Proceso concursal - FCEA - Facultad de Ciencias Económicas y de

Dr. David Malowany
Proceso Concursal.
Broseta Pont Manuel, Martínez Sanz Fernando, Manual de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Tecnos,
Madrid 2006.
Brunetti, Antonio, Tratado de Quiebras.
Cámara Héctor. El Concurso Preventivo y la Quiebra.
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil.
Guyenot Jean, Curso de Derecho Comercial, Valleta Ediciones, Bs. As. 1975.
Martínez Blanco Camilo, Manual del nuevo derecho concursal, FCU, 2009.
Mezzera Alvarez, Rodolfo, Curso de Derecho Comercial, Tomo V.
Olivera García, Ricardo, Principios y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial.
Ripert Georges, Tratado elemental de derecho comercial, Tomo IV, Bs. As. 1954.
Rivera, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Comercial, Rubinzal Culzoni.
Capítulo 1- Caracteres generales de los procesos concursales.
I- Ejecución individual y proceso concursal.
Como señala Brunetti, los presupuestos para la apertura del
concurso son sustancialmente distintos a los del procedimiento de una
ejecución individual. El procedimiento ejecutivo tiende a que se hagan
efectivas las sanciones del incumplimiento de una obligación. Reacciona
ante la desobediencia del deudor a la obligación de pagar. En el
concurso el presupuesto es distinto, porque en ella el concepto de la
desobediencia del deudor no tiene relevancia. Este no paga porque no
puede. No porque no deba pagar o no quiera.
El concurso se funda entonces, en una situación económica por la
que atraviesa una persona jurídica o un empresario persona física que no
se encuentra en estado de dar cumplimiento normal a sus obligaciones.
Ese estado económico se traduce jurídicamente en el estado de
insolvencia en virtud de una declaración judicial. De este modo el auto
declaratorio es la condición indispensable para que el fenómeno se
transforme en un estado jurídico. Sin declaración judicial constitutiva del
concurso, éste no existe jurídicamente y no se producen ninguno de sus
efectos.
Impotencia patrimonial.
Su insolvencia es impotencia patrimonial. Por consiguiente esa
insolvencia debe ser determinada por el Juez, porque el concurso supone
a este estado de hecho, que sólo comprobado llega a ser de derecho.
Procedimiento judicial.
Para ello es necesario un procedimiento judicial. La sentencia
declarativa del concurso es conditio iuris para la constitución de dicho
estado de derecho. La declaración de concurso impide a todos los
acreedores el ejercicio de cualquier acción para la ejecución directa, y por
consiguiente, toda adquisición preferente que pudiera hacer vano el
principio de igualdad de acreedores.
II- Presupuesto objetivo: la insolvencia.
La jurisprudencia italiana contemporánea a Brunetti define a la
insolvencia como el estado de impotencia patrimonial del deudor
externamente manifestado a través de signos concluyentes entre los
cuales puede figurar determinados incumplimientos.
El art. 1ero de la ley señala que la declaración judicial de concurso
procede respecto de cualquier deudor que se encuentre en estado de
insolvencia. Se considera en estado de insolvencia, independientemente
de la existencia de pluralidad de acreedores, al deudor que no puede
cumplir con sus obligaciones.
El concepto de insolvencia puede comprender un mero desbalance
o bien una verdadera imposibilidad de hacer frente a las obligaciones
pendientes esto puede ser una incapacidad o impotencia patrimonial, o
bien falta de crédito para conseguir medios con los que hacer frente a
dichas obligaciones.
La insolvencia para Martínez Sanz, presupone un estado o una
situación patrimonial de carácter especial en la que se encuentra el
deudor, en cuya virtud no puede satisfacer a sus acreedores en el
momento en que éstos pueden exigirle el cumplimiento de sus
obligaciones. No existe insolvencia, para este autor español, cuando el
conjunto de bienes que integran el patrimonio del deudor permite el pago
el pago o el cumplimiento de todas sus deudas, ni tampoco la hay cuando
el valor de ejecución del activo del deudor supera el importe de sus
deudas, o sea, el valor de su pasivo.
Para Rivera, la insolvencia es el estado general y permanente de
desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer
frente, de manera regular, a las obligaciones exigibles. Para la teoría
amplia, la cesación de pagos es un estado patrimonial, generalizado,
permanente que refleja la imposibilidad de pagar obligaciones y que
puede ser exteriorizado por actos o hechos.
Exteriorización de la insolvencia.
Debe apuntarse que las disposiciones de los artículos 4 y 5 de la Ley
18.387 tienen importancia cuando no es el propio deudor el que solicita el
concurso pues es este el que tiene que acreditar la existencia de la
insolvencia mientras que en la solicitud del propio deudor basta con la
confesión que al respecto haga el deudor que solicita la apertura de su
concurso.
Nuestra ley señala los hechos del concurso que serían formas de
exteriorización de la insolvencia del deudor. Dicha circunstancia puede
manifestarse a través de varios hechos, fuga de los administradores,
cierre del establecimiento, clausuras administrativas de las cuentas
corrientes bancarias, etc. Producidos estos hechos procede la apertura
del proceso, siempre que sea instado por alguno de los legitimados a tal
efecto.
Para Martínez Sanz hay que distinguir entre insolvencia y
presunción relativa de la misma. Si bien cuando se producen
determinados hechos indiciarios externos que permiten presumir que el
deudor es insolvente, cualquiera de los legitimados a tal efecto pueden
pedir la apertura del proceso, pero este sólo debe continuar si aquellas
manifestaciones externas del art. 4to. responden a una verdadera
situación de insolvencia definitiva.
En conclusión, el deudor sólo debe continuar sometido a concurso si
su patrimonio es insuficiente para pagar a sus acreedores. Caso contrario,
los acreedores insatisfechos pueden tutelar y, en su caso obtener el
cumplimiento forzoso de sus créditos mediante el ejercicio de sus
acciones ejecutivas singulares, sin necesidad de utilizar para ello la
ejecución concursal, puesto que la situación patrimonial del deudor no
pone en peligro la par conditio creditorum.
Presunciones relativas de insolvencia.
En estos casos, dice Martínez Sanz, los hechos indiciarios son solo
eso: indicios que hacen presumir la existencia de insolvencia, pero no se
confunden con la insolvencia misma. La investigación que deber realizar
el juez, antes de declarar el concurso, debe perseguir, dice Brunetti el
descubrimiento de los signos exteriores del fenómeno para deducir de
éstos el convencimiento de la impotencia del patrimonio.
Los hechos reveladores enumerados pueden ser considerados
como exteriorizadores de la cesación de pagos, por lo que la
trascendencia de los mismos queda sometida a las circunstancias del
caso y la apreciación judicial.
Nuestra ley (Martínez Blanco) no adoptó un procedimiento de
detección temprana, se inclinó por el criterio de fijar un presupuesto
objetivo concursal, la insolvencia, definida como el estado del deudor que
no puede cumplir con sus obligaciones, para luego practicar una
enumeración ejemplificativa de algunos hechos reveladores que
funcionan como indicios de dicho presupuesto. Comprobados uno o
varios hechos reveladores, el Tribunal deberá valorarlos para decidir si
hay o no insolvencia, y declarar o no la apertura concursal.
La insolvencia se presume, admitiendo prueba en contrario, en los
siguientes casos (art. 4to.):
Desbalance.
Cuando exista un pasivo superior al activo, determinados de
acuerdo a normas contables adecuadas. (numeral 1).
Es fácil, dice Brunetti, establecer la notable diferencia que existe
legalmente entre el déficit patrimonial y la cesación de pagos. Se trata de
conceptos distintos. Quien está económicamente desequilibrado, puede
ser todavía capaz de pagar cuando éste en condiciones de obtener
crédito, por el contrario, quien sin estar desequilibrado y poseyendo un
fuerte patrimonio, no tenga a su disposición dinero líquido para pagar al
vencimiento, puede encontrarse en un verdadero y propio estado de
cesación.
Pluralidad de demandas ejecutivas.
Cuando existan dos o más embargos por demandas ejecutivas o
por ejecuciones contra el deudor por un monto superior a la mitad del
valor de sus activos susceptibles de ejecución ( art. 4 numeral 2). En este
caso el presupuesto es la existencia de embargos que afecten de una
manera general al patrimonio del deudor.
Cesación de pagos. ( numeral 3).
Cuando existan una o más obligaciones del deudor, que hubieran
vencido hace más de tres meses.
La principal forma de manifestarse al exterior la insolvencia del
deudor es, sin duda, su cesación de pagos o sobreseimiento general en el
cumplimiento de sus obligaciones, porque es lógico presumir que, si aquél
no las atiende puntualmente, es porque patrimonialmente no puede
hacerlo. La cesación de pagos o sobreseimiento general se presenta, dice
Martínez Sanz cuando, atendiendo al volumen de las operaciones del
deudor, éste incurre en reiterados e importantes incumplimientos. No de
toda cesación de pagos, dice el español, procede inexorablemente de la
insolvencia. Puede cesarse en los pagos por negligencia del deudor, por
hechos imprevistos, huelga bancaria, etc.
La cesación de pagos manifiesta una situación de insolvencia
solamente si responde a una verdadera impotencia para pagar, y sólo en
este caso debiera estar justificada la apertura del procedimiento de
concurso. La multiplicación de incumplimientos echa sobre el deudor un
descrédito que parece manifestar su insolvencia. Es el deudor quien
debe demostrar que no se halla en estado de cesación de pagos,
normalmente depositando en pago o consignando el monto de su crédito
más sus accesorios.
Incumplimiento de sus obligaciones tributarias.
Este incumplimiento debe haber persistido por dos años. (Art. 4
numeral 4). Se trata de una presunción o de un indicio del estado de
insolvencia.
Cierre permanente de la administración o establecimiento.
Desde los primeros albores de las leyes sobre la insolvencia, dice
Rivera, la fuga y el cierre de los almacenes constituyen hechos
reveladores de la cesación de pagos y permiten la declaración de
concurso. El cierre deber ser permanente de la sede de la administración
o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad. (Art. 4
numeral 5).
Clausura administrativa de las cuentas corrientes bancarias.
La Ley 14.412 que regula el funcionamiento de los cheques
expresa que el banco contra el cual se librare uno o varios de los
documentos antedichos que a la fecha de su presentación careciere de
fondos o de autorización expresa o tácita para girar en descubierto deberá
avisar al librador para que este, dentro de los cinco días hábiles
siguientes, acredite ante el mismo haber realizado el pago (art. 61). Si el
librador no acreditare dicho pago, el banco girado suspenderá por el
término de seis meses todas las cuentas corrientes que el infractor tenga
en el mismo, dando cuenta circunstanciada de inmediato al Banco Central
del Uruguay y notificando al infractor. Igualmente cuando, notificado el
librador de la suspensión, librare nuevamente un cheque que, a la fecha
de su presentación, careciere de provisión de fondos suficiente o de
autorización expresa o tácita para girar en descubierto el Banco Central
del Uruguay, dispondrá la clausura de todas las cuentas corrientes que
tenga el infractor en las instituciones bancarias, en la forma que
establezca la reglamentación. La resolución respectiva, debidamente
fundada, será comunicada a todas las instituciones bancarias del país y a
la Cámara Compensadora, y notificada al infractor. Tales circunstancias,
(suspensión o clausura) de acuerdo al numeral 6 importará una
presunción relativa de insolvencia.
Falta de presentación judicial en caso de una oposición al Acuerdo
Privado de Reorganización.
Antes de la declaración judicial de concurso, el deudor podrá
suscribir un acuerdo privado de reorganización con acreedores
representativos del 75% del pasivo, sin privilegios y con derecho a voto.
Este acuerdo deberá ser notificado a los acreedores no firmantes dentro
del plazo de veinte días. Si alguno de estos acreedores quisiera
oponerse, deberá notificar su oposición al deudor. En tal caso el deudor
tendrá un plazo de diez días para presentar ante el Juez competente los
antecedentes del caso a los efectos de que este resuelva la oposición
presentada. ( art. 220). Si el deudor omite presentarse en plazo al
Juzgado se presume su insolvencia.
Presunciones absolutas.
El estado de insolvencia del deudor se presume, sin admitir prueba en
contrario (art. 5):
Cuando el deudor solicite su propio concurso.
El pedido de concurso importa un pedido condicional de liquidación (
animus confidenti)
para el caso de que de rechazare el acuerdo
voluntario, lo mismo si incumpliera con la obligación de no salir del país
sin autorización. Resulta obvio, dice Cámara que no prosperando el
remedio preliminar de la insolvencia, irreparablemente debe caer en
estado de liquidación. Presupone, por tanto, en quien la promueve un
estado de impotencia patrimonial. En definitiva el pedido de que se
efectúe una junta de acreedores, es un hecho revelador de este estado.
Cámara citando a nuestro legislador Díaz en su informe al
Parlamento en 1916, ilustra que la declaración de concurso se fundaría
en este supuesto en la confesión del deudor. Este, al solicitar el concurso
reconoce el mal estado de sus negocios y en general, la cesación de
pagos. No es forzar el alcance de la presentación del deudor a concurso
el entender que se somete a la liquidación en caso de no alcanzarse un
convenio de pago.
Ante la hipótesis de una solicitud voluntaria que por razones
formales no es admitida y el Tribunal no admite en esta instancia la
gestión concursal, opera igual la presunción absoluta, por eso, dice
Martínez Blanco, si en ese mismo expediente, insta el concurso alguno de
los otros legitimados del art. 6, invocando este numeral, la Sede deberá
en esta oportunidad decretar el concurso necesario del deudor.
Declaración judicial de concurso en otro país.
No admite prueba en contrario la circunstancia de que el deudor,
persona física o jurídica con su domicilio principal en otro país, hubiera
sido declarado en concurso, quiebra o cualquier otra forma de ejecución
concursal por Juez competente en dicho domicilio. ( art. 5 numeral 2).
En el caso de declaración por Juez extranjero de concurso o quiebra
de un deudor que tenga o haya tenido su domicilio, centro efectivo de
actividad, oficina, establecimiento o explotación en la República,
cualquiera de los sujetos legitimados podrá solicitar la apertura del
concurso en el país. En este caso, existirá presunción absoluta de la
insolvencia del deudor y el concurso tendrá la calidad de necesario ( art.
245).
La sentencia de Juez extranjero declarando el concurso o quiebra de
un deudor (art. 243) será reconocida en nuestro país, siempre que: haya
sido dictada por Juez competente. La declaración judicial haya quedado
firme. El deudor haya tenido oportunidad de defensa. No sea contraria al
orden público internacional. Se cumplan los demás requerimientos
contenidos en los artículos 537 a 543 del Código General del Proceso.
Al admitir el trámite de solicitud de reconocimiento, el Juez podrá
adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar
la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio uruguayo
(art. 244).
No será necesario revisar por nuestro Tribunal las circunstancias
constitutivas que dieron mérito a la figura concursal aplicada, limitando su
control a la competencia y a la constatación del domicilio principal del
deudor.
Actos fraudulentos. (art. 5 numeral 3).
Cuando el deudor hubiera realizado actos fraudulentos para la
obtención de créditos o para sustraer bienes de la persecución de los
acreedores. Serían estos casos, siguiendo a otras legislaciones, la venta
a precio vil, liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes, ocultación o
entrega de estos en pago con intención de violentar la par conditio
creditorum o cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para
obtener recursos. (Ley argentina art. 78).
Esta sanción podría ser consecuencia de la pérdida por parte del
deudor concursal de un juicio simulatorio o de una acción pauliana
tendiente a anular o a hacer inoponible la salida de un bien de su
patrimonio.
Ocultación.
Existe presunción absoluta de insolvencia cuando exista ocultación,
la ausencia del deudor o de los administradores, en su caso, sin dejar
representante con facultades y medios suficientes para cumplir con sus
obligaciones. (numeral 4).
III-
Presupuesto subjetivo.
Con la nueva ley, el concurso pierde su carácter de institución
comercial, convirtiéndose en una institución casi profesional.
El concurso alcanza a las personas físicas que realicen actividad
empresaria, y las personas jurídicas privadas, civiles o comerciantes. Las
personas físicas que no realicen actividad empresaria (consumidores)
quedan fuera del régimen de la ley y continuarán rigiéndose por el Código
General del Proceso.
Empresario persona física.
De acuerdo al artículo 2do. procederá respecto de cualquier sujeto
de derecho, domiciliado en nuestro país, que realice una actividad
empresarial, profesional o económica no comprendida en las dos
hipótesis anteriores - a excepción de la intermediación financiera - y que
se halle en estado presuntivo de insolvencia. Se considera actividad
empresaria a la actividad profesional, económica y organizada con
finalidad de producción o de intercambio de bienes o servicios con
excepción de la ejercida por el Estado, Entes Autónomos, Servicios
Descentralizados, Gobiernos Departamentales y entidades de
Intermediación financiera.
A las entidades de intermediación financiera se les aplica
parcialmente la ley en lo que respecta a la calificación del concurso.
Persona Jurídica.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación de denunciar la
insolvencia recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o
integrantes del órgano de control interno.
Los consorcios y las sociedades accidentales no concursan por no
ser personas jurídicas, en este caso serán los integrantes o el socio
gestor quienes respondan por las deudas, en tanto ellos son quienes
serán sometidos al concurso.
Las sociedades comerciales irregulares y de hecho pueden ser
sometidas a concurso. Para que exista concurso la cesación de pagos
debe referirse a deudas sociales y no personales de los socios. El
concurso del socio puede provocar la rescisión parcial o exclusión del
socio de las sociedades personales pero no su concurso.
La presunción absoluta en las personas jurídicas obligadas a llevar
contabilidad.
En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar
contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se
produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados
contables.
Concurso de grupos económicos.
Martínez Blanco define al conjunto económico a un conjunto de
empresas que comparten una misma organización técnico administrativa,
que poseen directores comunes, o que accionistas o socios comunes con
una participación importante en el capital de la misma o se encuentren
integradas de tal forma, que las decisiones o los cambios en la estructura
económica financiera de alguna o algunas de ellas afecten
significativamente a las otras .
El art. 86 de la Recopilación de Normas Financieras del Banco
Central del Uruguay, aporta una definición del grupo o conjunto
económico diciendo que existe cuando dos o más personas físicas o
jurídicas, residentes o no, están interconectadas de tal forma, que existe
control de una sobre la(s) otra(s) o están bajo el control común de una
persona física o jurídica, de forma directa o indirecta, o tienen unidad en
el centro de decisión, o pertenecen a cualquier título a una única esfera
patrimonial, independientemente de la forma jurídica adoptada, haya o no
vinculación en la actividad objeto social de los sujetos de derecho
considerados. También cuando una persona física o jurídica ejerza
influencia significativa sobre otra o cuando dos o más personas estén bajo
la influencia significativa común de una persona física o jurídica, de forma
directa o indirecta.
La propia ley da una aproximación en el artículo 112: se entenderá
que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad se encuentre
sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades
resulten sometidas al poder de dirección de una misma persona física o
jurídica o de varias personas que actúen sistemáticamente en concierto.
Cuando dos o más personas jurídicas formen un mismo grupo
económico o exista confusión en sus patrimonios, podrán efectuar
solicitudes conjuntas, adjuntando cada una la documentación
correspondiente. Deberán presentar estados contables consolidados ( art.
9) .
El acreedor podrá promover la declaración judicial de concurso de
varios de sus deudores, cuando se configuren respecto de cada uno de
ellos las presunciones de insolvencia y exista confusión entre los
patrimonios de los deudores o cuando formen parte de un mismo grupo
económico.
En caso de solicitudes conjuntas de concurso ( artículo 9), el Juez
designará en todos los procedimientos al mismo síndico interventor.
La herencia del empresario fallecido.
Si bien el artículo 3 no distingue acerca de qué tipo de deudor debía
ser el causante, para Martínez Blanco no caben dudas que únicamente se
trata de aquellas personas físicas que hayan desarrollado en vida
actividad empresaria.
La herencia que se encuentre en situación de insolvencia es
susceptible de ser declarada en concurso siempre que no haya sido
aceptada pura y simplemente sino mediante beneficio de inventario. En
este caso se hallan además legitimados para pedirla los herederos,
legatarios o el albacea. (art. 6 numeral 7). Existirá en este caso, dice
Brunetti, concurso sin concursado, puesto que aquélla no afectará en
absoluto al heredero sino únicamente al patrimonio del difunto. En este
caso el patrimonio del heredero será invulnerable al ataque de estos
acreedores.
Si la herencia hubiera sido aceptada pura y simplemente, el
concurso de acreedores continuará respecto de está, pero el Juez
decretará el concurso de él o los herederos, cuando transcurrido un mes
desde la aceptación, no hubieran acreditado la íntegra satisfacción de los
acreedores.
No es necesario que la cesación de pagos hubiera ocurrido antes de
la muerte. En caso de haberse aceptado pura y simplemente el
concursado será el heredero, si hubiese insolvencia del patrimonio único
formado por la confusión de ambos. Si son varios los herederos las
deudas deberán dividirse entre ellos y cada uno quedará obligado en
proporción a su cuota.
También se aplica a los patrimonios relictos de deudores fallecidos
cuando la herencia hubiese sido aceptada a beneficio de inventario o
cuando el concursado hubiere fallecido durante el
curso de los
procedimientos, art. 3ero.
Personas físicas no comprendidas en esta ley.
En este caso se seguirán regulando por el procedimiento concursal
previsto en el Código General de Proceso.
IV- Principios de los procesos concursales.
El patrimonio como universalidad.
Todo el patrimonio.
La universalidad supone la liquidación de todo el patrimonio
presente y futuro del deudor común es decir, en principio quedan
comprendidos todos los bienes que lo integran y los eventuales que el
deudor adquiera en el futuro. Puede comprender también aquellos bienes
que hubieran sido distraídos por el deudor, los que podrán ser
reintegrados a la masa común mediante acciones recuperatorias.
También en las acciones sociales de responsabilidad y la de extensión de
la responsabilidad del concurso a los administradores, cómplices y
empresas vinculadas (Martínez Blanco).
De acuerdo al art. 71 de la Ley 18.387, la masa activa del concurso
estará integrada por la totalidad del patrimonio del deudor a la fecha de la
declaración y por los bienes y derechos que adquiera hasta la conclusión
del procedimiento.
Componen el patrimonio del deudor los bienes y derechos propios y
los gananciales cuya administración le corresponda por ley o por
capitulación matrimonial, con excepción de aquellos bienes y derechos
que tengan el carácter de inembargables.
El principio de universalidad guarda paralelismo con la noción de
patrimonio como universalidad jurídica. ( Martínez Blanco citando a
Junyents Bas).
Martínez Blanco citando a Pajardi enseña que el principio de
universalidad también se proyecta en cuanto a lo procesal. La
universalidad impone que todas las cuestiones de contenido patrimonial
contra el deudor concursado sean sometidas a la jurisdicción del Tribunal
concursal ( arts. 59 y 60 ).
Todos los acreedores concurrentes.
El procedimiento concursal es considerado universal en cuanto
afecta a todos los acreedores siempre y cuando se conviertan en
concurrentes sobre el patrimonio desde el momento en que participaron
en el procedimiento en las formas prescritas para el reconocimiento de
créditos, aun cuando sus créditos fuesen ilíquidos, condicionales, a
término, no vencidos, discutidos, ignorados, o de titular ausente.
Igualdad de trato entre los acreedores no privilegiados.
El segundo principio a que tiende este procedimiento es el de la
igualdad de trato entre los acreedores no privilegiados (par conditio
creditorum) y la supresión de la regla prior in tempore, prior in jure.
( primero en tiempo, primero en derecho). Así el artículo 248 de Ley
tipifica como delito la circunstancia de que el deudor, acuerde u otorgue a
sus acreedores con cargo a la masa activa ventajas particulares en razón
de su voto.
Actualmente el artículo 145 consagra la posibilidad de que una
propuesta contenga ventajas a favor de uno o varios acreedores o de una
o varias clases de créditos.
Inalterabilidad del patrimonio concursal.
Otro principio es el de inalterabilidad del patrimonio concursal luego de
declarado el mismo. Para ello es necesaria la limitación en los derechos
patrimoniales del deudor común, al quitarle todo o parte del poder de
administración y/o disposición sobre sus bienes. Se prevé, no obstante,
un régimen de concurso flexible donde la inhabilitación del concursado
deja de ser un efecto necesario de la declaración de concurso. Se elimina
el arresto del quebrado
Unificación de los procesos civiles y comerciales.
La Ley de Concursos comprende a todos los agentes económicos,
sean éstos civiles o comerciantes. Solamente son dejados fuera del
alcance de la misma, las personas físicas que no desarrollan actividad
empresarial (consumidores), los cuales continuarán rigiéndose por las
normas del Código General del Proceso, que se mantienen vigentes a
estos efectos. Dicho concurso será voluntario o necesario según quien lo
inste ( el propio deudor o sus acreedores) .
Principio de conservación de la empresa. Continuidad de la actividad
económica.
La caída de un deudor empresario es grave porque importa casi
siempre la desaparición de una unidad productiva. El interés económico e
incluso a veces el nacional imponen evitarlo. El legislador, dice Guyenot,
distingue el destino del hombre que explota o dirige una empresa, del de
la unidad económica que ésta constituye, con el fin de hacer prevalecer
los intereses generales vinculados al mantenimiento de la actividad para
la región donde se halla instalada, cuyo potencial económico podría
debilitarse con su desaparición. Lo que el legislador intenta asegurar es la
supervivencia de ciertas empresas, si la misma tiene posibilidades de
realizarse. Si bien con anterioridad, mediante el concordato se buscaba
dicha finalidad, en realidad se estaban protegiendo los intereses del los
acreedores del comerciante deudor, mientras que en las nuevas
legislaciones, prevalecen los intereses económicos y sociales generales,
sobre los particulares. La empresa en marcha tiene un valor superior al de
cada uno de sus elementos, en consecuencia, el mantenimiento de la
actividad económica supone la conservación de su valor.
La finalidad del mecanismo concursal no es ahora tanto la liquidación
de los bienes cuanto la conservación del conjunto patrimonial del deudor
común con las modificaciones de estructura y gestión que resulten
necesarias para posibilitar su supervivencia. El convenio habrá de ser la
solución normal del concurso, la ley no sólo desea que el concurso
finalice por este medio sino que lo alienta y fomenta, reconociendo los
principios de libertad de propuesta y contenido. Si el convenio no se logra
o fracasa se prevé la apertura de la etapa de liquidación.
La normativa pretende la continuación de la actividad económica de
la unidad productiva, bajo el control de un interventor o de un síndico.
En sintonía con estos principios el artículo 44 establece que la
declaración judicial de concurso no implica el cese o clausura de la
actividad del deudor, salvo que el Juez disponga lo contrario, lo que podrá
hacer en cualquier momento durante el concurso, a solicitud del deudor,
acreedores, síndico o interventor o de oficio.
El art. 171 de Ley 18.387 dispone que en todos los casos se
procurará en primer lugar la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento. Una pronta adjudicación de la empresa en marcha, dice
Olivera, será la mejor solución para las situaciones de crisis empresarial.
La rápida reasignación de los recursos permitirá que se preserve, tanto
como sea posible, el valor de los bienes a transferir, permitiendo la
conservación de la mayor cantidad de fuentes de trabajo posibles.
En caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar a
la masa al deudor o sus representantes, el síndico se encargará de dicha
explotación. La continuación del comercio se hace por cuenta de la masa,
por lo que las operaciones producen deudas de la masa que deben
pagarse con preferencia.
Favorecimiento de la presentación voluntaria y temprana.
Los poderes públicos esperan que la nueva legislación incitará a los
dirigentes de empresas en dificultades a aprovechar las medidas de
salvaguarda que le son propuestas, sin esperar la caída, colocándose
para ello espontáneamente bajo la protección y tutela de la autoridad
judicial. La nueva legislación se encuentra ordenada de tal manera que
los tribunales deben conocer de los negocios en mejor situación
económica y financiera que en el pasado, cuando todavía el salvataje de
la unidad productiva es posible y no cuando el deterioro patrimonial de la
misma es tan grande que existan escasas posibilidades de continuación
de su actividad.
Cuando el deudor cumple con esta carga, el concurso se califica
como voluntario, permitiéndole mantener su actividad económica, bajo
control de un interventor. Tiene derecho a la percepción de alimentos. A la
hora de la calificación del concurso, este no se presumirá culpable,
circunstancia que excluye la responsabilidad de los administradores,
liquidadores y miembros de los órganos de control.
El acreedor se verá recompensado de denunciar ante el Juez este
estado obteniendo como consecuencia un privilegio de carácter general al
cincuenta por ciento de los créditos quirografarios de los que fuere titular
el acreedor que promueve la declaración de concurso (como contrapartida
se declara la exigencia de contracautela que garanticen la
responsabilidad patrimonial del acreedor que insta de manera abusiva).
Cooperación, buena fe y transparencia.
El sistema concursal impone al deudor un comportamiento
transparente, leal y cooperador, tanto en su acceso tempestivo como en
el suministro de toda la información necesaria y correcta. ( Martínez
Blanco).
Reducción de privilegios.
