protección del Patrimonio Arqueológico y
Paleontológico o atribuir estas funciones a un organismo ya existente; b) Organizar en
sus respectivas jurisdicciones un Registro de Yacimientos, Colecciones y Objetos
Arqueológicos y un Registro de Yacimientos, Colecciones y Restos Paleontológicos,
teniendo como base preferentemente la metodología adoptada por la Autoridad de
Aplicación, a fin de facilitar la mejor coordinación nacional; c) Crear un Registro de
Infractores en materia arqueológica y paleontológica; d) Otorgar, a través de sus
organismos competentes, las concesiones para prospecciones e investigaciones; e)
Adecuar sus legislaciones en materia de concesiones, infracciones y sanciones a fin de
lograr centralizar y proporcionar dicha información a los organismos nacionales o
provinciales que lo soliciten; f) Procurar la creación de delegaciones locales dentro de
su ámbito jurisdiccional a fin de un cumplimiento más eficiente de lo dispuesto en la
presente ley; g) Comunicar al Instituto Nacional de Antropología y Pensamiento
Latinoamericano y al organismo nacional competente en materia paleontológica las
concesiones otorgadas, como asimismo, las infracciones y las sanciones aplicadas a fin
de lograr la centralización de la información; h) Comunicar al organismo competente
nacional las autorizaciones otorgadas para el traslado fuera del país de colecciones y
objetos arqueológicos o restos paleontológicos, para permitir su conocimiento y
adopción de medidas necesarias para aquellos casos en los que deba gestionar su
recuperación y retorno al país”.
Finalmente, cabe señalar que “Cuando los vestigios… se encuentren en terrenos
de propiedad privada, la autoridad competente acordará con sus propietarios lo
necesario para facilitar el estudio y/o preservación del yacimiento” (art. 35).
c. No puede dejar de mencionarse en este desarrollo normativo, la ley 12.665
(del año 1940) por medio de la cual se creó la Comisión Nacional de Monumentos y
Lugares Históricos que ejerce la superintendencia sobre los museos, monumentos y
lugares históricos nacionales y, en concurrencia con las “…autoridades de las
instituciones que se acojan a la presenter ley cuando se trate de museos, monumentos y
lugares históricos provinciales o municipales” (art. 1°).
Conforme el art. 2°, “Los bienes históricos y artísticos, lugares, monumentos,
inmuebles propiedad de la nación, de las provincias, de las municipalidades o
instituciones públicas, quedan sometidos por esta ley a la custodia y conservación del
gobierno federal, y en su caso, en concurrencia con las autoridades respectivas”.
La comisión propondrá al Ejecutivo la declaración de utilidad pública de los
bienes de interés histórico a los fines de su expropiación o de su conservación acordada
con el propietario (art. 3°).
Por último, cabe observar que el art. 4° dispone que “Los inmuebles históricos
no podrán ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidos en todo o en
parte, transferidos, gravados o enajenados sin aprobación o intervención de la
comisión nacional”.
d. En dicho marco, por decreto n° 120.412/42, la Iglesia Santa Catalina de
Siena, ubicada en la esquina de las calles San Martín y Viamonte fue declarada
monumento histórico nacional y por decreto n° 369/75 se declaró monumento histórico
“la parte del convento de las Catalinas construida en la parcela 5° de la propiedad
delimitada por las calles San Martín, Viamonte, Reconquista y Córdoba… con
exclusión de la Iglesia que ya ostenta la referida jerarquía” (art. 1°), al tiempo que
dispuso que “La Comisión Nacional de Museos y Monumentos y Lugares Históricos
adoptará las medidas conducentes a la conservación del inmueble” (art. 2°)
3. En el ámbito infraconstitucional local, cabe mencionar sendas normas
atinentes a las cuestiones involucradas en esta causa.
a. Debe mencionarse que, en cumplimiento de la manda constitucional impuesta
por el art. 29, se sancionó -el 13 de noviembre de 2008- la ley 2930 denominada “Plan
Urbano Ambiental” (PUA), definida como ley marco a la que debe ajustarse la
normativa urbanística y de obras públicas (art. 1°).
Tal como surge del art. 3°, el PUA “tiene como objetivo constituirse en el
soporte del proceso de planeamiento y gestión de la Ciudad, como política de Estado, a
partir de la materialización de consensos sociales sobre los rasgos más significativos
de la ciudad deseada y la transformación de la ciudad real, tal que dé respuesta
acabada al derecho a la Ciudad para todos sus habitantes”.
Su art. 6° establece que “Es propósito del Plan Urbano Ambiental transformar
la estructura radioconvergente y fuertemente monocéntrica de Buenos Aires en una
estructura más reticular y policéntrica, que atienda tanto a la consolidación del centro
actual como a la promoción de centralidades barriales y secundarias en relación a la
configuración comunal y a la integración con el AMBA. A los fines del cumplimiento
del propósito enunciado, se establecen los siguientes lineamientos: La consolidación
del Área Central como centro metropolitano, nacional regional e internacional, a
través de las siguientes acciones: 1. Promover la vitalidad del Área Central y del Casco
Histórico a través de su residencialización y la mixtura de usos… 6. Promover la
integración del Microcentro con Catalinas Norte, Casco Histórico y Puerto Madero…
8. Identificar y proteger edificios y áreas de valor patrimonial…”.
En cuanto al patrimonio urbano, el art. 11 específicamente establece que “El
Plan Urbano Ambiental prestará una particular atención a la variable patrimonial con
el objeto de desarrollarla, incorporarla al proceso urbanístico e integrarla a las
políticas de planeamiento, procurando armonizar las tendencias de transformación y el
resguardo de aquellas áreas, paisajes, monumentos, edificios y otros elementos urbanos
de relevante valor histórico, estético, simbólico y/o testimonial.// A los fines del
cumplimiento del propósito enunciado, se establecen los siguientes lineamientos: a)
Completar, consolidar e incorporar la variable patrimonial a las estrategias y acciones
de planeamiento, a través de las siguientes acciones: 1. Reglamentar las Áreas de
Protección Histórica consignadas en el Código de Planeamiento Urbano aún no
reglamentadas. 2. Completar el relevamiento, inventario, sanción y reglamentación de
las áreas, edificios y otros objetos que restan ser caracterizadas como distritos de
protección patrimonial. 3. Completar el relevamiento, inventario, sanción y
reglamentación para los edificios y otros objetos urbanos y paisajísticos que requieren
protección, conciliando tal protección con las normas urbanísticas de su entorno. 4.
