LA CLAUSULA PENAL Y LA LESIÓN
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Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar LA CLAUSULA PENAL Y LA LESIÓN (Arts. 656 y 954) (E.D. 66-717). Por Luis Moisset de Espanés ______________ Sumario: 1.- Introducción. a) Las normas del Código civil y su aplicación por los tribunales. b) Proyectos de Reforma. c) Agregado efectuado al art. 656 por la ley 17.711. 2.- El elemento objetivo y la cláusula penal. a) Desproporción inicial y desproporción sobrevenida. Lesión, imprevisión y abuso del derecho. b) Subsistencia de la desproporción. c) ¿Procede la reducción basada sólo en la desproporción? d) Prueba de la desproporción. e) Las cláusulas penales "ínfimas". 3.- La cláusula penal lesiva y sus elementos subjetivos. a) El aprovechamiento. b) La situación de inferioridad del deudor. 4.- Acciones concedidas a la víctima. a) La reducción. b) Nulidad. c) Confirmación. d) Renuncia. 5.- ¿Puede reducirse de oficio la pena? 6.- Prescripción. ______________ 1. - Introducción. a) Las normas del C. civil y su aplicación por los tribunales.- VÉLEZ SÁRSFIELD, al redactar el C. civil, se inclinó a consagrar un sistema de absoluta inmutabilidad de la cláusula penal, 1 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar expresión cabal de su concepción jurídico-económica, que ponía por encima de todo la libertad contractual1, considerando que las partes son las que están en mejores condiciones para fijar por esta vía la indemnización de daños y perjuicios correspondientes al incumplimiento de la obligación, y que una vez estipulada la pena, deberían ajustarse a lo pactado, aunque el incumplimiento se hubiese producido por "justas causas" (art. 654), sin que fuese menester que el acreedor probase los perjuicios sufridos e, incluso, sin permitir que el deudor se eximiese de la pena, ni aún demostrando que el acreedor no había sufrido perjuicio alguno (art. 656). Es sabido, sin embargo, que el análisis de una institución o una figura jurídica no se agotan con la reproducción aislada de las disposiciones que sobre ellas se contienen en una ley o en alguna parte del Código, sino que es menester coordinar esos textos con el resto del ordenamiento jurídico y aún más, no se tendrá el panorama completo mientras no se estudie lo que sobre el punto expone la doctrina, y resuelve la jurisprudencia, pues recién en esas condiciones se gozará de una visión de conjunto que permita comprender el verdadero funcionamiento de la institución. Precisamente en materia de cláusula penal la doctrina2 y jurisprudencia nacionales3, haciendo pie en el artículo 953 del C. civil, que sanciona con la nulidad los actos de objeto ilícito, o contrario a la moral o a las buenas costumbres, habían llegado de manera casi unánime a admitir la facultad pretoriana de reducir las cláusulas penales excesivas o leoninas. Consideramos innecesario detenernos ahora en la discusión sobre si sólo correspondería decretar la nulidad4, como sostuvo enfáticamente BIBILONI5, y parecería surgir de la literalidad del texto del artículo 9536, o si entre los poderes del magistrado se encontraba la facultad de moderar la pena, reduciendo su monto a límites justos, ya que la jurisprudencia anterior a la reforma se inclinó mayoritariamente por esta última solución que en la práctica ese el remedio más adecuado para las cláusulas penales lesivas, y en la actualidad carece totalmente de interés la discusión, porque el nuevo artículo 656 establece de manera expresa la facultad de reducir, aspecto del que nos ocuparemos más adelante. b) Proyectos de Reforma.- El primer antecedente lo encontramos en el Anteproyecto de 2 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 1954, que mantiene como regla general el principio de la inmutabilidad de la cláusula penal pero luego, tomando como fuente el artículo 1384 del C. civil italiano7, acepta la posibilidad de reducir las cláusulas penales excesivas, expresando en el artículo 890. "Reducción de la pena.- La pena podrá ser reducida de acuerdo a la equidad, si la obligación principal hubiese sido parcialmente cumplida, así como también cuando el monto de la pena resultase exorbitante con relación al perjuicio efectivo del acreedor. El juez tomará especialmente en cuenta el interés legítimo de toda índole que tuviese el acreedor en el cumplimiento de la obligación principal." LLAMBÍAS, a quien puede adjudicarse principalmente la paternidad del Anteproyecto de 1954, ha expresado que de esa forma se acoge el principio de la inmutabilidad, sin estructurárselo de manera rígida, dando preeminencia a la equidad8. Es también muy interesante el proyecto de ley presentado en 1965 por el entonces senador Santiago C. Fassi9, cuyo artículo primero propiciaba agregar al artículo 953 un apartado que sancionase la lesión10, y luego en el artículo segundo se proponía añadir al artículo 656 un párrafo que manifestase: "El juez podrá, a pedido del deudor, concurriendo las circunstancias del artículo 953, última parte, reducir la pena desproporcionada a sumas equitativas"11. Hay aquí un antecedente muy directo de la reforma de 1968, pues en ambos casos se ha considerado necesario poner ciertos límites al rigor del principio de la inmutabilidad, admitiendo la reducción de las penas desproporcionadas, y se ha recurrido para ello a efectuar un agregado al artículo 656, exigiendo para estas hipótesis que reúnan condiciones similares a las establecidas en la ley para el funcionamiento de la lesión subjetivo-objetiva. c) Agregado efectuado al art. 656 por la ley 17.711.- El párrafo que se ha incorporado al 3 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar artículo 656 dispone: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor." Aquí, al igual que en el proyecto del senador Fassi, la modificación de las cláusulas penales excesivas procede, principalmente, si ha mediado una situación lesiva, pues aunque no se remita de manera expresa al nuevo artículo 954, se incorporan en el texto los tres requisitos de la figura, a saber: 1) Elemento objetivo: Desproporción entre el monto de la pena y la gravedad del incumplimiento, "habida cuenta del valor de las prestaciones". 2) Primer elemento subjetivo: El "aprovechamiento" por parte del acreedor de la cláusula penal, que de acuerdo a las circunstancias del caso debe tener carácter "abusivo", es decir carecer de justificación jurídica, aspecto que concuerda perfectamente con la exigencia de "explotación" contenida en el artículo 95412. 3) Segundo elemento subjetivo: La situación de inferioridad del deudor, que según las circunstancias del caso concreto, resultó de víctima del aprovechamiento. La principal diferencia reside en que no se han enunciado nuevamente las hipótesis de inferioridad en que el deudor puede encontrarse, pero la omisión se comprende, pues si las situaciones de inferioridad ya están perfectamente enumeradas en el artículo 954, su repetición resulta innecesaria13. La estrecha vinculación que existe entre el nuevo artículo 954 y el agregado que la reforma efectuó al artículo 656 ha sido advertida de inmediato por la doctrina nacional14 y sobre el particular hemos dicho en una de las primeras conferencias que dedicamos a analizar la Reforma15, que -a pesar de no contenerse en el artículo 656 una remisión expresa al nuevo artículo 954- debía 4 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar entenderse que ambas normas eran dispositivos concordantes, inspirados por un mismo pensamiento. Al hablarse de "aprovechamiento abusivo" en el nuevo párrafo del artículo 656, se incluye una remisión indirecta a las circunstancias que configuran la llamada lesión subjetiva, que se caracteriza precisamente porque una de las partes explota la inferioridad de la otra; en consecuencia, para juzgar la situación jurídica de la víctima de una cláusula penal lesiva, será forzoso analizar si se presentan algunos de los estados subjetivos que hacen posible que prospere la acción de rescisión por lesión. Sin duda esta vinculación exige efectuar un análisis detenido de la influencia que puede tener el artículo 954 sobre el artículo 656, y determinar también si la modificación de las cláusulas penales sólo puede solicitarse cuando ha mediado lesión, o si hay otras hipótesis en que la desproporción es consecuencia de una explotación abusiva. 