Se reduce de manera muy notable el número de créditos
privilegiados, al objeto de reforzar el principio de la par conditio creditorum
que ha de regir el concurso, pero, al mismo tiempo, se introducen
excepciones negativas a dicho principio, incorporando la figura de los
créditos subordinados que resultan postergados tras los créditos
ordinarios.
Sanciones por no denunciar la insolvencia.
Las sanciones por no cumplir con la obligación que impone el art.
10 , es decir a que pese a existir insolvencia el concurso fue abierto por
persona distinta del deudor o sus órganos ( concurso necesario), son las
siguientes:
-
Se suspende automáticamente la legitimación del deudor para
disponer y obligar a la masa, sustituyéndolo en la administración y
disposición de sus bienes por un síndico. Art. 45.1. ( En caso de que
el deudor pide su propio concurso ( voluntario) , esta suspensión
opera cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. Art.
45.2). En los demás casos solo se limitará la legitimación del deudor.
-
Se presume la existencia de culpa grave del deudor y el concurso se
calificará como culpable, art. 194 numeral 1.
-
Pierde el derecho a alimentos.
Sanción por la omisión en el caso de personas jurídicas.
En el caso de las personas jurídicas, la obligación de denunciar el
estado de insolvencia le incumbe a administradores, liquidadores o
integrantes del órgano de control interno. Si estos son omisos, el estado
antedicho podrá ser denunciado por otros legitimados, siempre y cuando
se verifique una de las presunciones previstas por la Ley. En tal caso, si
de un examen preliminar del estado patrimonial de deudor persona
jurídica, resulte que su activo no es suficiente para satisfacer su pasivo,
conjuntamente con la sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez
dispondrá el embargo preventivo de los bienes de los administradores o
liquidadores. Art. 24.
El Juez también podrá trabar embargo sobre los bienes de ex
administradores, ex liquidadores, ex integrantes del órgano de control
interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos, surja que
durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso,
conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora. En los
casos de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad,
se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha
en que preparó o debió haber preparado estados contables. (art. 10 inciso
final).
Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los
procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia
judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos
mencionados en los dos incisos anteriores, en los cuales el embargo
preventivo se puede transformar en ejecutivo.
Estos embargos se mantendrán hasta el momento de la sentencia
de calificación del concurso.
V- Acreedores afectados por el concurso.
Sólo son acreedores concursales, aquellos cuyo derecho existía en
el momento de la declaración del concurso. Deben tener un derecho de
carácter patrimonial, es decir, que pueda hacerse efectivo sobre el
patrimonio. Los derechos sobre prestaciones personales que consistan en
un acto de tolerancia, en un omisión o en un determinado hacer del
concursado ( por ejemplo rendir cuentas), en cuanto son coercibles
indirectamente sólo pueden convertirse en concursales, cuando el
incumplimiento de la obligación pueda concretarse en el resarcimiento del
daño por una suma determinada.
El artículo 2372 del Código Civil establece el principio de la
afectación de todos los bienes del deudor a excepción de los no
embargables al pago de determinadas obligaciones que genere el mismo
y el precio de ellos se distribuye a éstos, a prorrata, a no ser que haya
causas legítimas de preferencia.
Acreedores concursales.
Son todos los que forman parte de la masa pasiva, en cuanto, en el
momento de la declaración de concurso, les corresponde un derecho de
crédito frente al concursado, por lo que tienen derecho a cobrarse sobre
ésta universalidad. Son acreedores aunque no hayan concurrido a
denunciar su crédito. El convenio es obligatorio para todos ellos.
Acreedores concurrentes.
Son aquellos que han demandado el reconocimiento de un crédito en
el concurso. Solo estos últimos participarán en la distribución y tendrán
voto en las asambleas.
El art. 55 dice que todos los acreedores del deudor, cualquiera sea
su naturaleza, nacionalidad o domicilio, quedarán comprendidos en la
masa pasiva del concurso, siendo representados por el Síndico o el
Interventor y alcanzados por los efectos del concurso.
Se otorgará un tratamiento igualitario a todos los acreedores
pertenecientes a una misma clase, sin perjuicio de las excepciones
expresamente previstas en la Ley.
Los créditos que componen la masa pasiva del deudor se
clasificarán en créditos contra la masa, privilegiados, quirografarios o
comunes y subordinados. Art. 108.
Créditos contra la masa.
Dice el art. 91: no forman parte del concurso los créditos contra la
masa. Se abonarán con cargo a los bienes del activo del concursado que
no estén gravados con prenda o hipoteca.
Los créditos contra la masa se pagarán, a medida que venzan, fuera
del procedimiento de concurso. Su pago se realizará con cargo a los
bienes de la masa que no estén gravados con prenda o hipoteca (art. 92).
Son créditos contra la masa los que establezca la Ley y todos los
créditos nacidos después de la declaración de concurso, incluidos los
provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado,
salvo que la ley los considere créditos concursales. Normalmente estas
obligaciones son contraídas en el proceso por el síndico o el deudor con
autorización del juez y el interventor, en interés del patrimonio. Los bienes
del concurso responden por esos créditos incluso con preferencia sobre
los acreedores con privilegio general.
Comprende los salarios que se sigan pagando, los gastos de
publicación de los edictos relacionados al proceso, los gastos de
administración, las obligaciones que desee asumir el síndico o el
interventor por contratos de ejecución continuada o aquellos contratos
que se desee cumplir por parte de los órganos del concurso, etc.
Estos no se someten a la ley del dividendo, y habrán de ser
satisfechos conforme al principio de prededucibilidad, es decir, antes de
pagar a cualquiera de los créditos concursales. El síndico o el interventor
deducirá de la masa activa los bienes necesarios para satisfacer los
créditos contra la misma. No se los somete entonces al principio de
igualdad que rige las relaciones entre los quirografarios que forman la
masa.
Serán créditos contra la masa las costas y costos del proceso
concursal, excluidos los honorarios profesionales de quienes patrocinen al
deudor ( art. 91.1). Ejemplos: tributos de la inscripción del concurso en el
Registro Nacional de Actos Personales. Art. 20. Publicación del extracto
de la sentencia declaratoria del proceso concursal. Art. 21.
Las retribuciones del Síndico o del Interventor. Art. 34 y 91.2
Los gastos de conservación, administración, valoración y liquidación de la
masa activa. Art. 91.3.
Los créditos nacidos después de la declaración del concurso, incluidos los
provenientes de la rehabilitación de contratos que hubieran caducado,
salvo que la ley los considere concursales. Art. 91.4.
Los pagos por alimentos, entierro del deudor o de las personas frente a
los cuales éste tenga deber legal. Art. 91.5.
Créditos privilegiados.
Crédito privilegiado es aquél que está excluido de la par conditio
creditorum en virtud de un derecho dado a la ley a ciertos créditos para
ser satisfecho con preferencia a otros.
El Derecho concursal tradicional ha estado lastrado por el elevado
número de privilegios concursales, que conducían a relativizar
extraordinariamente el principio de la par conditio creditorum. De hecho,
este principio sólo podía predicarse dentro de cada una de las distintas
categorías de acreedores. Frente a esto las últimas reformas legislativas
en Europa han reaccionado con una drástica reducción de privilegios.
La reforma uruguaya introduce un sistema mas simple. Sus líneas
maestras pueden resumirse en lo siguiente. Distinción entre créditos
privilegiados, ordinarios y subordinados. Se introduce el que podría
calificarse como privilegio del acreedor que insta al proceso, que puede
ayudar a incentivar, dice Martínez Sanz, las solicitudes de concurso.
Aparece la figura de los créditos subordinados, entre los que se
encuentran el de las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Es obvio dice Rivera que la proliferación de los privilegios causa la
disminución de la expectativa de los acreedores quirografarios de
participar de la liquidación de los activos.
La Ley distingue entre privilegios generales y especiales. Para los
primeros la preferencia se establece por la ley, respecto al patrimonio
entero del deudor. Para los segundos, la causa del crédito se refiere a
una determinada cosa, mueble o inmueble, afectando sólo a ésta, es
decir, sólo a una parte del patrimonio. Fuera del valor de esta cosa, el
crédito sigue el régimen normal.
Créditos con privilegio especial.
Son créditos con privilegio especial aquellos que afectan a
determinados bienes o derechos concretos, es decir los garantizados con
prenda o hipoteca. Estos derechos reales de garantía, deberán estar
inscriptos a la fecha de la declaración del concurso en el Registro
correspondiente, salvo las prendas con desplazamiento de cosa que
deberán haberse otorgado para dar el privilegio, en documento público, o
privado con fecha cierta.
La inscripción de una hipoteca asegura la publicidad de la garantía
respecto de terceros. Poseedores de esa información, éstos no darán
crédito al deudor en consideración a un bien que, gravado escapa al
derecho de prenda general de los acreedores quirografarios.
El privilegio nace antes de la declaración de concurso y tiene su
fundamento en la causa del mismo. Si hubiere nacido después, no
tendrían un crédito contra el concursado sino contra la masa. Se
contraponen a los quirografarios que carecen de él.
Los créditos con privilegio especial se pagarán con el producido de
la enajenación de los bienes gravados ( art. 181).
A Martínez Blanco no le quedan dudas acerca de la necesidad de
que estos acreedores tienen que someter sus créditos a verificación.
La verificación del crédito hipotecario o prendario reviste indudable
interés para el concurso. Cabe pensar en la posibilidad de que la
constitución misma de la hipoteca o de la prenda lo haya sido en perjuicio
de los intereses generales de la masa y que el contrato respectivo pueda
ser pasible de una acción revocatoria, a consecuencia de la cual los
bienes gravados pueden ingresar en el activo a repartir.
También cabe suponer que, una vez ejecutada la garantía por parte
del acreedor, su crédito no quede totalmente extinguido, pretendiendo,
por el remanente impago, concurrir al concurso en calidad de acreedor
quirografario. Tampoco cabe descartar la posibilidad de que el Síndico o
el interventor, en conocimiento de la existencia de la hipoteca o de una
prenda, considere conveniente cancelar el crédito respectivo y recuperar
para la masa el bien gravado. (Mezzera). Por ello el Síndico o el
interventor tendrán la facultad de rehabilitar los contratos de mutuo
pagaderos en cuotas de capital o de intereses y los créditos de uso que
hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la obligación de
pagar el precio. Esta rehabilitación deberá ser notificada al titular del
crédito antes de que finalice el plazo para presentar la solicitud de
reconocimiento de créditos, previa consignación de los importes
pendientes de pago y de los intereses moratorios. El Síndico o el
Interventor asumirán por el deudor, la obligación de continuar realizando
los pagos periódicos en los plazos de sus sucesivos vencimientos, los que
serán créditos contra la masa. ( art. 79).
Los acreedores reales verán afectados sus derechos como
consecuencia del concurso, ya que el mismo provocará una suspensión
transitoria en su exigibilidad, a fin de permitir la búsqueda de soluciones
sobre la situación global del deudor. Estos acreedores están sujetos a una
moratoria de 120 días a contar desde la sentencia declaratoria del
concurso y sus derechos deben tramitarse o continuar desde ese
momento, frente al Juez del Concurso ( art. 61).
Créditos con privilegio general.
En ellos esta afectado todo el patrimonio del deudor excluidos los
bienes prendados, hipotecados o sometidos a otro tipo de gravamen real.
Los acreedores que gozan de un privilegio general no pueden actuar por
vía de acción individual sino que deben presentar sus créditos.
La LCRE limita los privilegios generales a los créditos laborales y
por aportes personales de seguridad social, acotados en plazo y monto, a
los fiscales acotados en plazo y a los del acreedor instante promotor del
concurso. Si bien una ley concursal no puede dar solución a todos los
problemas laborales que plantea la crisis empresarial, la circunstancia de
que la empresa continúe en marcha, dice Olivera García, reduce
sensiblemente los mismos, al tiempo que reduce también el problema
concursal de la incidencia de los créditos laborales derivados del despido
de los trabajadores, los cuales constituyen generalmente créditos
privilegiados.
Pronto pago.
Se establece para los mismos un sistema de pronto pago tendiente
a dar solución a los problemas más urgentes que provoca la no
percepción del salario. Mediante este mecanismo, los trabajadores se
evitan realizar un juicio laboral declarativo de sus créditos o someterse a
verificación concursal.
El pronto pago se hace debería hacer efectivo prioritariamente con
el resultado de la explotación o mediante recursos líquidos suficientes o
bienes fácilmente realizables en la masa activa y siempre que la
disposición de los mismos no afecte la viabilidad de la continuación del
giro del deudor (el pago antedicho no debe impedir el pago de nuevos
salarios, impuestos, insumos, etc.).
El síndico o el interventor previa autorización judicial dispondrá el
pago anticipado de los créditos laborales de cualquier naturaleza que se
hubieran devengado y no estuvieran prescriptos.
En este caso, no será necesaria la verificación del crédito en el concurso
ni sentencia laboral previa que lo reconozca.
La solicitud de pago anticipado podrá ser denegada, total o parcialmente,
solamente en los casos en que los créditos laborales no surjan de la
documentación del empleador o cuando existan dudas razonables sobre
el origen o legitimidad de los mismos, es decir los créditos no surgen de
documentación legal y contable del empleador, fuesen controvertidos,
existen dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia
dolosa entre el trabajador y el concursado. ( Rivera).
Cuando el crédito laboral hubiera sido verificado en el concurso o
hubiera recaído sentencia firme de la judicatura competente reconociendo
su existencia, el síndico o el interventor procurarán la obtención de los
recursos necesarios para la cancelación de los mismos, pudiendo solicitar
autorización al Juez para la venta anticipada de activos del concurso, si
fuera necesario, siempre que la disposición de dichos recursos no afecte
la viabilidad de la continuación del giro del deudor.
En caso de que los bienes de la masa activa fuesen insuficientes para la
cancelación de los créditos laborales, se lo considerará crédito con
privilegio general.
Son créditos con privilegio general los laborales de cualquier
naturaleza, devengados hasta con doce meses de anterioridad a la
declaración del concurso hasta 260 mil unidades indexadas, siempre y
cuando no hubiesen sido satisfechos anticipadamente, por parte del
síndico o el interventor, previa autorización judicial. ( art. 62) con recursos
líquidos o bienes vendidos o rematados.
2- Los créditos por tributos nacionales y municipales.
3- El cincuenta por ciento de los créditos quirografarios de que fuera
titular el acreedor que promovió la declaración de concurso, hasta el diez
por ciento de la masa pasiva.
4- Créditos de acreedores quirografarios que hubiesen ejercitado
acciones en interés de la masa, en su parte no satisfecha por el concurso.
Entre ellos el cincuenta por ciento del crédito del que fuera titular el
acreedor que promovió una acción social
de indemnización por
responsabilidad de los administradores, integrantes del órgano de control
interno y liquidadores a hacerse efectivo sobre la indemnización de la cual
la sociedad se vuelve acreedora. Art. 52.
También el que hubiese entablado un juicio de daños y perjuicios
contra el Síndico o el interventor. Dice el art. 35, el acreedor que hubiera
ejercitado la acción en interés de la masa, tendrá derecho a que se le
reembolsen los gastos del proceso y el 50% del crédito no percibido en el
concurso.
Si la masa activa que quedara una vez satisfechos los créditos con
privilegio especial fuera insuficiente para satisfacer todos los créditos con
privilegio general, el pago se realizará pagándole primero a los
acreedores laborales con créditos devengados hasta doce meses de
anterioridad a la declaración de concurso, con excepción del personal de
alta dirección. En segundo lugar cobraría el Estado y los municipios por
créditos tributarios. En tercer lugar el acreedor o acreedores que hubieren
instado el concurso. (art. 110). Dentro de cada categoría se liquidará a los
acreedores a prorrata.
Los créditos con privilegio general no están excluídos de la
obligación de presentación y verificación en el concurso.
Créditos quirografarios. Par conditio creditorum.
Los créditos que no son privilegiados y que tampoco merecen ser
calificados como créditos subordinados se entienden clasificados como
créditos quirografarios ordinarios. El pago de los créditos subordinados se
realizará una vez íntegramente satisfechos los créditos quirografarios (art.
187).
El artículo 2372 del Código Civil establece el principio de la
afectación de todos los bienes del deudor a excepción de los no
embargables al pago de determinadas obligaciones que genere el mismo
y el precio de ellos se distribuye a éstos, a prorrata, a no ser que haya
causas legítimas de preferencia.
El pago de los créditos quirografarios ordinarios se efectuará con
cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez
satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados. Por ello dice el
art. 184 que en forma independiente del pago a los acreedores con
privilegio especial, el Síndico pagará con el producido de la realización de
los bienes que integran la masa activa por su orden, a los acreedores con
privilegio general, a los acreedores quirografarios y a los acreedores
subordinados. Estos serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los
créditos con privilegio especial en la parte que no hubieran sido
satisfechos con el importe de los bienes gravados.
Créditos subordinados.
Para Martínez Sanz son créditos subordinados aquellos cuyo pago
se posterga o subordina legalmente a que hayan sido íntegramente
satisfechos los créditos quirografarios. Art. 187.
Estos son.
1- Las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier
naturaleza.
Las multas por infracciones a ordenanzas y reglamentos, de
cualquier naturaleza nacional o municipal, impuestas al concursado, dice
Martínez Blanco (ob. Cit. pág. 313) están por lógica comprendidas.
Además se aplica esta disposición a aquellos créditos de naturaleza
convencional donde las sanciones pecuniarias tarifadas forman parte de
la tradición negocial (compromisos de compraventa, promesas, contratos
con prestaciones periódicas, etc.), implicando las multas penitenciarias,
pesados aportes.
2- Los créditos de personas especialmente relacionadas con el
deudor.
Se consideran personas especialmente relacionadas con el deudor:
En el caso de las personas físicas:
Por razones de matrimonio o afecto carnal.
Se declara subordinado el crédito del cónyuge actual o concubino o
quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de
concurso.
Por razones de parentesco.
El de los ascendientes, descendientes y hermanos del deudor o de
cualquiera de las personas comprendidas en el literal a, que antecede y
sus respectivos cónyuges.
Créditos de integrantes de la organización concursada o tenedores
de partes sociales.
Este numeral se refiere al frecuente caso de préstamos de los
socios, administradores, controladores de hecho, etc. , a la sociedad.
Dice la Ley, en el caso de las personas jurídicas, se considera
subordinados los créditos de los socios ilimitadamente responsables. Los
socios limitadamente responsables o accionistas que representen más del
20 % del capital social. El de los administradores de derecho o de hecho (
apoderados generales) . El de los liquidadores, actuales o anteriores
hasta dos años desde la fecha del concurso.
Créditos entre sociedades vinculadas o controladas.
Las sociedades que formen parte de un mismo grupo de
sociedades, cuando se encuentre sometida al poder de dirección de otra
o cuando varias sociedades resulten sometidas al poder de dirección de
una misma persona física o jurídica o de varias personas que actúen
sistemáticamente en concierto.
Cesionarios de créditos provenientes de estas personas.
También tendrán esta consideración los cesionarios o adjudicatarios
de créditos pertenecientes originariamente a las personas especialmente
relacionadas con el deudor, que hubieran sido adquiridos en los dos años
anteriores al concurso. (art. 112 numeral 3).
Suerte de las garantías prestadas a persona especialmente
relacionada con el deudor. Art. 113.
Si el acreedor de un crédito declarado subordinado, hubiera
consentido tal resolución, perderá además las garantías reales. El Juez
dispondrá en ese caso la cancelación de las garantías reales de dicho
crédito, informando a los Registros respectivos.
VI- Bienes que integran la masa concursal.
La masa activa estará compuesta de elementos heterogéneos,
actuales y potenciales, presentes y futuros, conocidos y desconocidos,
que en su conjunto constituyen la masa que responderá frente a la de los
acreedores (masa pasiva) especialmente unificada.
Los bienes del concursado y los que adquiera durante el
procedimiento constituyen la masa activa destinada a satisfacer a todos
los acreedores, que en el momento de la apertura del concurso tuviesen
contra él un derecho de crédito patrimonial.
Pertenecerán fundamentalmente a la masa los bienes que sean
susceptibles de embargo, ya estén en poder del concursado o en el de
una tercera persona en el momento de la declaración de apertura del
proceso, aunque tengan que ser reintegrados a la masa mediante
acciones recuperatorias ejercidas por el síndico o el interventor. Bienes
patrimoniales afectados por el concurso son todos aquellos que tienen
poder de cambio y aptitud para llegar a ser objeto de responsabilidad de
su titular. No se yerra, dice Brunetti, diciendo que pertenecen a la masa
todas aquellas cosas que son susceptibles de ser embargadas en la
ejecución individual. No son susceptibles de embargo por ejemplo los
derechos de uso y habitación.
No todos los bienes son afectados por el concurso. Existen bienes
inembargables estos son de acuerdo al art. 381 del C.G.P: las
remuneraciones por cualquier concepto de los empleados públicos y
privados y las pensiones, jubilaciones y retiros. Las prendas de uso
personal del deudor y de su familia y los muebles y útiles contenidos en
su casa habitación, salvo que la deuda provenga de la adquisición de los
mismos muebles o de alquileres de la casa; se exceptúan de la
inembargabilidad
los
bienes
suntuarios
de
alto
valor.
Los
libros
relativos
a
la
actividad
laboral
del
deudor.
Las máquinas e instrumentos de que se sirva el deudor para la
enseñanza de alguna ciencia o arte o para el ejercicio de su oficio o
profesión, salvo el caso de bienes prendados para garantizar el precio de
la adquisición. Los alimentos y combustibles que existan en poder del
deudor, hasta la concurrencia de lo necesario para el consumo de su
familia durante tres meses. Los derechos cuyo ejercicio es meramente
personal como los de uso y habitación. Los bienes raíces donados con la
expresión de no embargables, siempre que se hubiere hecho constar su
valor al tiempo de la entrega, por tasación aprobada judicialmente; pero
podrán embargarse por el valor adicional que después adquiriesen. Las
propiedades y rentas públicas y municipales, sin perjuicio de lo
establecido en los artículos 397 y 398. Los bienes afectados al culto de
cualquier religión y los derechos funerarios.
Solo comprende el patrimonio del deudor común, no su
personalidad, no sus energías de trabajo, no los derechos que son
inseparables de la personalidad ( nombre, derechos de familia, etc.) La
razón es que el concurso es eventualmente un procedimiento de
ejecución forzosa de las obligaciones, y el derecho moderno no admite
más ejecución que la que afecta a los bienes, no a la persona. Los
acreedores del concursado no podrán coaccionar a este para que
desempeñase, a favor de la masa, algún trabajo científico, artístico o
manual ( Garrigues).
Bienes gananciales.
El artículo 71 expresa que componen el patrimonio del deudor los
bienes y derechos propios y los gananciales cuya administración le
corresponda por ley o por capitulación matrimonial.
Presunción muciana.
El artículo 72 amplia que se presumirá en beneficio de la masa,
salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos adquiridos por el
cónyuge del deudor, dentro del año anterior a la declaración de concurso,
respecto de los cuales no puedan justificar la procedencia del precio,
constituyen donación del deudor. Con esta presunción, dice Guyenot se
impide que el marido haga adquisiciones en nombre de su mujer para
sustraer los bienes así adquiridos de los riesgos de la actividad
empresarial o profesional.
Se tendrá por justificada la procedencia del precio cuando, en el
momento de la adquisición, el cónyuge titular de los bienes o derechos
recibiera sueldo, ejerciera profesión o tuviera a su disposición dinero, en
todos los casos, por importe suficiente.
La presunción no regirá cuando los cónyuges estuvieran separados
judicialmente de bienes.
La ley concede de este modo una defensa eficaz a los acreedores
contra las simulaciones que tiendan a favorecer una evasión de bienes,
bajo apariencia de propiedad, conseguida en verdad sólo con los recursos
económicos del marido. Brunetti, citando a Candian expresa que la tutela
de la masa de los acreedores contra los acuerdos simulados hechos por
los cónyuges, tiene su manifestación característica en el terreno procesal,
en el sentido de que se invierte la carga de la prueba, estableciéndose
una presunción legal de simulación. Se trata de una ventaja procesal en
materia de prueba.
Acción de separación de bienes y derechos.
El art. 88 y siguientes regula una acción de separación de la masa
de bienes que no deberían estar comprendidos en ella porque pertenecen
a terceros. Se trata de una acción peculiar del proceso concursal.
Los bienes y derechos que, en el momento de la declaración del
concurso, se encuentren en posesión del deudor pero sean de propiedad
ajena, se entregaran a sus titulares, previa resolución del Juez de
concurso, con informe favorable del síndico o del interventor.
No es necesario que el bien este inventariado, siempre que se
encuentre en posesión del concursado. Si es necesario el informe
favorable del síndico o el interventor.
Si el informe fuese desfavorable, la solicitud deberá reiterarse dentro
del plazo y por el procedimiento establecido para la impugnación del
inventario. Art. 88. No se comprenden en este instituto los bienes y
derechos de propiedad ajena sobre los que el deudor tenga derecho de
uso o (real?) de garantía.
El síndico o el interventor deberán elaborar el inventario de la masa
activa (art. 77). Este será presentado ante el Juez del concurso,
conjuntamente con la nómina de acreedores y quedará de manifiesto.
Dentro del plazo de quince días desde la puesta de manifiesto de la lista
de acreedores y del inventario o de la recepción de la comunicación de
verificación o rechazo de los créditos, art. 104, cualquier interesado podrá
impugnar el mismo.
Acciones revocatorias.
A partir del día en que el deudor ha cesado en sus pagos, los actos
que haya efectuado para modificar la consistencia de su patrimonio son
suspectos de fraude.
La declaración de falencia, no se produce coetáneamente con el
estado de insolvencia, sino que tiene un período de gestación, incubación,
pues el deudor demora la denuncia del estado de impotencia económica,
algunas veces de buena fe, pretendiendo superarlo, y otras con fines
aviesos y como continúa en el manejo de sus bienes puede llegar a
lesionar la integridad patrimonial y la par conditio creditorum.
Durante ese lapso de desquicio que el deudor advierte- occulta
decozione- , efectúa negociaciones que muchas veces contribuyen a
acelerar el desastre, sustrayendo en su beneficio cierta parte del activo o
procurando mejorar algunos acreedores- parientes o más exigentes,
recurre a cuantos medios encuentra a su alcance para satisfacer los
compromisos más apremiantes, con la ilusión de sobrepasar los
inconvenientes y extirpar el grave peligro que se cierne sobre el
patrimonio. Por lo general trata a cualquier precio de evitar el concurso y
si ello no es posible, aleja cuanto puede su declaración. De allí que el
deudor renueve documentos, venda a menos del costo, recurra a la
usura, grave bienes a favor de algún acreedor que lo amenaza, se valga,
en fin del fraude con el propósito de poner a salvo de la catástrofe cuanto
sea posible. In próximo decoctionis omnia gesta praesumitur plena
fraudibus ( Cámara).
La acción revocatoria concursal.
Se ha comprobado que el concurso no es un fenómeno económico
que se produce instantáneamente sino que, por el contrario se va
gestando durante un período de tiempo a veces de cierta extensión. En
ese lapso, el comerciante puede realizar, actuando de mala o buena fe,
una cantidad de actos y contratos que alteran irremediablemente la
igualdad de los acreedores, causando un perjuicio a la masa. Si los
efectos del concurso sólo existieran desde el momento de su declaración,
esa actividad anterior, que desde el punto de vista económico puede
haber sido decisiva, quedaría sustraída a esos efectos y cada uno de los
actos realizados sólo podría ser atacado por medio de la acción pauliana.
Para obviar estos inconvenientes se estableció un período de
sospecha o sospechoso porque se presume que los actos cumplidos por
el comerciante en ese intervalo han estado presionados o determinados
por su situación económica difícil y por lo tanto inspirados por la finalidad
de eludir las consecuencias de esa situación, aún en perjuicio de sus
acreedores ( Mezzera).
Esta acción surgió en el derecho estatutario. Su fundamento y
naturaleza es similar a la acción pauliana ordinaria, pero sin sus plurales
exigencias que la tornan de éxito difícil e inoperante para desbaratar el
fraude y daño a los acreedores, no requiere demostrar el consilium
fraudis, la conciencia de causar daño, extremo de difícil probanza,
bastando la disminución patrimonial del deudor. El fraude se presume
iuris et iure e iuris tantum. (Cámara). Mientras que en la acción pauliana
ordinaria se produce un daño cierto a determinado acreedor, en la
concursal contribuye a agravar la situación del patrimonio, de tal modo
que origina un perjuicio cierto para la masa. (Brunetti).
Los efectos de la acción son relativos, en la medida y tiempo en que
el acto impugnado puede perjudicar a la masa del concurso. El fin a que
tiende la acción revocatoria es el de suprimir los efectos del acto
impugnado en su relación con la masa de acreedores. El acto no es
anulado; sigue siendo válido, pero queda privado de efectos relativamente
a los acreedores. Los efectos que se persiguen consisten en volver las
cosas, en cuanto sea posible, al estado en que se encontraban antes de
haberse celebrado el acto revocado. La acción tiene un carácter
restitutorio. ( Mezzera).