Establecer mecanismos de protección preventiva para los distritos de preservación
patrimonial en trámite, en tanto se tratan los respectivos proyectos. 5. Elaborar una
legislación específica de protección de bienes arqueológicos y paleontológicos que
cumplimente los objetivos de la Ley nacional Nº 25.743….” (énfasis añadido).
El art. 24 dispone que los Códigos de Planeamiento Urbano, de Prevención de la
Contaminación, de la Edificación y de Habilitaciones y Verificaciones, así como leyes
ambientales y de accesibilidad sean reformulados de acuerdo a los siguientes criterios
normativos: “a. Código Urbanístico. // El Código Urbanístico reemplazará al Código
de Planeamiento Urbano y tendrá por objetivo guiar la conformación de la ciudad,
incluyendo tanto los espacios públicos como los espacios privados y las edificaciones
que en los mismos se desarrollen, considerando tanto las dimensiones ambientales,
morfológicas y funcionales de la ciudad en su totalidad, como las particularidades de
sus diversas zonas, barrios y sectores.// Con respecto al tejido edilicio parcelario se
otorgará especial importancia a los criterios morfológicos y a los de admisibilidad de
usos, que contemplen a la manzana y a la cuadra como unidades primarias de
configuración del tejido urbano, toda vez que se las aprecie como aspectos deseables de
los sectores consolidados.// … Se reconocerán los sectores, edificios, paisajes y otros
elementos urbanos de valor patrimonial, mediante su caracterización, regulación y
gestión en forma integrada con las Propuestas Territoriales e Instrumentales. Dado que
los objetivos de preservación del actual Código de Planeamiento Urbano se reconocen
no sólo en las Áreas de Protección Histórica sino también en los distritos
caracterizados como ‘Urbanizaciones Determinadas’ y ‘Arquitectura Especial’, se
considera apropiado que en la elaboración del futuro Código Urbanístico se revisen
estas distinciones a fin de eliminar incongruencias y formular una orientación
unificada para todos los sectores urbanos que ameriten medidas especiales de
protección.// Asimismo se deberá mantener la correspondencia entre población
residente y usuaria, y la disponibilidad de infraestructura de servicios básicos.//…El
paisaje urbano se debe considerar a partir de una visión integrada de sus facetas
materiales y simbólicas, concibiéndolo como producto de la interacción dinámica de
sus componentes naturales (tal como el relieve, la hidrología, la flora y la fauna) y sus
componentes antrópicos (trazado urbano, tejido edilicio, infraestructuras, patrimonio
histórico y monumental, etcétera.).//Asimismo, deberá considerarse al espacio público
como una unidad funcional, a efectos de observar criterios de compatibilidad entre las
actividades que en él se desarrollan” (el resaltado es propio).
Finalmente, el art. 28 impone al Poder Ejecutivo la adopción de “todas las
medidas administrativas necesarias a efectos de ajustar la normativa urbanística y
ambiental, así como las obras públicas a la presente Ley, debiendo darle al Consejo del
Plan Urbano Ambiental intervención que le compete en el marco de las facultades
conferidas por la Constitución de la Ciudad y reglamentadas por la Ley Nº 71”, órgano
que, conforme lo dispuesto por el art. 29, deberá abocarse con carácter prioritario a la
“La modificación de los instrumentos vigentes a perfeccionar y el desarrollo de los
restantes instrumentos propuestos en este Plan Urbano Ambiental, dando especial
prioridad al Código Urbanístico” (inc. d).
b. A su vez, reglamentando el art. 32 de la Constitución local, la ley 1227 (del 4
de diciembre de 2003) sobre patrimonio cultural de la Ciudad, considera tal “el conjunto
de bienes muebles e inmuebles, ubicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos
tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca
y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus
habitantes” (art. 2°).
Dichos bienes “son de carácter histórico, antropológico, etnográfico,
arqueológico, artístico, arquitectónico, urbanístico, paisajístico, científico, así como el
denominado patrimonio cultural viviente, sin perjuicio de otros criterios que se adopten
en el futuro” (art. 3°).
Más aún, abarca sendas categorías, entre ellas, “a. Sitios o Lugares Históricos,
vinculados con acontecimientos del pasado,
de destacado valor histórico,
antropológico, arquitectónico, urbanístico o social. b. Monumentos: son obras
singulares de índole arquitectónica, ingenieril, pictórica, escultórica u otras que
sobresalgan por su valor arquitectónico, técnico, histórico, social o artístico, vinculado
a un Entorno o Marco Referencial, que concurra a su protección. c. Conjunto o Grupo
de Construcciones, Áreas, que por su arquitectura, unidad o integración con el paisaje,
tengan valor especial desde el punto de vista arquitectónico, urbano o tecnológico.
Dentro de esta categoría serán considerados como especiales el casco histórico así
como a centros, barrios o sectores históricos que conforman una unidad de alto valor
social y cultural, entendiendo por tales a aquellos asentamientos fuertemente
condicionados por una estructura física de interés como exponente de una comunidad…
f. Zonas Arqueológicas constituidas por sitios o enclaves claramente definidos, en los
que se compruebe la existencia real o potencial de restos y testimonios de interés
relevante” (art. 4°).
La citada ley pone en cabeza de la Secretaría de Cultura (órgano de aplicación
cf. el art. 6°) la ejecución de las acciones tendientes a la protección de los bienes
integrantes del patrimonio cultural (art. 7°). Entre las funciones que tiene asignadas se
hallan: “ejercer la superintendencia del conjunto de los bienes que conforman el
PCCABA” (art. 9, inc. f); “coordinar y fomentar la colaboración entre las distintas
áreas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también con
otras jurisdicciones competentes en razón de la materia o del territorio, en orden a la
tutela y gestión del PCCABA” (inc. c); y “Programar e implementar las políticas de
gestión e investigación dirigidas a la tutela y protección del PCCABA, así como
planificar estrategias, proyectos de estímulos y mecanismos para la conservación,
restauración y puesta en valor del PCCABA” (inc. b).