2. - El elemento objetivo y la cláusula penal. En primer lugar recordemos los términos en que el artículo 656 hace referencia al elemento objetivo, expresando que se trata de un "monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones, etc...". ALTERINI, con la agudeza y versación que lo caracterizan, ha creído encontrar en el vocablo "falta" reminiscencias de la idea francesa de "faute", es decir de la "culpa" en que incurre la persona que se hace merecedora de la pena16 y ejemplifica su interpretación diciendo que "es distinto el caso del deudor que viola una obligación permanente alguna vez, de aquél que lo hace sistemáticamente". En una línea de pensamiento similar LLAMBÍAS ha expresado que la ley impone al juez analizar la conducta del incumplidor para que de esta manera la pena que finalmente establezca esté en relación con el "reproche o censura que merezca el deudor"17. Por nuestra parte pensamos que en esta frase no se ha deslizado un galicismo, sino que se trata de un giro bastante castizo, donde se da a la palabra "falta" el significado que le acuerda el Diccionario de la Real Academia, en la primera acepción18, como "defecto o privación de una cosa 5 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar necesaria o útil"; y por una elipsis del lenguaje se alude al "cumplimiento", vocablo que queda implícito, de manera que la frase está diciendo, simplemente, que la pena se aplica cuando el monto es "desproporcionado con la gravedad de la falta (de cumplimiento) que sancionan" y, en definitiva, el propio artículo determina que esa "gravedad de la falta de cumplimiento" debe medirse teniendo en cuenta el valor de las prestaciones", de manera que correlacionado un extremo con el otro la reducción sólo procederá cuando "la gravedad del incumplimiento irrogue un daño muy inferior a la pena excesiva que se pretende cobrar". En resumen, debe atenderse a la importancia o magnitud del incumplimiento, por lo que llegamos a la conclusión de que un incumplimiento insignificante, que ocasione un daño escaso, no podrá ser objeto de una pena grave, y todo esto se vincula más con los aspectos objetivos del incumplimiento, que con la actitud dolosa o culposa del deudor! a) Desproporción inicial y desproporción sobrevenida. Lesión, imprevisión y abuso del derecho.- Otro aspecto en el cual es menester indagar en profundidad los lazos que unen al artículo 656 con el artículo 954, es el relativo al momento en que debe efectuarse el cálculo de los valores para establecer la desproporción entre la pena y el incumplimiento. Como el artículo 656 guarda silencio sobre el punto, si buscásemos en el artículo 954 la solución del problema, llegaríamos a la conclusión de que sólo podría admitirse la reducción cuando el desequilibrio ha existido desde el momento en que se contrajo la obligación, y se estipuló la cláusula penal excesiva, pero de inmediato se advierte que esa solución está en pugna con los principios de equidad que inspiran a la norma, pues tan incorrecto es que se haya estipulado inicialmente una cláusula penal leonina, como el que una cláusula originariamente válida se haya desequilibrado por circunstancias imprevisibles, tornándose excesivamente onerosa para el deudor, y el acreedor procure aprovecharse de esa situación. La amplitud de los términos empleados por el artículo 656, y la multiplicidad de situaciones que pueden presentarse, nos llevan a la conclusión de que el principio de la inmutabilidad de la cláusula penal se ve afectado también por los dispositivos que la reforma incorporó al Código en los artículos 1198 y 1071. 6 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar El primero de los textos mencionados será aplicable cuando una pena inicialmente correcta adquiere una magnitud desproporcionada en razón de hechos imprevisibles que han sobrevenido con posterioridad; supongamos, por ejemplo, que se ha estipulado como pena la entrega de algún artículo de uso corriente y valor estable, pero que debe importarse y -como consecuencia de una guerra u otra catástrofe semejante- se cierran las fuentes de abastecimiento y el precio de esa mercadería alcanza cifras siderales, de manera que si el acreedor se hace pasible de la pena ésta tendrá un monto desproporcionado con relación a las prestaciones que debía cumplir y el daño que ocasiona con su incumplimiento. En hipótesis como ésta cabría la modificación de la cláusula penal, pero ya no vincularíamos el artículo 656 con el 954 -es decir, no acudiríamos a la lesión subjetiva- sino que lo concordaríamos con el artículo 1198, exigiendo que se reuniesen los requisitos propios de la llamada teoría de la imprevisión. En alguna oportunidad la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha enfocado con mucha claridad el problema, expresando en un fallo que: "La cláusula penal exorbitante puede carecer de validez a título de ser contraria a las buenas costumbres si su inserción respondió a una finalidad configurativa de la operación como negocio usurario en sentido lato, o bien originariamente válida puede tornarse excesivamente onerosa como consecuencia de las particularidades circunstanciales del caso"19. Se traza así una diferencia neta entre la cláusula penal lesiva, que es la principal hipótesis contemplada por el artículo 656, y la cláusula penal en la cual la onerosidad es consecuencia de un hecho imprevisible posterior a su concertación, que también podrá ser objeto de una reducción, porque si se pretende hacerla valer se estará atentando contra la buena fe que exige el artículo 1198, y la desproporción de las prestaciones aparejaría un "aprovechamiento abusivo" de la situación del deudor, lo que permite aplicar el artículo 656 en concordancia con la teoría de la imprevisión. 7 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar Finalmente, podemos encontrarnos frente a cláusulas penales que en el momento de estipularse guardan debida proporción con los daños que puede irrogar el incumplimiento total de la prestación, y que no han sido fruto de una aprovechamiento abusivo de la situación de inferioridad del deudor, pero que se transformarían en penas desproporcionadas y entrañarían un abuso si se pretendiese aplicarlas de manera íntegra en casos en que sólo ha mediado un incumplimiento parcial, o un cumplimiento ligeramente defectuoso. El problema encuentra solución de manera expresa en el artículo 1384 del C. Civil italiano20, y en el Anteproyecto argentino de 195421, que admiten la reducción de la pena cuando la obligación principal hubiese sido parcialmente cumplida; en cambio el párrafo añadido al artículo 656 no menciona este punto. ¿Significa eso admitir la inmutabilidad de tales cláusulas? De ninguna manera, porque ya el propio Código brindaba la solución en el artículo 660, que continúa vigente, y expresa: "Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen." Además, hay casos que no encuadran exactamente en la hipótesis prevista en el artículo 660, como el que debió resolver la Cámara Especial en lo Civil y Comercial de la Capital, respecto a un contrato de locación en el que se había estipulado una cláusula penal para resarcir al propietario si se producía una retención indebida del inmueble a la finalización del contrato, con el correlativo atraso en el pago de los arriendos. Posteriormente se pretendió cobrar el importe total de la pena, cuando sólo había mediado un atraso en el pago de los alquileres, sin que existiese retención indebida del inmueble, y el tribunal consideró que la multa resultaba excesiva, porque llegaba al 45% del monto del alquiler, lo que daba a la pena un carácter notoriamente abusivo y vulneraba la moral y las buenas costumbres22. El Tribunal, basándose en