Es indiscutible que el patrimonio del concursado responde de sus
deudas y si estas exceden en el concurso del importe de los bienes
disponibles, se amplía la responsabilidad haciendo entrar en ella aquellos
que habían salido antes del mismo. La masa activa se amplia hasta llegar
a bienes que se hallan en el patrimonio de terceros que en connivencia
con el concursado hubiesen cooperado para perjudicar a la masa. La
revocabilidad es un hecho jurídico surgido a consecuencia del concurso,
en interés de la masa, y tiene como presupuesto el enriquecimiento del
tercero ( Brunetti). La revocatoria concursal ( a diferencia de la pauliana
ordinaria) proporciona elementos para incrementar el activo distribuible,
no para incrementar el patrimonio del deudor, de tal modo que concluido
el concurso por convenio, la acción ejercida no podrá beneficiar al
concursado convenido.
Presupuestos.
En nuestro derecho son presupuestos esenciales para el ejercicio
de la acción revocatoria concursal los siguientes:
1- La declaración formal del estado de cesación hecha en la
sentencia declarativa del concurso.
2- La insuficiencia del patrimonio neto del deudor para satisfacer
integramente el importe de los créditos concursales. Esta condición
deriva de la regla general, sin interés no hay acción. El tercero
contra la cual se dirige la acción tendrá derecho a demostrar que,
no obstante el concurso, el patrimonio tiene capacidad para el pago
integro. Dice el art. 80 que en el caso de que a la fecha de
declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo
susceptible de ejecución forzada, el síndico (no habla de
interventor porque el concurso será en ese caso necesario)
ejercitará las acciones revocatorias que correspondan para
reintegrar a la masa activa los bienes y derechos que hubieran
salido del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en los
artículos siguientes.
3- El tercer presupuesto, dice Brunetti, se refiere al objeto de la
impugnación, es decir la existencia de un determinado acto jurídico
que la ley declara expresamente revocable en interés de la masa
de los acreedores.
La obligación de restituir en la acción pauliana deriva de un delito
civil ( conocimiento de la intención del deudor de hacerse insolvente para
no pagar a los acreedores y por consiguiente la participación del tercero
en ese fraude). En la acción revocatoria concursal, dice Brunetti, la
obligación de restitución se basa en la ley, puesto que no puede decirse a
priori que sea delito el contratar con quien se sabe, se encuentra en
cesación de pagos, ni hacerse remitir un crédito por éste.
La Ley distingue entre actos nulos y anulables. Algunos actos son
revocables en beneficio de los acreedores en razón de estas causas, la
simple proximidad de la declaración de concurso o por haberse realizado
en fraude. Guyenot expresa que en algunos casos, el tribunal está
obligado a ordenar la nulidad del acto. La inoponibilidad se llama,
entonces, de derecho. En otros casos, el tribunal tiene un poder de
apreciación y puede o no ordenar la nulidad del acto. La inoponibilidad
será entonces facultativa.
Actos revocables de pleno derecho.
Estos actos son ineficaces por el simple dato de su proximidad a la
declaración de concurso. El tribunal debe comprobar su naturaleza y
verificar la fecha en que se efectuó el acto.
Son revocables de pleno derecho los actos realizados por el deudor
enumerados en el artículo 81, en ellos se presume de un modo absoluto (
juris et jure) el conocimiento del estado de cesación de pagos por parte
del demandado. Son actos que se consideran anormales por haber sido
realizados durante el estado de cesación.
1)
Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores
a la declaración de concurso, salvo los regalos y liberalidades de
costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan
manifiesto carácter remuneratorio. Se considerarán incluidos los
actos en que la contraprestación recibida por el deudor hubiera
sido notoriamente inferior al valor del bien transferido.
Son donaciones los actos a título gratuito, traslativos de propiedad
mobiliaria e inmobiliaria.
El beneficio dice Brunetti, no está en la intención de quien recibe de
participar en un fraude, sino en el beneficio injusto que obtendría en
perjuicio de la masa de acreedores. Quien tiene deudas que excedan de
sus recursos patrimoniales, no puede hacer liberalidades, no puede
transmitir sin contraprestación sus cosas a otros, de no estar obligado a
ello, porque la liberalidad, en cualquier forma que se manifieste, se haría
con el dinero de otros ( nemo liberalis, nisi liberatus). Sería, en efecto
intolerable que se hiciera una liberalidad a costa de los acreedores, de
aquí que entre el donatario que lucra y el acreedor que quiere evitar el
daño, la ley concede preferencia a este último. Podrían, pues, entrar en
esta categoría los pagos hechos y las garantías dadas por una deuda
ajena, por estar implícito en su gratuidad el espíritu de liberalidad. Si la
donación hubiera sido hecha, en cambio, para atender a la retribución de
servicios recibidos, podrá estimársela acto no gratuito, y, por
consiguiente, no impugnable, como ocurre con la gratificación que, por
costumbre, se da a los empleados de la empresa.
En los actos y contratos conmutativos en los que el valor dado
excede lo que le ha sido dado el perjuicio para la masa deriva aquí de la
desproporción notable entre lo dado y lo recibido.
Son contratos conmutativos aquellos que el valor de las
prestaciones está fijado desde el acuerdo de voluntades de una manera
firme, de modo que se perciben de inmediato las ventajas que cada una
de las partes obtiene de la operación y los sacrificios que acepta a
cambio. En caso de desequilibrio contractual, el tribunal hace su
apreciación y ordena la nulidad. Así sucede cuando el desequilibrio
aparece notorio a expensas del deudor, de quien se supone que se ha
emprobrecido en fraude de los derechos de los acreedores. En este caso
el Juez ordena su resolución.
2)
Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de
garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis
meses anteriores a la declaración de concurso, en garantía de
obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con
el mismo acreedor concomitantemente con la extinción de las anteriores.
En estos casos procederá la impugnación cuando la garantía se
haya dado durante la cesación, por un crédito anterior a ésta. El deudor,
dice Guyenot, rompe la igualdad entre acreedores concediendo a uno de
ellos una garantía real sobre uno de sus bienes, a menudo con la
esperanza de evitar una acción y retrasar su caída. Desde que se haya
levantado la garantía a la vista de la sentencia que declara su
inoponibilidad a la masa, a fin de disponer de inmediato del bien sobre el
cual recaía dicha garantía. El acreedor se presentará como quirografario.
3) Pagos realizados por el deudor dentro de los seis meses anteriores a la
declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos.
El insolvente que paga por anticipado una deuda que debería
vencer después de la fecha de la declaración de concurso, favorece a su
acreedor en perjuicio de los demás y viola la regla de la par conditio
creditorum. En este caso es inútil investigar la intención. Solo se tiene en
cuenta el hecho del vencimiento y el pago realizado con anterioridad.
Para Guyenot el deudor ha hecho una especie de donación a la persona a
quien ha pagado, ya que este acreedor no tenía derecho a serlo antes
que los demás. El acreedor del deudor está obligado a restituir a la masa
el importe de lo que haya percibido y presentarse al procedimiento a
reconocer su crédito.
4)
Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de
requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses
anteriores a la declaración de concurso.
Actos revocables por razones de fraude.
Esta categoría está constituida por los actos y omisiones del deudor
en perjuicio de los acreedores realizados en los dos años anteriores a la
declaración de concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y
perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido
conocer que el deudor se hallaba en estado de insolvencia. Se presume
el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas
especialmente relacionadas con el deudor. Esta condición recuerda
también a la exigida para la acción pauliana.
En esta categoría se incluyen los actos y enajenaciones onerosas.
Se tiene en cuenta, dice Brunetti, que la disminución producida en el
patrimonio del concursado por la entrega, hecha por éste, de una cosa
que tiene un valor determinado, a cambio de una contraprestación en
dinero, que el deudor en estado de cesación consume o hace
desaparecer del activo fácilmente.
En este sentido, si bien el contrato puede ser normal y la
contraprestación justa, el patrimonio quedará disminuido porque, mientras
la cosa salió de él, la contraprestación del contrato se esfuma. El daño a
la masa radica, dice el autor citando a Bonelli, en el hecho de cambiar,
mientras se encuentre en aquel estado, un valor existente por otro, o una
cosa por su precio, bastando ello para originar fraude. Pero, también en
este caso, tratándose de presunción de fraude, aunque el síndico haya
conseguido probar el conocimiento del estado de cesación, el tercero
podrá excepcionarse demostrando su buena fe o la inexistencia del daño.
Así, supongamos que el precio recibido por el que ha cesado en sus
pagos en una compraventa, fue depositado con un notario o en una
institución de intermediación financiera y que el síndico lo reciba
íntegramente, o bien que hubiese sido invertido, por su correspondiente
valor, en la adquisición de mercancías encontradas en los almacenes en
el momento de la apertura del concurso, o que el precio no hubiera sido
pagado inmediatamente y que el síndico lo ha obtenido después. En estos
casos, elemento daño no existe y, por lo tanto, tampoco, la revocabilidad
del contrato.
En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por
terceros de buena fe. En tal caso corresponderá a la co-contratante
indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la
acción revocatoria que ya no se encuentren en el patrimonio. Art. 82.
En ningún caso serán objeto de revocación las operaciones
ordinarias del giro a que se dedica el deudor. Art. 83. Serán actos
normales no impugnables los que realice el deudor en el ejercicio normal
de su comercio. Entonces sería absurdo, dice Brunetti invocar la
revocación de mercaderías realizadas en el comercio al por menor, ya
que el adquirente que acude al negocio para comprar, debe suponer
razonablemente que éste se encuentra en condiciones económicas
normales.
Legitimación activa de los acreedores
Si el síndico no promoviera la acción revocatoria antes de la fecha
fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos
créditos representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del pasivo total
del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa.
Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que
hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa tendrá derecho a
que, con cargo a esa indemnización, se le reembolsen los gastos del
proceso y se le satisfaga hasta el 50% (cincuenta por ciento) del crédito
que no hubiera percibido en el concurso.
Legitimación pasiva.
La demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes
personas, según corresponda:
1)
El deudor.
2)
La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya
beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o el derecho
no estuviese ya en su patrimonio.
3)
La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal
el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto
de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.
4)
Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran
adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera
sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera
beneficiado del mismo.
Para Brunetti la impugnación será
admisible frente a los causahabientes del que hubiera adquirido
del concursado, si en la época de la adquisición tuvieron
conocimiento de las circunstancias que le hacían impugnable.
( Que el adquirente fuese un acreedor subordinado o que la
transmisión de la propiedad fuese a título gratuito).
Efectos de la sentencia de revocación.
La sentencia que acoja la acción revocatoria tendrá el siguiente
contenido:
1)
Condenará al demandado a reintegrar a la masa activa los bienes
o derechos indebidamente adquiridos, con sus frutos. Por lo tanto
la restitución de la cosa enajenada se hará en principio en
especie. El bien reivindicado por el síndico quedará comprendido
dentro del activo a liquidar.
2)
Si los bienes o derechos no se encontraran en su patrimonio, lo
condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del
patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si
hubiera sido mayor, más el interés legal. ( 87.2) En caso de pagos
realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quien
los haya recibido a reintegrarlos a la masa, con más sus intereses.
( 87.4). Cuando la restitución en especie no sea posible, o bien se
trate de revocación de un pago en dinero, el deudor deberá
responder del valor exacto de lo que salió de su patrimonio.
Brunetti considera que cuando proceda a la sustitución por dinero,
se estará en el terreno de la restitución y no en el de resarcimiento
de daños. ( ob. cit. pág. 80).
3)
Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se
hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las
inscripciones registrales correspondientes. Entonces, las
garantías constituídas medio tempore serán anuladas.
4)
El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia
de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal. El crédito
de restitución pertenece a la masa, por lo que el crédito que surge
a favor del impugnado, a consecuencia de la revocación, será un
crédito concursal, de modo que se excluye la posibilidad de
compensación.
5)
Si se hubiera probado que el demandado conocía el estado de
insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o
de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el
concurso.
Prescripción.
Las acciones revocatorias a que se refieren los artículos anteriores
prescribirán a los dos años de la declaración del concurso ( art. 84)
Capítulo 2: La declaración judicial del concurso.
I- Inicio del proceso.
La insolvencia es una pura situación económica que adquiere
trascendencia jurídica para el deudor cuando su concurso es
judicialmente declarado. Sin declaración judicial constitutiva del concurso,
éste no existe jurídicamente y no se producen ninguno de sus efectos
Se trata de un procedimiento que por regla general se pone en
marcha por una acción. No puede ser de otra forma por cuanto la
demanda está destinada a provocar el conocimiento por el Juez, que se
traducirá en una sentencia. Con la mencionada demanda se excita al
órgano jurisdiccional para que se haga la determinación de los
presupuestos de la apertura del procedimiento y el resultado de esta
determinación es la sentencia declarativa. El Derecho concursal es, en
gran medida, Derecho Procesal.
Para poder ejercer la acción, la ley requiere la llamada legitimación
procesal.
Esta sentencia se dicta ante la demanda presentada, después de un
procedimiento sumario de conocimiento, en el sentido de que la actividad
del juez no corresponde exactamente a la que se desarrolla en
conocimiento ordinario, sino que como dice Brunetti consiste en una
investigación rápida, sumaria, sin sujeción a forma alguna. La sentencia
comprueba la existencia del derecho del acreedor que insta la declaración
de concurso, o bien del deudor que tiende al mismo fin, y
simultáneamente, la legitimación para obrar del uno o del otro.
Solicitud efectuada por el propio deudor. Concurso voluntario.
La iniciativa para hacer la petición de la declaración corresponde
ante todo al deudor. Para éste, la denuncia del estado de insolvencia es
un poder deber, teniendo la obligación (que naturalmente se extiende a
los órganos de la persona jurídica, a sus directores, a los miembros del
órgano de control interno, en actividad o hasta dos años anteriores y a
sus liquidadores) de hacerla efectiva dentro de los treinta días siguientes
a que la hubiera conocido o debido conocer, dicho estado de insolvencia
bajo pena de las consecuencias que vimos con anterioridad (art. 10).
Cuando el deudor cumple con esta carga, el concurso se califica
como voluntario, permitiéndole mantener su actividad económica, bajo
control de un interventor.
Tiene derecho a la percepción de alimentos. En caso de limitación
de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso, el
deudor persona física tendrá derecho a percibir alimentos con cargo a la
masa
( art. 54) . En caso de suspensión de dicha legitimación, solamente
tendrá derecho de alimentos cuando la masa activa fuera superior a la
masa pasiva. Las personas respecto de las cuales el deudor tuviera
obligación de alimentos, sólo tendrán derecho a los mismos cuando no
pudieran percibirlos en monto suficiente de otra persona obligada a
prestarlos
A la hora de la calificación del concurso, este no se presumirá
culpable, circunstancia que excluye la responsabilidad de los
administradores, liquidadores y miembros de los órganos de control.
Se ha dicho que es una simple denuncia que el deudor verifica a la
justicia, informando sobre su situación de incumplimiento, que se trata de
una confesión, que configura una verdadera demanda. Está destinada a
proporcionar al tribunal la prueba legal de los presupuestos de hecho. En
virtud de tal confesión, el Juez no tiene necesidad de hacer más
comprobaciones. Como demanda judicial, dice Brunetti, es susceptible de
renuncia y desistimiento, pero como confesión, no podrá, sin embargo,
impedir que el tribunal la utilice para declarar el concurso de oficio. Pero
será revocable como confesión, cuando se hubiese basado en un error de
hecho.
Esta petición excluye la necesidad de prueba alguna sobre la
cesación de pagos o sobre la insolvencia indirectamente, pues equivale a
su confesión judicial. Bastará con acreditar su calidad de empresario.
( Garrigues).
Cámara se pregunta ¿el deudor debe peticionar su declaración de
concurso cuando ella ha sido ya solicitada por algún o varios acreedores?
Respondiendo que estando en trámite este reclamo, siguen pesando
sobre él esa obligación, puesto que le incumbe despejar cualquier duda y
evitar todo gasto, apresurándose a pedir su propio concurso.
El concurso será voluntario cuando sea solicitado por el propio
deudor, a condición de que no exista una solicitud de concurso previa,
promovida por alguno de los restantes legitimados legalmente. Art. 11.
Para Martínez Blanco cuando existe una solicitud de concurso
previa, promovida por alguno de los restantes legitimados legalmente este
deja de ser voluntario ( ob. cit. pág. 159 ).
En esta solicitud el deudor ya puede pedir la liquidación de la masa
activa. Art. 170 inciso 1.
En el caso de personas jurídicas, la solicitud deberá ser realizada
por sus órganos con facultades de representación o por apoderado con
facultades expresas para la solicitud. Debe acompañarse en este caso
testimonio notarial de la resolución del órgano de administración
aprobando la presentación. La solicitud de declaración judicial y los
documentos que se acompañen deben estar firmados por todos los
administradores. Art. 7.6
Juez competente.
Juez Letrado de Concursos.
Los Juzgados Letrados de Concursos son competentes en todos los
procesos concursales cuyo pasivo sea superior a 35 millones de
Unidades Indexadas. También en todos los procedimientos concursales
cuya competencia corresponda al departamento de Montevideo.
Interior.
Los Jueces letrados del Interior serán competentes en los concursos
cuyo pasivo sea menor a la cifra antedicha, de acuerdo al art. 33 de la Ley
15.750, serán tribunales competentes los del lugar en que el deudor
tuviese su domicilio. Siguiendo con esta ley, si el demandado fuese una
persona jurídica se tendrá por domicilio, para fijar la competencia del
tribunal, el lugar donde tenga asiento su administración, si en el estatuto o
en la autorización que se le dio no tuviere domicilio señalado ( art. 26) .
Pequeños concursos.
Se consideran pequeños concursos aquellos correspondientes a los
deudores que, a la fecha de declaración judicial de concurso, tengan un
pasivo no superior a tres millones de unidades indexadas. ( art. 236) No
es necesario probar que el solicitante es un pequeño empresario, sino
que su pasivo no supera la cuantía antedicha. Por ello dice Brunetti ( ob.
cit. pág. 21) es correcta la expresión de pequeño concurso, ya que
pueden haber pequeños comerciantes o empresarios que se hallen en
cesación de pagos, cuyo pasivo supere tal cifra, en cuyo caso le serán
aplicables las disposiciones generales. El italiano estima que este criterio
derivado del importe del pasivo es el preferible, especialmente por la
rapidez de la determinación.
Los pequeños concursos se regirán por las disposiciones comprendidas en la presente ley, con las siguientes
excepciones:
La Junta de Acreedores será convocada con un plazo máximo de noventa días, dentro del cual el síndico o
el interventor deberá realizar la verificación de créditos.
Los acreedores serán convocados exclusivamente a través de la publicación de la sentencia que declara el
concurso.
Los acreedores deberán presentarse a verificar sus créditos en un plazo de quince días a partir de la última
publicación de la sentencia.
El síndico o el interventor deberá presentar el inventario de la masa activa y la lista de acreedores dentro de
los diez días siguientes.
El plazo para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores será de cinco días.
El deudor podrá presentar una propuesta de convenio hasta cinco días antes de la fecha fijada para la Junta
de Acreedores.
El síndico o el interventor será designado por el Juez en la sentencia que declare el concurso. En los
pequeños concursos (Título XII), la designación podrá recaer en profesionales universitarios no inscriptos en
el Registro de Síndicos e Interventores Concursales, a condición de que sean abogados, contadores públicos o
licenciados en administración de empresas con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional o egresados
de los cursos de especialización para síndicos e interventores concursales.
Para el caso de un empresario insolvente con pequeño pasivo
residente en el interior se aplicará el art. 33 de la Ley 15.750. Este artículo
señala que en los casos de concurso de acreedores, serán competentes
los del lugar en que el deudor tuviese su domicilio. Según la cantidad del
pasivo será competente un Juez Letrado o bien un Juez de Paz.
Si el fallido es una persona jurídica con varios establecimientos, se
tendrá por domicilio para fijar la competencia del tribunal el domicilio de la
sociedad que figura en el estatuto o en el contrato social. Si no figurase, el
lugar donde tiene asiento su administración. Art. 26 de la Ley 15.750.
Concurso de deudores del exterior.
Los Jueces uruguayos serán competentes para declarar el concurso
cuando:
El domicilio o el centro efectivo de actividad del deudor se encuentre en
territorio nacional.
El deudor tenga o haya tenido oficina, establecimiento o explotación en
territorio nacional, aun cuando su domicilio o centro efectivo de actividad
se encuentre en el exterior. El concurso del deudor comprenderá la
totalidad de los bienes y derechos que formen el patrimonio del deudor,
se encuentren éstos ubicados en el país o en el exterior.
Se encuentra exceptuado el caso en el cual el deudor hubiera sido
igualmente declarado en concurso, quiebra o similar en otro Estado,
donde tuviera su domicilio, centro efectivo de su actividad, oficina,
establecimiento o explotación. En este caso, con relación a los bienes y
derechos ubicados en el Estado extranjero donde el concurso, quiebra o
similar se hubiera declarado, el concurso local incluirá en su masa activa
el remanente de los bienes o derechos resultantes, luego de concluido el
procedimiento. ( arts. 239 y 240).
Documentos a acompañarse.
Según el 7 de la Ley 18.387, en tal caso debe acompañar los
siguientes documentos:
Memoria explicativa que contenga la siguiente información relativa al
deudor:
historia económica y jurídica, indicando la actividad o actividades a
las que se dedica o dedicó en el pasado, las oficinas, establecimientos o
explotaciones de las que fuera titular, así como las causas del estado en
que se encuentra. Tal circunstancia muestra la evolución de la empresa.
Exige explicar las causas de su situación patrimonial, con expresión de la
época en que se produjo la insolvencia y de los hechos por los cuales se
hubiera manifestado (Cámara).
Si fuera una persona física, el estado civil. Si es casado, el nombre
del cónyuge y el régimen patrimonial del matrimonio.
Si fuera una persona jurídica se debe indicar el nombre y domicilio
de los socios, asociados, accionistas de los que se tenga constancia.
También el de los administradores, liquidadores y en su caso, de los
miembros del órgano de control interno.
Si forma parte de un grupo de empresas debe enumerarse los
componentes.
Testimonios de los estatutos o contrato social así como sus
modificaciones. De la autorización estatal y de la inscripción registral, si
correspondiere. También de la resolución del órgano de administración
aprobando la presentación.
Inventario de bienes y derechos de los que sea titular, con
expresión de su valor. Del lugar donde se encuentran. De la identificación
registral si correspondiere. Estado de los bienes respecto a gravámenes o
embargos, con detalle de los mismos y su inscripción registral si
correspondiere. En el caso de haber sido la medida tomada por el Poder
Judicial, se debe identificar el juzgado actuante y el expediente donde se
trabó la medida.
Relación de los acreedores por orden alfabético, indicando su
nombre, domicilio, monto y fecha de vencimiento de sus créditos, así
como la existencia de garantías personales o reales sobre bienes del
deudor o de terceros. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente
el pago, se indicará la clase de reclamación, el Juzgado, la identificación
del expediente en que se tramita y el estado de los procedimientos.
Si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad, acompañará los
estados contables que determine la reglamentación y, en su caso, la
memoria del órgano de administración y el informe del órgano de control
interno, correspondientes a los tres últimos ejercicios, si existieran.
De acuerdo al decreto 146/2009 se entenderá por normas contables
adecuadas las establecidas para cada actividad, por la ley y la
reglamentación aplicable a la misma. A los efectos de la estimación del
valor de los bienes y derechos, el deudor deberá indicar los criterios de
valuación utilizados para cada uno de los mismos.
En el caso de los deudores no organizados como sociedades
comerciales deberán presentar los estados contables que hayan
presentado a los terceros interesados (Instituciones financieras, en caso
de existencia de deudas bancarias, o en su defecto a la Dirección General
de Impositiva o a cualquier otro interesado) y expresarán en qué medida
dichos estados se ajustan a las normas contables adecuadas de las
sociedades comerciales.
En el caso de empresas unipersonales que no posean contabilidad
suficiente deberán presentar los estados contables que hayan presentado
a terceros (acreedores, bancos o Dirección General de Impositiva. De no
haber sido emitidos estados contables en los tres años anteriores, no
deberán dar cumplimiento al requisito impuesto por el artículo 7 numeral
4.
Estos estados deberán estar firmados por contador público o
establecer la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma.
Si el deudor hubiere contratado auditoria externa acompañará los
informes sobre estos estados.
En caso de falta de presentación de cualquiera de estos recaudos,
deberá justificar la causa de la omisión.
La solicitud de declaración judicial de concurso y los documentos
mencionados en el presente artículo deberán estar firmados por el propio
deudor. En el caso de personas jurídicas, por todos los administradores o
liquidadores. Si faltare la firma de alguno de ellos, se señalará en la
solicitud y en los documentos en que falte, la causa.
En caso de omitirse la presentación de alguno de los recaudos, el
Juez rechazará la solicitud, sin que esta decisión cause estado. La
decisión judicial será apelable con efecto suspensivo.
Solicitud del concurso por un acreedor.
Pueden solicitar la declaración judicial de concurso cualquier
acreedor, tenga o no su crédito vencido.
Ante la inercia del deudor, los acreedores pueden reclamar la
declaración de falencia, porque es común que aquél dilate este paso todo
lo posible, ya sea por creer superar el estado de crisis o aun
maliciosamente. Se trata de una facultad, no de un deber. Esta demanda,
a diferencia de la ejecución singular, no mira la tutela del proponente, sino
el de todos los acreedores y aun el interés público comprometido por esta
situación patológica. Thaller, citado por Cámara, manifestó que el
acreedor peticionante es un gestor de negocios a fin de preservar la
conservación del patrimonio. Constituye una verdadera denuncia del
estado de cesación de pagos. No importa el monto del crédito a diferencia
de otras legislaciones.
Se introduce la novedad de premiar al acreedor que solicite la
declaración de concurso al atribuirle un privilegio de carácter general que
llega hasta el 50 por ciento, hasta el 10% de la masa pasiva. Art. 110.3.
La pretensión judicial debe cumplir con las formalidades
establecidas para la demanda por el Código General del Proceso. Art. 117
y ss. del C.G.P. Este acreedor debe aportar los elementos de juicio que
acrediten la existencia de una presunción de insolvencia. Art. 8. La prueba
de la existencia de dichos presupuestos, dice Brunetti, debería ser en la
medida de lo posible, documental.
Los solicitantes del concurso serán responsables por los perjuicios
causados al deudor por el carácter abusivo o por la falta de fundamento
de la solicitud. El Juez podrá exigirles la constitución de contracautela por
los perjuicios que puedan causar.
No es necesario que demuestre que es acreedor en virtud de un
título ejecutivo. Esta es una característica destacada de la liquidación
concursal que la distingue esencialmente de la ejecución ordinaria en la
que el título ejecutivo es la base del procedimiento.
Otros legitimados fuera de los acreedores y el propio deudor.
Además de los acreedores pueden presentar la solicitud, los
administradores o liquidadores de una persona jurídica, aún cuando
carezcan de facultades de representación, y los integrantes del órgano de
control interno. Al no ser los representantes formales de la persona
jurídica, no estamos frente a una solicitud voluntaria y por ende, en este
caso, el concurso será necesario.
Los socios personalmente responsables de las deudas de la
persona jurídica.
Los codeudores, fiadores y avalistas del deudor.
Las Bolsas de Valores y las instituciones gremiales de empresarios
con personería jurídica.
En el caso del empresario fallecido, cualquier heredero, legatario o
albacea.
En estos casos no podrá desistirse de la solicitud de declaración de
concurso y los solicitantes del mismo serán responsables por los
perjuicios causados al deudor por el carácter abusivo o por la falta de
fundamento de la solicitud. El Juez podrá exigirles la constitución de
contracautela por los perjuicios que su solicitud pudiera causar, estando
eximidos de esta obligación los acreedores laborales ( art. 8).
Trámite posterior a la solicitud.
Concurso solicitado por el propio deudor.
Si el concurso es solicitado por el deudor, directamente o través de
sus representantes, el juez se expedirá, sin más trámite, dentro de los
dos días hábiles de presentada la solicitud. (art. 15).
Concurso solicitado por otros legitimados.
Si es solicitado por cualquiera de los restantes legitimados se dará
traslado al deudor por el plazo que se estime razonable según la
importancia y complejidad del asunto, con un máximo de diez días. ( art.
16, numeral 1).
El deudor puede allanarse a la solicitud o no contestar el traslado
dejando vencer el plazo. En tal caso el Juez decretará el concurso sin
más trámite, en el plazo de dos días.
Oposición a la solicitud de concurso.
Los hechos indiciarios del artículo 4to. son sólo eso: indicios que
hacen presumir la existencia de la insolvencia, pero no se confunden con
la insolvencia misma.
Los acreedores podrán presentar o el Juez podrá solicitar informes
para la mejor instrucción del proceso a las asociaciones representativas
de acreedores. Dichos informes no generarán costos para la masa ( art.
17).
La oposición del deudor podrá basarse en la inexistencia del hecho
que fundamenta la solicitud, o en que, a pesar de existir dicho hecho, no
se encuentra en estado de insolvencia (debiendo probar el deudor su
propia solvencia) ( Martínez Sanz).
Si el deudor se opusiera a la solicitud, se abre un contradictorio que
se sustancia por el procedimiento de los incidentes. ( art. 16, numeral 3).