Finalmente, el art. 13 dispone que los bienes declarados como parte del
patrimonio cultural “no podrán ser enajenados, transferidos, modificados o destruidos
en todo o en parte sin la previa intervención de la Secretaría de Cultura, salvo que
dichas facultades, en los casos que correspondan, deban ser ejercidos por la Comisión
Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos o por la Secretaría de Medio
Ambiente y Planeamiento Urbano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.
Por resolución n° 1371/GCBA/MCGC/06 (03/08/2006) se designó autoridad de
aplicación de la mentada ley a la Subsecretaría de Patrimonio Cultural dependiente del
Ministerio de Cultura (norma que fue derogada recién en el año 2013 por resolución n°
2165 del 14 de mayo).
c. Resta aludir al ordenamiento referido al planeamiento urbano. Cabe poner de
resalto que el Código de Planeamiento Urbano reconoce que el Plan Urbano Ambiental
constituye la ley marco a la cual debe ajustarse al igual que el resto de la normativa
urbanística (art. 1.1.). Asimismo, señala que sus disposiciones “alcanzan y rigen todos
aquellos asuntos relacionados directa o indirectamente con el uso del suelo, de los
edificios,… la preservación de los ámbitos históricos, arquitectónicos, ambientales y
paisajísticos y con todos aquellos aspectos que tengan relación con el ordenamiento
urbanísitico del territorio de la Ciudad” (art. 1.1.1).
- Sentado lo anterior, cabe recordar que la ordenanza n° 36.476, desafectó de
los distritos C1 y C2 del CPU, “el área delimitada por las calles Florida, Paraguay,
Reconquista y Viamonte” disponiendo su afectación al distrito de Arquitectura Especial
AE 16, conforme las normas urbanísticas y de edificación descriptas en su Anexo I.
En dicho apéndice, se reconoció que se trata de un “ámbito de preservación de
valores arquitectónicos, históricos y culturales así como costumbristas…” (apart. 2),
que se divide en tres zonas, identificando a la zona 2 como la comprendida por la
manzana delimitada por las calles San Martín, Viamonte, Reconquista y Córdoba (apart.
3).
El punto 5, expresamente impone el contralor del patrimonio edilicio en cabeza
de la Comisión Técnica Permanente para la preservación de las Zonas Históricas.
En cuanto a la morfología edilicia del distrito en cuestión, la ordenanza establece
que “se preservará el actual paisaje edilicio, caracterizado por edificaciones de orden
continuo, permitiéndose únicamente nuevas construcciones con fachadas y sobre la
Línea Municipal de medianera a medianera y con altura limitada” (punto 6), que en la
zona 2, se fijó en 12 m medidos a partir del punto más alto de la manzana (6.2.2.b).
- Posteriomente, en cuanto aquí interesa se sancionó la ley 449/2000, que
desafectó la zona 2 del distrito de zonificación AE 16, es decir, la manzana circundada
por las calles San Martín, Viamonte, Reconquista y Córdoba, y que estableció que
“toda obra nueva a realizarse en esta manzana deberá cumplir con las servidumbres
establecidas por el Decreto N° 1638/94” (art. 101). Ello al tiempo que dispuso que la
zona 3 de dicho distrito pasara a denominarse zona 2 (art. 102).
La misma ley expresamente estableció que “A partir de la fecha de vigencia de
la presente ley, quedarán derogadas la Ordenanza 33.387, sus normas modificatorias,
aclaratorias y/o ampliatoras, así como toda norma legal que se oponga al nuevo texto”
(art. 124).
- Más tarde, se aprobó la ley n° 3943 con fecha 06/10/2011 (publicada el
12/01/1012). Esta norma desafectó “de sus respectivos Distritos de Zonificación del
Código de Planeamiento Urbano, el polígono delimitado por el eje de la Avenida
Leandro N. Alem, desde el deslinde con el Distrito APH 1; por éste hasta su
intersección con la prolongación virtual de la línea divisoria norte de la Parcela 12a,
Manzana 56, Sección 3; continuando por la línea de fondo de la Parcela 12 a, línea
divisoria de la Parcela 11, línea de fondo de la Parcela 7, continuando por la línea
divisoria de la Parcela 7 lado oeste hasta su intersección con el eje de la calle Dr.
Ricardo Rojas; por éste hasta la prolongación virtual de la línea divisoria oeste y sur
de la Parcela 1a, Manzana 55, Sección 3, por ésta hasta su intersección con las líneas
de fondo de las Parcelas 21, 20, 19, 18 y 17 de la misma manzana; por ésta hasta la
línea divisoria norte de la Parcela 16, por ésta hasta las líneas de fondo de la Parcelas
11, 10, 9 y 8d de la misma manzana, por ésta hasta la línea divisoria oeste de la
Parcela 8d, por éste hasta el eje de la calle Marcelo T. de Alvear, por éste hasta su
intersección con la prolongación virtual de la línea divisoria oeste de la Parcela 1g,
Manzana 49, Sección 3, continuando por la línea de fondo de la Parcela 1g,
continuando por la línea divisoria sur de la Parcela 1f de fa misma manzana siguiendo
por la L.O. de la calle San Martín acera par, hasta la línea divisoria norte de la
parcela 26, por éste hasta la línea de fondo de la misma parcela, hasta la línea
divisoria norte de la parcela 8, por éste hasta el eje de la calle Florída; por éste hasta
su intersección con la prolongación virtual de la línea divisoria norte de la Parcela 37a
de la Manzana 42, Sección 3, continuando por las líneas de fondo de las parcelas
frentistas a la calle Florida, acera par, hasta su intersección con el deslinde del
Distrito APH 1 y por éste hasta su intersección con el eje de la Avenida Leandro N.
Alem” (art. 1°).
Ello, al tiempo que afectó ese mismo polígono al distrito APH Catedral al Norte,
por considerarlo vínculo de las diversas vocaciones históricas que confluyen en la
identidad de la ciudad actual y alberga hitos representativos de la imagen simbólica
nacional e internacional de Buenos Aires (art. 3, apart. 1).
La ley en cuestión específicamente reconoció como ámbito preconsolidado el
“Entorno Convento de Santa Catalina” (art. 4.1.2.1.2).
Dispuso, que en dicho APH, respecto de inmuebles no sujetos a protección
especial, que la altura máxima edificable en avenidas es de 32 m sobre la línea oficial a
contar desde la cota de parcela y en calles de 21 m. (art. 4.2.1.1.1).