los propios términos del artículo 656, tomó en cuenta "las circunstancias del caso", que hacía que una cláusula penal que en el momento de concertarse no podía ser tachada de exorbitante, ni desproporcionada, se tornase en el caso concreto 8 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar en una pretensión abusiva del acreedor; pero hipótesis como ésta ya no se juzgarán de acuerdo con el artículo 954, sino concordando el artículo 656 con el 660, y con lo dispuesto por el nuevo artículo 1071 que niega su amparo al ejercicio abusivo de los derechos, y considera que adquiere ese carácter cuando se exceden los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En resumen, cuando el artículo 656 funciona para reprimir cláusulas penales lesivas, debe concordarse con el artículo 954 y la desproporción entre la pena y el daño que irroga el incumplimiento deben existir desde el momento en que se celebra el contrato, y subsistir al momento de la demanda; pero es admisible también la reducción de las penas excesivas en casos en que la desproporción sobrevienen con posterioridad -si la hipótesis encuadra dentro de la teoría de la imprevisión, reglada por el artículo 1198-, o también cuando la prestación se cumplió parcialmente (art. 660), o cuando el reclamo de la pena constituye un "abuso del derecho", en los términos del artículo 1071. b) Subsistencia de la desproporción.- Creemos que hubiese sido conveniente incluir en el artículo 656 un párrafo que exigiese la "subsistencia de la desproporción al momento de exigirse la pena". En varias oportunidades hemos criticado el requisito que establece el artículo 954 de que la desproporción debe subsistir al momento de la demanda23, pero la subsistencia de la desproporción a que hacemos referencia en este apartado tiene algunos matices diferenciales que justifican su exigencia. Adviértase, en primer lugar, que no hacemos referencia al "momento de la demanda", sino al "momento de exigir la pena". La cláusula penal no sólo es accesoria de la obligación principal, sino que -además- tiene carácter subsidiario, ya que sólo puede aplicarse cuando ha mediado incumplimiento. Su funcionamiento, por tanto, es eventual, y sólo cobra efectividad a partir del instante en que se produce el incumplimiento y se reclama, en sustitución de la prestación debida, el importe de la cláusula. Recién en esa oportunidad podrá determinarse de manera concreta si hay o no relación entre los 9 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar daños causados por el incumplimiento y la pena que se había previsto y aunque en el momento inicial pareciera que las prestaciones eran desproporcionadas, si el desequilibrio ha desaparecido, no habrá razón para pedir la modificación de la cláusula. La ausencia del elemento objetivo hace que no exista lesión y torna innecesario el remedio. c) ¿Procede la reducción basada sólo en la desproporción? - Algunos juristas, sobre los que pesa todavía la influencia de la vieja concepción romana de la lesión enorme, aceptan la modificación de las cláusulas penales excesivas, basándose en el solo hecho de la desproporción, es decir en el elemento objetivo, sin indagar si existe aprovechamiento abusivo, ni tampoco detenerse a investigar la situación de inferioridad del deudor. Esta posición conceptual se ha reflejado, aun después de la reforma, en varios fallos en los que se sigue usando una apelación genérica a los conceptos de moral o buenas costumbres, como si no existiesen en el artículo 656 pautas concretas para determinar cuándo procede la reducción de la cláusula penal. Entre esas resoluciones es interesante una de la Cámara Civil de la Capital Federal, porque en ella se manifiesta de manera expresa que es suficiente el elemento objetivo de la desproporción, sostenido que: "La inexistencia de lesión subjetiva configurada por el abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, no significa que debe descartarse sin más la posibilidad de reajustar la pena, porque si se da una notable desproporción o desequilibrio entre el monto de la multa y la gravedad de la falta, en relación con el volumen del negocio y con las demás circunstancias del caso, no existiendo mala fe en el tardío cumplimiento del deudor, subsiste la inmoralidad o ilicitud del objeto de la cláusula penal excesiva"24. Aceptar esta postura significa no sólo extraer del elemento objetivo una presunción de ilicitud, sino prescindir totalmente de la situación de inferioridad de la presunta víctima, y pese al respeto que nos merecen los magistrados y autores que se han pronunciado en su apoyo, creemos 10 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar que es inadmisible en nuestro sistema jurídico, que en los casos en que la cláusula penal es excesiva desde su nacimiento exige que se reúnan tanto el elemento objetivo de la desproporción, como los elementos subjetivos de la inferioridad de la víctima, y de la explotación por el acreedor, de manera concordante con lo regulado por el artículo 954. Quienes admiten la reducción tomando en cuenta únicamente el elemento objetivo, razonan especialmente con ejemplos tomados de las cláusulas penales moratorias, y nos dicen que son asimilables a los intereses punitorios y que para que proceda su reducción basta con que excedan las "tasas justas"25, y así vemos que algunos tribunales han manifestado: "Si las partes pudieran pactar una cláusula penal para el caso de retardo en el pago de los alquileres que exceda el tope máximo admitido por los tribunales para los intereses (30%) sería olvidar que tanto la cláusula penal como los intereses punitorios desempeñan en estos casos el mismo papel y permitir que mediante aquélla se violare el máximo de éstos"26. Y en otro caso que: "Existe agravio al orden público si se pactó una multa moratoria que en tres meses supera al capital, sin perjuicio de pretenderse también intereses, lo que no se concilia con el principio básico del artículo 953 C. civil, ni con la reforma a los artículos 954, 1071 y 1198."27. Al hacer estas afirmaciones se olvida que en nuestro sistema el monto de la tasa de interés no es suficiente, por sí solo, para decir que existe usura28, ni que procede la reducción por lesión; es muy posible, sin embargo, que en los casos mencionados las sentencias hayan sido justas y que a lo largo del litigio se haya brindado prueba de la existencia de los elementos subjetivos, aunque no se haga referencia a ellos en los párrafos que transcribimos. Es cierto que las más de las veces el interés excesivo, o la cláusula penal exorbitante, son la 11 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar consecuencia de un aprovechamiento abusivo de la situación de inferioridad de la otra parte, pero siempre es menester que esos elementos se encuentren presentes para que el magistrado pueda intervenir modificando el contrato. Otra cosa ocurre en países como Portugal, cuyo moderno código civil ha diferenciado netamente los problemas que surgen alrededor del mutuo y de la cláusula penal, disponiendo que en tales casos bastará con la presencia del elemento objetivo para declarar la existencia de la lesión29, y proceder a la reducción de los intereses o penas excesivas. No creemos oportuno reabrir ahora la discusión sobre cuáles son las fórmulas más aptas para combatir la usura: si las meramente objetivas, o las que conjugan en su seno elementos objetivos y subjetivos, punto que hemos analizado con más detenimiento en nuestro libro sobre "La lesión en los actos jurídicos". Simplemente queremos recordar que si bien las fórmulas objetivas facilitan la anulación de los actos, hay muchas hipótesis en las cuales se castiga con ellas actos que no son verdaderamente lesivos30, porque faltan los elementos subjetivos del aprovechamiento o de la inferioridad de las presuntas víctimas; y los excesos que se cometieron con el empleo de estas fórmulas trajeron como resultado la decadencia de la lesión enorme, y provocaron críticas como las que formula VÉLEZ SÁRSFIELD en la llamada nota al artículo 943. Es necesario que nuestros magistrados no se dejen cegar por el engañoso atractivo de esas fórmulas, que alivian su tarea de análisis del caso, y les facilitan llegar a una solución que creen justa, sin indagar más profundamente en su contenido; antes de ordenar la reducción de una tasa de interés o de una cláusula penal aparentemente excesivas, hay que esforzarse por determinar si realmente se encuentran todos los elementos configurativos de la lesión, cuya presencia exigen los arts. 656 y 954. d) Prueba de la desproporción.