El deudor deberá presentar con la oposición todos los documentos y
elementos que le permitan probar su derecho. En caso de un deudor
obligado a llevar libros, el mismo deberá presentar igualmente con la
oposición sus libros y demás documentos contables. Si los elementos
presentados por el deudor no fueran suficientes a juicio del juez, éste
podrá decretar una pericia contable, perito que será designado por el Juez
de la nómina de profesionales inscriptos en el Registro de Síndicos e
Interventores Concursales, que deberá realizarse en un plazo máximo de
diez días hábiles. Para el caso de hacerse lugar a la solicitud de
concurso, los honorarios del perito serán un crédito de la masa. Para el
caso de que no se haga lugar a la solicitud, los honorarios del perito serán
de cargo del solicitante ( art. 16.6).
El Juez convocará a audiencia en un plazo de cinco días ( art. 16.7).
Sin ninguno de los solicitantes concurriera a la audiencia, se les
tendrá por desistidos. ( art. 16 numeral. 9).
Si el deudor no concurriera a la audiencia u obstaculizara en
cualquier forma la indagatoria sobre la situación de insolvencia invocada,
se declarará sin más trámite su concurso ( art. 16.8).
Dentro del plazo de cinco días de realizada la audiencia, el Juez
decidirá sobre la declaración judicial de concurso.
La sentencia que declare el concurso será apelable por el deudor o
por cualquiera que tenga un interés legítimo, dentro del plazo de 6 días de
la última publicación. El recurso no tendrá efecto suspensivo. Art. 21.
Medidas cautelares anteriores a la declaración del concurso.
En cualquier estado de los procedimientos antes de la declaración
judicial de concurso, a pedido y bajo responsabilidad del solicitante, el
juez podrá decretar medidas cautelares, tendientes a proteger la
integridad del patrimonio del deudor. Estas medidas podrán consistir en el
embargo preventivo de los bienes y derechos del deudor, en la
intervención de sus negocios o en alguna otra adecuada a los fines
perseguidos. La medidas cautelares quedarán sin efecto una vez
declarado el concurso o desestimada la solicitud (art. 18).
Contenido del auto declaratorio.
Antes de resolver, el Tribunal deberá realizar investigaciones sobre
la situación patrimonial del deudor y deducir de esto el convencimiento de
la existencia de los presupuestos de derecho material ya vistos. En ese
caso acogerá la demanda. Esta deberá contener:
1La declaración del concurso del deudor.
2- Suspensión o limitación de su capacidad de obrar.
3- La designación del Síndico o interventor, según corresponda.
4- La convocatoria de la Junta de Acreedores para una fecha fija e
improrrogable con un plazo máximo de 180 días.
5- La orden de inscribir la sentencia en el Registro Nacional de Actos
Personales. Esta orden se comunicará directamente al Registro
dentro de las 24 horas de dictada. Se abonará la tasa con cargo a
la masa de bienes o se exonerará del pago si el Tribunal así lo
ordena por no existir recursos suficientes disponibles.
6- La orden de publicar un extracto de la sentencia en el Diario Oficial
y en otro diario de los de mayor circulación nacional será emitida y
tramitada directamente por el Juzgado en el mismo plazo que el
inciso anterior. Será publicada por el término de tres días. Si no
existiesen recursos suficientes, la publicación se realizará sin costo
solamente en el Diario Oficial.
La sentencia que declare el concurso será apelable por el deudor
que no hubiera solicitado el mismo, o por cualquiera que tenga un interés
legítimo, dentro del plazo de seis días hábilies y no tendrá efecto
suspensivo. ( art. 22).
II- Efectos del concurso sobre la persona del deudor persona física
o los integrantes de la organización del deudor persona jurídica.
Conjuntamente con la sentencia de concurso, o en cualquier
momento posterior de los procedimientos, el juez actuando de oficio o a
instancia de parte podrá disponer ( art. 23) :
La intervención de las comunicaciones del deudor.
El art. 28 de la Constitución consagra el secreto de la
correspondencia personal como uno de los derechos individuales,
estableciendo que los papeles de los particulares y su correspondencia
epistolar, telegráfica, o de cualquier otra especie son inviolables y nunca
podrá hacerse su registro, examen o intercepción sino conforme a las
leyes que se establecieren por razones de interés general. Es evidente
que el concurso es una de esas razones de interés general para
exceptuar este principio.
Prohibición de salir del país y cambiar de domicilio.
Prohibición al deudor o a alguno o todos los administradores o
liquidadores de la persona jurídica concursada de cambiar de domicilio
y/o salir del país.
Embargo preventivo de los bienes de administradores, liquidadores
y miembros del órgano de control interno.
En caso de concurso necesario de las personas jurídicas, siempre que
de un examen preliminar del estado patrimonial del deudor resulte que su
activo no es suficiente para satisfacer su pasivo, conjuntamente con la
sentencia o en cualquier momento posterior, el Juez dispondrá el
embargo preventivo de los bienes de sus administradores, liquidadores o
integrantes del órgano de control interno (art. 24).
Para Martínez Sanz se trata de una norma muy importante que
constituye una medida de aseguramiento de lo prevenido en el artículo
203 que permite al Juez en la sentencia de calificación del concurso,
condenar a los administradores o liquidadores e la persona jurídica, a
pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no
perciban en la liquidación de la masa activa. Estos preceptos acentúan el
rigor en el tratamiento para con los administradores de las sociedades, y
en su filosofía conectan en cierta forma con preceptos de la Ley de
Sociedades Comerciales en lo relativo a la acción social de
Responsabilidad Civil contra los administradores o liquidadores de la
misma.
Martínez Blanco sistematiza esta obligación del Juez (ob. Cit. pág.
189). Es preceptivo y obliga al Juez a dictar la medida, antecedido sólo de
un examen preliminar del estado patrimonial del deudor. No requiere
instancia de parte. Se adopta al inicio o en cualquier momento del
proceso concursal. Se aplica a los casos de concurso necesario. Este
embargo no tiene un plazo prefijado de duración, por lo que se conserva
hasta que finalicen los procedimientos concursales.
Embargo de personas vinculadas anteriormente a la concursada.
El Juez, de manera fundada, también podrá trabar embargo sobre los
bienes de ex administradores, ex liquidadores o ex integrantes del órgano
de control interno, siempre que de un examen preliminar de los hechos
surja que, durante el plazo de dos años anteriores a la declaración de
concurso, conocieron el estado de insolvencia de la persona jurídica
deudora.
Esta medida, dice Martínez Blanco (ob. Cit. pág. 189) es potestativa
del Juez. Al contrario del embargo del art. 24, se trata de una medida que
debe ser adoptada de manera fundada.
Estos embargos se conservarán hasta la finalización de los
procedimientos concursales, salvo que haya recaído una sentencia
judicial sobre la responsabilidad de cualquiera de los sujetos
mencionados en el inciso anterior (art. 25).
Posible embargo preventivo de bienes y derechos que hubieren
salido del patrimonio del deudor.
Siempre que, de un examen preliminar del estado patrimonial del
deudor surja la insuficiencia del activo para cancelar su pasivo, el Juez
podrá embargar preventivamente los bienes salidos del patrimonio del
deudor que fueran susceptibles de acciones revocatorias.
Alteración de la legitimación del fallido o de los órganos de las
personas jurídicas para disponer de los bienes de la masa u
obligarla frente a terceros.
Continuación de la actividad de la empresa.
La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de
la actividad profesional o empresarial del deudor. En la hipótesis de
concurso voluntario, el deudor sigue conservando las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio, requiriendo tan sólo la
autorización o conformidad de la administración judicial. Por su parte, dice
Martínez Sanz, en caso de concurso necesario se produce la suspensión
del ejercicio por el deudor de las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por el síndico. Con esta
medida se busca, precisamente, incentivar el cumplimiento por el deudor
del deber de denunciar su insolvencia.
De acuerdo al art. 45 se exceptúan de la suspensión o limitación de
la legitimación del deudor la presentación de propuestas de convenio y la
impugnación o interposición de recursos contra la actuación del Síndico o
del interventor y contra las resoluciones judiciales.
El artículo 44 establece que la declaración judicial de concurso no
implica el cese o clausura de la actividad del deudor, salvo que el Juez
disponga lo contrario, lo que podrá hacer en cualquier momento durante
el concurso, a solicitud del deudor, acreedores, síndico o interventor o de
oficio. El art. 171 de Ley 18.387 dispone que en todos los casos se
procurará en primer lugar la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento.
En caso de suspensión de la legitimación para disponer y obligar a
la masa al deudor o sus representantes, el síndico se encargará de dicha
explotación. La continuación del comercio se hace por cuenta de la masa,
por lo que las operaciones producen deudas de la masa que deben
pagarse con preferencia.
Principio de la inalterabilidad objetiva del patrimonio.
Si lo que se pretende es que la masa patrimonial no disminuya en
perjuicio de los acreedores, el interés de estos exigirá solo que el
concursado no pueda, después de la declaración de concurso, enajenar
sus bienes, ni vincularlos a nuevas responsabilidades. Bastará para ello
con negarle al deudor la facultad de disposición de sus bienes. La medida
de esta limitación real le dará en cada caso el principio de que después
de la declaración de concurso no puedan surgir más acreedores por
consecuencia de la actividad del concursado y que tengan derecho a
satisfacerse sobre su patrimonio. ( principio de la inalterabilidad objetiva
del patrimonio).
Suspensión de la legitimación del deudor.
La profunda intervención de la autoridad judicial en la gestión de
esas empresas es una manifestación irreversible de la influencia del
orden público económico sobre el derecho comercial (Guyenot).
Si el concurso fuera necesario o el patrimonio insolvente, se
suspenderá la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa,
sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un
síndico.
La ley priva al deudor del poder de disponer y se lo transmite al
administrador de la masa. La íntima relación entre lo que se quita a uno y
se atribuye a otro, induce a suponer, dice Brunetti que el síndico ejerce
los derechos correspondientes al deudor, en lugar de éste, del mismo
modo y con las mismas limitaciones con que éste habría podido ejercerlo.
No cambia la pertenencia del derecho (propiedad), sino el titular del poder
de ejercerlo. El síndico, para los fines particulares del concurso, está
autorizado por la ley para disponer.
Si media esta circunstancia se ocupan judicialmente todos los
bienes, documentos, papeles y libros (si estuviese obligado a llevarlos)
del fallido relativos a la masa activa y a la actividad profesional o
empresarial del deudor. Art. 76 inciso 3.
En el caso de concurso voluntario la suspensión o en su caso la
limitación de las facultades de administración y disposición dependerán
de que el patrimonio sea solvente o no. Art. 47.
En ese caso se dispondrán las medidas de publicidad que sean
necesarias (47.5). Tales interdicciones se efectivizan mediante la
inscripción de la sentencia en el Registro, dentro de las 24 horas de
dictada. Art. 19.
Esta solución no es una incapacidad, los actos de disposición
realizados después del concurso son inoponibles a la masa, lo que
demuestra que su ineficacia deriva de la condición objetiva de los bienes,
no de la subjetiva de su propietario (Brunetti).
Desde el inicio del proceso de liquidación la suspensión de la
legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa es preceptiva.
Art. 169.
Principio de la suspensión.
Comienza el día de la declaración en el caso de concurso necesario.
Cuando se constate la insolvencia en el caso de concurso voluntario o
cuando el Juez lo disponga previa resolución fundada del Juez, previa
solicitud de los interventores.
Decretada la intervención del síndico este deberá conservar los
bienes y derechos que integren la masa activa del concurso, art. 74,
inciso primero y solo este (art. 46 numeral 2) estará legitimado para
realizar actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos
que forman la masa activa.
Esta administración propenderá a que se realicen los actos más
convenientes para la satisfacción de los acreedores. Art. 75.
Efectos.
La suspensión de la legitimación del deudor para disponer y obligar
la masa del concurso, dispuesta en la sentencia de declaración judicial de
concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los
siguientes efectos:
1)
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración y
disposición que realice el deudor respecto de los bienes o
derechos que integren la masa activa del concurso, incluida la
aceptación o repudiación de herencias, legados y donaciones.
Son ineficaces entonces, tanto los actos contractuales realizados
por él deudor o por su representante, como los unilaterales, por ejemplo,
el reconocimiento, la confesión de deudas, etc. Prácticamente, es más
grave, dice Brunetti, la sanción relativa a los pagos, que lesionan más
gravemente el principio de igualdad.
En consecuencia, se somete al deudor a una especie de prohibición
de enajenar en beneficio de sus acreedores. Tal sistema dice Garrigues,
conduce a una nulidad relativa de los actos de disposición del deudor.
Solo son nulos respecto de los acreedores. Solo son nulos los actos de
disposición que afecten a la masa y en la medida que la afecten
Como consecuencia de la suspensión de la legitimación del deudor,
no se modifica el régimen de la propiedad sino el de la posesión. El
concursado o sus órganos dice Brunetti, ya no tienen la disponibilidad
sobre sus cosas. En caso de cesar el concurso por acuerdo extrajudicial,
el concursado recobraría eventualmente la facultad de disposición que
había perdido y entra en la administración de sus propios bienes que el
síndico o el interventor están obligados a restituirle.
Son ineficaces respecto de los acreedores los actos que hubiese
realizado en violación de esta prohibición sin necesidad de declaración.
(Cámara). Señala Mezzera que en principio corresponde afirmar que
todos los actos y contratos que el fallido realice con posterioridad a la
declaración del concurso hallándose suspendido en su legitimación, son
inoponibles a la masa. El acto no es nulo sino inoponible a la masa del
concurso. El acto podría ser válido si no afectara los intereses de la masa;
si ésta pudiera ser extinguida sin necesidad de tener en cuenta el acto o
contrato realizado por el fallido, éste podría mantenerse y producir sus
efectos.
2)
Solamente el síndico estará legitimado para realizar actos de
administración y disposición sobre los bienes y derechos que
forman la masa activa del concurso, en los términos de la
presente ley.
En caso de continuación de la explotación, las operaciones que
debe realizar el síndico pueden ser múltiples y de diversa naturaleza.
Comprende todas las correspondientes a la marcha normal del tráfico del
concursado. El síndico es el único que puede contratar en este período y
está implícitamente autorizado para cumplir los contratos celebrados
antes por el concursado y para pactar nuevos. Le corresponde al síndico
realizar todos los actos del concursado inherentes a la administración
ordinaria de la empresa.
3) El síndico sustituirá al deudor en todos los procedimientos
jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con
excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan
contenido patrimonial.
Para Brunetti se trata de un caso típico de sustitución procesal que,
aunque produce efectos análogos a la representación, difiere de ella
estructuralmente. El síndico demanda y es demandado en juicio en
nombre propio y como tal, es parte de la causa, aunque por un derecho
ajeno.
Con la sustitución, la ley atribuye el poder de obrar y excepcionarse
en juicio como actor y demandado, con relación a los intereses
jurídicamente protegidos, que se relacionan con la administración de
aquellos bienes, cuya disponibilidad perdió el concursado. Abarca todas la
acciones que tengan un contenido directa o indirectamente patrimonial,
salvo los derechos fundado en relaciones de familia que no tengan
contenido patrimonial. La ley habla solo de relaciones de familia y no otras
cuestiones que no tengan contenido patrimonial fuera de esta lo cual no
se justifica.
El deudor conservará la facultad de litigar para hacer que se
modifique la sentencia que declara el concurso o manda a liquidar el
patrimonio, para reclamar una pensión alimenticia.
En los casos de suspensión de la legitimación del deudor para
disponer y obligar la masa del concurso, los pagos realizados al deudor
no tendrán efecto liberatorio para los acreedores, salvo los realizados de
buena fe en el período que medie entre la sentencia declaratoria del
concurso y la registración y publicación de la misma.
La nulidad afecta a los pagos recibidos por el deudor después de la
declaración de concurso, puesto que recibir es un acto jurídico. Es
evidente, que no se puede pagar a quien ya no es el acreedor, porque el
crédito, dice Brunetti, ha pasado a la masa. El síndico está autorizado a
repetir los pagos hechos al concursado, o a alguien por él, a menos que la
suma pagada haya entrado a la masa por haberla entregado el fallido al
síndico, o porque éste haya conseguido obtenerla.
Es notoria la diferencia entre lo actos revocatorios y estos, ya que,
mientras que los actos afectados por la presunción de fraude, por haberse
realizado antes de la declaración de concurso, en el período sospechoso,
son intrínsecamente válidos, y será necesaria una sentencia judicial para
su revocación. Estos, aunque también realizados por el concursado
(afectado por la inflexible ley de la indisponibilidad patrimonial, son
intrínsecamente ineficaces ( nulos de modo absoluto) y no producen
efecto alguno, ni necesitarán declaración judicial de nulidad. Por eso el
síndico o el interventor, tiene derecho a ignorarlos y a reinvindicar, como
pertenecientes a la masa, las cosas que, a consecuencia de ellos,
hubieran pasado a manos de terceros. ( Brunetti).
Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de
suspensión de la legitimación para disponer y obligar la masa del
concurso.
La suspensión de la legitimación de las personas jurídicas para
disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes
efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1)
El síndico ejercitará las facultades conferidas por la ley y los
estatutos a los administradores o liquidadores, que perderán el derecho a
percibir cualquier tipo de remuneración.
2)
Se suspende la obligación legal o estatutaria de convocar reuniones
o asambleas de socios o accionistas. Si las mismas fueran convocadas,
cualquier resolución que éstas adopten requerirá, para su validez, que
sea ratificada por el síndico.
3)
El órgano de control interno quedará suspendido en sus
funciones.
Entonces, el Síndico reúne en sí, todos los poderes asociativos,
desplaza a las autoridades naturales de la persona jurídica ( sean
administradores o liquidadores), asume todas las facultades de estos y
suspende el funcionamiento del órgano de control - el Síndico rinde
cuentas en el concurso- ( Martínez Blanco, ob. cit. pág. 249).
Derecho a alimentos.
En caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar a la
masa del concurso, el deudor persona física tendrá derecho a percibir
alimentos con cargo a la masa.
En caso de suspensión de dicha legitimación, solamente tendrá
derecho de alimentos cuando la masa activa fuere superior a la masa
pasiva.
Las personas respecto de las cuales el deudor tuviera obligación de
brindar una pensión alimenticia, solo tendrán derecho a los mismos
cuando no pudieran percibirlos en monto suficiente de otra persona
obligada a prestarlos.
Bienes de fácil deterioro.
Los bienes de fácil deterioro o difícil o costosa conservación podrán
ser enajenados de inmediato, mediante la modalidad que disponga el
Tribunal a propuesta del Síndico. Art. 74.
Limitación de la legitimación del deudor para disponer u obligar a la
masa.
En caso que el patrimonio sea solvente y el concurso voluntario se
limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa
mediante el nombramiento de un interventor que co-administrará los
bienes en conjunto con el concursado.
Esta circunstancia puede ser alterada por solicitud fundada de el
interventor solicitando la suspensión total de las facultades de disposición
y de contraer obligaciones, todo ello previa vista al deudor ( 45.4). El
numeral 5 dispone las mismas medidas de publicidad acordadas para la
sentencia de declaración judicial de concurso, en cada oportunidad en
que el tribunal dispone esas conversiones de limitación a suspensión.
Efectos.
La limitación de la legitimación del deudor para disponer y obligar la
masa del concurso dispuesta en la sentencia de declaración judicial de
concurso o en cualquier resolución judicial posterior, producirá los
siguientes efectos:
El deudor requerirá de la autorización del interventor para contraer,
modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; o
para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. No
obstante, toda enajenación o gravamen de bienes de uso o de derechos
de cualquier clase, cuyo valor sea superior al 5% del valor total de la
masa activa, requerirá la autorización del Juez del Concurso (art. 75 inc.
2).
Se exceptúan de este régimen las operaciones ordinarias del giro
del deudor, las cuales serán realizadas por éste bajo el control del
interventor. No se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos
relativos a bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del
establecimiento comercial y la emisión de obligaciones negociables.
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración que
realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa
activa del concurso, sin autorización del interventor.
Régimen de los órganos de la persona jurídica deudora en caso de
limitación de la legitimación para disponer y obligar la masa del
concurso.
La limitación de la legitimación de las personas jurídicas para
disponer y obligar la masa del concurso producirá además los siguientes
efectos respecto al funcionamiento de sus órganos sociales:
1)
Los órganos de la persona jurídica se mantendrán en
funcionamiento, con las limitaciones establecidas en este artículo.
2)
La convocatoria de cualquier reunión o asamblea de socios o
accionistas, por parte de administradores o liquidadores, requerirá
la autorización del interventor.
3)
El interventor podrá solicitar al Juez, en forma fundada, la
suspensión del órgano de control interno, asumiendo sus
funciones.
Modificación del alcance de la medida.
Si durante el desarrollo de los procedimientos se pusiera de
manifiesto que, en el momento de la declaración judicial, la relación entre
activo y pasivo era distinta a la tenida en cuenta para suspender o limitar
la legitimación del deudor, el Juez modificará de oficio la medida
adoptada, transformando la suspensión en limitación o limitación en
suspensión, según corresponda.
En cualquier estado de los procedimientos, acreedores
quirografarios que representen por lo menos la mayoría del pasivo del
deudor con derecho a voto, podrán nombrar un administrador del
patrimonio, sustituyendo en esta función al Síndico, al deudor y al
Interventor, art. 50. Podría motivar esta solicitud la circunstancia de que
el deudor haya caído en falsedad, realice actos en perjuicio de los
acreedores, oculte bienes, omita las informaciones que el Juez o el
interventor le requieran, etc. ( Art. 17 de la Ley de Concursos argentina)
Socios personalmente responsables y deudores de aportes..
La acción contra los socios personalmente responsables por
obligaciones sociales anteriores a la declaración de concurso excepto las
laborales o tributarias, corresponderá exclusivamente al síndico o al
interventor, incluída la tendiente a obtener el pago íntegro de las
aportaciones comprometidas por los socios o accionistas, así como el
cumplimiento de las prestaciones accesorias. En caso de insuficiencia de
bienes propios de la sociedad deudora, el síndico podrá reclamar a los
socios o accionistas el pago integro de los aportes comprometidos y no
realizados, aun cuando no estuviera vencido el plazo establecido para el
cumplimiento de dicha obligación.
Acción social de responsabilidad.
Esta acción contra los administradores, integrantes del órgano de
control interno y liquidadores corresponderá al síndico o al interventor, sin
requerir conformidad de los socios o accionistas. Si estos fuesen omisos,
esta acción podrá ejercerse por los acreedores, beneficiándose estos, si
la demanda es acogida con el reembolso de los gastos y el 50 % del
crédito no satisfecho en la liquidación.
III- Efectos de la declaración de concurso respecto de los
acreedores.
Todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza,
nacionalidad o domicilio quedará comprendidos en la masa pasiva y
alcanzados por los efectos del concurso.
No existirá ninguna diferencia en el tratamiento de los acreedores
nacionales y extranjeros, salvo los créditos laborales con privilegio general, que
tendrán preferencia para cobrarse sobre los bienes ubicados en el territorio
nacional.
Cuando se acredite que en el Estado del domicilio del deudor los
acreedores uruguayos no son admitidos en igualdad de condiciones con los
nacionales, se estará al principio de reciprocidad. No se aplicará el principio de
reciprocidad en el caso de los créditos prendarios e hipotecarios ( art. 242).
Fuero de atracción y suspensión de las acciones individuales.
Se genera un fuero de atracción. Dice el art. 59 que el Juez del
concurso será el único competente para conocer en los procedimientos de
ejecución y para disponer la adopción o el levantamiento de medidas
cautelares sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. Solo
los acreedores laborales tienen la opción de declarar sus derechos ante la
competencia ordinaria en materia laboral, o bien someter su crédito a
verificación del Síndico.
Una vez declarado el concurso, la ejecución colectiva que aquél
implica sustituye a las ejecuciones aisladas o individuales ordinariamente
ejercitables por cada acreedor. De ahí que la declaración de concurso
produzca los siguientes efectos sobre las acciones individuales: de una
parte, todos los acreedores (quirografarios o no) quedarán integrados de
derecho en la masa pasiva del concurso. De otra parte, y sobre todo la
Ley ordena a los jueces de competencia ordinaria que se abstengan de
conocer de las nuevas demandas que afecten al deudor.
Dice el art. 56 que declarado el concurso los acreedores del deudor
por créditos anteriores a la fecha de la declaración no podrán promover
contra el deudor procedimientos judiciales o arbitrales de ningún tipo. Las
actuaciones judiciales o arbitrales que se realicen serán nulas.
La ley no distingue entre procesos de conocimiento o de ejecución
hallándose prohibición para ambos casos lo que no se justifica, no tiene
parangón en nuestro derecho y podría aparejar enormes injusticias.
Parecería que la intención era decir que los mismos deben promoverse
contra el síndico y ante el Juez de Concurso, pero dichas palabras no
constan en el texto legal. Dada la gravedad de la solución que impide los
juicios de conocimiento contra el fallido, por obligaciones no declaradas
pero nacidas antes de la declaración de concurso,
ejemplo
responsabilidad civil extracontractual, demanda de cumplimiento de
obligaciones de hacer o no hacer. La modificación del texto legal urge.
Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior, los procedimientos
que se funden en relaciones de familia siempre que no tengan contenido
patrimonial y los procesos de conocimiento laborales.
Para los proceso en trámite el Síndico sustituirá al deudor en todos
los procedimientos jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste
sea parte, con excepción de aquellos fundados en relaciones de familia
que no tengan contenido patrimonial. Art. 46.3.
La constitución de la masa pasiva, implica la interrupción de las
actuaciones individuales. El motivo de ello no es el desposeimiento del
deudor, dice Guyenot, pues de lo contrario los acreedores podrían
accionar contra el síndico que los representa o éste debería proceder a
una repetición de la instancia a nombre de la masa.
El derecho de los acreedores se ha transformado por razones de
utilidad práctica, el titular del derecho pierde la facultad de accionar a fin
de permitir la solución del convenio judicial o la liquidación global de los
bienes, mediante una centralización de todas las operaciones por parte
del síndico.
Acreedores prendarios e hipotecarios.
Los acreedores prendarios e hipotecarios verán suspendidas sus
ejecuciones o se verán impedidos de promover nuevas hasta los ciento
veinte días de la declaración del concurso. Art. 61. Transcurrido el plazo,
la ejecución deberá promoverse o verá modificada su competencia ante el
Juez del concurso. Lamentablemente no se armonizó el plazo para
convocar a la junta donde se puede alcanzar un acuerdo preclusivo ( 180
días) con el lapso instaurado por la moratoria ( 120 días) como sugiere la
ley española.
IV- Efectos del concurso sobre los créditos.
La declaración de concurso produce también importantes efectos
sobre los créditos, efectos que se justifican, dice Martínez Sanz, por la
necesidad de mantener inalterado su importe y poder determinar con
facilidad el monto del pasivo. Se trata, además, de efectos que deriva del
principio de igualdad de trato de los acreedores en el marco del concurso.
Suspensión de los intereses.
Se suspende con relación a la masa, el curso de los intereses sobre
los créditos concursales (a excepción de los créditos prendarios e
hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía).
Los intereses no se extinguen sino que sólo se suspenden, y ello así
hasta que el acuerdo preventivo disponga la suerte de ellos. La ley
permite que en el convenio concursal se pacte el cobro de los intereses
cuyo devengo hubiera resultado suspendido (Martínez Sanz).
Dice el art. 64: desde la declaración de concurso, se suspenderá el
devengamiento de los intereses salvo los créditos prendarios o
hipotecarios hasta el límite de su respectiva garantía, y los créditos
laborales. En realidad los intereses en estos casos sólo pueden ser
exigidos hasta donde alcancen las sumas provenientes de la venta judicial
de los bienes gravados. Si estos bienes fuesen insuficientes para cubrir el
crédito privilegiado, el derecho de estos acreedores deberá ejercitarse
sobre la masa quirografaria. El crédito insoluto se determinará sin tener
en cuenta los intereses posteriores a la fecha de la sentencia declarativa
del concurso.
Los acreedores con privilegio especial, dice Brunetti, se encontrarán
en una posición favorable porque han tenido más confianza en las cosa
que en la persona de deudor. Por otro lado, la garantía real se estipula
especialmente en previsión de la posible insolvencia de éste, por lo que
no sería razonable que desapareciera esta expectativa precisamente en
el momento en que debe hacerse valer.
Se ha pretendido justificar la regla por el principio de la igualdad de
los acreedores: no es justo que unos sufran las consecuencias del la
lentitud del procedimiento, mientras otros perciben los intereses de sus
créditos. El argumento dice Ripert, es malo, porque el principio de la
igualdad de los acreedores no exige que se cree la misma situación a
acreedores que tienen derechos diferentes. Es verdadero motivo de la
regla la necesidad práctica de una fácil liquidación. El pasivo del deudor
debe quedar fijado en un momento dado, si los intereses continuaran
corriendo, sería modificado todos los días. Dicho principio no se aplica al
los créditos garantizados con un privilegio, prenda o hipoteca.
Para Brunetti, la ratio legis de esta norma se encuentra en que los
créditos por intereses vencidos, posteriormente a la sentencia declarativa,
son créditos posteriores que no pueden ser satisfechos sobre los bienes
sujetos a la expropiación concursal.