Luego se establecen normas particulares por zona. En dicho marco, divide al
distrito en 3. Por un lado, la zona 1 que reúne un conjunto de edificios de extraordinaria
calidad, aglutinando piezas urbanas fundamentales del sector económico y financiero y,
por el otro, la zona 2 y 3 que son de usos mixtos, financiero-residencial (art. 4.2.1.3).
También, fijó normas particulares por ámbitos y al referirse al “Entorno
Convento Santa Catalina” dispuso que “Es de aplicación lo establecido por el art.
5.4.7.16 ‘Distrito AE 16 del Código de Planeamiento Urbano’” (art. 4.2.1.4), esto es,
en términos generales, 16 m.
Ahora bien, en primer lugar, cabe destacar que el citado artículo (5.4.7.16) del
texto ordenado del CPU del año 2002, como del 2006, y el actualizado hasta el
31/12/2012
(ver
http://www.ssplan.buenosaires.gob.ar/index.php/formularios-de-
tramitacion-de-catastro/codigo-de-planeamiento-tomos-iiiiii) tiene una llamada que dice
“ver Ordenanza N° 36.476”.
Si bien el CPU, en este distrito alude a tres zonas pero sólo delimita
expresamente dos (apart. 3), no debe perderse de vista que tales enunciados son previos
a la sanción de la ley 3943. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que en la zona 1,
la altura máxima a construir es de 16 m., igual que en la zona 2, salvo sobre la Av.
Córdoba que es de 25 m.
En síntesis, la secuencia normativa fue la siguiente: primero, la ordenanza n°
36.476 del año 1981 afectó la manzana que nos ocupa al distrito de Arquitectura
Especial -AE 16, zona 2, fijando en 12 m la altura máxima permitida; luego, la ley n°
449/2000 desafectó dicha manzana (zona 2, AE 16) y la sujetó al distrito C1,
imponiendo que “toda obra nueva a realizarse en esta manzana deberá cumplir con las
servidumbre establecidas por el Decreto N° 1638/94” (art. 101); finalmente, la ley n°
3943 creó el distrito APH51, dividido en 3 zonas. En la zona 2 de tal distrito, se ubica
“el entorno Santa Catalina” respecto del cual el nuevo ordenamiento legal previó
normas particulares, esto es, la aplicación del parágrafo 5.4.7.16. fijado para el distrito
AE16 que, en términos generales para las zonas que lo componen, estableció en 16m la
altura máxima permitida para la construcción de obras, salvo sobre la Av. Córdoba
donde la altura máxima es de 25m
- Sólo resta recordar los términos de la disposición n° 220/DGIUR/2011 cuya
nulidad fue solicitada por la parte actora y admitida por el a quo.
Dicho acto reza: “Considérase factible desde el punto de vista urbanístico, el
esquema de envolventes morfológicas … para una ‘Obra Nueva’ a desarrollarse en el
predio sito en la Avenida Córdoba N° 402 a 444, esquina Reconquista N° 710 a 790,
esquina Viamonte N° 409 a 445, Nomenclatura Catastral. Circunscripción 14, Sección
01, Manzana 40, Parcela 1c, con destino ‘Oficinas Comerciales, Hotel 4/5 Estrellas;
Viviendas, Apart Hotel; Locales Comerciales, Estacionamientos’, debiendo dar
cumplimiento con toda la normativa vigente que resulte de aplicación en el presente
caso” (art. 1°).
Para así disponer, señaló que el inmueble se halla ubicado en el distrito C1-Área
Central “y se encuentra adyacente al Monasterio e Iglesia Santa Catalina de Siena”.
Tuvo en cuenta que el área técnica competente analizó la propuesta en el dictamen n°
860/DGIUR/2011 en función de las normas urbanísticas dispuesta en el parágrafo
5.4.2.1. del CPU correspondiente al distrito de afectación.
Sostuvo que el proyecto consiste básicamente en un volumen regular, con una
ocupación del suelo en franja regular de 25m de ancho por 118m aproximadamente, lo
que totaliza una superficie de 2.950 m² aproximadamente y que el volumen antes
señalado, se compone con una altura máxima de 54,60 m sobre la Línea Oficial, y una
altura total del mismo de 58,00 m para su plano de azotea, con destino de oficinas, hotel
4/5 estrellas con actividades complementarias al mismo, viviendas, locales en planta
baja y entre piso y un área comercial en el 1° subsuelo a nivel - 5,00m, bajo el mismo se
ha propuesto 4 niveles de estacionamientos.
Agrega el mencionado acto que la ocupación del suelo es inferior a la requerida
en edificios cuyo destino es de hotel 4/5 estrellas.
Asimismo, destacó la existencia de un gran espacio librado al uso público, que
debe funcionar como articulador entre el volumen edificado propuesto y el monasterio,
para lo cual los proyectistas deben generar las condiciones arquitectónicas, que
garanticen las visuales desde la futura plaza.
Concluyó que el Área Técnica entendió que lo peticionado se encuentra dentro
de los parámetros normados para el distrito de afectación, promoviendo una adecuada
articulación entre el volumen a construirse y el Monasterio e Iglesia Santa Catalina de
Siena, los que se encuentran protegidos por medio de un gran espacio público y que el
volumen propuesto no genera relaciones de tensión morfológica negativa con el
monasterio y con el entorno.
X. Llegados a este punto, tras la reseña de la frondosa y compleja normativa que
atañe a esta causa, corresponde efectuar las siguientes apreciaciones.
a. Ante todo, es dable señalar que asiste la razón a la demandada en cuanto que,
al momento de publicarse la ley 3943 en el boletín oficial, la disposición n°
220/DGIUR/2011 ya había sido dictada y, en consecuencia, la zona donde se encuentra
el predio de autos estaba definida como distrito C1.
Empero, dicha circunstancia por sí sola, a criterio de este Tribunal y en virtud de
la jurisprudencia de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, no resulta suficiente a
los fines de admitir el recurso deducido y se muestra como necesario un análisis más
profundo que tenga en cuenta el ordenamiento jurídico en su conjunto (en cumplimiento
de lo dispuesto en el art. 4° de la ley 25.765) a los fines de determinar el resultado del
litigio.