- La prueba de la desproporción está cargo de quien solicita la reducción de la pena. Sobre este particular nos permitiremos reproducir los términos de una interesante sentencia, que no solamente ilustra los distintos extremos que deben acreditarse para demostrar la existencia de la desproporción, sino que pone de relieve también que el elemento 12 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar objetivo es insuficiente, por sí solo, para proceder a la reducción de la pena, como lo hemos sostenido en el apartado anterior. Ha dicho la Cámara de Apelaciones de Dolores31, que: "Quien pretende la reducción de una cláusula penal, debe suministrar al juzgador los elementos de donde resulte el carácter excesivo de la misma. Dicha carga no se cumple con la mera referencia al interés normal del capital que hubiera podido percibir el acreedor de haberse cumplido la obligación en el tiempo convenido, pues la estipulación de la pena puede haber contemplado otros conceptos, como la depreciación de la moneda, estado fluctuante de la plaza, ganancia dejada de percibir (alquileres, una operación más ventajosa), etc". El Tribunal, procediendo con tino, destaca que el análisis del elemento objetivo debe vincularse con las restantes circunstancias del caso, de manera que si no estuviesen presentes los elementos subjetivos de la inferioridad del deudor y el aprovechamiento, no podría reducirse la cláusula penal con el único pretexto de su magnitud desproporcionada. e) Las cláusulas penales "ínfimas".- Ya antes de la reforma la doctrina nacional se había planteado el problema y sustentaba -como principio general- la inmutabilidad de la cláusula penal, que impide incrementar los montos, aunque sean insuficientes32, y esta posición ha sido mantenida aún después de 1968, afirmándose que la regla es la inmutabilidad de la pena, aunque se pruebe que la indemnización no es suficiente (art. 655), y que ello "se explica porque la cláusula penal integra un contrato y, en principio, corresponde atenerse a los términos convenidos"33; incluso se estima que si la pena ha sido pactada en una suma de dinero, que por circunstancias ulteriores e imprevisibles ha perdido su valor adquisitivo, no se podrá actualizarla, porque se trata de una obligación dineraria, y sólo se pueden reajustar las obligaciones de valor34. Acotamos, de paso, que no compartimos esa posición. La obligación de indemnizar daños y perjuicios es una obligación de valor, y la cláusula penal tiene como función prefijar el "valor de los daños"; el hecho de que se estime ese "valor" en 13 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar una suma de dinero no priva a la relación jurídica de sus características de obligación de valor y si por circunstancias posteriores la suma de dinero no alcanza a representar el valor estimado, debería reajustarse35. Advirtamos, también, que esos mismos autores abren una puerta y admiten la modificación de las cláusulas penales "ínfimas", expresando que son un subterfugio que sirve para disfrazar "cláusulas de exención de responsabilidad", por lo que debe sometérselas a lo que dispone el código en el artículo 507, donde prohíbe la renuncia anticipada a la responsabilidad por incumplimiento doloso; así vemos que LLAMBÍAS enseña que "las penas ínfimas anulan la obligación, porque configuran una suerte de dispensa del dolo del deudor: es claro que éste se reserva la posibilidad de cumplir o no, según su arbitrio, si ha pactado para el caso de incumplimiento una pena irrisoria por su exigüidad36. Para el jurista porteño la inclusión de una pena exigua deja traslucir la intención dolosa del acreedor; pero, aunque su conducta fuese solamente culposa, también admitiría que el juez modificase la pena, porque a su entender tampoco pueden pactarse cláusulas de irresponsabilidad por culpa37. Este camino, que lleva a la anulación de la cláusula penal ínfima, por considerar que se trata de una dispensa de responsabilidad anticipada, no admitida por la ley, deja sin embargo incólume la obligación principal -tal como lo dispone el último párrafo del artículo 663- y, en consecuencia, si se incumple la prestación el acreedor podrá reclamar al deudor una indemnización, ya no en virtud de la cláusula penal invalidada, sino a título de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, que se resarcirán de manera íntegra. La jurisprudencia ha hecho aplicación de estas construcciones doctrinarias, y así encontramos una sentencia de la sala que integraba LLAMBÍAS en la Cámara Civil de la Capital, en la que se ha sostenido que: "Debe dejarse de lado la cláusula penal que establece una pena ínfima en caso de incumplimiento, ya que de lo contrario se estaría ante una suerte de dispensa de dolo del deudor"38. 14 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar No podemos desdeñar el valioso aporte que ha brindado esta construcción doctrinaria, al permitir que se obtuviesen soluciones justas frente a la exigüidad de cláusulas penales que podían convertirse en una burla para los derechos del acreedor, pues si no se le compensan en absoluto los daños que ha sufrido con el incumplimiento, se atenta también contra la equidad. Más aún, es posible que con posterioridad a la Reforma muchos tribunales continúen echando mano a esta doctrina, pues el agregado introducido al artículo 656 sólo habla de la posibilidad de "reducir" las cláusulas penales excesivas, sin mencionar para nada las penas exiguas. Creemos, sin embargo, que hoy el problema debe enfocarse desde otro ángulo, coordinando adecuadamente el artículo 656 con el 964, y recordando que técnicamente las llamadas acciones de "reducción" son el sinónimo de acciones de "modificación", y comprenden tanto la disminución de prestaciones excesivas, como el aumento de prestaciones exiguas, es decir ambas formas de restablecer el equilibrio39. En los países cuyas leyes sólo hablan de "reducción", la doctrina se ha esforzado por demostrar cuál es el verdadero alcance de la acción, y que el vocablo reducción no debe ser interpretado con estrictez gramatical, sino que tiene un sentido técnico equivalente al de "modificación" de la prestación40, que borre la desproporción, sea porque disminuye lo que hay de exceso (cobrando menos, o restituyendo lo que se había percibido de más), sea porque se estipula un suplemento y se paga la diferencia. Analizada la acción de "reducción" que consagra el artículo 656 a la luz del significado técnico que se le acuerda en el derecho comparado, y concordada con lo que dispone el artículo 954 para los actos lesivos, que son "modificados" o "reajustados", parece claro que el juez tendrá facultades para revisar las cláusulas penales, siempre que presenten un desequilibrio excesivo -sea en más, sea en menos- y que se reúnan también en el caso concreto los elementos subjetivos del acto lesivo, es decir la inferioridad de una parte y la explotación o aprovechamiento de la otra. 3.- La cláusula penal lesiva y sus elementos subjetivos. 15 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar Hemos señalado ya en el punto 1) que el artículo 656 exige la presencia de los dos elementos subjetivos que caracterizan a los actos lesivos, a saber: a) el aprovechamiento, y b) la situación de inferioridad del deudor. Nos ocuparemos ahora de ellos con mayor detalle. a) El aprovechamiento.