Conversión de los créditos a moneda nacional.
Se convierten a moneda nacional las obligaciones expresadas en
moneda extranjera, salvo los créditos prendarios e hipotecarios ( art.
63.1).
A partir de la fecha de declaración de concurso y hasta la fecha de
pago, todos los créditos serán ajustados de acuerdo a los criterios del
Decreto Ley 14.500.
Compensación en el concurso. Art. 65.
Declarado el concurso no procederá la compensación legal de los
créditos con las deudas del deudor, salvo que estuvieran en situación de
ser compensados antes de la declaración del concurso.
La compensación puede producirse por voluntad de las partes
(compensación convencional), por decisión judicial ( compensación
judicial) y por efecto de la ley. En todos los casos presupone dos deudas
que tengan igualmente por objeto una suma de dinero, o una determinada
cantidad de cosas de la misma especie, que sean igualmente líquidas y
exigibles.
Después de la apertura del concurso, no es posible ninguna de las
formas indicadas de compensación. Ni las partes pueden realizar la
convencional, ni el juez puede declarar la judicial, ya que por aplicación
de la regla de la indisponibilidad, serán nulos de pleno derecho todos los
actos y pagos y la compensación, dice Brunetti, es un medio extintivo
como el pago, que se efectúa después de la sentencia declarativa. Antes
de la apertura del concurso, la compensación legal no tropieza con
dificultades por que la afectación a la legitimación del deudor solo se
produce como consecuencia de la declaración. No puede decirse otro
tanto, dice el italiano, de la compensación convencional o de la judicial
cuando una y otra se hayan realizado dentro del período sospechoso, por
ejemplo si refiere a deudas no vencidas.
Derecho de retención.
Declarado el concurso no podrá ser invocado el derecho de
retención sobre bienes y derechos integrantes de la masa activa. Art. 66.
Suspensión de la prescripción y caducidad.
Desde la declaración del concurso, quedarán suspendidos los plazos
de prescripción y caducidad de la acciones contra el deudor por créditos
anteriores a la declaración. Art. 67. Se sienta un efecto lógico, para evitar
que pueda llegar a prescribir la acción durante la tramitación del
procedimiento concursal cuando, además, los acreedores no pueden
ejercitar sus acciones. La norma afecta a todo tipo de acciones que
puedan derivar de créditos contractuales, extracontractuales, que nazcan
de la Ley, con tal que sean anteriores a la declaración de concurso.
También quedarán suspendidos los plazos de prescripción y
caducidad de las acciones sociales de responsabilidad contra los
administradores, liquidadores e integrantes del órgano de control interno.
Con acierto señala Martínez Sanz que este artículo tanto en la ley
española como en la uruguaya está mal ubicado pues no sería en sentido
estricto, un efecto que se produzca sobre los créditos contra el deudor,
sino un efecto del concurso sobre determinadas acciones que se pueden
ejercitar contra personas distintas del deudor, y que por otra parte el
concurso no impide el ejercicio de dichas acciones. La razón de la norma,
dice el español, parece residir en la intención del legislador de evitar que
en el desarrollo del concurso las acciones prescriban, bien por la propia
dilación del proceso, bien por falta de iniciativa o coordinación de quienes
están legitimados para ejercitarlas. El momento de la conclusión del
concurso (sea porque gane firmeza el auto que revoque el auto de
declaración del concurso, sea porque se declare mediante auto la íntegra
satisfacción de los acreedores, sea porque se declare la conclusión del
concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor, o en fin,
porque se acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los
acreedores) el cómputo del plazo de prescripción se iniciará nuevamente.
El reinicio de la prescripción supone que el plazo deberá contarse de
nuevo y por entero a partir de la conclusión del concurso, sin que sirva el
tiempo transcurrido antes de la declaración.
V- Efectos del concurso sobre los contratos.
Contratos pendientes de ejecución.
Declarado el concurso, lo normal será que el deudor haya
estipulado contratos bilaterales que le convierten en titular de derechos y
obligaciones frente a otra persona ( por ejemplo compraventa, suministro,
seguro, agencia, asistencia técnica, etc. ) Resulta, por tanto, de la máxima
importancia determinar que repercusiones produce la declaración de
concurso sobre tales contratos.
En caso de existir a la fecha de declaración del concurso, contratos
de los cuales deriven obligaciones del deudor pendientes de ejecución el
síndico o el deudor con la autorización del interventor, tendrá la facultad
de rescindir unilateralmente el contrato, notificando este hecho a la
contraparte, dentro del plazo establecido para que los acreedores
presenten la solicitud de reconocimiento de sus créditos, art. 68.
En cualquier momento, dentro de dicho plazo, la contraparte del
deudor podrá exigir, según los casos, al síndico o al deudor y al
interventor, que manifiesten si resolverán o no el contrato. En este caso,
si no ejercieran la facultad de resolución dentro de los cinco días
siguientes a la recepción del requerimiento, ya no podrán ejercitarla con
posterioridad, salvo que el Juez apruebe un convenio que no implique la
continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o
disponga la liquidación de la masa activa.
El Juez fijará la indemnización de daños y perjuicios que cause la
resolución, crédito que tendrá la consideración de concursal.
Martínez Blanco sistematiza (ob. Cit. pág. 276) que en concreto las
actitudes de la contraparte del concursado pueden oscilar entre admitir
pacíficamente que se resuelva el contrato y que se fije una indemnización
que se cobrará en moneda concursal, pero también puede adoptar una
actitud activa, e instar una pronta respuesta para cortar la incertidumbre.
En caso de no optarse por la resolución del contrato cuando el
cumplimiento del mismo por parte del deudor implique riesgo manifiesto y
grave para la otra parte, ésta podrá solicitar al Juez que rescinda el
contrato o que se garantice suficientemente el cumplimiento del mismo.
Serán nulas las estipulaciones contractuales que declaren resuelto
el contrato o atribuyan la facultad de resolución a cualquiera de las partes,
en caso de insolvencia o de declaración de concurso del deudor.
Rehabilitación de contratos que hubieren caducado.
El síndico o el interventor tendrá la facultad de rehabilitar los
contratos de mutuo pagaderos en cuotas de capital o de intereses, las
compraventas a crédito de bienes muebles o inmuebles, las promesas de
enajenación de inmuebles a plazos, los arrendamientos y los créditos de
uso que hubieran caducado por incumplimiento del deudor de la
obligación de pagar el precio y/o de realizar los pagos periódicos
comprometidos ( art. 79).
El legislador, dice Guyenot, estimó que determinados contratos, por
ejemplo la locación de los inmuebles afectados a la actividad del deudor,
podía ser muy útil a la masa, especialmente en el caso de continuación
del comercio. Se evita así la destrucción de valor de uno de los elementos
mas importantes para permitir la actividad lucrativa de este. En tal caso,
el síndico o el interventor, está obligado a cumplir el contrato concertado
con el locador, con todos los derechos y obligaciones inherentes al
mismo, especialmente el de pagar todos los alquileres vencidos. Estos
constituyen deudas de la masa, así como los alquileres atrasados y los
que están por vencer.
La rehabilitación deberá ser notificada al titular del crédito antes de
que finalice el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento de
créditos, previa consignación de los importes pendientes de pago y de los
intereses moratorios y no debe de haber recaído sentencia judicial pasada
en autoridad de cosa juzgada disponiendo la resolución del contrato por
incumplimiento.
El síndico o el interventor asumirá, por el deudor, la obligación de
continuar realizando los pagos.
Contratos de trabajo.
Los contratos de trabajo celebrados por el deudor no resultarán
rescindidos por efecto de la declaración de concurso. En el caso del
personal de alta dirección, el síndico o el interventor, por razones
fundadas, podrá solicitar al Juez el aplazamiento del pago de este crédito
concursal. Se considera personal de alta dirección a los directores,
gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre
cuestiones sustanciales de la actividad del deudor.
Capítulo 3- Órganos del concurso.
I- Interventores y síndicos.
Para Martínez Blanco ( ob. Cit. pág. 213) el Síndico sustituye al
deudor en la administración y disposición de sus bienes, hipótesis que
ocurre cuando el concurso es necesario o cuando siendo voluntario el
pasivo es mayor que el activo ( art. 45 inc. 1 y 2) .
El Interventor coadministra los bienes junto con el deudor, cuando éste
quede limitado en su legitimación para disponer, o sea cuando el
concurso es voluntario y el activo es mayor que el pasivo. El Interventor se
identifica con un concurso voluntario solvente, el Síndico con uno necesario o
voluntario, insolvente ( ob. cit. pág. 251).
Interventores.
Entonces, es designado por el Juez para intervenir en la
administración de los concursos en que corresponde la continuación de la
actividad de la empresa y no existe suspensión de la legitimación del
deudor o de los administradores o directores de la persona jurídica para
enajenar u obligar a la masa.
En virtud de ello, el interventor dará autorización al deudor para
contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar
poderes; o para realizar cualquier acto jurídico relativo a bienes de la
masa activa.
Este controlará las operaciones ordinarias del giro del deudor. ( No
se considerarán operaciones ordinarias del giro los actos relativos a
bienes de uso registrables, la venta o arrendamiento del establecimiento
comercial y la emisión de obligaciones negociables). Ese control dice
Rivera es de legalidad, y no de mérito, por lo que el interventor no debería
inmiscuirse en los negocios que hace el concursado o cómo los maneja.
Ello no excluye que el síndico informe al Juez y a los acreedores de la
marcha del negocio, esto es, si está obteniendo ganancias, si paga al día
los salarios y cargas sociales, impuestos, etc.
Serán ineficaces frente a la masa los actos de administración que
realice el deudor respecto de los bienes o derechos que integren la masa
activa del concurso, sin autorización del interventor.
Síndicos.
Los tribunales franceses del fin de la edad media, eligieron los síndicos primero entre las personas que
habitualmente consagraban su actividad a la administración de los bienes de los deudores quebrados. Dichas
personas, convertidas en profesionales, formaron compañías, especie de corporaciones a las que había que
esta asociado para administrar los bienes de un quebrado y de ahí su nombre de síndico ( sindicado, miembro
de un sindicato) , que en otro tiempo designaba a los administradores de bienes en la antiguas corporaciones.
( Guyenot).
Son auxiliares de la justicia, investidos de un encargo judicial por la
sentencia que los nombra.
Estatuto legal en ambos casos.
Condiciones
Será designado por el Juez en la sentencia que declare el concurso
entre aquellos inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores
Concursales que figuren en la lista que llevará la Unidad Asesora de
Concursos, la que se abrirá cada cuatro años. Estos pueden ser
profesionales universitarios con cinco años de ejercicio, sociedades de
profesionales e instituciones gremiales con personería jurídica.
En los pequeños concursos la designación podrá recaer en
profesionales universitarios no inscriptos, a condición de que sean
Abogados, Contadores Públicos o Licenciados en Administración de
Empresas con un mínimo de cinco años de ejercicio profesional o
egresados de los Cursos de Especialización para Síndicos e Interventores
Concursales.
Debe aceptar el cargo dentro de los 5 días siguientes a la
comunicación del nombramiento. No podrá rehusar el cargo salvo que
medie causa grave, o que hubiese renunciado a su inscripción en el
Registro antes aludido. La ley trata de impedir que el síndico o interventor
pueda eludir aquellas sindicaturas en las que exista una retribución
pequeña o negativa, para dedicarse a las de mayor rendimiento. Quien ha
pedido y obtenido la inscripción en la lista tiene el deber de aceptar.
En caso de falta de aceptación, el Juez procederá a un nuevo
nombramiento. Serán retribuidos.
Responsabilidad.
Deberá desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado
administrador y representante leal. Art. 32.
El síndico, el interventor y los auxiliares cuyo nombramiento hubiera
autorizado el Juez del concurso responderán frente al deudor y frente a
los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso
por los actos y omisiones contrarios a la ley o por los realizados sin la
debida diligencia ( art. 35) .
Para la acción de responsabilidad será competente el Juez de
Concurso. Dicha acción prescribirá a los dos años del momento en que el
Síndico hubiera cesado en su cargo. El acreedor que hubiera ejercitado la
acción en interés de la masa, tendrá derecho a que se le reembolsen los
gastos del proceso y el 50% del crédito no percibido en el concurso. Art.
35.
Incompatibilidades.
No podrá adquirir por sí o por persona interpuesta, bienes o
derechos que integren la masa activa del concurso. Si lo hicieren
quedarán inhabilitados y deberán reintegrar a la masa, sin
contraprestación alguna, el bien o derecho adquirido. Art. 33.
No podrán ser nombrados Síndicos o Interventores.
1- Quienes no
comerciales.
puedan
ser
administradores
de
sociedades
2- Quienes hubieran prestado cualquier clase de servicios
profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas
con éste en los últimos cinco años.
3- Los profesionales que hubieran sido nombrados en el último año,
Síndicos o Interventores en dos concursos, salvo que formasen
parte del mismo grupo económico, el cual se contará como uno
solo, o las sociedades de profesionales e instituciones gremiales
con personería jurídica que hubiesen sido nombrados cuatro veces
en el mismo lapso de tiempo.
Unidad de Evaluación de Síndicos.
Mediante el artículo 260 se crea la Unidad de Evaluación de
Síndicos, dependiente de la Suprema Corte de Justicia, integrada por
cinco miembros: dos Jueces titulares de los Juzgados de Concursos, uno
designado por el Colegio de Abogados del Uruguay, uno por el Colegio de
Contadores, Economistas y Administradores del Uruguay, y uno
nombrado por la Suprema Corte de Justicia.
Este órgano tendrá por cometido dictaminar respecto de la actuación
de los síndicos y de los interventores en los procesos concursales en que
hubieran participado, a los efectos de lo establecido en el artículo 27, en
las condiciones que establezca la Suprema Corte de Justicia en ejercicio
de su poder de reglamentación.
Funciones del Síndico.
Actos de conservación y disposición, concepto.
Son actos de administración aquellos que tienden a mantener
íntegro el patrimonio y a hacer desempeñar a ese patrimonio, en todos los
bienes que lo componen o en cada no de éstos, su función económica.
Tiene entonces por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que
normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza
ni de su destino. Son actos de administración ( Rivera) la percepción de
rentas o capitales, el pago de rentas, la colocación de capital en el
mercado financiero, la enajenación a título oneroso de las cosas que el
comerciante acostumbra vender.
El Síndico deberá realizar todos los actos conservatorios de los
derechos del concursado contra sus deudores así como practicar o
renovar las inscripciones registrales que fueran menester. Es decir deben
realizarse actos de carácter negocial o procesal, cuya omisión
determinaría la pérdida irremediable de derechos o expondría a la masa a
daños.
Por ejemplo, el síndico debe cobrar todos los créditos del deudor
llegados a su vencimiento, asimismo debe actuar judicialmente, tanto en
calidad de demandante y demandado, en todas las causas que interesen
a la gestión y a la consistencia del patrimonio del deudor, a fin de que no
se distraiga del mismo elemento alguno, en detrimento de la masa de
acreedores.
Es un acto conservativo la inscripción en el Registro Nacional de
Actos Personales de la sentencia que declara el concurso, art. 19. 5. De
esta manera se efectiviza el principio de que todos los bienes del deudor
son la garantía de sus acreedores quirografarios.
En caso de suspensión de la legitimación del deudor para disponer y
obligar a la masa del concurso, art. 74, el síndico deberá conservar los
bienes y derechos que integren la masa activa del concurso. Los bienes
de fácil deterioro o de difícil o costosa conservación podrán ser
enajenados de inmediato mediante la modalidad que disponga el Tribunal
a propuesta de este.
El síndico, entonces, en caso de suspensión en la legitimación del
deudor deberá realizar todos los actos que tiendan a la utilización y al
mejoramiento del patrimonio, pudiendo por lo tanto pactar
arrendamientos, vender los frutos percibidos, contratar seguros, convenir
contratos de trabajo con los trabajadores. Estas funciones son percepción
de frutos, conservación y utilización de las cosas administradas.
Por consiguiente deber realizar actos que interrumpan la
prescripción, ejercer una acción que pueda irrogar caducidad del derecho,
protestos, acciones de regreso, en definitiva todo acto que sea menester
para evitar la pérdida de un derecho.
Inventario.
El inventario puede ser considerado como un acto conservatorio, en
la medida que impide que algunos bienes sean disimulados o sustraídos
del activo. Luego de inventariados, se suspende o limita la legitimación
que tenía el deudor para disponer sobre alguno de ellos.
Se deben valorar además los bienes y derechos que se compone a
la fecha de la declaración del concurso, debiendo indicar las variaciones
que hubieran experimentados estos a la fecha del inventario. El Síndico el
interventor puede recurrir, previa autorización judicial, al asesoramiento
de expertos independientes para valoración de elementos de la masa
activa. (art. 77). Este inventario deberá ser presentado al Juez del
concurso conjuntamente con la nómina de acreedores.
En el inventario se describirán todos los bienes que tengan un valor
de cambio, es decir, contenido patrimonial, por consiguiente incluso los
bienes incorporales y los derechos inmateriales.
Actos de disposición.
Son actos de disposición la constitución de derechos reales de
garantía, la donación, la renuncia de derechos o acciones, el cambio
sustancial de naturaleza de cosa fructífera (convertir una producción
agropecuaria en club de polo), las ventas que hace un concursado de
cosas que no son de su giro.
En caso de concurso necesario el deudor, administrador(es) o
directorio son separados de la dirección al serles suspendida la
legitimación para disponer y obligar a la masa concursada. Por ello el art.
46 inc. 2 dispone que solamente el síndico estará legitimado para realizar
actos de administración y disposición sobre los bienes y derechos que
forman la masa activa del concurso. No obstante, hasta la resolución
judicial que apruebe el convenio o disponga la apertura de la liquidación,
la enajenación o el gravamen de bienes en uso o de derechos de
cualquier clase cuyo valor sea superior al 5% del valor total de la masa
activa, requerirá la autorización del Juez de Concurso. Art. 75. Para
otorgar la autorización el Juez ha de ponderar la conveniencia de la
continuación de las actividades del concursado y la protección del interés
de los acreedores. Los actos otorgados en violación de la normativa
serían ineficaces, es decir inoponibles a la masa.
Obtención de información.
El síndico o el interventor deben realizar todos los actos necesarios
para entrar en posesión de los libros legales y de los documentos
relativos a la masa activa y a la actividad profesional o empresarial del
deudor. Art. 74 inc. III.
Podrá obtener información sobre las cuentas bancarias del deudor,
sin que le sea oponible el secreto profesional de las entidades de
intermediación financiera. Art. 78.
Preparación de la lista de acreedores.
Dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo para
solicitar la verificación de créditos, el Síndico o el Interventor preparará la
lista de acreedores que hayan solicitado o no la verificación de sus
créditos. Art. 101. Presentados los créditos, señala Martínez Blanco ( ob.
Cit. pág. 293), se entra en una etapa en la cual el Síndico o interventor
realiza un estudio de todos los créditos declarados. Debe efectuar todas
las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y,
en cuanto corresponda, en los del acreedor insinuante. Podrá valerse de
todos los elementos de juicio que estime útiles. Aunque la ley no lo exige,
Martínez Blanco cree conveniente hacer un informe individual de cada
crédito para contar con los antecedentes necesarios para impugnarlos o
aprobarlos.
Informe.
Debe preparar un informe a ser presentado al Juzgado con una
anticipación mínima de treinta días a la fecha de la Junta de Acreedores,
quedando de manifiesto a disposición de estos los que podrán solicitar a
su costa, copia del mismo, art. 123 . Dicho informe debe ser considerado
en la Junta de acreedores.
Su contenido es el siguiente:
Para el caso de que no fuera efectuada por el deudor, deberá
realizar una memoria explicativa de la historia económica y jurídica del
antedicho, de la actividad o actividades a que se dedica o hubiera
dedicado y de las oficinas, establecimientos y explotaciones de que fuera
titular, así como de las causas del estado en que se encuentra el deudor.
Para el caso de haber cumplido el deudor con dichos requisitos, el síndico
lo informará.
Estado de la contabilidad del deudor, con expresión de las
infracciones legales y reglamentarias en que hubiera incurrido.
Memoria de la tramitación del concurso de acreedores, con
expresión de las principales resoluciones y actuaciones realizadas por el
Síndico o el Interventor.
En caso de que, en el momento de la declaración de concurso, el
activo fuera inferior al pasivo, el informe contendrá la relación de los
bienes y derechos que deban ser objeto de reintegración a la masa activa,
con expresión de la causa y de la persona o personas a las que afecte o
pueda afectar la revocación. Si ya se hubiesen ejercitado acciones de
integración de la masa activa, así se indicará expresamente.
La forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa
activa, para el caso de que no se apruebe un convenio entre el deudor y
sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en
funcionamiento.
La tasación a valor de liquidación de la empresa en todo su
conjunto. Dicha tasación deberá ser realizada por contador público. En
caso de que el síndico no sea contador público, deberá contratar los
servicios de uno a su costo. Dicha tasación debe expresarse en Unidades
Indexadas.
Informe especial sobre el plan de continuación o de liquidación.
En el caso de que el deudor hubiera presentado propuesta de
convenio, el síndico o el interventor deberá emitir un informe especial
sobre la viabilidad del plan de continuación o de liquidación, el cual
deberá ser presentado al Juzgado y puesto a disposición de los
acreedores con una anticipación mínima de quince días a la fecha
prevista para la celebración de la Junta de Acreedores. En caso de que se
hubieran modificado la propuesta o propuestas de convenio, el síndico o
el interventor deberá ampliar su informe, el cual deberá ser puesto a
disposición de los acreedores con una anticipación mínima de cinco días
a la fecha fijada para la celebración de la Junta ( art. 142).
Informe sobre los hechos relevantes para calificar al concurso.
Dentro de los quince días siguientes a contar desde la publicación
en el Diario Oficial de la resolución judicial que ordene la formación del
incidente de calificación, cualquier acreedor o persona que acredite un
interés legítimo podrá comparecer ante el Juez del concurso,
denunciando los hechos que considere relevantes para la calificación del
concurso como culpable. Transcurrido este plazo, el síndico o el
interventor, dentro de los quince días siguientes, presentará al Juez del
concurso un informe documentado sobre los hechos relevantes para la
calificación del concurso de acreedores, con propuesta de resolución.
Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso,
expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la
calificación, así como la identidad de las personas a las que debe
calificarse de cómplices, justificando la causa ( art. 197 y 198).
Informe sobre la liquidación.
Cada seis meses, a contar desde la fecha de la resolución judicial
ordenando la liquidación de la masa activa, el síndico emitirá un informe
sobre el estado de la liquidación, que entregará al Juez del concurso y la
Comisión de Acreedores. Sin perjuicio de esto, el síndico deberá informar
sobre el estado de la liquidación a la Comisión de Acreedores cada vez
que sea requerido por ésta ( art. 178).
Informe sobre la reintegración de la masa activa.
En el caso de que exista causa de suspensión o de conclusión, el
síndico emitirá un informe sobre la existencia de actos del deudor
anteriores a la declaración judicial de concurso que sean susceptibles de
revocación ( art. 206) .
Funciones de comunicación.
Dentro de los quince días siguientes a su designación, el Síndico o el
Interventor notificarán por carta u otro medio fehaciente a los acreedores
cuya identidad conste en la contabilidad y documentos del deudor o que
resulten conocidos de alguna forma, la declaración de concurso, la sede
ante la cual se tramita, su nombre y la fecha fijada para la junta de
acreedores. Igual comunicación será remitida a quienes conste que sean
codeudores, fiadores o avalistas del deudor. ( art. 101).
Culminada la preparación de la lista de acreedores, comunicará a los
que se hubiesen presentado a la verificación, los resultados de la misma.
Funciones de representación de pequeños acreedores en el
momento de votar el convenio.
Los pequeños acreedores ordinarios que no asisten a la Junta serán
representados legalmente por el síndico o el interventor a los solos
efectos de la consideración y votación de la propuesta de convenio
presentada por el deudor. Se consideran pequeños acreedores aquellos
que sean titulares de un crédito por importe inferior a 50.000 UI (cincuenta
mil unidades indexadas) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares
de un crédito inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo.
En ningún caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el
Estado, los demás entes públicos, las entidades de intermediación
financiera, las compañías de seguros y las sociedades administradoras de
fondos de ahorro previsional y de fondos de inversión ( art. 120).
Acciones judiciales.
Podrá el Síndico o el interventor iniciar acciones contra los socios
personalmente responsables por las obligaciones sociales anteriores a la
declaración del concurso con excepción de aquellas correspondientes a
obligaciones laborales y tributarias. También bregará por el cobro integro
de las sumas prometidas aportar o de las obligaciones accesorias por
socios o accionistas. En caso de insuficiencia de bienes propios de la
sociedad deudora, el Síndico podrá reclamar a los socios o accionistas el
pago integro de los aportes prometidos y no realizados, aún cuando no
estuviera vencido el plazo establecido para el cumplimiento de dicha
obligación.
Síndicos o interventores, podrán demandar, en representación de la
sociedad, la responsabilidad civil contra los administradores, integrantes
del órgano de control interno y liquidadores por responsabilidad civil de
los mismos. Para esta acción no precisa conformidad del órgano de
gobierno de la sociedad. Art. 52.
Síndicos o interventores podrán ejercer acciones de reconstitución
del activo declarando inoponibles a la masa determinados actos jurídicos
realizados por el fallido, en determinadas circunstancias en el período de
sospecha. ( art. 80 y ss. ).
El Síndico sustituirá al deudor que tiene suspendida su legitimación
para disponer y obligar a la masa, en todos los procedimientos
jurisdiccionales o administrativos en curso en que éste sea parte, con
excepción de aquellos fundados en relaciones de familia que no tengan
contenido patrimonial. Art. 46.3.
Auxiliares.
Cuando la complejidad del concurso así lo exija, el Síndico o el
Interventor podrán solicitar del Juez autorización para nombrar auxiliares.
El Juez determinará las funciones de estos, la retribución la cual será de
cargo del Síndico o del Interventor salvo que el Juez disponga lo contrario
por la complejidad de asunto. Art. 30.
Remuneración.
Los síndicos e interventores tendrán derecho a ser retribuidos con cargo
a la masa.
La reglamentación aprobará el arancel aplicable a la actividad de los
síndicos e interventores atendiendo a la cuantía del activo, a la
complejidad del concurso, a la duración de sus funciones y al resultado de
su gestión.
El Juez, previo informe del síndico o del interventor, fijará la cuantía de la
retribución y la forma en que deba ser pagada.
La decisión judicial que fija la retribución del síndico o del interventor
podrá ser recurrida por los mismos, así como por las personas
legitimadas para solicitar la declaración judicial de concurso, quienes
deberán expresar la suma que consideran que corresponde pagar. El
recurso tendrá efecto suspensivo respecto del importe por el que exista
controversia (art. 34).
Cese de la función.
1- Podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimada
para solicitar el concurso, por razones de incompatibilidad o de
prohibición y las establecidas en las leyes procesales. Art. 31.
2- Podrán ser removidos por el Juez cuando concurra justa causa, de
oficio o petición de cualquier de las personas legitimadas para
solicitar el concurso. Dice el art. 179 que transcurridos dos años
desde la fecha de la resolución judicial ordenando la liquidación de
la masa activa, sin que ésta hubiera finalizado, cualquier interesado
podrá solicitar al Juez del concurso la separación del síndico y el
nombramiento de uno nuevo. El Juez, previa audiencia del síndico
y de la Comisión de Acreedores, decretará la separación y el
nombramiento de nuevo síndico si el informe de la Comisión de
Acreedores fuera favorable a la separación y, aunque no lo fuera,
si no existiera justa causa para la dilación.
El síndico separado por prolongación indebida de la liquidación
perderá el derecho a percibir las retribuciones devengadas,
debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que, en
concepto de retribución, hubiera percibido desde la resolución de
su designación.
3- Por suspensión o conclusión del concurso. Una vez que el
producto obtenido en la liquidación de toda la masa activa haya
sido íntegramente utilizado en el pago de los acreedores, el síndico
presentará solicitud de conclusión o de suspensión del concurso.
Igualmente si se alcanzó un convenio.
4- Muerte o Incapacidad superviniente.
5- Sustitución del Síndico o cese del interventor por un administrador
diferente nombrado por los acreedores.
Sin perjuicio del régimen de suspensión o limitación de la
legitimación del deudor para disponer y obligar la masa del concurso, en
cualquier estado de los procedimientos, en audiencia o mediante acta
notarial, acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen
por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto,
podrán nominar un administrador del patrimonio y del giro del deudor
durante el concurso. En este caso, el administrador designado por los
acreedores sustituirá al síndico o al deudor, según los casos, en la función
de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor (art.
50).
6- Renuncia por causa grave.
Rendición de cuentas.
La administración de un patrimonio no se concibe sin la rendición de
cuentas del administrador.
Rendición de cuentas del Síndico.
El síndico rendirá cuentas de su gestión cuando lo solicite la
Comisión de Acreedores. También al solicitar la suspensión o conclusión
del concurso. Asimismo en caso de cese antes de la conclusión del
concurso y si lo solicitara el nuevo síndico o la Comisión de Acreedores.
El plazo para la presentación de esta solicitud será de un mes a
contar desde la fecha en que el cese se hubiera producido ( art. 38) .