No debe perderse de vista que el objeto de esta acción reside en la impugnación
de una disposición que consideró factible un proyecto constructivo conforme las pautas
previstas en el código de planeamiento urbano (CPU) pero que, a criterio de la actora,
no respeta el Plan Urbano Ambiental (PUA) que constituye la ley marco a la que debe
ajustarse la materia urbanística (cf. la CCABA, art. 29) –ver fs. 9-.
En efecto, el amparo busca la protección de dos monumentos históricos así
declarados por considerar que la aplicación de la mencionada disposición provocaría un
daño irreversible al afectar “directamente el paisaje y las vistas urbanas,… la dinámica
de la zona, el transporte… generando un impacto ambiental de gravedad severa”.
En síntesis, el amparo persigue la preservación del patrimonio histórico y
urbanístico (art. 27, inc. 2, CCABA) frente al cambio en la fisonomía de la zona que la
obra proyectada podría generar; ello, sin haberse llevado a cabo la evaluación global
que implica la aplicación del PUA. Se trata pues de la protección del derecho colectivo
que la CCABA reconoce al patrimonio ambiental, cultural e histórico de la Ciudad (arts.
14 y 26, CCABA) y cuyo resguardo encarga a las autoridades en los arts. 27, inc. 2, 28,
29 y 30, a partir de las pautas allí establecidas.
El TSJ, al referirse a la preservación del patrimonio urbanístico, expuso que
“Ese objetivo consagrado en la Carta Magna local exige, según el constituyente, la
sanción del PUA al que deben ajustarse el resto de las regulaciones en la materia,
entre ellas, el CPU”. Agregó que “sólo una vez completado el ciclo previsto en el art.
29 para la emisión de la normativa en materia urbanística, podría afirmarse con
verdadera certeza si el CPU, con sus modificaciones…, se ajusta al PUA”. En la misma
causa, señaló que no es dable admitir que “al momento de expedir permisos de obra, la
Administración recorte, en los hechos, el margen de disponibilidad que la CCBA
acuerda de modo exclusivo al legislador para definir el diseño urbano al que debe
ajustarse toda la normativa en la materia” (cf. voto de la mayoría en el Expte. N°
5864/08, “Tudanca, Josefa Elisa Beatriz s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en ‘Tudanca, Josefa Elisa Beatriz c/ GCBA s/ amparo (art. 14, ccaba)’” y su
acumulado, expte. n° 5868/08, “Mazzuco, Paula Virginia y otros s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘Mazzuco, Paula Virginia y otros c/ GCBA s/ amparo
(art. 14, ccaba)’”, 01/12/2008).
La pauta que el fallo transcripto insta a “evitar que una zona sensible del
patrimonio urbanístico como la que nos ocupa sea afectada con la concesión de
permisos en desmedro de las facultades reservadas al PUA”. Para alcanzar dicho
objetivo, determinó que “el parámetro para la autoridad de aplicación estaría dado
por las máximas restricciones constructivas que admiten actualmente las normas en la
materia. La insuficiencia de ellas, en su caso, podría suscitar los controles
administrativos y judiciales previstos en nuestro ordenamiento”, pues tal solución “no
supone más que brindar el margen de protección que al derecho controvertido en autos
acuerda la CCBA (arts. 27 y 29) para evitar que la respuesta disponible se reduzca,
exclusivamente, a una posterior reparación pecuniaria que, en todo caso, buscaría
resarcir los daños individuales que pudieran ser reclamados y acreditados pero, sin
capacidad alguna para dar efectiva vigencia a la garantía constitucional que se
acuerda al patrimonio urbanístico. A su vez, como se trata de una protección otorgada
a un bien que, en palabras de la CSJN para un supuesto análogo, ‘pertenece a la esfera
social y transindividual’, de allí deriva ‘la particular energía con que los jueces deben
actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales’ (Fallos 329:2316, cons.
18º)” (fallo “Tudanca”, voto de la mayoría).
b. A esta altura del análisis, cabe señalar que coherente con el grado de
protección que la Ley Suprema acuerda a los derechos ambientales es que se exige que
las modificaciones al Código de Planeamiento Urbano estén sujetas al procedimiento de
doble lectura que, asimismo, deberá ajustarse a los recuados previstos en el art. 90 de la
CCABA.
Además, el tratamiento del proyecto en su primera fase da lugar a la ley de
aprobación inicial que es publicada en el Boletín Oficial y actúa como paso previo
inexorable para la convocatoria a audiencia pública.
Ahora bien, en lo que a este caso atañe, la ley 3943, modificatoria del CPU, fue
objeto de aprobación inicial con fecha 13/12/2010 y publicada el 15/02/2011.
Cabe analizar si dicha circunstancia generó también algún efecto jurídico que
inhibía a la Administración de emitir la disposición n° 220/DGIUR/2011, a la luz de los
derechos en juego y las pautas que emanan de las normas constitucionales anteriormente
citadas y la doctrina de los precedentes.
c. La respuesta afirmativa aflora a poco que se analiza el ordenamiento vigente.
En efecto, ley marco 2930 (PUA) obliga a “Establecer mecanismos de protección
preventiva para los distritos de preservación patrimonial en trámite, en tanto se tratan
los respectivos proyectos” (art. 11, inc. 4, énfasis añadido).
Es decir, la demandada estaba obligada a extremar –tal como lo señala el fallo
del TSJ al que se aludiera ut supra- los recaudos atinentes al otorgamiento de cualquier
acto administrativo que tuviera relación con la zona afectada luego de la sanción en
primera vuelta del proyecto de ley que culminó con la promulgación de la ley 3943,
máxime cuando esta última perseguía ampliar una zona de protección histórica, en
cumplimiento de los fines previstos en la ley 2930, en particular, el inc. 8° del art. 6°.
No se ajusta a tal obligación, el hecho de haberse omitido -durante el trámite
administrativo y en forma previa a la emisión de la disposición cuestionada- el
cumplimiento del apart. 10.1.4. del CPU que determina que
“En las parcelas
adyacentes a edificios catalogados, lugares declarados Monumento Histórico Nacional
o Distrito APH, deberá consultarse a la Secretaría, en lo que respecta al tratamiento de
fachadas y al contexto patrimonial” (énfasis añadido).
Tampoco, responde a dicha premisa la falta de intervención previa de la
Comisión Nacional de Monumentos y Lugares Históricos (CNMyLH), por ser el lote de
marras lindero al Convento y a la Iglesia declarados monumentos históricos nacionales
y sobre los que ejerce Superintendencia (en concurrencia con el estado local cf. arts. 1°
y 2° de la ley 12.665) y por cuya seguridad debe velar (ver fs. 398/407).