- Los términos empleados por el artículo 656 son algo distintos de los que utiliza el artículo 954, ya que en la primera de las normas mencionadas se habla de "aprovechamiento abusivo", y en la segunda de "explotación", pero esta diferente terminología no es obstáculo para sostener que se trata de situaciones similares. La mayoría de las veces el acreedor habrá actuado de manera dolosa, llegando incluso a enmascarar bajo la forma de cláusulas penales la percepción de intereses usurarios, lo que muestra nuevamente el estrecho lazo que une al artículo 656 con la figura de la lesión. Sin embargo, es posible también imaginar que el acreedor al incluir cláusulas penales excesivas, haya obrado sólo culposamente, sin conocer la situación de inferioridad en que se encontraba el deudor, que lo impulsaba a someterse a exigencias leoninas y decimos que en tal hipótesis su conducta puede ser culposa, porque él no tenía en vista cobrar la pena, sino solamente pensaba rodear su derecho de las mayores garantías y seguridades. Pero, interesa vincular el artículo 656 con el 954 porque así podremos aplicar a las cláusulas penales lesivas la presunción de aprovechamiento que establece esta última norma en su tercer párrafo. Entendemos, pues, que la persona que solicita al juez la modificación de una cláusula penal lesiva debe aportar la prueba de dos de los requisitos, a saber: a) la situación de inferioridad que padecía en el momento de contratar; y b) la existencia objetiva de la desproporción entre el daño efectivamente sufrido, y el monto de la cláusula. Probado este último extremo, si la desproporción es notable se presumirá que también existe aprovechamiento, de manera similar a lo que hemos expuesto al tratar este punto en la Sección anterior del trabajo41. b) Inferioridad de la víctima.- El artículo 656 habla muy brevemente de la "situación del 16 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar deudor". Nosotros preferimos decir: "situación de la víctima", porque como hemos explicado anteriormente, la cláusula penal desproporcionada puede perjudicar también al acreedor, de cuya situación de inferioridad se ha aprovechado el deudor al pactar una pena ínfima. Esta hipótesis no es antojadiza, y puede presentarse en casos como los contratos de seguro, donde la parte que impone las condiciones y se encuentra en mejor situación es la compañía, que a la postre resultará deudora del seguro. La situación de la víctima deberá ser analizada por el juez de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, pero su interpretación no podrá ser arbitraria, sino que deberá ajustarse a las pautas que fija el artículo 954, es decir que para considerar lesiva una cláusula penal será indispensable que la víctima se encuentre en situación de necesidad, inexperiencia o ligereza. Quizás en este terreno la inexperiencia pueda encontrar más aplicación que en el resto de los actos lesivos. La cláusula penal prevé un obligación futura y eventual, y ya IHERING, con gran agudeza, ha señalado lo difícil que resulta tener la experiencia necesaria para prever la magnitud e importancia que puede alcanzar una obligación futura, considerando que por esa razón muchas veces entraña mayor riesgo una obligación a plazo, que una donación actual, porque cuando efectuamos una liberalidad en este instante, podemos medir bien sus consecuencias, y el sacrificio que le exige a nuestro patrimonio, junto con las posibilidades que tenemos de cumplirla, mientras que en las obligaciones a plazo es muy difícil prever las dimensiones que adquirirán en el futuro y si estaremos en condiciones de afrontarlas en el momento en que se hagan exigibles. El desconocimiento de numerosos factores que incidirán sobre la magnitud que puede adquirir la cláusula penal que hoy pactamos puede ser fruto de la "inexperiencia", especialmente cuando ella se combina con la "necesidad", que nos impulsa a procurarnos de manera inmediata cosas que nos son indispensables para la vida, pensando que mañana estaremos en condiciones de hacer frente a las obligaciones contraídas hoy. No pretendemos con estas palabras justificar procederes irreflexivos, sino que nos limitamos a señalar el hecho frecuente de que, mientras una de las partes se aprovecha de la otra, y establece penas desmesuradas, la víctima -en la creencia de que estará en condiciones de cumplir la prestación 17 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar principal- no suele advertir, por falta de experiencia, la gravedad de las cláusulas penales que se incluyen en el contrato. Probablemente algunos dirán que nuestro criterio para juzgar la inexperiencia en las cláusulas penales lesivas es demasiado amplio; sin embargo creemos que se trata de una posición realista, fundada en los problemas que diariamente plantea la vida profesional, y que es menos peligrosa que aquella corriente que opta, lisa y llanamente, por suprimir los elementos subjetivos de la lesión, y termina exigiendo solamente la existencia de la desproporción. En resumen, entendemos que la víctima de la cláusula penal lesiva debe encontrarse en uno de los estados de inferioridad que enumera taxativamente el artículo 954 y, además, debe probar la existencia de esa situación de inferioridad, porque de los contrario sus reclamos no prosperarán y la cláusula penal permanecerá inmutable. 4. - Acciones concedidas a la víctima. a) La reducción.- En materia de cláusula penal, a diferencia de lo que ocurre en el artículo 954, no se concede a la víctima una opción entre la nulidad y la modificación, sino que solamente cuenta con esta última acción, a la que el artículo denomina de "reducción". Es lógico que así sea; la función que cumple la cláusula penal de fijar por anticipado los daños y perjuicios derivados del incumplimiento o de la mora, presupone que las partes acepten de antemano que la inejecución de la obligación principal acarreará como consecuencia un perjuicio que debe indemnizarse42. Por ello, cuando la pena no guarda proporción con el perjuicio sufrido y, además, esa desproporción ha sido el producto de un aprovechamiento abusivo de la inferioridad de la otra parte, el remedio será corregir la desproporción estableciendo equilibrio entre la pena y el daño, pero no correspondería anular totalmente la cláusula penal. Excepcionalmente podríamos imaginar la hipótesis de que el objeto mismo de la prestación establecida como pena fuese inmoral o ilícito, y correspondiese anular íntegramente la cláusula penal, pero entonces ya no sería como consecuencia de la aplicación del artículo 656 sino porque la 18 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar prestación prometida como pena estaría en abierta pugna con las previsiones del artículo 953 del C. civil, que sanciona con la nulidad a los actos de objeto ilícito o inmoral. Más adelante, cuando en la última sección de este trabajo estudiemos las acciones concedidas a la víctima del acto lesivo, veremos que incluso la llamada "nulidad" del artículo 954 -pese a su denominación- es más bien una acción rescisoria, propia de los actos ineficaces, y que el predominio que se da a la acción de modificación contribuye a perfilar el carácter rescisorio de las acciones nacidas del acto lesivo. Aquí también estamos frente a hipótesis de "ineficacia" de las penas excesivas, que deben reducirse a sus justos límites, y por tanto sería teóricamente más correcto decir que la acción es de rescisión. Este afinamiento de conceptos teóricos tiene también repercusiones prácticas, porque las acciones de rescisión no pueden subsanarse por la confirmación o, al menos, esa confirmación no producirá efectos si no han desaparecido las causas que motivaron la ineficacia del acto, lo que proyectado sobre los casos de cláusulas penales lesivas- significa que su mero cumplimiento no basta para confirmar el acto, mientras no haya desaparecido el vicio que lo hacía ineficaz, es decir mientras subsistan la desproporción, o el aprovechamiento de la situación de inferioridad de la víctima. b) Nulidad.