Rendición de cuentas del Interventor.
El interventor deberá rendir cuentas de su gestión cuando lo
acuerde el Juez del concurso a solicitud de la Comisión de Acreedores
(art. 39).
Las cuentas presentadas por el síndico o el interventor y la
documentación respaldante quedarán de manifiesto en el Juzgado por el
plazo de quince días. Durante este plazo el deudor, la Comisión de
Acreedores y los demás interesados que hubieran comparecido en el
procedimiento podrán formular observaciones. En caso de que no se
formularan observaciones el Juez aprobará las cuentas presentadas, no
admitiéndose contra el auto de aprobación recurso alguno. En caso de
que se formularan observaciones la sentencia que recaiga en este
procedimiento podrá ser recurrida con efecto suspensivo.
Sanción por rechazo de las cuentas.
Si las cuentas no fueran aprobadas, el síndico o el interventor
quedará inhabilitado para intervenir como síndico o como interventor en
cualquier otro concurso de acreedores durante el período que fije el Juez
del concurso, que no podrá ser inferior a cinco ni superior a veinte años.
Esta sanción será aplicada, sin perjuicio de las acciones de
responsabilidad patrimonial y criminal que su actuación pueda haber
generado.
II- El Juez.
A la autoridad judicial no solo le corresponde la declaración del
concurso sino presidir y dirigir todas las operaciones del concurso hasta
la clausura. En nuestro derecho la gestión de la conservación y/o
liquidación del patrimonio del insolvente se realiza dentro de un juicio, el
proceso de concurso. De aquí que el Juez desempeñe una función
compleja, de índole unas veces predominantemente administrativa y otras
veces exclusivamente judicial.
III- La Junta de acreedores.
Hasta el día de la declaración de concurso los acreedores no se
conocían y cada uno de ellos podía actuar contra el deudor sin
preocuparse de la acción o de la inacción de los demás. En adelante y por
el solo hecho de la admisión del proceso concursal, los acreedores
quedan unidos legal y obligatoriamente. Pierden su derecho de accionar
contra el deudor y sólo pueden participar en la organización del proceso.
Los acreedores forman una masa, una asociación de acreedores, un
consorcio de intereses. (Ripert).
En tanto la Comisión de acreedores es un órgano de control y
vigilancia, la junta de acreedores es un órgano deliberante, sólo en
determinadas circunstancias, por esto, no es, como aquél, un órgano
permanente. Entre quienes la integran se repartirá lo recaudado con la
liquidación del activo del deudor.
Estará integrada por todos los acreedores concurrentes, bajo la
presidencia del Juez del concurso ( art. 115). La Junta resolverá los temas
esenciales del concurso tales como la aprobación del informe del Síndico
o Interventor, la aprobación del convenio y la designación de la Comisión
de Acreedores. La Junta no designa más al Síndico definitivo ya que no
existe esa figura. Tampoco es misión de la misma proceder al
reconocimiento y graduación de los créditos.
El Síndico o el Interventor deben asistir, salvo razón fundada bajo
pena de multa (art. 115. 4 ).
Miembros.
El acreedor que quiere participar de los resultados del proceso
concursal debe presentarse. Podrán asistir todos los acreedores
concursales cuyos créditos hubiesen sido verificados. Los pequeños
acreedores ordinarios que no asisten a la Junta serán representados
legalmente por el síndico o el interventor a los solos efectos de la
consideración y votación de la propuesta de convenio presentada por el
deudor. Se consideran pequeños acreedores aquellos que sean titulares
de un crédito por importe inferior a 50.000 UI (cincuenta mil unidades
indexadas) y los que, aun superando esa cifra, sean titulares de un crédito
inferior al cociente de dividir por diez mil el total del pasivo. En ningún
caso tendrán la consideración de pequeños acreedores el Estado, los
demás entes públicos, las entidades de intermediación financiera, las
compañías de seguros y las sociedades administradoras de fondos de
ahorro previsional y de fondos de inversión ( art. 120).
Pueden concurrir personalmente o mediante apoderado ( art. 118).
No pueden ser mandatarios las personas especialmente relacionadas con
el deudor.
El deudor debe concurrir personalmente. En caso de
personas jurídicas, el deber de asistencia corresponde a los
administradores con poder de representación. ( art 117)
Facultades.
Considerar el informe del Síndico o del interventor. Este constituye
una suerte de radiografía de la empresa o actividad del concursado o bien
de su patrimonio estáticamente considerado.
Aceptar o rechazar la propuesta de pago del deudor y en este
segundo caso, decidir la forma mas conveniente de proceder a la
liquidación de la masa activa siempre que no se logre vender en bloque la
empresa. ( 123.5).
Nombrar una Comisión de Acreedores. Art. 130. En la Junta ,
acreedores que representen la mayoría de los créditos quirografarios con
derecho a voto pueden solicitar la liquidación de la masa activa. Art.
168.5.
Resoluciones.
La Junta se considerará válidamente constituida cualquiera sea el
número de acreedores y el porcentaje de pasivos concurrentes (art.
115.5).
Entonces, al no exigirse quórum mínimo podría sesionar válidamente
una junta con escasa asistencia o incluso con un solo acreedor. Lo que
sucede es que si bien puede sesionar, solo podrá adoptar decisiones por
el voto a favor de acreedores quirografarios que representen una porción
de pasivo del deudor con derecho a voto, superior a la que vote en contra,
siempre y cuando los votos favorables representen como mínimo la cuarta
parte del pasivo quirografario del deudor, deducida la parte
correspondiente a los acreedores sin derecho a voto. La votación será
nominal y pública.
La votación será nominal y pública, en el orden en que los
acreedores figuren en la lista aprobada por el Juez.
Acreedores sin derecho a voto.
No tendrán derecho de voto en la Junta de Acreedores:
Las personas especialmente relacionadas con el deudor.
Parte del fundamento de esta prohibición, dice Rivera, radica en la
falta de libertad que tienen, por ejemplo los parientes de la persona física
deudora, para votar. Naturalmente ellos han de tratar de favorecer la
solución preventiva, por lo que su inclusión en el pasivo computable
distorsionaría la evaluación de la real conformidad de los acreedores.
Con igual fundamento, si es una sociedad no se computan los socios
ilimitadamente responsables y los socios y accionistas que sean titulares
de más del 20 % del capital social. Ni los administradores de derecho o de
hecho y los liquidadores, actuales o anteriores hasta dos años anteriores
a la declaración de concurso. Lo mismo las sociedades que formen un
grupo.
Tampoco tendrán derecho a voto, los acreedores quirografarios
cuyos créditos se encuentren adecuadamente garantizados con derechos
reales de garantía sobre bienes o derechos de terceros, o en cualquier
otra forma.
Ni los acreedores que, después de la declaración judicial de
concurso, hubieran adquirido el crédito por actos ínter vivos, salvo que la
adquisición hubiera tenido lugar a título universal o como consecuencia de
ejecución. La extensión a los cesionarios tiene la función de impedir que
por medio de una simple cesión de créditos, se burle la prohibición legal .
La norma, dice Martínez Sanz, tiende a evitar el clásico mercadeo de
créditos que se producía tras la declaración de concurso, para comprar
mayorías de cara a la junta de acreedores.
Por último, la norma excluye del derecho al voto a los acreedores
en situación de conflicto de intereses.
El acreedor privilegiado que vote en la junta se entenderá que
renuncia a su privilegio general o especial transformándose en
quirografario. art 127. La posición privilegiada de estos acreedores se
pone de relieve, sobre todo, en el hecho de que les basta con no votar o
no adherirse al convenio privado, para no verse sometidos o afectados
por el convenio de acreedores. ( Martínez Sanz).
Los acuerdos deberán ser homologados por el Juez. Art. 129.
Las resoluciones de la Junta no son impugnables, sin perjuicio de la
posibilidad de recurrir la sentencia que las homologa, art. 125 inciso final.
IV- La Comisión de acreedores.
Es un órgano de control y vigilancia. Constituye un órgano
contingente.
De acuerdo al art. 50, en cualquier estado de los procedimientos o
en la audiencia de junta de acreedores u otra convocada a tal efecto, o
mediante acta notarial si es fuera de esta, acreedores quirografarios con
derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo
quirografario con derecho de voto, podrán designar una Comisión de
Acreedores que controle el desarrollo de los procedimientos y colabore en
la búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor.
Se compone de tres acreedores titulares y tres suplentes. ( art. 130).
Si la constitución se realiza en la Junta de Acreedores, serán elegidos
miembros titulares aquellos tres acreedores que obtengan un voto
favorable representativo de la mayor proporción de pasivo quirografario.
Los votantes pueden dividir su crédito en más de un candidato. Los
suplentes serán quienes le siguen en la votación. No son remunerados.
( art. 136).
Una vez designados, los miembros titulares y suplentes de la
Comisión de Acreedores deberán manifestar su aceptación o rechazo
dentro de las veinticuatro horas de haber sido designados.
En caso de rechazo de la designación se completará la lista con los
acreedores que hubieran seguido en número de votos.
En caso de falta de manifestación se presumirá que el acreedor ha
aceptado el cargo y asume, a partir de ese momento, los cometidos y
responsabilidades inherentes al mismo (art. 133).
Los cargos de miembros titulares y suplentes de la Comisión de
Acreedores serán gratuitos. Los miembros titulares de la Comisión de
Acreedores tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos en que
incurran por razón del ejercicio del cargo (art. 134).
Entre otras, son sus funciones:
Controlar el desarrollo de los procedimientos y colaborar en la
búsqueda de soluciones a la situación de insolvencia del deudor. Art. 50
-
Pronunciarse sobre la solicitud del síndico de suspensión del
concurso por falta o consumo del activo. Art. 208.
-
Someter a aprobación el proyecto del Síndico de liquidación en
caso de declararse desierta una licitación ( art. 174 inc. D).
-
Recibir los informes del deudor que hubiese alcanzado un convenio
con una mayoría especial de acreedores sobre el cumplimiento del
mismo con una frecuencia de seis meses o cada vez que estos lo
requieran. Art. 165.
-
Solicitarle rendición de cuentas al Síndico o al Interventor. Art. 39.
-
Pronunciarse sobre la solicitud de remoción del síndico por no haber
finalizado el proceso liquidatorio al cabo de dos años desde la
resolución judicial que ordena la misma. Art. 179.
Remoción de sus miembros.
Cuando exista justa causa, el Juez, actuando de oficio o a petición
de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de
concurso, del síndico o del interventor, podrá separar del cargo a los
miembros de la Comisión de Acreedores
Capítulo 4- La verificación y graduación de los
créditos.
Para poder pagar a los acreedores hay que saber primero a quién hay
que pagar. Será, pues, necesario comenzar para deslindar, dentro de los
posibles acreedores del concursado (acreedores concursales), quiénes
son los que concurren al concurso y dentro de estos, quiénes son los que
tienen derecho a concurrir y ser tomados en cuenta (acreedores
concurrentes). La operación que tiene por objeto esta selección de los
acreedores con derecho a participar en el concurso se llama en nuestra
legislación, verificación de los créditos. La verificación tiende a comprobar
la existencia y monto de los mismos. La graduación tiende a su vez a
determinar si son quirografarios o privilegiados.
La solicitud de reconocimiento tiende a proporcionar al acreedor una
decisión declarativa que suministre el título para participar en la
distribución. Brunetti, citando a Bonelli, expresa que el reconocimiento es
un método económico y rápido para dotar al título de crédito de un
cláusula apta para hacerlo ejecutivo en el procedimiento concursal.
Nadie esta obligado a presentarse. Un acreedor puede muy bien no
hacerlo, bien porque estime que nunca se distribuirán dividendos en razón
de la escasez del activo y de la importancia del pasivo, bien porque
prefiera pasar de inmediato a pérdidas un crédito poco importante, antes
de someterse al formalismo del procedimiento (Guyenot).
Acreedor concurrente.
Para que un acreedor pueda ser considerado como acreedor
concurrente es menester que solicite su inclusión en la masa pasiva
dentro de los 60 días contados desde la declaración judicial del concurso.
Art. 94, entregando al síndico o interventor los documentos justificativos
del crédito dentro del término prefijado. Sin embargo no es un plazo
preclusivo en cuanto la ley admite las solicitudes tardías.
La petición al Síndico o el Interventor deberá hacerse por escrito.
Acreedores laborales.
Los acreedores laborales tendrán la opción de verificar sus créditos
dentro del procedimiento concursal, promover un proceso de
conocimiento ante la judicatura competente en materia laboral o verificar
parte de sus créditos en el proceso concursal y los restantes en sede
laboral, sin perjuicio de las acciones de ejecución y las medidas
cautelares, que serán en todos los casos competencia del Juez de
concurso, art. 59.2. (Olivera García). De esta manera el Síndico o
Interventor pueden directamente reconocer el crédito, sin mayores
demoras para el trabajador, debiendo ajustarse a lo que surge de la
documentación laboral y contable existente en la entidad empleadora y a
su confiabilidad (Martínez Blanco, ob. Cit. pág. 264).
Conocimiento del concurso.
¿Como toman los acreedores conocimiento del concurso? Dentro de los
quince días siguientes a su designación, el Síndico o el Interventor
notificarán por carta u otro medio fehaciente a los acreedores cuya
identidad conste en la contabilidad y documentos del deudor o que
resulten conocidos de alguna forma, la declaración de concurso, la sede
ante la cual se tramita, su nombre y la fecha fijada para la junta de
acreedores. Igual comunicación será remitida a quienes conste que sean
codeudores, fiadores o avalistas del deudor. Art. 93.
Etapas de la verificación.
La solicitud de admisión del crédito en el concurso sustituye el
ejercicio de la acción judicial de que estaba previsto y que perdió con la
declaración del mismo. El derecho de acción contra éste, que
correspondía a cada acreedor, se transforma en el derecho contra los
demás acreedores de participar en la distribución del importe de la
liquidación del activo del concurso ( Brunetti).
No se someterán a verificación los créditos reconocidos por
sentencias judiciales o laudos arbitrales, sin embargo deben denunciarlos
dentro del plazo conferido a tal efecto. Art. 100.
Los acreedores deben presentarse por escrito dirigido al Síndico o al
Interventor, acompañando el original justificativo de su crédito. Art. 95. El
contenido de dicha nota es el siguiente:
Solicitud de verificación.
Los acreedores deberán presentarse en el Juzgado en escrito
dirigido al síndico o al interventor, con el siguiente contenido (art. 95):
solicitud de verificación de los créditos, indicando la fecha, causa, cuantía,
vencimiento y calificación solicitada de los mismos. Se debe exhibir o
acompañar el documento o documentos originales o medios de prueba
que permitan acreditar la existencia de sus créditos.
En caso de acreedores domiciliados en el exterior, deberán
constituir domicilio en la sede del Juzgado.
La solicitud de verificación de crédito no estará sujeta a ningún
honorario, tributo o costo de especie alguna para el acreedor.
Los títulos valores son abstractos, esto es, se desvinculan de la
causa de su libramiento. No es que ella no exista sino que carece de
relevancia. La jurisprudencia argentina señala que el solicitante de
verificación en el concurso debe declarar y probar la causa, entendidas
por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del
concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato o las
determinantes de la adquisición del título (Rivera). En gran medida, la
finalidad de esta doctrina fue evitar que el deudor concursado pudiese
inventar acreedores mediante el simple trámite de crear artificiosamente
títulos valores, obviamente para manejar las mayorías necesarias para
aprobar el acuerdo preventivo. Habrá entonces que probar cuál fue el
negocio jurídico en razón del cual los pagarés o cheques habían sido
librados o recibidos, mutuo, compraventa, descuento, etc.
Lista de acreedores.
Dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo para
solicitar la verificación de créditos, el Síndico o el Interventor preparará la
lista de acreedores que hayan solicitado o no la verificación de sus
créditos de la siguiente manera:
Lista de acreedores incluidos en la masa pasiva ordenados
alfabéticamente, con indicación de la cuantía del crédito, fecha de
emisión, origen, vencimiento, garantías, disgregación del capital de los
intereses y calificación jurídica. La disgregación del capital e intereses
debe referir a los generados hasta la presentación del concurso, por
cuanto los posteriores, salvo créditos hipotecarios o prendarios se hallan
suspendidos. Art. 64.
Lista de acreedores no incluidos en la masa pasiva, indicando la
razón de la exclusión.
Todos los créditos se expresarán en dinero. ( 102 numeral 1).
Los créditos en moneda extranjera se computarán en moneda
nacional al tipo de cambio comprador vigente a la fecha de la declaración
del concurso. ( 102.2).
Acreedores morosos.
Los acreedores, hubieran sido o no notificados por el síndico o el
interventor, que no se hubieran presentado a verificar sus créditos en el
plazo establecido, deberán verificar los mismos judicialmente y a su costa,
perdiendo el derecho a percibir la participación que les hubiere
correspondido con los pagos ya realizados. Art. 99.
Quienes no se hayan presentado en tiempo y forma a la verificación
no pueden alegar derecho alguno sobre los repartos ya efectuados, ni
oponerse a los ordenados por el Juez, pero concurrirán a los posteriores
en proporción de su crédito. Está pérdida del derecho sobre los
dividendos distribuidos, dice Brunetti, es una sanción adecuada a su
negligencia. (ob. cit. pág. 174). El acreedor verificante tardío está
sometido a los efectos del acuerdo alcanzado sin su presencia ( Rivera).
Créditos condicionales.
Los créditos con condición suspensiva o resolutoria se incluirán en
la lista pero haciendo constar su carácter. Art. 103. La posterior inclusión
o exclusión del crédito como consecuencia del cumplimiento o
incumplimiento de la condición, no afectará la validez de las actuaciones
realizadas hasta el momento.
Los créditos que no puedan hacerse efectivos contra el deudor
concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se
considerarán créditos con condición suspensiva.
Los créditos litigiosos se incluirán en la lista como créditos
condicionales.
El art. 186 dice que si existieran créditos condicionales o créditos
litigiosos, el síndico reservará las cantidades correspondientes para poder
atender al pago en caso de incumplimiento de la condición o cumplir la
resolución que recaiga en el litigio,
Entonces, estos créditos deberán ser admitidos en el concurso
teniendo en cuenta su carácter de condicional, sin que puedan ser
satisfechos hasta que la condición se cumpla. De aquí, que el dividendo
que les corresponda en el reparto, deberá ser retenido y depositado hasta
que acaezca o no dicha circunstancia. Si la condición se cumpliese
después de concluido el proceso, el dividendo retenido se abonará al
acreedor. Si no se cumpliese beneficiará a la masa o al deudor.
Los créditos donde el fallido sea garante subsidiario se considerarán
sujetos a condición suspensiva.
Los créditos litigiosos se considerarán condicionales.
Créditos por prestaciones que no sean en dinero.
Los créditos por prestaciones que no sean en dinero ( por ejemplo
para entrega de mercaderías, de inmuebles, etc. ) no podrán inventariarse
si no son líquidos. En tales casos el síndico o el deudor con la
autorización del interventor, tendrá la facultad de rescindir unilateralmente
el contrato.
Los créditos por prestaciones no dinerarias se computarán por su
valor a la fecha de declaración del concurso. ( 102.3).
Los créditos con prestaciones periódicas, dinerarias o no dinerarias,
se computarán por su valor actual a la fecha de declaración del concurso.
( art. 102.4).
Obligaciones negociables.
En caso de emisión de obligaciones negociables, la solicitud de
verificación formulada por el fiduciario, si lo hubiere, beneficiará a todos los
obligacionistas ( art. 96). En nuestra plaza, dice Martínez Blanco ( ob. Cit. pág
292) es común que las Bolsas de Valores sean agentes fiduciarios en la emisión
de obligaciones negociables, por lo que la solicitud que puedan plantear
beneficiarán a todos los obligacionistas individuales.
Codeudor, fiador, avalista.
Dice el art. 98 que la solicitud de verificación formulada por el
codeudor, fiador o avalista del deudor beneficia al acreedor.
Los garantes de obligaciones del concursado frente a tercero, dice
Rivera,
pueden verificar sus créditos.
La verificación del crédito
eventual procede aun cuando el acreedor garantido no haya hecho valer
pretensión alguna en el concurso.
La solicitud de verificación formulada por el codeudor del
concursado, fiador o avalista beneficia al acreedor.
En el caso de que el crédito hubiera sido verificado en dos o más
concursos de deudores solidarios, la suma de lo percibido en todos los
concursos no podrá exceder del importe del crédito. El síndico podrá
retener el pago hasta que el acreedor acredite fehacientemente lo
percibido hasta la fecha en los concursos de los deudores solidarios. Una
vez efectuado el pago, lo pondrán en conocimiento del síndico o del
interventor de los demás concursos. El deudor solidario no podrá reclamar
de los codeudores mientras que el acreedor no haya sido íntegramente
satisfecho (art. 190)
Excepciones a la necesidad de verificación.
Deben someterse al reconocimiento incluso los créditos ya
reconocidos judicialmente, por qué este es el único medio procesal que
puede llevar a la participación de los créditos en el concurso.
No requerirán verificación, dice el art. 100, los créditos reconocidos
por sentencias judiciales o laudos arbitrales. Sin embargo, esta
circunstancia no exonerará a su titular de la obligación de denunciar el
mismo dentro del mismo plazo establecido legalmente para las solicitudes
de verificación, con iguales efectos que los establecidos para el caso de
falta de presentación de los créditos a la verificación, respecto al derecho
a percibir su participación sobre los pagos ya realizados.
Impugnación del reconocimiento.
Dice el artículo que dentro del plazo de quince días, contados desde
la puesta de manifiesto de la lista de acreedores o de la recepción de
comunicación de verificación o rechazo de los créditos, cualquier
interesado podrá impugnar la inclusión o la exclusión de los créditos, la
cuantía de los verificados y la calificación jurídica que se les hubiera
atribuido.
La acción se dirigirá contra el Síndico o el Interventor en caso de
demandarse la inclusión o la modificación del cuantía o de la calificación
de un crédito del impugnante.
En los demás casos se dirigirá contra el titular del crédito. Art. 104.
El crédito puede ser excluido de la lista, reducido en su cantidad o
calificado como subordinado. Art. 111.
El Juez deberá pronunciarse sobre la impugnación propuesta por el
acreedor no admitido, o bien por los otros acreedores admitidos o
cualquier interesado, en contra del que lo ha sido por el Juez.
No habiéndose deducido reclamación alguna contra la lista
efectuada por el síndico o interventor o ejecutoriada la resolución que
hubiese recaído en caso de oposición, los créditos contenidos en la lista
de acreedores aprobada por el Juez se tendrán por verificados y
reconocidos dentro y fuera del concurso. Art. 106.
Efectos de la resolución judicial.
De acuerdo al artículo 106, los créditos contenidos en la lista de
acreedores aprobada por el Juez se tendrán por verificados y reconocidos
dentro y fuera del concurso.
Graduación.
Después habrá que saber cómo se aplica el principio de la paridad
de condición de los acreedores, el cual no exige, ciertamente la nivelación
absoluta de todos los acreedores concurrentes dentro de un divisor único
de la cifra única del haber líquido de la quiebra. Al contrario, será preciso
graduar los créditos entre sí, es decir, colocarlos en el lugar y orden que
les corresponda, reconociendo la posición separada de los acreedores
con garantía real y la posición privilegiada de otros.
Capítulo 5- Convenios preclusivos.
I- concepto.
La finalidad del mecanismo concursal no es ahora tanto la
liquidación de los bienes cuanto la conservación del conjunto patrimonial
del deudor común con las modificaciones de estructura y gestión que
resulten necesarias para posibilitar su supervivencia. Constituye un
acuerdo entre el fallido y una determinada mayoría de sus acreedores,
acuerdo que hace desaparecer el estado de insolvencia y que una vez
homologado por el Juez, se impone a todos los acreedores quirografarios
y subordinados cuyos créditos fueran anteriores a la declaración judicial
del concurso, incluidos los que por cualquier causa no hubiesen sido
verificados. Obliga a los acreedores disidentes, ausentes y no
concurrentes.
C onstituye pues, una solución sustitutiva de la liquidación que
tiende, por otros medios, a resolver la situación económica anormal por la
cual atraviesa un comerciante.
Normalmente, dice Martínez Sanz, se trata de una solución que
suele beneficiar a todos sus protagonistas: al deudor concursado, porque
le evita la ejecución de su patrimonio y le permite continuar la explotación
de su empresa, para de esta forma pagar a sus acreedores la cuantía
convenida. A los acreedores, porque aunque les impone, en ocasiones,
una espera o quita de sus créditos, suele, no obstante, permitirles obtener
una parte más sustancial que la que obtendrían de la ejecución del
escaso patrimonio de aquél.
El convenio habrá de ser la solución normal del concurso, la ley no
sólo desea que el concurso finalice por este medio sino que lo alienta y
fomenta, reconociendo los principios de libertad de propuesta y contenido.
Si el convenio no se logra o fracasa se prevé la apertura de la etapa de
liquidación ( Rivera).
Plazo.
El plazo máximo para presentar una propuesta de convenio tendrá
un potencial máximo de 120 días a partir de la declaración de concurso.
Martínez Blanco explica esta idea: el artículo 19 numeral 4 expresa que la
convocatoria a Junta de acreedores no podrá exceder de los 180 días a
contar de la fecha de la sentencia de declaración del concurso. La
propuesta de convenio debe presentarse por lo menos 60 días antes de la
celebración de la Junta ( ob. cit. pág. 338) .
II- Convenio preclusivo alcanzado en junta de acreedores.
Debe ser propuesto por el deudor por escrito ante el Juez de
Concurso, con una anticipación no menor a sesenta días a la fecha de la
Junta de Acreedores. Art. 138.
Pueden ser una o varias propuestas, incondicionadas, irrevocables,
acompañadas de un plan de continuación o liquidación , un cuadro de
financiamiento en el que se describan los recursos necesarios para la
continuación total o parcial de la actividad profesional o empresarial del
deudor.
La propuesta no podría tener modificaciones sustanciales y si estas
existen, deben ser efectuadas hasta 15 días antes de la Junta de
Acreedores. Art. 141
Contenido.
El deudor puede presentar varias propuestas, en ese caso las
mismas serán consideradas en la junta de acreedores en un mismo acto
de votación, siendo aceptada la que hubiera recibido el mayor número de
adhesiones. En caso de igualdad de votos entre dos o más propuestas,
se procederá a una segunda votación para elegir a una de ellas. Art. 143
inciso II. El convenio puede contener quitas y esperas, ambas cosas u
otros contenidos.
Quitas.
La nueva ley no le pone límite ni a la quita ni a la espera.
Puede tener contenido remisorio. El convenio , dice Guyenot,
contiene generalmente, quitas de deuda que los acreedores, por
necesidad, conceden a su deudor. Este ya no les pagará sino un
dividendo, es decir una porción de sus créditos. La quita no tiene el
carácter de una liberalidad. Tiene importancia en el sentido de que los
acreedores prefieren abandonar una parte de sus derechos de crédito
antes que soportar el procedimiento más largo de la liquidación, que les
reportará menos, privando al deudor de los medios de conservar su
explotación para efectuar pagos a cuenta.
Espera.
También puede ocurrir que el deudor prometa pagar todas las
deudas íntegramente, mediante la concesión de plazos.
Otros contenidos.
La Ley prevé además la posibilidad de pactar la cesión de bienes a
los acreedores en pago. Si se traspasan la totalidad de los mismos, se
considerarán cedidos los bienes y derechos que figuren en el inventario
aprobado por el Juez de Concurso. El plazo para efectivizar el traspaso
patrimonial vence a los dos años.
-
En caso de convenio de cesión parcial de activo, la propuesta deberá
ir acompañada de la relación de los bienes o derechos objeto de la
cesión.
En todo los casos deberá salvaguardarse los derechos de los
acreedores privilegiados. Art. 147.
Los adquirentes de los bienes deben consentir la adquisición de los
mismos individualmente. Art. 148.
En caso de convenio de cesión total o parcial del activo a un
acreedor o a un tercero, con obligación de pagar por cuenta del deudor a
los acreedores quirografarios y subordinados la totalidad o parte de los
créditos, se considerarán cedidas las acciones de reintegración de la
masa activa. El cesionario no asumirá responsabilidad alguna por los
créditos que, en el momento de la presentación de la propuesta de
convenio, no hubieran solicitado verificación, cuando la misma sea
necesaria. Ambas soluciones salvo pacto en contrario ( art. 150).
-
Puede implicar o esta condicionado a la asunción de obligaciones
personales de los acreedores como ser constituir una sociedad, de
modo que los créditos respectivos se transformen en el capital de una
sociedad integrada por los acreedores quirografarios o bien que el
pasivo se capitalice en una sociedad ya existente. La constitución de
sociedad con acreedores puede instrumentarse de distintas maneras;
cuando el deudor es una sociedad anónima, la forma ordinaria es
mediante la emisión de acciones que suscriben los acreedores
mediante la capitalización de sus créditos.
Cuando la propuesta de convenio suponga nuevas obligaciones para
uno o varios acreedores será necesario el consentimiento individual de los
afectados, el cual deberá ser presentado antes de que la propuesta sea
sometida a votación. Art. 146.