Nótese que, a fs. 759/60, la mentada Comisión sostuvo que le corresponde
“ejercer la superintendencia sobre los monumentos declarados, como es el caso del
complejo Santa Catalina, superintendencia que alcanza a la consideración de la
pertinencia de las obras a realizar en su entorno inmediato, ya que una obra que no
contemple tanto los aspectos materiales de la conservación como los de impacto visual
sobre el monumento, tendría efectos negativos e irreversibles para el mismo”. El
mismo organismo, a fs. 826, señaló que “En cuanto a la valoración del impacto que la
obra que se pretende construir, este organismo evalúa que la misma es de una escala
tan desmedida que produciría un daño irreversible que implica la destrucción de la
imagen del monumento con la consiguiente pérdida irreparable de los valores
patrimoniales que sostienen a este importante testimonio de la historia, no sólo de la
Ciudad de Buenos Aires, sino del país en su totalidad” (sic., el agregado no está en el
original).
Asimismo, no evaluó, por un lado, que el Consejo Asesor de Asuntos
Patrimoniales de la Ciudad, al momento de expedirse sobre el proyecto de ley tendiente
a afectar la manzana objeto de marras al distrito AE16, consideró oportuno adoptar
dicha medida prestando su conformidad a aquel proyecto de ley (fs. 25). Y, por el otro,
tuvo en cuenta que la propia Dirección de Interpretación Urbanística del GCBA
respecto del mismo proyecto de ley y sopesando los valores tanto históricotestimoniales como arquitectónicos de la Iglesia y del Convento Santa Catalina,
reconoció la necesidad de “proteger su entorno inmediato” considerando “una
herramienta válida para tal fin… la incorporación o re-incorporación de esta manzana
al polígono del Distrito AE 16” (fs. 27).
Resulta llamativo que ese mismo organismo haya sido el emisor de la
disposición n° 220/DGIUR/2011, cuya validez es objeto de debate en este pleito y que
considera factible una obra arquitectónica de envergadura en el entorno inmediato de los
monumentos históricos que merecían ser protegidos según sus propios dichos.
Tampoco se le dio participación previa a la Dirección General de Patrimonio e
Instituto Histórico de la Ciudad siendo que el predio, objeto de la causa, fue registrado
por dicho organismo como yacimiento arqueológico Santa Catalina de Siena en el año
2004 (cf. informe del Instituto Nacional de Antrología y Pensamiento Latinoamericano
obrante a fs. 230, organismo nacional competente en materia arqueológica para ejercer
la tutela de dicho patrimonio que el Estado Nacional tiene en forma exclusiva en virtud
del art. 4° de la ley 25.743).
Cabe destacar que a fs. 708/12, fue glosado el “Informe de control arqueológico
obra estacionamiento Santa Catalina de Siena, Buenos Aires”, donde se señaló que se
“verifica la historia de reiteradas y sucesivas transformaciones de depositación y de
desaparición de vestigios arqueológicos a través del tiempo… todos aparentemente
eliminados del conjunto patrimonial durante etapas de ventas, demolición, excavación,
nivelación y construcción de edificios y estacionamiento”, se “identificó la historia del
lugar, ubicando estructuras y depósitos arqueológicos (primarios y secundarios) que
tienen valor cultural”. Por ello, recomendó “Desarrollar medidas de conservación de
estruturas
arquitectónicas…
Continuar
excavación
arqueológica
manual…
Desarrollar guardia arqueológica en caso de autorizar fase de excavaciones en obra
de construcción”.
Debe ponerse en evidencia que a fs. 714/5, la empresa constructora “se
compromete, mediante el presente escrito, ante el Tribunal, a cumplir con las
Recomendaciones efectuadas por los señores arqueólogos”, circunstancia que –más allá
de la voluntad manifestada por el interesado- demuestra la falta de previsión en la
materia por parte de las autoridades locales y la inobservancia de las normas
constitucionales e infraconstitucionales en el trámite previo a la emisión de la
disposición objeto de impugnación.
En esta misma línea de análisis, no puede dejar de advertirse que la FADU –
organismo técnico especializado-, por un lado aconsejó “respetar la secuencia de
ejecución y los planos de proyecto, además de contar con una supervisión permanente
de profesional experimentado durante la etapa de excavación que, aparte de controlar
la correcta ejecución de los trabajos, monitorée el comportamiento de la caja muraria
del sitio histórico” y, por el otro, recomendó “solicitar al emprendedor un estudio del
estado estructural y de fundaciones de la vecina Iglesia y Monasterio…; la posibilidad
también de solicitar al emprendedor que resigne a construir, en una banda cercana a la
medianera de los edificios históricos, a modo de ‘fuelle de seguridad’..” (fs. 409/10).
Vale recordar que si bien el proyecto de obra incluye un perímetro libre entre el edificio
a construir y los monumentos históricos, la escritura obrante a fs. 672 y ss. autoriza a
que el subsuelo de dicho perímetro libre sea destinado a cocheras, motivo por el cual en
el subsuelo lindero a la Iglesia y al Convento es factible construir (ver fs. 676 vta.).
Por otro lado, la recurrente sostuvo que una autorización concedida por un
régimen anterior mantiene su vigencia aún cuando es dictado un régimen posterior
modificatorio (fs. 879 vta.). A tal fin invoca el art. 2.1.4. del CPU.
Sin embargo, dicha norma se refiere a los plazos de validez del “certificado de
uso conforme” que, como su nombre lo indica y el art. 2.1.1. lo prevé, se requiere “para
usar una parcela, edificio, estructura, instalaciones o parte de ellas con destino a
cualquiera de las actividades admitidas” y está limitado a ese fin.
Más aún, dicho certificado debe ser adjuntado como requisito indispensable para
iniciar el expediente de obra (cf. art. 2.1.3.).
Ello así, es dable concluir que la norma invocada en cuanto destinada a regir los
usos que se desarrollaran en la edificación que se proyecta construir, no se aplica a la
obra en sí misma sino a su destino.
d. Las omisiones señaladas evidencian que la demandada no ha observado,
durante el trámite del procedimiento de doble lectura, los recaudos atinentes al
otorgamiento del acto administrativo impugnado que se vincula íntimamente con la
zona que, en primera vuelta, dio lugar a la calificación del distrito como APH51 (ley
3943).