- La doctrina nacional, sin embargo, suele sostener -basándose en los términos empleados por el artículo 954- que estamos frente a una "nulidad parcial"43, concepción que nos parece errónea, porque las nulidades son el remedio que se aplica a los negocios "inválidos", y si la cláusula fuese inválida no podría anulársela parcialmente, sino que caería de manera total. Precisamente los efectos "parciales" de la rescisión se deben a que el negocio no es inválido, sino ineficaz y al desaparecer las razones que provocan su ineficacia -en el caso de la reducción, al desaparecer la desproporción- el negocio conserva su validez. Pero dejemos, por el momento, esta cuestión; lo importante es que nuestra doctrina afirma también que se trata de una "nulidad relativa"44, y de allí surgen consecuencias prácticas vinculadas con la necesidad de que la reducción de la pena sea pedida por parte interesada, y con la posibilidad de subsanar el vicio por medio de la renuncia a la acción o de una confirmación expresa o tácita, 19 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar aspectos que trataremos a continuación. c) Confirmación.- Los autores que afirman que se trata de una nulidad relativa y parcial, aceptan que la cláusula penal excesiva pueda ser confirmada de manera expresa o tácita, y así nos dice LLAMBÍAS que la acción de nulidad no podrá ejercitarse después de pagada la pena, en virtud de los efectos cancelatorios del pago45. Suele recordarse también que el código, en el artículo 1063, establece que la ejecución voluntaria, total o parcial, de un acto sujeto a una acción de nulidad, produce los efectos de una confirmación tácita. La lógica de estos argumentos parece inatacable, pero es conveniente recordar el artículo 1060 del Código civil, que aclara muy acertadamente que no puede haber confirmación mientras no haya cesado la incapacidad o vicio que provocaban la nulidad. En consecuencia, mientras persistan los elementos del acto lesivo no será posible convalidar la cláusula penal, y los pagos parciales o totales de la pena estipulada no tendrán efecto cancelatorio, ya que ellos mismos estarán afectados por el vicio que provoca su ineficacia (o invalidez, como dirían los que sostienen que se trata de una nulidad). El olvido de este detalle acarrearía resultados injustos, ya que consolidaría el aprovechamiento abusivo y privaría a la víctima de toda defensa46. d) Renuncia.- Para estudiar la validez de la renuncia a ejercer la acción debemos determinar el momento en que ella se produce. Si la renuncia tiene carácter anticipado, y se incorpora al mismo contrato que incluye la cláusula penal lesiva, esa renuncia estará afectada por el mismo vicio que invalida a la cláusula. Si la renuncia es posterior, equivale a una confirmación del acto, y para ser válida tendrá que haberse efectuado después que hayan cesado las causales que viciaban la cláusula lesiva, sea porque la desproporción ha desaparecido, sea porque la víctima ya no se encuentra en situación de inferioridad y, pese al carácter leonino de la cláusula, actúa con ánimo liberal, y decide no impugnarla. 5.- ¿Puede reducirse de oficio la pena? 20 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar En varias oportunidades ha aflorado en las decisiones de nuestra jurisprudencia una doctrina que consideramos inaceptable: la reducción de oficio de cláusulas penales que el magistrado consideraba excesivas47. Antes de las reformas introducidas al artículo 656 han sustentado esta posición algunos magistrados que, al aplicar el artículo 953 estimaban que la nulidad consagrada en ese dispositivo legal era de carácter absoluto y, por tanto, inconfirmable, porque tenía su fundamento en un ataque a la ley, la moral o las buenas costumbres48, y aún después de la reforma encontramos autores49 y algún fallo50 que siguen admitiendo las facultades del juez de reducir la pena actuando de oficio. Pero, para que el juez pueda declarar de oficio una nulidad se requiere no solamente que se trate de una nulidad absoluta, sino también que el vicio aparezca manifiesto en el acto (art. 1047); por ello se ha señalado que la facultad de reducir las multas convencionales excesivas sólo puede ser puesta en práctica de oficio: "... cuando el defecto aparezca manifiesto y su comprobación no requiera una previa investigación de hecho y su ejercicio, sin que medie oportuna petición de parte, no vulnere el principio que consagra el artículo 163, inciso 6º del código procesal"51. Nosotros seremos más terminantes, y diremos que en ningún caso es posible modificar de oficio las cláusulas penales lesivas, porque no están afectadas de nulidad absoluta, y porque el vicio jamás está de manifiesto, sino que debe ser objeto de prueba en la que se acredite la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran la figura. El pronunciamiento sin petición de parte significaría aceptar como "notorios" hechos que deben ser probados y privar a una de las partes de la oportunidad de defenderse, ofreciendo la prueba en contrario, que sirva para demostrar la inexistencia del aprovechamiento lesivo52. Incluso, semejante intervención del magistrado vulneraría el principio constitucional de defensa en juicio, porque cerraría las puertas al acreedor, impidiéndole aportar los elementos justificativos de su conducta, y de la pretensión de cobrar la pena. 21 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar Por eso es más correcta la postura de tribunales que han afirmado que "la facultad judicial de morigerar o mitigar las cláusulas penales no debe operar de oficio, sino a requerimiento de parte interesada"53, y nos permitiremos reproducir parte de algunos de estos fallos, porque son muy ilustrativos: "No puede reducirse de oficio la cláusula penal, sino a pedido de parte, resultando lógica tal postura, pues de otra manera no habría suficiente conocimiento de causa por parte del juez, para determinar la modificación de la pena, y lo que es más grave aún, se produciría la indefensión del acreedor, a quien la sentencia privaría de una parte del emolumento de la pena, sin darle oportunidad de justificar, tal vez por las circunstancias del caso, su pretensión a la totalidad de la pena pactada"54. Y un tribunal cordobés ha expresado: "Ya sea que la cláusula penal haya tenido por finalidad fijar convencional y anticipadamente el monto de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal o de la morosidad en su ejecución, o que la misma haya tenido un objeto compulsivo a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación, es incuestionable que el juzgador no puede atribuirse oficiosamente la facultad de reducir la pena pactada, pues importaría vulnerar el principio de la congruencia procesal que impide el ejercicio de la jurisdicción con relación a tópicos extraños a la litis contestatio. Aun en los casos en que el juez tenga facultad de morigeración, la misma debe ser interpretada restrictivamente, por ser de carácter excepcional"55. En conclusión, para que el tribunal se pronuncie sobre la reducción de la pena, es indispensable que haya mediado pedido de parte interesada y que el tema haya sido objeto de discusión en el litigio. 22 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 6.