No será necesario el consentimiento individual de los acreedores
especialmente relacionados con el deudor cuando la propuesta prevea la
conversión de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad
deudora.
La reorganización puede conllevar, dice Rivera, una fusión, escisión
o transformación de la sociedad deudora. Se señala en la doctrina
argentina, dice el autor, que la sociedad deudora no debería desaparecer,
de donde sólo sería admisible una fusión en la que la sociedad
concursada absorba a otras. El autor no comparte esta tesis, pues nada
obsta a que la deudora desaparezca absorbida por otra, si la nueva
sociedad asume el pasivo concursal.
Otros contenidos pueden implicar la creación de un fideicomiso u otro
contenido lícito. Art. 139.
Ventajas a favor de uno o varios acreedores.
El convenio no tiene porque establecer las mismas condiciones para
todos los acreedores, dejando de lado el principio de la par conditio
creditorum.
Puede contener ventajas a favor de uno o varios de estos o de una
o varias clases de crédito. En ese caso será necesario que voten a favor
de la propuesta acreedores que representen una porción del pasivo no
beneficiado superior a la correspondiente a aquellos acreedores que
hubieran votado en contra. Art. 145.
Informe del Síndico.
El Síndico deberá emitir un informe especial sobre la viabilidad del
plan de continuación o liquidación. Este debe estar a disposición de los
acreedores con una anticipación de 15 días a la fecha prevista para la
Junta de acreedores. Dicha evaluación se efectuará en atención al plan
de pagos y al plan de viabilidad que se acompañe.
Mayorías.
Propuestas que requieren el voto de mas de la mitad del pasivo
quirografario.
La propuesta será considerada en la Junta de acreedores. En caso
de ser varias, será aceptada la que reciba un mayor número de
adhesiones. En caso de empate se hará una segunda votación. Art. 145.
Las mayorías para la aceptación de propuestas de convenio en
junta es el voto a favor de acreedores que representen como mínimo la
mayoría del pasivo quirografario del deudor. ( art. 144).
Propuestas que requieren el voto a favor de mayoría relativa
representativa del pasivo, con un mínimo del 25 % quirografario.
A medida que la fórmula de amortización del pasivo quirografario
promete un pago de mayor entidad y plazo más corto, las mayorías que
se exigen son menores. En cambio cuando la propuesta es más gravosa
para los acreedores, y se prolonga en el tiempo o implica una quita
mayor, se endurecen los requisitos de mayorías de adherentes.
La ley rebaja dicha mayoría cuando el contenido de la propuesta
suponga un sacrificio menor para los acreedores ( en concreto, cuando la
propuesta consista en el pago integro de los créditos con una espera no
mayor a dos años, o el pago inmediato de los créditos quirografarios
vencidos con una quita no superior al 25 por 100). En tales casos será
suficiente el voto a favor de la propuesta de acreedores que representen
una porción del pasivo del deudor con derecho a voto superior a la que
vota en contra, siempre que los votos favorables representen como
mínimo, la cuarta parte del pasivo quirografario del deudor, deducido el
pasivo sin derecho a voto. Art. 144 inc. B.
Propuestas que requieren mayorías de 2/3 del pasivo.
Por el contrario aumenta la mayoría cuando la propuesta de convenio
implique el otorgamiento de quitas superiores al 50 % ( cincuenta por
ciento del monto de los créditos quirografarios y/o plazos de pago
superiores a diez años. En ese caso será necesario que voten a favor de
la misma, acreedores quirografarios que representen las dos terceras
partes del pasivo quirografario con derecho a voto. Art. 144 inc. A.
Transcurridos cinco días desde el siguiente a la Junta sin oposición,
el Juez dictará un auto en el primer día hábil posterior, aprobando el
convenio.
La resolución judicial por la que se apruebe el convenio, una vez
firme, será objeto de la misma publicidad que la sentencia de declaración
de concurso (art. 156).
Oposición al convenio.
Legitimados.
Los acreedores que consintieron jamás tendrán interés en oponerse,
en cambio, sí pueden tenerlo los disidentes y los que no hubieran
intervenido.
Dentro de los cinco días a contar del siguiente al de la conclusión de
la Junta de acreedores podrán oponerse al convenio los acreedores que
hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto, los que hayan
votado en contra de la propuesta de convenio, el Síndico o el Interventor.
Estos podrán oponerse alegando infracción legal en la constitución o
en la celebración de la Junta.
Si el acreedor asistió a la Junta, será necesario además que haya
denunciado la infracción durante la Junta o en el momento que se haya
producido.
Si el agravio es acogido por el Juez, este convocará una nueva
Junta para someter a votación la propuesta que hubiera obtenido mayoría
en la anterior, la cual habrá de celebrarse dentro del mes siguiente al de
la fecha de la sentencia. La convocatoria de la nueva Junta será objeto de
la misma publicidad que la sentencia de declaración de concurso.
La oposición podrá versar también sobre el contenido del convenio.
Otras causales del art. 152.
A su vez, el acreedor o acreedores que representen por los menos el
diez por ciento del pasivo quirografario del deudor y el Síndico o el
Interventor, podrán oponerse en virtud de las siguientes causales de
oposición :
1-
Que un voto decisivo para la aceptación de la propuesta haya sido
emitido por quien no era titular real del crédito.
2-
Que las adhesiones decisivas haya sido obtenidas mediante
maniobras que puedan afectar la paridad del trato entre los acreedores
quirografarios.
4- Que el convenio sea inviable. La presentación del plan hecha por el
deudor vale como compromiso de ejecutar las obligaciones que
aquélla pone a su cargo. El convenio debe ser serio, es decir debe
poder cumplirse en virtud de los recursos financieros, del crédito y
del potencial económico de la empresa, cuya situación no parece
irremediablemente comprometida, pese a las dificultades con que
tropieza.
Debe recordarse que el Síndico o interventor ya había estudiado la
viabilidad de la propuesta.
Señala Martínez Blanco ( ob. cit. pág. 351) que puede suceder que
igualmente una mayoría de los acreedores haya votado en forma
favorable a pesar de un informe crítico del Síndico o Interventor, por lo
que los que votaron en contra pueden basarse en ese informe.
Sustanciada la oposición, el Juez aprobará o no el convenio, sin que
pueda modificarlo. Art. 155.
III- Convenio preclusivo alcanzado antes de la junta de acreedores.
Antes de la celebración de la Junta de Acreedores, el deudor puede
someter a la aprobación del juez un convenio que obtuvo de manera
extrajudicial.
Mayorías.
Debe ser suscrita por acreedores que representen la mayoría del
pasivo quirografario del deudor con derecho a voto salvo cuando la
propuesta conceda quitas superiores al 50 % y plazos de pago mayores a
10 años ya que en ese caso regirá la mayoría de 2/3 del pasivo
quirografario.
Publicación.
La resolución judicial que suspenda la junta mandará publicar un
extracto de la propuesta de convenio en el Diario Oficial, por el plazo de
tres días, convocando a los acreedores concursales a presentar sus
oposiciones en el plazo de veinte días a partir de la última publicación.
Esta publicación será ordenada y tramitada directamente por el Juzgado
dentro de las veinticuatro horas de dispuesta por el Juez. El texto íntegro
de la propuesta estará, en todo momento, a disposición de los acreedores
en la sede del Tribunal.
Oposiciones.
Podrán oponerse a la aprobación del convenio los acreedores
quirografarios y subordinados del deudor, con excepción de aquellos que
lo hubieran suscripto, y el síndico o el interventor, por cualquiera de las
causales previstas en el artículo 152 que fuesen aplicables.
En caso de mediar oposiciones, las mismas se tramitarán por el
mismo procedimiento previsto para el convenio alcanzado en junta de
acreedores.
Aprobación.
Transcurrido el plazo legal sin que se hubiera formulado oposición
el Juez dictará auto en el primer día hábil posterior aprobando el convenio
de acreedores.
Publicidad.
La resolución por la que se apruebe el convenio, una vez firme,
será objeto de la misma publicidad que la sentencia de declaración de
concurso ( art. 156) .
IV- Efectos de la aprobación del convenio.
La homologación, expresa Rivera es la sentencia judicial que da
imperio al acuerdo preventivo, haciéndolo obligatorio para todos los
acreedores del concursado comprendidos en él, incluso para aquellos que
no dieron su conformidad a la propuesta hecha por el concursado.
El convenio producirá sus efectos a partir de la fecha en que quede
ejecutoriada la resolución aprobatoria. Art. 157.
Será obligatorio incluso para los acreedores no reconocidos. El
convenio establecido bajo control judicial, dice Guyenot, constituye, en lo
sucesivo, su ley. Esta se impone a todos, votantes o no, admitidos o no,
como un tratado concertado con el deudor. La protección de las minorías,
ausentes u opositoras, se encuentra en la regla de la igualdad de los
acreedores y en la prohibición de un sacrificio total de sus derechos. Un
acreedor no puede ser privado de su calidad sino sólo de una parte de su
derecho de crédito. Se halla reducido al dividendo concordatario, el
mismo para todos, a prorrata. Ahora bien tratándose de un concurso en
que la prestación haya sido la entrega de acciones, o se haya consentido
la capitalización de los créditos mediante un aumento de capital, o la
constitución de sociedad entre el deudor y los acreedores, el Juez deberá
determinar como ingresa o como se satisface la expectativa del acreedor
tardíamente verificado. ( Rivera).
Únicamente los acreedores cuyo título tenga una causa posterior a la
declaración de concurso pueden escapar a la ley del convenio. Guyenot
dice que tienen un crédito llamado sobre la masa. Tal es el caso de los
acreedores que haya tratado con el síndico, el deudor o el interventor
después de la declaración de concurso.
La aprobación del convenio conllevará el fin de la suspensión o
limitación de la legitimación del deudor, salvo que en el convenio se haya
pactado otra cosa. El Juez puede prorrogar la alteración en la legitimación
con un máximo de tres meses. Transcurrido ese plazo, el deudor vuelve a
obtener la libre disposición de sus bienes.
Las funciones del Síndico o el interventor llegan a su fin y debe
rendir cuentas.
En el caso de personas jurídicas, el Síndico o interventor, dentro de
los cinco días siguientes al que la sentencia quede ejecutoriada
convocará a los socios o accionistas para el nombramiento de nuevos
administradores o liquidadores. ( art. 162).
Efecto novatorio sobre los créditos.
En caso de contener quitas, los créditos quirografarios y
subordinados quedarán definitivamente extinguidos en la parte en que se
hubiera hecho condonación, salvo que en el propio convenio se disponga
lo contrario. La sentencia de calificación puede condenar a la cobertura de
la totalidad o parte del déficit patrimonial. Art. 159.
Fiadores, co-obligados y avalistas.
Los acreedores que no hayan votado a favor de la propuesta de
convenio, conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad
de los créditos contra los obligados solidarios y contra los fiadores o
avalistas del deudor ( art. 160).
Entonces la ley solo le permite a los acreedores que no hayan
votado a favor de la propuesta de convenio, conservar, las acciones que
le correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados
solidarios, fiadores o avalistas mas no a los que votaron a favor, quienes
perderían esas acciones por la totalidad y solo podrían perseguirlos por el
monto renovado. Para Martínez Blanco ( ob. cit. pág. 355) esto es una
innovación de la ley, ya que en el régimen anterior si los acreedores
disponían de un fiador o de un codeudor, a pesar que el acuerdo
concursal fuese aprobado y que el acreedor hubiere votado
favorablemente, igual podían dirigir contra aquellos sus acciones por la
totalidad del crédito.
Información sobre cumplimento del convenio.
Cada seis meses, a contar desde la fecha en que hubiera adquirido
firmeza la resolución judicial de aprobación del convenio, el deudor emitirá
informe sobre el estado de cumplimiento de ese convenio, que entregará
al Juez del concurso y a la Comisión de Acreedores. Sin perjuicio de esto,
el deudor deberá informar del estado de cumplimiento del convenio a la
Comisión de Acreedores cada vez que sea requerido por ésta.
Una vez cumplido íntegramente el convenio, el deudor presentará
al Juez solicitud de conclusión del concurso de acreedores, acompañando
los documentos que lo acrediten.
Incumplimiento del convenio.
Se considera incumplimiento del convenio cuando el concursado no
satisface de manera oportuna e íntegra las obligaciones causadas en el
acuerdo, y ello comprende tanto el no pago de las prestaciones dinerarias
cuanto la no satisfacción de otros deberes, por ejemplo no emitir las
obligaciones negociables que hubiese ofrecido a los acreedores.
( Rivera).
Legitimados.
En caso de incumplimiento del convenio, cualquier acreedor podrá
solicitar del Juez del concurso la apertura de la liquidación de la masa
activa.
A petición del solicitante, el Juez del concurso podrá adoptar las
medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad
de la masa activa. Las medidas cautelares quedarán sin efecto una vez
declarado el incumplimiento o desestimada la solicitud.
Si el Juez considera acreditado el incumplimiento del convenio,
dictará sentencia declarando incumplido el convenio y ordenando la
liquidación de la masa activa.
En la misma sentencia el Juez suspenderá la legitimación del
deudor para disponer y obligar a la masa del concurso.
Capítulo 6 - Liquidación y reparto del activo del concurso.
Como se ha visto, el nuevo derecho concursal parece concebir el
convenio como la forma normal de conclusión del concurso. No obstante,
no es seguro que en la práctica vaya a ser siempre así, por lo que no hay
que excluir que, también bajo la nueva situación, la liquidación del
patrimonio del deudor siga teniendo una importancia de primer orden.
( Martínez Sanz).
Dice el art. 168 que el Juez ordenará la liquidación de la masa activa en
los siguientes casos:
1- Cuando el deudor así lo pida en la solicitud de declaración de
concurso. Con esta declaración, el peticionante cierra el paso al
convenio.
2- En caso de falta de presentación o de aceptación de la propuesta
de convenio en la Junta de acreedores.
3- En caso de falta de aprobación judicial del convenio.
4- En caso de incumplimiento del convenio. Martínez Sanz expresa
que el deudor está obligado a pedir la liquidación cuando durante la
vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los
pagos comprometidos. El art. 204 establece que en caso de
incumplimiento del convenio el concurso se calificará culpable
cuando en ese incumplimiento hubiera existido dolo o culpa del
deudor. Si incumple dicha obligación de pedir la liquidación, esta
podrá ser solicitada por cualquier acreedor.
5- Cuando en cualquier estado del procedimiento, así lo soliciten en la
Junta de Acreedores o fuera de ella, acreedores que representen la
mayoría de los créditos quirografarios con derecho a voto.
La resolución judicial que disponga la liquidación de la masa activa
comenzará a ejecutarse de inmediato aunque no sea firme. (art. 169).
Efectos de la sentencia de liquidación.
La apertura de la fase de liquidación se declarará mediante auto y la
sola apertura produce una serie de efectos sobre el deudor y sobre los
créditos.
Se le suspende además en el ejercicio de sus derechos de
administración y disposición siendo sustituido por el síndico. Art. 169.1.
En el caso de hallarnos frente a una persona jurídica, la resolución
que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si
no estuviese ya acordada, y el cese de los administradores siendo
sustituidos por un síndico. Art. 169.3.
También implica el vencimiento anticipado de todos los créditos
anteriores a la declaración de concurso. Si el pago de un crédito anterior a
la declaración de concurso se efectuara antes de la fecha en que hubiera
vencido de no haberse producido la apertura de la liquidación, se hará por
su valor actual, realizando el descuento que corresponda. A solicitud del
Síndico el Juez podrá autorizar el pago de créditos del deudor posteriores
a la declaración de concurso que todavía no hubieran vencido, fijando el
descuento que corresponda. Art. 189. Los plazos caen. Dice Mezzera, no
sería razonable ni práctico que el concurso de liquidación debiera esperar
al vencimiento de todos y cada uno de los diferentes plazos para recién
entonces hacer efectivo el pago de ese dividendo. Esta caducidad
alcanza únicamente a los créditos contra el fallido y no a los créditos
contra la masa.
-
Será además justa causa para la resolución anticipada de los
contratos celebrados por el deudor con obligaciones total o
parcialmente pendientes de ejecución. El crédito correspondiente a la
indemnización por los daños y perjuicios que cause la resolución,
tendrá la consideración de crédito concursal.
En caso de que exista riesgo de que los créditos laborales no pueden
ser satisfechos en su totalidad, el Juez previa vista al Síndico podrá
designar depositaria de los bienes de la empresa a una cooperativa de
trabajo que se constituya con el personal, con facultades de uso precario.
Art. 174.2
-
Licitación de la empresa en funcionamiento. Art. 172.
Si se liquidase una unidad productiva, la resolución dispondrá la
fecha de la licitación para la adquisición en bloque de la empresa en
funcionamiento con un plazo de 90 días desde la fecha del decreto. Se
busca mantener el valor de aviamiento, de la misma manera que se tentó
continuar con la misma en actividad. El principal criterio que sienta la Ley
es la necesidad de contemplar, siempre que sea factible, la enajenación
unitaria de todo el conjunto de establecimientos, explotaciones y
cualesquiera otras unidades productivas del deudor. Deberían tener
preferencias la ofertas que garanticen la continuidad de la empresa o de
las unidades productivas y de los puestos de trabajo. ( Martínez Sanz).
Oferta de parte de los trabajadores.
Podrán formularse ofrecimientos por parte de la Cooperativa de
Trabajadores de la empresa subastada que se constituya, la que podrá
hacer valer en su oferta los créditos laborales a ser renunciados por sus
miembros.
Las ofertas no podrán ser inferiores al 50 % del valor de tasación de
la empresa. Se aceptará la mayor al contado, salvo que los acreedores
que representen al 75% del pasivo quirografario acepten una oferta a
crédito superior, siempre que la misma no implique perjuicios en los
derechos de los acreedores privilegiados.
La adjudicación será título hábil suficiente para la transmisión de la
propiedad de los bienes que integran la misma. Art. 173.
Adquisición de la empresa sin pasivo.
No será de aplicación al adquirente de los activos del de deudor, del
establecimiento o de la explotación del deudor, enajenados en el proceso
de liquidación de la masa activa, la responsabilidad que la ley pone a
cargo de los sucesores o adquirentes de establecimientos comerciales.
Por otra parte el artículo 114 dispone en sus incisos finales que los
certificados, comprobantes o cualquier otro documento o constancia de
hallarse al día en el cumplimiento de obligaciones tributarias o
paratributarias exigidos por la ley para la celebración de determinados
negocios jurídicos o para la registración, eficacia o perfeccionamiento de
los mismos, no serán requeridos en caso de concurso ni implicarán un
obstáculo para la liquidación de la masa activa. En ningún caso los
Registros exigirán la presentación de estos certificados para registrar la
transferencia de los bienes realizada en el marco del procedimiento
concursal.
Se soluciona la vieja discusión de la doctrina italiana respecto a si
en este caso estamos frente a una venta judicial o privada. El art. 172
inciso final dice que la venta la otorgará el Juez de concurso y este hará la
tradición, remitiéndose al art. 770 del Código Civil.
Si el comprador es un acreedor concursal, no podrá compensar el
precio de la venta con el crédito reconocido que tuviera contra el concurso
porque después de la declaración de quiebra no pueden efectuarse
compensaciones.
El síndico no debería ser comprador en la licitación. No se cancelan
las prendas e hipotecas. Al comprador le serán oponibles los contratos de
arrendamiento realizados por el concursado o el síndico que tengan fecha
cierta. ( Brunetti).
Obligaciones del Síndico durante la liquidación.
El síndico debe impulsar la liquidación.
Cada seis meses, a contar desde la fecha de la resolución judicial
ordenando la liquidación de la masa activa, el síndico emitirá un informe
sobre el estado de la liquidación, que entregará al Juez del concurso y a
la Comisión de Acreedores, no obstante este deberá informar cada vez
que este órgano de vigilancia lo requiera.
Desde dicha resolución corre un plazo de dos años, antes del cual la
liquidación de la masa activa debería finalizar. Si ello no ocurre, cualquier
interesado podrá solicitar al Juez del concurso la separación del Síndico y
el nombramiento de otro nuevo. Dicha separación tendrá lugar de no
existir causa que justifique la dilación y llevará aparejada como sanción la
pérdida del derecho a la retribución, debiendo devolver lo ya percibido.
Art. 179.
Licitación desierta.
En caso de declararse desierta la licitación, el Síndico presentará a
la Comisión de Acreedores un proyecto de liquidación dentro de los 30
días siguientes. Este puede debe contener el remate de la empresa sin
base o con una base inferior a la tasación que efectuase el Síndico en el
informe que presentó a la Junta de acreedores, art. 174 inc. d., u otra
forma de liquidación para el caso que el remate fracasase. En este caso
la liquidación se efectuará de acuerdo a lo consignado en el proyecto
aprobado. En caso contrario, la unidades productivas se enajenarán como
un todo, salvo que ello fuese inconveniente. Esta resolución se notificará
a la Comisión de Acreedores. Se inscribirá y publicará en igual forma que
la sentencia de declaración del concurso.
Distribución del producido de la realización del activo.
En sentido técnico, se entiende por procedimiento de distribución el
reparto entre los acreedores concurrentes del importe de la liquidación de
los bienes que constituían la masa activa. El título para participar en la
distribución se deduce del resultado del proceso de reconocimiento.
Brunetti expresa que el título que sirve para que el acreedor participe en
la distribución no es el título de su crédito, sino el que se le reconoce en el
procedimiento de reconocimiento. Los créditos con privilegio especial se
pagarán con el producido de la enajenación de los bienes gravados.
El Síndico pagará con el producido de la realización de los bienes
que integran la masa activa, por su orden, a los acreedores con privilegio
general según el orden que marca el art. 110 y a prorrata dentro de cada
categoría.
La siguiente categoría es la de los acreedores quirografarios y la de
los acreedores por privilegio especial en la parte que no hubieran sido
satisfechos sus créditos con el importe de los bienes gravados.
El pago de los créditos subordinados se realizará una vez
integramente satisfechos los créditos quirografarios y de acuerdo a las
categorías del art. 113, Art. 189.
Si hubiese sobrante luego de pago a los acreedores subordinados,
ese dinero no se le entrega al deudor sino que se distribuye en los
acreedores con privilegio general y quirografario, a prorrata de sus
respectivos créditos, con un monto máximo equivalente a la tasa media
de interés del Sistema Bancario para familias, por plazos mayores a un
año para créditos en Unidades Indexadas, o en su defecto el interés legal
desde la declaración del concurso. Si todavía quedare un remanente se
realizará una operación similar con los créditos subordinados.
Capítulo 7- Suspensión del concurso.
Existe suspensión del procedimiento de concurso en aquellos casos
en los que concluye, pero no de un modo definitivo, de manera que puede
reanudarse en determinadas circunstancias. Cuando cesa la suspensión,
se produce la reapertura del procedimiento, no la declaración de un nuevo
concurso.
Será causa del mismo la inexistencia o el agotamiento de la masa
activa sin integra satisfacción de los acreedores.
Corresponde al síndico demostrar que el activo que queda es
irrealizable, o que no producirá nada aunque se venda, porque carece de
valor patrimonial, o bien porque está gravado de tal modo que
absorberían íntegramente el que tuviera. También debe informar sobre la
existencia de actos del deudor anteriores a la declaración judicial de
concurso que sean susceptibles de revocación.
Esta solicitud será presentada por el Síndico cuando ello surja de
las cuentas de la liquidación.
Será necesario que se den los siguientes presupuestos: Que exista
causa legal de suspensión o de conclusión del concurso de acreedores.
Que sea improcedente la reintegración de la masa activa o, en caso
contrario, que se hubieran ejecutado íntegramente las sentencias firmes
de las acciones revocatorias o adquirido firmeza las resoluciones
judiciales que las hubieran desestimado ( art. 205).
Que fuera improcedente la promoción del incidente de calificación,
que el concurso hubiera sido calificado como fortuito o que se hubiera
ejecutado
De esta solicitud se le dará traslado a la Comisión de Acreedores y
a los interesados que hubiesen comparecido en el proceso. La cuentas
quedan de manifiesto por el plazo de quince días. Dentro de este plazo
podrán ser impugnadas u oponerse a la suspensión por otro motivo.
La resolución judicial de suspensión del concurso podrá disponer las
medidas cautelares que el Juez considere oportunas. Art. 209. El
concursado está siempre expuesto al peligro de ver reabierto el
procedimiento, si se presentan acreedores que quieran utilizar tal derecho
en ocasión de la aparición de nuevos bienes que permitan la formación de
la masa activa. Los órganos, Juez, Síndico, Comisión de acreedores
entrarán de nuevo en funciones.
El concurso puede ser reabierto a solicitud del deudor o de cualquier
acreedor concursal cuando dentro de los cinco años desde la firmeza del
auto de suspensión, ingresen o aparezcan nuevos bienes o derechos en
el patrimonio del deudor. En este caso los acreedores posteriores a la
suspensión concurrirán con los anteriores. Art. 210.
En el caso de las personas físicas, se prevé que, suspendido el
concurso por más de diez años, por inexistencia o agotamiento de la
masa activa, cuando el concurso hubiera sido calificado como fortuito y el
deudor hubiere cumplido con el deber de cooperación que le impone la
Ley, el Juez concluirá el procedimiento liberando al deudor de los créditos
aún impagos. La LCRE, dice Olivera, pretende rehabilitar
económicamente a aquellos deudores caídos en estado de insolvencia,
una vez agotados los esfuerzos para lograr la recuperación de los créditos
impagos.
Capítulo 8 - Fin del proceso de concurso.
Son causas de conclusión del concurso de acreedores:
La íntegra satisfacción de los acreedores.
Cuando el concursado extingue todas sus deudas concurrentes o
no, reconocidas o no, deja de tener razón la existencia del concurso. El
cierre del concurso se produce, dice Guyenot si el deudor justifica haber
reembolsado a todos sus acreedores; por ejemplo, si con la ayuda de
parientes o a raíz de un ingreso de fondos provenientes de una sucesión
o de un acontecimiento feliz, ha reunido el dinero necesario a tal efecto.
A diferencia del cierre por insuficiencia de activo, que no es una
suspensión de las operaciones, el cierre por extinción del pasivo pone fin
de modo definitivo al procedimiento.
El íntegro cumplimiento del convenio.
Se trata de un convenio posterior a la declaración de concurso,
totalmente distinto de los acuerdos privados de reorganización cuyo fin es
precisamente impedir el mismo. Cuando el concursado hubiese cumplido
el acuerdo, el juez debe declararlo en una resolución judicial que se dicta
a instancia del deudor acompañando la documentación en la cual se
sustenta el pedido.
En los casos en que el deudor estuviera separado de la
administración de la masa activa, el Juez podrá pedir al síndico la
presentación de las cuentas de la liquidación.
El Juez dará traslado de la solicitud al síndico o al interventor, a la
Comisión de Acreedores y a los interesados que hubieran comparecido
en el procedimiento.
Dentro del plazo de quince días de haber sido notificados, las
personas a las que se hubiera dado traslado de la solicitud podrán
oponerse a la conclusión del concurso de acreedores o impugnar las
cuentas presentadas.
En caso de falta de oposición o de impugnación, el Juez
pronunciará sentencia declarando la conclusión, con aprobación de las
cuentas presentadas por el síndico, en su caso.
En consecuencia: el deudor es reestablecido en sus derechos y
descargado de las inhabilitaciones que hubiese podido afectarlo. Se
produce la disolución de la masa por desaparecer los fines de la
liquidación. Cesarán pues los órganos del procedimiento, es decir se
produce el cese de las funciones del síndico. Cesan las restricciones
sobre la facultad de disposición de los bienes, recobrando el goce de los
mismos.
Otras causas no previstas por la Ley.
Muchas veces las operaciones de liquidación quedan interrumpidas,
cesando el procedimiento de concurso, antes de llegar a su término la
distribución de la masa. Tal sería el caso de la revocación del auto de
declaración de concurso por falsedad o insuficiencia legal de los hechos
que se dieron por fundamento de ella. Debe recordarse que el recurso de
apelación contra la sentencia que declara el concurso no tiene efecto
suspensivo. En ese caso se reintegrará al deudor en sus bienes, papeles
y demás derechos. Se coloca a las partes en la situación en que se
encontraban antes de que se pronunciara la sentencia revocada.
El transcurso de diez años desde la suspensión del concurso de
acreedores, en los términos establecidos en el artículo 213.
En el caso de que hubieran transcurrido diez años de la
suspensión del concurso por inexistencia o agotamiento de la masa
activa, sin que se hubiera reabierto el concurso suspendido, el Juez de
oficio pronunciará sentencia declarando extinguidos los créditos
concursales en la parte que no hubieran sido satisfechos y dando por
concluido el procedimiento. Para que opere la extinción deberán concurrir
acumulativamente las siguientes circunstancias: Que se trate de un
concurso voluntario. Que el mismo hubiera sido calificado como fortuito.
Que el deudor hubiera cumplido con su deber de cooperación con el
alcance establecido en el artículo 53.
Cancelación de la personalidad jurídica.
Si el deudor fuera persona jurídica, la sentencia la declarará extinguida,
ordenando la cancelación de su personería jurídica.
Capítulo 9- Calificación del concurso.