Por eso, es posible afirmar que la disposición n° 220/DGIUR/2011 (02/03/2011)
se aparta del lineamiento señalado, específicamente, por la Constitución Nacional y la
ley 2930, pues fue dictada durante el trámite legislativo de doble lectura –
específicamente, con posterioridad a la sanción de la ley de aprobación inicial (del
13/12/2010, publicada el 15/02/2011) tendiente a establecer una nueva área de
protección histórica (APH) que presumiblemente modificaría los parámetros edilicios
anteriores a su sanción-.
Más aún, es razonable concluir que la citada disposición no representa un
mecanismo de protección preventiva adoptado por el GCBA a fin de preservar los
valores patrimoniales de dicha zona mientras se debate en el ámbito parlamentario la
prohibición –justamente- de efectuar construcciones de la envergadura admitida en la
disposición 220/2011 en el entorno de Santa Catalina.
Lo expuesto se condice, además, con el criterio que la propia demandada ha
plasmado en su página web www.buenosaires.edu.ar/areas/cultura/al_dia/sobreel
patrimonio.php? menu_id=20276). Allí se expone “13 - ¿Cuándo puede pedirse la
inhibición de parcela? Solamente cuando existe un proyecto de ley de catalogación o
APH”.
Vale insisitir: no respeta el principio de razonabilidad que imbuye el art. 11, inc.
4, de la ley 2930 que mientras se lleva adelante un procedimiento de doble lectura, con
audiencia pública e intervención de comisiones, con el fin de garantizar la participación
ciudadana y tendiente a regular materias tan sensibles para la comunidad como el
ambiente y la cultura –cuestiones que justamente dan lugar a un proceso legislativo
agravado y complejo-, el Ejecutivo pueda seguir avanzando en la admisión de proyectos
constructivos que afectan los bienes que se intentan proteger.
Constituye un sin sentido tal proceder al punto que podría tornar inaplicable la
norma sancionada con participación ciudadana. En efecto, si la Administración
concediera todos los permisos y considerara factibles todas las propuestas constructivas
que la zona sujeta a recategorizar admite durante el trámite de doble lectura, cuál sería
la finalidad de la emisión de dicha ley.
Es con tal sustento que la legislación específica (art. 11, inc. 4, PUA) establece
la obligación de crear mecanismos de protección preventiva para resguardar, mientras se
tramita un proyecto de ley como el que nos ocupa, a los distritos cuya preservación
patrimonial se persigue (mecanismos que no se adoptaron respecto al predio objeto de
autos). Ello, como evidente forma de velar por el principio de prevención que la ley
nacional n° 25.765 prevé en el art. 4° y por el cual “Las causas y las fuentes de los
problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de
prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”.
Con sustento en lo anterior, es posible afirmar que, aún sin tener en cuenta la
fecha de vigencia de la ley 3943, la disposición n° 220/DGIUR/2011, resultó, cuanto
menos, prematura y contraria al principio precautorio y preventivo propio del derecho
ambiental.
Sobre el particular, el TSJ señaló que, en dicha materia, la prevención es una
“prioridad absoluta” conforme la jurisprudencia de la CSJN (Fallos 329:2316) pues “las
previsiones constitucionales que lo protegen no configuran una mera expresión de
buenos y deseables propósitos para asegurar un desarrollo sustentable que respete el
ambiente a favor de las generaciones del porvenir, supeditada exclusivamente en su
eficacia a las potestades discrecionales de los poderes públicos, sino que traducen la
precisa y positiva decisión del constituyente de jerarquizar con rango supremo un
derecho (Fallos 329:2316, en especial cons. 7º)”.
Este principio es receptado en diversos instrumentos y declaraciones
internacionales (cabe citar, a titulo de ejemplo, el Panel Intergubernamental sobre el
Cambio Climático (IPCC) de 1987, La Declaración Ministerial de la 2ª Conferencia
Mundial del Clima, Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo de Río de Janeiro en 1992 ––art. 15––, el “Tratado de
Maastricht" de la Unión Europea ––art. 130 R-2––, la Declaración de Wingspread
emitida en Enero de 1998 y la Declaración de Lowell que se emitió el 17 de Diciembre
de 2001) y consiste, básicamente,
en un medio para prevenir daños al ambiente,
esencial para la subsistencia de los seres humanos.
Al respecto, la doctrina señaló que frente al progreso exponencial del deterioro
ambiental, las soluciones tradicionales se muestran inapropiadas para detenerlo; de allí
que la tutela ambiental no admita dilaciones (especialmente, en su aspecto preventivo) y
su satisfacción es eminentemente perentoria (cf. Peyrano, Jorge W., La acción
preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisprudencial en
sintonía con la hora actual, JA, t. 2002-II, pág. 992).
A su vez, sobre el principio precautorio, el TSJ indicó que “supone que cuando
haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces para impedir la degradación del medio ambiente (art. 4 ley 25.675)… La
doctrina especializada se encarga de destacar que ‘el mayor mérito del principio de
precaución consiste en haber logrado expresar la preocupación, muy difundida en los
últimos años, de dar una mayor prioridad a la protección del medio ambiente y de la
salud pública por encima de los intereses comerciales, a la hora de optar entre diversas
alternativas’ así como que para su aplicación deben concurrir una serie de
condiciones, entre las que se encuentran una situación de incertidumbre acerca del
riesgo; la perspectiva de un daño grave o irreversible; la proporcionalidad de las
medidas propuestas como preventivas y la inversión de la carga de la prueba” (énfasis
agregado, TSJ, “Tudanca”, voto de la mayoría).
La Corte Suprema, por su parte, destacó que “el principio precautorio produce
una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público.
Por lo tanto no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto,
con el propósito de actuar una vez que los daños se manifiesten. Por el contrario, el
administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas en el riesgo, debe actuar
precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar
una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios” (CSJN, Fallos
332:663).