- Prescripción. ¿Qué plazo de prescripción debe aplicarse a la acción de "reducción" de las cláusulas penales lesivas? ¿Desde qué momento comienza a correr ese plazo? Estos son los principales interrogantes que agitan a la doctrina. ALTERINI ha entendido que la vinculación del artículo 656 con el 954 hace aplicable en ambas hipótesis el plazo de 5 años que fija la segunda de estas normas, pero advierte que ello acarrea serios inconvenientes, ya que con frecuencia la víctima de la cláusula penal lesiva, en los contratos de duración prolongada, si ha estado cumpliendo normalmente sus prestaciones, no ha tenido oportunidad de pedir la nulidad de esa cláusula, y en el momento de incurrir en incumplimiento y hacerse pasible de la pena se encontrará con que ya no tiene armas para defenderse de la cláusula lesiva, pues su acción ha prescripto, y señala que el único remedio posible sería solicitar al juez la dispensa de la prescripción, esgrimiendo el artículo 398056. Tiene razón ALTERINI cuando afirma que si se aplica a las cláusulas penales abusivas el plazo previsto en el artículo 954 para los actos lesivos, los resultados serían inconvenientes, especialmente por la forma en que se debería computar ese plazo, a partir del momento en que se otorgó el acto. Pero nosotros vamos más allá, y pensamos que no sólo sería "inconveniente", sino que sería "improcedente" aplicarlo. A lo largo de este trabajo hemos propiciado en varias oportunidades la aplicación -por extensión analógica- de los principios generales sobre la lesión, contenidos en el artículo 954, a la hipótesis especial de las cláusulas penales lesivas, regladas en el artículo 656, interpretación que es perfectamente admisible por tratarse de figuras estrechamente emparentadas, y que presentan similares elementos constitutivos. Pero, es conveniente recordar que el artículo 656 -como lo hemos estudiado más arriba- no reduce su ámbito de aplicación a las cláusulas penales lesivas, sino que comprende en la amplitud de sus términos a las hipótesis en que la desproporción proviene de una onerosidad sobreviniente (imprevisión), y casos en que su aplicación significaría un abuso del dere23 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar cho. Puede afirmarse, por tanto, que el artículo 656, aunque vinculado con la figura de la lesión, no queda subsumido en las previsiones del artículo 954, sino que se trata de una norma especial, con características diferenciales propias. En consecuencia, es posible que para llenar algunos vacíos del artículo 656 se recurra a la aplicación analógica de los principios contenidos en el artículo 954 -o a los artículos 1071 ó 1198, según los casos- siempre que sea admisible la interpretación extensiva, pero sucede que en materia de prescripción se impone el principio de que la interpretación debe efectuarse de manera restrictiva57, y así GALLI en su actualización de la obra de SALVAT58, afirma categóricamente que "la aplicación de las prescripciones especiales es de interpretación estricta. La norma es la de hacer regir por la prescripción ordinaria todos los casos no sometidos a otro plazo"; y más adelante agrega: "en caso de duda acerca de si una prescripción se encuentra o no completa, debe estarse por la subsistencia de la acción". En consecuencia, el plazo especial de cinco años, fijado para la "acción de nulidad" que nace del artículo 954, no es aplicable a las acciones de "reducción" que surgen del artículo 656, que contemplan supuestos diversos y al o tener esta acción un plazo especial, le será aplicable el ordinario del artículo 4023, es decir diez años. Y, respecto al momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo deberán aplicarse también los principios generales que inspiran al código, de que sólo puede correr la prescripción desde el momento en que hay acción, es decir desde que la obligación se hace exigible; y será menester distinguir según que la nulidad se interponga como acción, o como excepción (art. 1058 bis), hipótesis esta última que ha de ser la más frecuente en materia de cláusulas penales excesivas. Suele decirse que cuando todavía no se han cumplido las obligaciones surgidas del acto viciado, y ante la pretensión de cumplimiento se opone como defensa la excepción de nulidad, esa excepción sería imprescriptible59; pero, aunque se admitiese la prescriptibilidad de la excepción, hay que destacar que el deudor no puede ejercitarla mientras el acreedor no goce de acción para reclamar el cumplimiento de la cláusula, y que esa acción recién nace cuando se produce la inejecución de la obligación. En resumen, la acción para reclamar la pena lesiva, y la excepción de nulidad contra esa 24 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar pretensión, nacen en el mismo momento, de manera tal que siempre la víctima de las cláusulas penales leoninas gozará de un escudo defensivo contra las pretensiones abusivas de la otra parte, pues mientras aquella tenga acción para exigir la aplicación de la cláusula, ella gozará de la excepción de nulidad. En conclusión: el plazo de prescripción especial del artículo 954 no es aplicable a las cláusulas penales excesivas. 1 Ver nuestro libro "La lesión...", Nº 218 y ss., p. 135. 2 Ver J.J. LLAMBÍAS: "Estudio de la reforma", p. 176, y autores que cita en nota Nº 176, en esa misma página. 3 Ver "La lesión...", Nº 242, p. 153, y también LLAMBÍAS, trabajo citado en nota anterior, nota Nº 175, p. 175. 4 Esta solución ha sido aceptada por algunos fallos aislados (Ver "La lesión...", nota 72, p. 153, y LLAMBÍAS, trabajo citado, nota Nº 174, p. 175). 5 Juan Antonio BIBILONI: "Anteproyecto", Kraft, Buenos Aires, 1939, tomo 2, nota al art. 1062: "...Cuando se ha abusado de la debilidad, las necesidades, los vicios de una persona, imponiéndole penas o cláusulas excesivas, cuando bajo la estipulación de éstas se encubre la inmoralidad, o la violencia más irritante, hay un acto que cae bajo la regla general de los actos jurídicos. Son nulos todos los que contravienen a la moral, a las buenas costumbres: art. 953 C. civil. La consecuencia no será la reducción: será la nulidad, que es mejor sanción." 6 "Art. 953.- El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que fuesen objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto." (Las bastardillas son nuestras) 7 "Art. 1384 (C. civil italiano).- Reducción de la pena.- La pena podrá ser disminuida equitativamente por el juez, si la obligación principal hubiera sido ejecutada en parte o si el monto de la pena fuese manifiestamente excesivo, teniendo siempre en consideración el interés que el acreedor tenía en el cumplimiento." 25 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 8 J.J. LLAMBÍAS: "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. I, Nº 337 in fine, p. 417. 9 Ver diario de Sesiones, H. Cámara de Senadores de la Nación, año 1965, p. 588, donde pueden consultarse los fundamentos. 10 "Art. 1º - Se incluye en el art. 953 del C. civil un nuevo apartado, al final, del siguiente tenor: "Podrá demandarse la nulidad total o parcial o la modificación de todo acto jurídico bilateral y oneroso, por el cual explotando una de las partes la desgracia, la ligereza o la inexperiencia de la otra parte, se hiciere prometer un otorgar para sí o para otro, en cambio de una prestación, ventajas patrimoniales que excedan el valor de dicha prestación, de tal modo que, según las circunstancias, las ventajas estén en enorme discordancia con ella. La lesión debe perdurar hasta el momento de deducirse la acción. No podrán ser anulados por causa de lesión los contratos aleatorios. La parte contra la cual se pide la nulidad podrá evitarla si ofrece modificar el acto en la medida que se estime judicialmente equitativa. La nulidad del contrato no perjudica los derechos adquiridos por terceros, cuando éstos hubiesen ignorado el vicio, o no hubiere anotación de litis." 11 En los fundamentos del proyecto se decía, en forma muy escueta (apartado XIII, Nº 31), que "dentro de las ideas que inspiran este proyecto, para que no se considere que el artículo 656 contiene un excepción, se aclara, siguiendo el párrafo 343 del Código alemán, que las cláusulas penales, concurriendo los extremos de la lesión, pueden ser modificadas" (ver Diario de Sesiones, H. Cámara de Senadores de la Nación, año 1965, p. 592). 12 Más adelante veremos que también puede haber aprovechamiento del deudor, cuando se pactan cláusulas penales ínfimas. 13 Si se hubiese insistido en mencionar la necesidad, inexperiencia y ligereza, no hubiese faltado quien criticase al legislador por considerar que la norma era sobreabundante o, para emplear el pintoresco lenguaje de COLMO, que se trataba de una "superfetación". 14 Ver LLAMBÍAS, "Estudio de la Reforma", p. 184; y Aníbal A. ALTERINI: "La inmutabilidad relativa de la cláusula penal", Revista del Notariado, Nº 712, párrafos 17 y 18, p. 995 y 996). 