Las posibles calificaciones se reducen a dos fortuito o culpable,
mereciendo el concurso esta última calificación cuando en la generación o
agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave
del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores,
de hecho o de derecho Art. 192. Es fortuito aquel concurso que no
puede ser catalogado de culpable.
En el caso de concurso voluntario, este incidente se evitará si el
convenio aprobado permite la satisfacción integra de los créditos
concursales en un plazo no superior a dos años o en el caso de
declararse la liquidación de la masa, el activo sea superior al pasivo. Art.
196.
Esta calificación del concurso como culpable o fortuito habrá de
incidir en la imposición de penas de inhabilitación para el deudor y sus
cómplices, pérdida del derecho de crédito de estos últimos, así como en
la generación de la responsabilidad patrimonial de administradores y
liquidadores, de hecho o derecho por el déficit patrimonial de la masa del
concurso.
Delito de fraude concursal.
Sin perjuicio de esto, se crea el delito de fraude concursal, el cual se
verifica en los casos en que el concursado exagere u oculte su activo o su
pasivo, reconozca o aparente privilegios inexistentes o constituidos
ilícitamente, sustraiga o esconda libros sociales o acuerde u otorgue a sus
acreedores, con cargo de la masa activa, ventajas particulares en razón
de su voto.
Procedencia.
En el caso de concurso necesario el Juez mandará formar el
incidente de calificación aunque se hubiese alcanzado un convenio
preclusivo.
También en el caso de un convenio en un concurso voluntario donde
no se contempla el pago del 100 % de los créditos en un plazo de 24
meses.
Asimismo cuando se decreta la liquidación de la masa activa.
La orden de formar el presente expediente se publicará en el Diario
Oficial. Desde dicha publicación corre un plazo de quince días para que
cualquier interesado denuncie los hechos que considere relevantes para
la calificación del mismo como culpable, art. 197.
Informe del Síndico o interventor.
Transcurrido el plazo antedicho correrá un nuevo plazo de quince
días, para que el Síndico o Interventor presente ante el Juez del Concurso
un informe documentado sobre los hechos relevantes para la calificación
del concurso de acreedores, con propuesta de resolución. Dicho informe
versará sobre los hechos relevantes para la calificación, y habrá de
contener una propuesta de calificación, identificando a las personas a las
que deba afectar la calificación y las que deberán ser consideradas
cómplices.
De acuerdo al art. 195 se consideran cómplices las personas que,
con dolo o con culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, en el
caso las personas jurídicas deudoras, con los administradores y
liquidadores a la realización de cualquier acto que hubiera producido o
agravado la insolvencia.
Afectados por la resolución.
Si se propusiera que el Juez califique como culpable el concurso,
expresará la identidad de las personas a las que debe afectar la
calificación, así como la identidad de las personas a las que debe
calificarse de cómplices, justificando sus dichos. Se considerará
cómplices las personas que con dolo o culpa grave, hubieran cooperado
con el deudor o, en el caso de personas jurídicas deudoras, con los
administradores y liquidadores a la realización de cualquier acto que
hubiera producido o agravado la insolvencia. Art. 195.
Intervención del Ministerio Público.
Del informe se dará traslado al Ministerio Público para que emita
dictamen en el plazo de cinco días. Su silencio se entenderá como
acuerdo con la propuesta del Síndico o Interventor.
Si el informe del Síndico o Interventor y del dictamen del Ministerio
Público se coincidiera en calificar el concurso como fortuito, el Juez sin
más trámite ordenará el archivo de las actuaciones.
Emplazamiento a los afectados.
En caso contrario emplazará al deudor y a todas las personas que,
según resulte de lo actuado pudieran ser afectadas por la calificación del
concurso o ser declaradas cómplices, a fin de que, en el plazo de diez
días, aleguen cuanto convenga a su derecho. Art. 199.
Si el deudor o alguno de los afectados formulase oposición se
tramitará por el procedimiento de los incidentes. De ser varias las
oposiciones se acumularán.
Calificación del concurso.
El concurso de calificará como culpable o fortuito. Será culpable
cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera
existido dolo o culpa grave del deudor, o en caso de personas jurídicas,
de sus administradores de hecho o de derecho o de sus liquidadores. Art.
192.
Presunciones.
Serán presunciones absolutas de culpabilidad. Art. 193.
1- Cuando el deudor se hubiera ocultado o fugado con la totalidad o
parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2- Cuando hubiese realizado cualquier acto de disposición patrimonial
o generador de obligaciones con la finalidad de retrasar, dificultar o
impedir la eficacia de un embargo existente o a trabarse
previsiblemente. O cuando antes de la declaración del concurso de
acreedores hubieran salido indebidamente del patrimonio del
deudor bienes o derechos. ( numeral 3).
3- Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración
del concurso de acreedores, los fondos o los bienes propios del
deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados
para el ejercicio de la actividad o actividades a la que se hubiera
dedicado. En este caso el deudor por sí o través de sus directores,
prosiguió abusivamente una explotación deficitaria que no podía
conducir sino a la cesación de pagos ( Guyenot).
4- Cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase, estando
legalmente obligado a ello, o cuando hubiere llevado doble
contabilidad o hubiere cometido falsedad en la contabilidad. La ley
española agrega, o hubiera cometido irregularidad relevante para
la comprensión de la verdadera situación patrimonial.
5- Cuando el deudor hubiera cometido falsedad en cualquiera de los
documentos adjuntados a la solicitud de declaración judicial de
concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento.
A ello se acompaña una enumeración de presunciones iuris tantum
de dolo o culpa grave en la conducta del deudor, o de sus representantes,
presunciones que admiten por tanto, prueba en contrario. ( Martínez
Sanz, ob. cit. pág. 569).
Presunciones relativas.
Serán presunciones relativas de culpa, es decir admiten prueba en
contrario. La circunstancia de que el deudor hubiera incumplido:
Con el deber de solicitar la declaración judicial de concurso.
Con el deber de colaboración con los órganos concursales, es decir no
les hubiera facilitado información necesaria o conveniente para el interés
del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores.
Con su obligación de preparar, en tiempo y forma, los estados contables
anuales, estando legalmente obligado para ello.
En caso de incumplimiento del convenio, el concurso se calificará
culpable cuando en ese incumplimiento hubiera existido dolo o culpa del
deudor. Art. 204.
La sentencia de declaración de culpabilidad.
La sentencia determinará las personas afectadas por la calificación
así como las declaradas cómplices. Art. 201.2.
Inhabilitación.
Como consecuencia de la misma se inhabilitará al deudor,
administradores o liquidadores, aún de hecho y miembros del órgano de
control interno de la persona jurídica deudora para administrar bienes
propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para
representar a cualquier persona durante el mismo período. Las
inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos
Personales. En el caso de las personas físicas, el Juez en resolución
posterior, oídos previamente los interesados, nombrará un curador que se
encargue de la administración de los bienes del inhabilitado. En el caso
de las personas físicas, si la inhabilitación impide formar la voluntad
corporativa, él Síndico o el Interventor convocarán a una asamblea de
socios o accionistas para el nuevo nombramiento de administradores. Art.
202.
Pérdidas de derechos creditorios contra la masa.
La pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como
acreedores concursales.
Condenas penales.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado
como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación
podrá contener además, la condena a los administradores y liquidadores,
de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a
algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit
patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
Condena a cubrir el déficit.
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado
como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación
podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores,
de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a
algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit
patrimonial en beneficio de la masa pasiva.
En caso de haberse alcanzado un convenio con quitas a favor del
deudor de los créditos quirografarios, los importes que se obtengan en la
ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit
patrimonial, se destinarán al pago de la parte condonada. Art. 205. Si solo
se hubiera concedido espera las cantidades se destinarán al pago
anticipado.
Capítulo 10- Acuerdo privado de reorganización.
Es preventivo del concurso.
La propuesta extrajudicial de reorganización empresarial debe
efectuarse a los acreedores en un momento del procedimiento anterior a
la declaración de concurso.
Solo puede ser propuesto por el deudor. No existe la posibilidad de
que terceros o los mismos acreedores hagan propuestas de acuerdo
preventivo, una vez que el deudor ha fracasado en obtener la conformidad
de los acreedores a su oferta.
Soluciona problemas de iliquidez.
La principal diferencia entre la liquidación y el acuerdo extrajudicial
reside en que mientras que la primera pretende remediar la situación de
insolvencia e inviabilidad de la empresa, el acuerdo extrajudicial pretende
resolver las situaciones de iliquidez e insolvencia transitoria, de allí que
mientras que la liquidación se encuentra dirigida a la ejecución patrimonial
del deudor, aunque podía concluirse por el convenio, el acuerdo
extrajudicial tiene como finalidad principal conceder al deudor un
aplazamiento o demora y quitas para el pago de sus deudas.
Se alcanza con una mayoría especial de acreedores quirografarios y
se impone a los no adherentes y ausentes. Todo ello sucede sin que la
junta de acreedores haya tenido que convocarse y reunirse.
En definitiva, se deja a manos de una mayoría especial de
acreedores, a propuesta del deudor, el juzgamiento de si una empresa
puede conservarse o no, en el entendido también, que si la empresa
continua funcionando tendrá un deterioro menor de los valores de su
activo y conservará la capacidad de generar utilidades que le permita
pagar una parte mayor de los créditos insatisfechos que la que se
cancelaría mediante la ejecución colectiva.
Tratándose de una acuerdo entre el deudor y los acreedores, el
convenio concursal suele caracterizarse en la generalidad de los
ordenamientos jurídicos por dos notas: aun siendo un negocio jurídico
basado en la autonomía de la voluntad, es un convenio de mayorías, es
decir no necesita que voten a favor del mismo la totalidad de los
acreedores, ni debe negociarse separadamente con cada uno de ellos),
por lo que se le impondrá a los disidentes. ( Martínez Sanz).
Es obligatorio para todos los acreedores sin derecho de preferencia
aunque no hayan adherido al mismo.
Juez competente.
El mismo que sería competente para entender en el concurso. En
caso de que existiera una solicitud en trámite, el acuerdo extrajudicial
deberá ser presentado en dicho procedimiento. Art. 218.
Requisitos extrínsecos.
Se requieren los documentos requeridos para solicitar un concurso
voluntario ( art. 7).
La propuesta de acuerdo privado de reorganización debe tener el
contenido previsto en los artículos 138 y 139 y estar suscrita por
acreedores representativos del 75% (setenta y cinco por ciento) del
pasivo quirografario del deudor con derecho a voto.
Debe estar indicado el nombre del acreedor firmante, el monto de su
crédito quirografario y la fecha de la firma.
En el caso de personas jurídicas se indicará además el nombre del
representante y el acto o negocio jurídico del cual emana su poder de
representación.
La firma puesta en representación de cada acreedor implicará
declaración expresa del firmante de la existencia del mandante, de la
existencia de facultades de representación y de la vigencia de su
mandato.
Los documentos mencionados en el presente artículo deberán
estar firmados por el propio deudor y, en el caso de personas jurídicas,
por todos los administradores o liquidadores. Si faltara la firma de algunos
de ellos, se señalará en los documentos en que falte, indicando la causa.
Las adhesiones al acuerdo deben ser presentadas ante el Juez
competente acompañando la documentación referida en el artículo 217.
La solicitud de homologación del acuerdo privado de
reorganización, así como todos los documentos presentados deberán
estar firmados por el propio deudor y, en el caso de personas jurídicas,
por todos los administradores o liquidadores. Si faltara la firma de algunos
de ellos, se señalará en la solicitud y en los documentos en que falte,
indicando la causa.
El deudor deberá depositar además, a la orden del Juzgado, fondos
suficientes para atender los gastos de inscripción y publicación de la
resolución judicial que admita el acuerdo.
Contenido.
Pueden ser una o varias propuestas, incondicionadas, irrevocables,
acompañadas de un plan de continuación o liquidación, con un cuadro de
financiamiento en el que se describan los recursos necesarios para la
continuación total o parcial de la actividad profesional o empresarial del
deudor.
Mayorías.
Deben acompañar la propuesta, acreedores representativos del 75%
del pasivo quirografario del deudor con derecho a voto, con indicación del
nombre del acreedor firmante (tratándose de personas jurídicas se
indicará el nombre del representante y el origen de sus facultades de
obligar a la entidad, el monto de su crédito quirografario, la fecha de la
adhesión.
Trámite.
El Juez recibida la solicitud con los documentos requeridos el Juez
deberá en el plazo de dos días dictar resolución.
De ser admitido el trámite, el contenido del auto será el siguiente.
1- La declaración de admisión.
2- Suspensión del procedimiento de concurso si el mismo se hubiese
iniciado (pero todavía no hubiese sido admitido).
3- Inscripción de la sentencia en el Registro de Actos Personales,
Sección Interdicciones.
Está deberá ser comunicada por el Juzgado al Registro dentro del
plazo de 24 horas de dictado. En caso de que no se realice la inscripción
pertinente, cualquier acreedor podrá solicitar la liquidación de la masa al
Juez, quien la decretará sin más trámite.
4- Mandamiento de publicación integra del auto de admisión y de un
extracto de la propuesta de acuerdo extrajudicial en la misma
forma que la señalada para el Concurso.
5- Convocatoria a los acreedores concursales a presentar sus
oposiciones en el plazo de veinte días a partir de la última
publicación.
Efectos.
Alteración de la legitimación del deudor.
El deudor requerirá autorización del Juez para contraer, modificar o
extinguir obligaciones o realizar cualquier acto jurídico relativo a los
bienes, especialmente registrales, que integran su patrimonio.
Se incluye la venta o arrendamiento del establecimiento comercial y
para la emisión de obligaciones negociables. Todo ello a excepción de las
operaciones ordinarias del giro. También para conferir, modificar o
revocar poderes.
El Juez de oficio o a solicitud de cualquier interesado, podrá
adoptar medidas cautelares sobre los bienes que integran el patrimonio
del deudor, en beneficio de toda la masa de acreedores, en caso de
considerarlo necesario. Art. 225.6.
Moratoria.
No podrá declararse por otros legitimados, el concurso del deudor. Si
existieran solicitudes de concurso en trámite, las mismas quedarán en
suspenso.
No podrán promoverse ejecuciones contra el deudor por créditos
anteriores a la presentación de la propuesta. Las ejecuciones que se
encuentren en trámite y los embargos trabados sobre los bienes del
deudor quedarán en suspenso. En el caso de créditos prendarios e
hipotecarios, no podrán promoverse las respectivas ejecuciones por un
plazo de ciento veinte días a contar del auto de admisión y las
ejecuciones en curso se suspenderán por igual término. 225.4.
Fuero de atracción.
El Juez que admitió el acuerdo extrajudicial será el único competente
para conocer en los procedimientos de ejecución y para disponer medidas
cautelares sobre los bienes que integran el activo.
Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo anterior sin que se
hubiere formulado oposición, el Juez dictará el auto en el primer día hábil
posterior homologando el acuerdo extrajudicial. Art. 226.
Oposición.
Plazo. Veinte días desde la última publicación del auto de admisión.
Legitimados. Acreedores quirografarios o subordinados que no hubieren
suscrito el convenio.
Causas. Art. 220
1- Contenido del acuerdo contrario a la ley.
2- Que las firmas de acreedores por créditos decisivos para formar las
mayorías requeridas legalmente no corresponden a los titulares
reales del crédito.
3- Que las adhesiones hayan sido obtenidas mediante maniobras que
afecten o puedan afectar la paridad de trato entre los acreedores
quirografarios.
4- Que exista ocultación o exageración fraudulenta del activo o
pasivo.
5- Que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable.
Intervención.
En caso de oposición, el Juez designará un interventor durante el
trámite de la misma con facultades de control.
Homologación.
Vencido el plazo sin oposiciones o habiéndose rechazado en todas
las instancias el incidente de oposición, el Juez dictará sentencia
homologando el acuerdo, sin que en ningún caso pueda modificarlo. Esta
resolución se publicará en la misma forma que el auto de admisión.
Efectos.
El acuerdo producirá sus efectos a partir de la fecha en que alcance
firmeza la resolución judicial que lo hubiere aprobado.
Son los previstos en los artículos 157 a 162 :
Será obligatorio para el deudor y para los acreedores quirografarios
y subordinados cuyos créditos fueran anteriores a la declaración judicial
de concurso, incluidos los no verificados por cualquier causa.
En virtud del convenio, los créditos quirografarios y subordinados
quedarán definitivamente extinguidos en la parte en que se hubiera hecho
condonación al deudor, salvo que el propio convenio disponga lo contrario
o que la sentencia de calificación condene a la cobertura de la totalidad o
parte del déficit patrimonial.
No abarca a los fiadores, avalistas u otros obligados solidarios del
deudor, cuando el acreedor adhirió al acuerdo.
Una vez cumplidas íntegramente por el deudor las obligaciones
emergentes del acuerdo homologado, el deudor solicitará al Juez que así
lo declare, acompañando los documentos que lo acrediten. Art. 233.
Incumplimiento.
En caso de incumplimiento, cualquier acreedor podrá solicitar al
Juez que declare el concurso. Si el Juez considera acreditado el
incumplimiento del acuerdo, dictará sentencia disponiendo la declaración
de concurso, art. 234. Hasta que se produzca esa circunstancia, el Juez
del concurso podrá adoptar las medidas cautelares que considere
necesarias para asegurar la integridad de la masa activa. Art. 233.
La declaración de incumplimiento del acuerdo determinará que el
deudor pierda la facultad de proponer un convenio en el trámite del
concurso, debiendo procederse a la liquidación de la masa activa. Art.
235.
Se suspenderá además la legitimación del deudor para disponer y
obligar a la masa del concurso.
Capítulo 11- Acuerdos de reorganización preventivos
del concurso.
Acuerdo puramente privado de reorganización.
El acuerdo de los artículos 216 a 220 se caracteriza porque crea un
tipo de acuerdo en el que esta eliminada la intervención judicial. La
extrajudicialidad, priva al deudor de todos los beneficios y obligaciones
que solo un Juez puede imponer.
Trámite.
Preparación del proyecto de acuerdo y obtención de las adhesiones.
La obtención de las adhesiones es una instancia extrajudicial a
cargo del deudor. Si los acreedores aceptan la propuesta estampan su
firma debajo de una declaración a tal efecto. No se establecen
formalidades especiales de certificación de las mismas por parte de un
Escribano Público o de que las adhesiones se estampen en el protocolo
de estos profesionales. En cuanto
los demás requisitos de las
adhesiones remitimos al capítulo anterior.
Notificación los no adherentes.
El art. 216 expresa que de optarse por el procedimiento puramente
privado, una vez obtenidas las mayorías del artículo 214, el acuerdo
privado de reorganización será obligatorio para todos los acreedores
quirografarios y subordinados, siempre que se notifique a los acreedores
no firmantes la adhesión al acuerdo de las mayorías necesarias.
La notificación a los acreedores no firmantes se hará por escribano
público. Debe acompañar los documentos exigidos por el art. 7 para la
solicitud de concurso por parte del deudor y la propuesta de
reorganización con sus adhesiones y demás requisitos formales.
Expresa Rodríguez Olivera ( en una solución idéntica que contenía
la vieja ley de Concordato privado) que el deudor se presentará al
Escribano con todos los documentos requeridos y este labrara acta con
la solicitud de notificación que le formula. Scarano sostiene que el
escribano debe controlar en ese momento la legalidad del acuerdo y la
regularidad del procedimiento. Ferro y la Profesora Rodríguez discrepan
con esa solución.
Plazo para deducir oposiciones.
Si vencido el plazo de veinte días los acreedores no firmantes no
presentan su oposición al deudor, el acuerdo privado de reorganización
se tendrá por aceptado. En tal caso el deudor deberá hacer protocolizar el
acuerdo suscrito por la mayoría de acreedores, ante escribano público,
con las diligencias de notificación a los acreedores no firmantes. Desde
ese momento el acuerdo se tendrá por homologado y el Escribano
protocolizante podrá expedir a los interesados las copias que se soliciten.
Mezzera plantea un inconveniente, si la diligencia de notificación la
hizo otro Escribano, se deberá solicitarle un testimonio de lo actuado y
ello será lo que se protocolizará.
Se pregunta Rodríguez Olivera ¿ Debe el Escribano controlar la
legalidad del concordato y el cumplimiento de los requisitos intrínsecos y
extrínsecos y de los diversos actos del proceso. Se ha sostenido dice ,
que el Escribano al protocolizar no tiene por qué controlar requisitos y
formalidades del concordato. Si se presenta un concordato ilegal, el
escribano no puede negarse a protocolizar, sostiene Sayagues.
Publicación.
Será de cargo del deudor la publicación por tres días de un extracto
del acuerdo privado de reorganización en el Diario Oficial, identificando al
Escribano Público interviniente y su domicilio, art. 219. Expresa Martínez
Blanco ( ob. Cit. Pág. 409) esta publicación persigue informar a los
acreedores desconocidos, a quienes tengan en su poder títulos valores
del concursado que hayan circulado y a todos quienes hayan sido
ignorados, que el concurso ha sido protocolizado. Como ese acreedor
desconocido ni siquiera fue notificado, pues el escribano no tenía
conocimiento ni de él ni de su domicilio. Este es el único medio por el que
se enterará y a partir de ahí, le corre un plazo para oponeres.
Acuerdo privado con oposiciones.
Si dentro del plazo de veinte días, cualquiera de los acreedores no
firmantes quisiera oponerse al acuerdo celebrado, deberá notificar su
oposición al deudor por cualquier medio fehaciente. La oposición implica
la judicialización del trámite.
Serán causas de oposición:
Que el contenido del acuerdo es contrario a la ley.
Que las firmas de acreedores por créditos decisivos para formar las
mayorías requeridas legalmente no corresponden a los titulares reales del
crédito o han sido obtenidas mediante maniobras que afecten o puedan
afectar a la paridad de trato entre los acreedores quirografarios.
Que el cumplimiento del convenio es objetivamente inviable.
Que existe ocultación o exageración fraudulenta del activo o del pasivo.
En tal caso, el deudor tendrá un plazo de diez días para presentar
ante el Juez competente los antecedentes del caso a los efectos de que
resuelva la oposición presentada y dicte la homologación judicial del
acuerdo, en los términos establecidos en el Capítulo IV del presente
Título, requiriendo la inmediata notificación al acreedor o a los acreedores
disidentes, quienes deberán ratificar su oposición en el plazo de seis días.
En el trámite anterior se disponía una condena para el acreedor
que no ratificase o formalizase su oposición ante el Juez, de pagar las
costas y costos de la presentación del deudor al Juzgado que no se repite
en la nueva Ley.
De no presentarse el deudor al Juzgado en el plazo de diez días,
cualquier acreedor podrá solicitar la declaración del concurso al Juez,
quien la decretará sin más trámite.
Será competente para entender en la oposición y en la
homologación judicial del acuerdo privado de reorganización el mismo
Juez competente para declarar el concurso. En el caso de que existiera
una solicitud de concurso en trámite el acuerdo privado de reorganización
deberá ser presentado en dicho procedimiento.
Como consecuencia de la oposición, la presentación del deudor
ante el Juez competente con los antecedentes del caso y la formalización
de la oposición dentro del expediente formado a tal efecto, el trámite se
judicializa.
El Juez designará un interventor, durante el trámite de las
oposiciones, el cual tendrá las facultades de control sobre la actividad del
deudor.
Tramitado el incidente, el Juez dictará sentencia homologando o
rechazando el acuerdo, sin que en ningún caso pueda modificarlo. Si
rechaza el acuerdo el Juez declarará el concurso del deudor
considerándose como voluntario ( art. 231).
La resolución judicial por la que se homologue el acuerdo, una vez
firme, será objeto de la misma publicidad que el auto de admisión.
Efectos del acuerdo homologado.
A partir de la fecha en que alcance firmeza la resolución judicial
que lo hubiera homologado, el acuerdo privado de reorganización
producirá los efectos previstos por los artículos 158 a 161 para el
convenio.
Acuerdo privado de reorganización con homologación judicial.
De optarse por la homologación judicial del acuerdo , el deudor
deberá presentarse al Juzgado acompañando la documentación
requerida. Este deberá depositar además, a la orden del Juzgado, fondos
suficientes para atender los gastos de inscripción y publicación de la
resolución judicial que admita el acuerdo.
El decreto que admite la gestión dispondrá:
La suspensión del procedimiento de concurso, en caso de que el
mismo hubiera sido solicitado pero no admitido.
La admisión del APR tiene efectos sobre la legitimación del deudor,
por ello la sentencia debe inscribirse en el Registro Nacional de Actos
Personales, Sección Interdicciones.
Se debe disponer la publicación íntegra del auto de admisión y de
un extracto de la propuesta de acuerdo privado de reorganización en el
Diario Oficial, por el plazo de tres días, convocando a los acreedores
concursales a presentar sus oposiciones en el plazo de veinte días a
partir de la última publicación.
El Juez, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, podrá
adoptar medidas cautelares sobre los bienes que integran el patrimonio
del deudor, en beneficio de toda la masa de acreedores, en caso de
considerarlo necesario.
Efectos de la admisión del APR.
Como consecuencia de la admisión de la gestión se producen
efectos sobre la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa.
También sobre las acciones individuales de los acreedores que se
impiden, creándose un fuero de atracción del Juez competente sobre
cualquier demanda ejecutiva. Se le concede una moratoria al deudor de
120 días frente a las demandas de acreedores prendarios e hipotecarios.
Afectación de la legitimación del deudor.
El deudor requerirá autorización del Juez para contraer, modificar o
extinguir obligaciones ; conferir, modificar o revocar poderes; o para
realizar cualquier acto jurídico relativo a los bienes que integran su
patrimonio.
En especial requerirá autorización para la realización de actos
relativos a bienes registrales, para la venta o arrendamiento del
establecimiento comercial y para la emisión de obligaciones negociables.
Se encuentran excluidas del requisito de la autorización las
operaciones ordinarias del giro del deudor.
Moratoria provisional.
No podrá declararse el concurso del deudor, excepto a su propia
solicitud. Si existieran solicitudes de concurso en trámite, las mismas
quedarán en suspenso.
No podrán promoverse ejecuciones contra el deudor por créditos
anteriores a la presentación de la propuesta de acuerdo. Las ejecuciones
que se encuentren en trámite y los embargos trabados sobre los bienes
del deudor quedarán en suspenso. Para Martínez Blanco no quedan
comprendidos los embargos genéricos sobre los créditos, derechos y
acciones del deudor ( ob. Cit. Pág. 415).
La moratoria provisional tendrá un plazo máximo de un año.
En el caso de los créditos prendarios e hipotecarios no podrán
promoverse las respectivas ejecuciones por un plazo de ciento veinte días
a contar del auto de admisión y las ejecuciones en curso se suspenderán
por igual término.
Fuero de atracción.
El Juez que admitió el acuerdo privado de reorganización será el único
competente para conocer en los procedimientos de ejecución y para
disponer medidas cautelares sobre los bienes que integran el activo del
deudor.
Oposiciones.
Dentro de los veinte días contados desde la última publicación del
auto de admisión, podrán oponerse a la aprobación judicial del acuerdo
los acreedores quirografarios o subordinados del deudor, con excepción
de aquellos que lo hubieran suscripto o aquél que formalizó una oposición
en el APR puramente privado.
Desde cuando adquiere fuerza obligatoria el acuerdo.
La defectuosa redacción de la ley, confunde al interprete, como
acontecía con el régimen del concordato privado, respecto desde cuando
es obligatorio el acuerdo, con la consiguiente pérdida de las acciones
individuales, para los acreedores no firmantes. Las posibles
interpretaciones son tres.
1era. hipótesis: Desde que vence el plazo de veinte días para oponerse y
no se formulan oposiciones. Dice el art. 218 en su primer inciso, si
vencido el plazo de veinte días los acreedores no firmantes no presentan
su oposición al deudor, el acuerdo privado de reorganización se tendrá
por aceptado. Esta tesis, tendría graves inconvenientes, expresa Mezzera
al dejar en una situación de absoluta indefensión a los que están
ausentes o que son desconocidos, a los cuales se va a extender la
solución alcanzada.
2da. hipótesis. El 218 en su parte final, luego de referirse a la
protocolización ante un Escribano público dice: Desde ese momento el
acuerdo se tendrá por homologado.
3era. Hipótesis. Con la publicación. Tesis preferida por Mezzera.
Capítulo 12- Abandono de la empresa.
Cuando existan exclusivamente acreedores laborales y el deudor
no se hubiera presentado a promover su propio concurso, se podrá
aplicar a solicitud de los acreedores la disposición del numeral 2) del
artículo 174, asignando a la cooperativa de trabajadores u otra modalidad
empresarial que éstos determinen, en forma provisional, el uso precario
de la empresa.
En este caso, el Juez dará ingreso a la solicitud, que deberá
contener los elementos necesarios para la admisión de acuerdo con el
artículo 7º. Se harán las publicaciones con el llamado a acreedores y se
notificará personalmente al deudor. En caso de no presentarse otros
acreedores que los laborales u oposición del deudor, la cesión precaria se
transformará en definitiva.
Tanto la cesión precaria como la definitiva podrán otorgarse en
caso de existir otro u otros acreedores que consientan expresamente esta
adjudicación. La cesión definitiva podrá darse siempre que la cooperativa
o la sociedad comercial esté integrada de la forma establecida en el
literal b) del artículo 172.