Conforme los fundamentos expresados, a la luz del ordenamiento constitucional
y sus normas reglamentarias, así como los principios esenciales del derecho ambiental,
debe concluirse que la administración no estaba habilitada a adoptar ninguna medida
que pudiera incidir en la estructura ambiental (visual, sonora, arquitectónica, histórica,
social, etc.) de la zona que la ley n° 3943 ya había protegido con sanción inicial (art. 90,
CCABA), pues “el deber de hacer que el CPU se ‘ajuste’ al PUA pesa sobre todos los
órganos a los que caben responsabilidades a su respecto” y la Administración no queda
excluida de tal obligación, debiendo “interpretar el CPU de modo de ponerlo en
armonía con el PUA” (cf. TSJ, “Tudanca”, voto de la mayoría).
e. En síntesis, el GCBA debió abstenerse -en cumplimiento del marco jurídico
vigente interpretado de modo global, coherente y sistemático- de emitir actos
administrativos cuya puesta en ejecución pudiera incidir en la zona objeto de
modificación legislativa y, en su caso, tras la sanción de la ley, ordenar la readecuación
de los proyectos constructivos a las nuevas disposiciones legislativamente aprobadas.
XI. A esta altura del desarrollo, vale recordar que el TSJ en el reiteradamente
citado fallo “Tudanca”, observó que compete a los jueces “evitar la aplicación del CPU
en cuanto sus contenidos se opongan a los del PUA”, agregando que “Esto último
supone no aplicar la regla lex posterior para disolver las inconsistencias entre una
norma posterior del CPU y otra del PUA sino una similar a la lex superior que
empleamos para lograr este propósito cuando la discordancia corresponde a normas
legislativas frente a otras constitucionales y, en general, entre normas que emanan de
órganos distintos cuyos mandatos podemos ordenar jerárquicamente”.
Dos aclaraciones deben ser formuladas. Por un lado, en la especie, conforme la
pauta jurisprudencial precedente, la Constitución local y el PUA en ella reconocido
obviamente priman por sobre la ley 449 y la ley 3439 vino a reconocer dicha
circunstancia.
Por el otro, si bien es cierto que, en este pleito, al igual que en el caso
mencionado, nos encontramos con normas sancionadas por un mismo órgano “no lo es
menos, que el constituyente indicó contenidos y procedimientos distintos a unas y otras.
Así, el art. 29 de la CCBA mandó que la formulación del PUA comience por recoger
opiniones calificadas mediante la ‘participación transdisciplinaria de las entidades
académicas, profesionales y comunitarias’ que, pueden ser útiles, pero no obligatorias,
en el caso del CPU. A ello se agrega la circunstancia misma de haber ordenado
elaborar un plan de estas características… y, más aún, hacerlo separadamente de otras
leyes de contenidos relacionados, hace posible ordenar, como lo hace inmediatamente
el artículo comentado, que ese plan constituy[a] la ley marco a la que se ajusta el resto
de la normativa urbanística y las obras públicas´’. Con esta elaborada normativa, el
constituyente vino a establecer que el legislador debe sancionar la normativa
urbanística teniendo presente, y haciendo conocer al pueblo, un modelo urbano
ambiental y cursos de acción para alcanzarlo, en cuya elaboración ha debido dar
ocasión de participar a entidades académicas, profesionales y comunitarias capaces de
aportar los avances de sus diversas disciplinas. Finalmente, ese modelo debe estar
presente en el ejercicio tanto de la función administrativa como de la judicial, esto es,
que la aplicación que cada uno de sus responsables haga de esas competencias debe
aproximar al máximo las normas del CPU a los contenidos del PUA, reforzando así la
consecución del propósito del constituyente” (el agregado no está en el original).
XII. Todo lo expuesto, lleva a confirmar –por los argumentos aquí expuestos- la
sentencia de grado en cuanto hizo lugar al amparo y declaró la nulidad de la disposición
n° 220/DGIUR/2011 y el consecuente registro de los planos de la obra objeto de marras,
con costas a la parte vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 14,
CCABA; 62, CCAyT; y 28, ley 2145). Ello, sin perjuicio de las facultades que compete
al GCBA, a partir del momento en que quede firme esta sentencia, de dictar un nuevo
acto que se ajuste a los parámetros legales vigentes o exigir la readecuación del
proyecto constructivo al nuevo ordenamiento jurídico.
XIII. Respecto al planteo de sanciones efectuado por el tercero, cabe señalar
que, como se observara más arriba al resumir el régimen jurídico atinente a la causa, el
texto ordenado al 31/12/2006 del CPU, en el apartado 5.4.7.16. titulado “Distrito
AE16”, posee una llamada al pie de página que reza: “ver ordenanza N° 36.476, B.M.
N°16.483”, siendo que dicha ordenanza justamente fue la que excluyó de los distritos
C1 y C2 del CPU, “el área delimitada por las calles Florida, Paraguay, Reconquista y
Viamonte” disponiendo su afectación al distrito de Arquitectura Especial AE 16,
conforme las normas urbanísticas y edificatorias descriptas en el Anexo I y en virtud de
la cual se reconoció, en aquella oportunidad, que se trata de un “ámbito de preservación
de valores arquitectónico, históricos y culturales así como costumbristas…” (apart. 2),
dividido en tres zonas, identificando a la zona 2 como la comprendida por la manzana
delimitada por las calles San Martín, Viamonte, Reconquista y Córdoba (apart. 3).
Además, tal ordenanza, en principio, quedó derogada con la sanción de la ley 449
conforme lo establecido en el art. 124.
Dicha circunstancia pudo crear la convicción en la parte demandante acerca de
sus invocaciones.
Por ello, teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, la forma en que se
resuelve el caso (que demuestra que asistió sustancialmente la razón a la demandante),
la actitud procesal desplegada a lo largo de todo pleito por la parte y la complejidad
normativa de la causa, no corresponde hacer lugar al pedido de sanciones por temeridad
y malicia solicitada respecto de la parte actora.
Por todo lo manifestado y oída la Señora Fiscal de Cámara, el Tribunal
RESUELVE: 1) Rechazar los recursos de apelación deducidos por la parte demandada
y, por los argumentos aquí expuestos, confirmar la sentencia de grado con costas de la
Alzada a la vencida en virtud del principio de la derrota. 2) No hacer lugar al pedido de
sanciones conforme lo establecido en el punto XIII.
Se deja constancia que el juez Carlos F. Balbín no suscribe la presente por
hallarse en uso de licencia.
Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y al Ministerio Público Fiscal
en su despacho. Oportunamente, devuélvase.