15 "Aspectos de la reforma en materia de obligaciones", dictada el 6 de junio de 1968 en el Instituto de Derecho Civil de Córdoba (la versión taquigráfica fue impresa mimeográficamente por Ed. TAPAS, Córdoba, 1968: "Reformas al Código civil", T. I, en especial p. 87 y 88). 16 Trabajo citado en nota 40, Nº 13, p. 993. 26 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 17 "Estudio de la reforma", p. 183 18 Ver Diccionario de la Lengua Española, 18ª ed., Espasa-Calpe, Madrid, 1956, p. 608. Podemos señalar también que entre los ejemplos de uso del vocablo "falta" que trae el Diccionario, encontramos el giro "caer uno en falta", que significa precisamente "no cumplir con lo que debe". Insistimos, pues, en que no se trata de ningún "galicismo", ni es forzoso vincular el giro idiomático empleado en el art. 656 con la noción francesa de culpa (faute). 19 "Celulosa Carhué S.A. c/ Empresa Constructora Abel Pie - Michael Landau", 16 de marzo de 1971, E.D. 36-637. 20 El texto se reproduce en la nota 33 de esta Sección. 21 Ver, más arriba, el artículo 890 del Anteproyecto de 1954 (p.121). 22 Cám. Esp. Civil y Comercial de la Capital Federal, sala 1ª, 11 de junio de 1973, "Zeiguer, Samuel c/ Comercio y Desarrollo S.A.", E.D. 50-258 y J.A. 20-530; ver también del mismo tribunal, 7 de diciembre de 1973: "Fernández, Rogelio c/ De la Fuente, Jesús", J.A. 21-219. 23 Ver Sección Segunda, Capítulo III, apartado 3 de este trabajo (p.86). 24 Sala B, 3 de septiembre de 1971: "Braniff Airways c/ Italfina y otra", E.D. 44-620 y L.L. 146-320. 25 A.A. ALTERINI: trabajo citado, Nº 30, p. 997. 26 Cám. Nac. Esp. Civil y Comercial, sala IV, 31 de julio de 1972, "Alvarez, Marcelino c/ Bedetti, Raúl E. y otra", E.D. 50-257. 27 Cám. Civil y Comercial de Rosario, sala 2ª, 22 de diciembre de 1970, "Nasini, Héctor L. c/ Alodi, José", J.A. 11-724. 28 Basta ver lo que ocurre en estos momentos en nuestro país, donde por causa de la hiperinflación, las tasas de interés bancario exceden del 40, 50 ó 60%, sin que por ello pueda hablarse de usura. 29 Ver Sección Primera, Capítulo III, apartado 5-d, de este trabajo. 30 Ver "La lesión...", Nº 272 a 275, p. 177 y ss. 31 3 de septiembre de 1970, "Pettina, Isidoro P. c/ Marrero, Lauro D.", E.D., 35-141. 27 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 32 LLAMBÍAS, por ejemplo, dice que "el acreedor no puede pretender una indemnización adicional alegando la insuficiencia de aquélla (la pena) para enjugar el efectivo daño sufrido" (Obligaciones, T. I, apartado 1º de la nota 51, p. 415). 33 A. A. ALTERINI: trabajo citado, Nº 41, p. 1006 34 A. A. ALTERINI: Trabajo citado, Nº 42, p. 1006; Abraham RICER: "Las excepciones a la inmutabilidad de la cláusula penal", Boletín Judicial del Chaco, Nº 111, p. 145-159. 35 Rectificamos así parcialmente la opinión que sustentamos en un comentario (Boletín de la Fac. de Derecho de Córdoba, año XXXV, 1971, p. 338) que hicimos al trabajo de Ricer citado en la nota anterior. 36 Obra y lugar citados en nota 58. 37 Obra citada en nota 28, Nº 175, p. 199 y 200. En igual sentido, y específicamente para la modificación de cláusulas penales exiguas, Alterini (trabajo citado, Nº 37 y nota 63, p. 1004). 38 Sala A, 10 de agosto de 1971, "Chiocca, Alberto J. c/ Coarsa S.R.L.", J.A. 12-541. 39 Ver "La lesión...", Nº 378, p. 248. Señalemos, de paso, que "reducir" no significa solamente disminuir o empequeñecer, sino que tiene muchas acepciones, entre las que se encuentran "cambiar", y "volver una cosa al lugar donde estaba o al estado que tenía" (que coincidiría con "reajustar", término empleado por el art. 954). 40 Ver "La lesión...", nota 79, p. 108. 41 Ver Sección Segunda, Capítulo V, apartado 2 de este trabajo, y también "Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción de aprovechamiento", J.A., Doctrina 1974, p. 719 y ss. (en especial ap. VI, p. 725). 42 De acuerdo con los términos del artículo 656 del C. civil, a los jueces no les está permitido eliminar la cláusula penal, sino tan sólo reducirla, es decir, según dicha disposición, ajustarla proporcionalmente a la gravedad de la falta y al valor de las prestaciones", Cámara Civ. Cap., sala F, 2 de agosto de 1973, "Pocar S. S. c/ Fraga, María A.", J.A. T. 20 (síntesis), p. 26 del índice, Nº 3. 43 A.A. ALTERINI: trabajo citado, Nº 22, p. 998. 44 J. J. LLAMBÍAS: "Estudio de la Reforma", p. 181; y A.A. ALTERINI: trabajo citado, Nº 23, p. 998. 28 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 45 J. J. LLAMBÍAS: "Estudio de la Reforma", p. 184: "Una pena ya satisfecha no es susceptible de ulterior reducción, a menos que el deudor hubiese reservado su derecho a la repetición del exceso injustificado. La razón de este predominio del efecto cancelatorio del pago sobre la nulidad parcial de la cláusula penal, radica en el carácter relativo de esa nulidad. Atento a ese carácter de la nulidad, el pago de la pena implica la confirmación tácita de la cláusula penal (conf. arts. 1059 y 1063 C. civil), que obsta a la alegación ulterior de una nulidad ya subsanada". 46 Ver nuestro: "¿El pago de intereses excesivos puede convalidar la usura?", D.J.A. Nº 4391, 9 de noviembre de 1973, p. 7; y J.A. 20-227. 47 Incluso después de la reforma hemos encontrado un voto minoritario en el que se expresaba: "Frente a una cláusula penal abusiva, el poder moderador del juez no está subordinado a un pedido expreso de parte interesada; es suficiente su oposición a la misma para que el tribunal, si admite su aplicación, lo sea de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico" (voto del Dr. Ardiles, en "Argüello, Alfredo c/ Ponce de León, Clelia H.", Cám. 4ª Civ. y Com. de Córdoba, 14 de agosto 1969, J.A., Reseñas 1970, p. 424, Nº 12. 48 Ver fallos citados por LLAMBÍAS (Obligaciones, T. I, p. 413, nota 48). 49 Pedro N. CAZEAUX: y Félix A. TRIGO REPRESAS: "Derecho de las Obligaciones", 2ª ed., T. 1 (redactado por Cazeaux), La Plata, 1975, p. 403. 50 Cám. Civ. Cap., sala B, 15 de febrero de 1973, "Minbar, Mingrone y Barca c/ Seinkeris de Lischner, Sara y otros", J.A. 18-433. Las circunstancias del caso son excepcionales, pues la cláusula penal establecía 10 mil pesos diarios de multa por la demora en escriturar y exigida judicialmente la escrituración, el pleito se prolongó durante 6 años por culpa del propio actor, elevándose la multa a más de 22 millones, cifra cinco veces superior al precio del inmueble. Para rechazar la pena, o mejor dijo no aplicarla durante largo lapso, el juez tuvo en cuenta la culpa del actor en la tramitación del pleito. 51 Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, fallo citado en nota 45, E.D. 36-637. 52 J. J. LLAMBÍAS: "Estudio de la Reforma", p. 181 y 182. 53 Cám. Civ. Cap., sala B, 27 de julio de 1972, "Pecafem S.A. c/ Dosoretz de Demb, Cecilia M.", E.D. 46-728; y Cámara 4ª Civ. y Com. de Córdoba, fallo citado en nota 73, J.A., Reseñas 1970, p. 424, Nº 11. 54 Cám. Esp. Civ. y Com., sala 1ª, 10 de agosto de 1973, “Angeleri, Francisco c/ Ledo, Antonio", J.A., T. 21 (síntesis), p. 23 del índice, Nº 1. 29 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar 55 Cám. 2ª Paz Letrada, Córdoba, 26 de septiembre de 1973, "Koutsoubos, Teodoro c/ Roberto Knorowski y otro", J.A. Reseñas 1973, p. 552, Nº 21. 56 A.A. ALTERINI: trabajo citado, nota 44, p. 999. 57 Raymundo M. SALVAT: "Obligaciones en general", 6ª ed. (actualizada por Galli), Tea, Buenos Aires, 1956, Nº 2228, T. 3, p. 587, nos dice: "Las reglas de la prescripción son de interpretación restrictiva". 58 Enrique V. GALLI, en las actualizaciones a la obra de Salvat citada en nota anterior, Nº 2055 b, p. 401. En igual sentido J. J. LLAMBÍAS: "Obligaciones...", ed. Perrot, Buenos Aires, 1973, T. 3, Nº 2010, h), p. 311; y Guillermo A. BORDA: "Obligaciones", 2ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, Nº 1001, e), T. 2, p. 11. 59 Jorge A. CARRANZA: "La nulidad como excepción", J.A., Doctrina 1971, p. 609-611; y nuestro "Régimen de la prescripción", Reformas al C. civil, Ed. Tapas, Córdoba, 1968, T. I, p. 62-64. En contra SALVAT, obra citada en nota 83, Nº 2053, p. 395. 30
