INSTRUCTIVO PARA DILIGENCIAR LA MATRIZ: REPORTE DE CONDUCTAS, INFRACCIONES E IRREGULARIDADES GRAVES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CON EFECTOS PENALES, DISCIPLINARIOS Y FISCALES ALCANCE: Este instructivo tiene por objeto apoyar a los Jefes de las Oficinas de Control Interno de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de Orden Nacional o quienes hagan sus veces, en el diligenciamiento de la matriz de “reporte de conductas, infracciones e irregularidades graves contra la administración pública, con posibles efectos penales, disciplinarios y fiscales” para facilitarles la labor de reportar irregularidades graves o posibles hechos de corrupción en el momento en que sean detectados, de conformidad con lo dispuesto por la Directiva Presidencial 01 de 2015. INSTRUCCIONES GENERALES: Diligenciar el formato preferiblemente en computador. No omitir ningún dato, por cuanto puede ser determinante para las investigaciones o actuaciones preventivas de los organismos de control o la Fiscalía General de la Nación. Si se requieren anexos, debe hacer referencia a los mismos. El reporte de conductas, infracciones e irregularidades graves contra la administración pública, con efectos penales, disciplinarios y fiscales, establecido en la Directiva Presidencial 01 de 2015, no excluye el deber que tienen los jefes de control interno de denunciar ante las autoridades competentes las posibles conductas delictivas contra la administración pública o las posibles infracciones disciplinarias o fiscales de las que tengan conocimiento (artículo 67 de Código de Procedimiento Penal). DEFINICIONES: Conducta: manifestación del comportamiento, manera de proceder que tienen las personas u organismos, en relación con su entorno o mundo de estímulos. Constreñir: obligar o ejercer presión sobre alguien con una finalidad determinada1, forzar a una persona a hacer algo que no quiere, coartar o limitar su actuar. Corrupción2: el uso del poder para desviar la gestión de lo público3 hacia el beneficio privado. Culpa: omisión de la obligación de diligencia y prudencia exigible a un sujeto. Se configura por producción de resultados, por la acción u omisión del sujeto, en la cual no interviene la voluntad de la persona en la lesión; el daño se deriva de la imprudencia, la impericia o la violación de reglamentos. Infracción disciplinaria: el Código Disciplinario Único la define como el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado en cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad. La investigación o la sanción disciplinaria no excluye las demás acciones que pudieran interponerse. 1 CONPES 167 “Estrategia Nacional de la Política Integral Anticorrupción”, 2013, pág. 12. Se entiende por gestión de lo público como el cuidado y la administración de lo que es de todos, noción que trasciende la esfera del sector público. 3 Madariaga S. Alirio. Delitos contra la Administración Pública en la Jurisprudencia. 2ª Edición. 2013. Librería jurídica Sánchez R. Ltda. P. 228. 2 1 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA Infracción fiscal4: De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, la responsabilidad fiscal constituye “una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado”5. Infracción penal: adecuación de la conducta del sujeto a la descripción que hace la normatividad penal de una acción típica, antijurídica, y culpable, de la cual se deriva una consecuencia consistente en multas, restricción de la libertad o inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Irregularidad administrativa grave: acción u omisión del servidor público o de quienes desempeñan funciones públicas que afecta de manera grave, pone en peligro la misión de la entidad o de alguno de sus procesos, no necesariamente relacionada con hechos de corrupción. Proceso: “Conjunto de actividades mutuamente relacionadas o que interactúan para generar valor y las cuales transforman elementos de entrada en resultados.” 6 Procesos estratégicos: “Incluyen procesos relativos al establecimiento de políticas y estrategias, fijación de objetivos, provisión de comunicación, aseguramiento de la disponibilidad de recursos necesarios y revisiones por la dirección”. 7 Procesos misionales: “(O de realización del producto o de la prestación del servicio): incluyen todos los procesos que proporcionan el resultado previsto por la entidad en el cumplimiento de su objeto social o razón de ser”. 8 Procesos de apoyo: “Incluyen todos aquellos procesos para la provisión de los recursos que son necesarios en los procesos estratégicos, misionales y de medición, análisis y mejora”. 9 Procesos de evaluación: “Incluyen aquellos procesos necesarios para medir y recopilar datos destinados a realizar el análisis del desempeño y la mejora de la eficacia y la eficiencia. Incluyen procesos de medición, seguimiento y auditoría interna, acciones correctivas y preventivas, y son una parte integral de los procesos estratégicos, de apoyo y los misionales”.10 Procedimiento: “Forma especificada para llevar a cabo una actividad o un proceso.”11 Servidor público: son aquellos miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. INSTRUCCIONES ESPECÍFICAS: (1) Datos básicos: se deben incluir los datos de la persona que realiza el reporte (Jefe de la OCI o quien haga sus veces), tales como: reportado por quien, el cargo según la denominación, indicar el nombre completo de la entidad a la que pertenece y la fecha del reporte. 4 Ley 610 de 2000, artículo 5. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 5 Sentencia C-619/02 M.P.: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. 6 NTCGP 1000 Versión 2009. 3.43. 7 NTCGP 1000 Versión 2009. 3.43. NOTA 4. 8 NTCGP 1000 Versión 2009. 3.43. NOTA 4. 9 NTCGP 1000 Versión 2009. 3.43. NOTA 4. 10 NTCGP 1000 Versión 2009. 3.43. NOTA 4. 11 NTCGP 1000 Versión 2009. 3.42. 2 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA (2) Dependencia donde ocurrieron los hechos: es importante que se indique la entidad y la dependencia o los grupos internos de trabajo, de conformidad con el acto administrativo de creación vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. (3) Nombre(s) e identificación de la(s) personas presuntamente involucradas y cargos: especificar los nombres y cargos de los servidores públicos o de quienes desempeñan funciones públicas, presuntamente relacionados con las conductas, infracciones e irregularidades graves contra la administración pública reportadas. (El diligenciamiento de este campo no es de obligatorio cumplimiento). (4) Fecha o período de ocurrencia de los hechos: precisar la fecha en que presuntamente se presentaron los hechos o la fecha probable de los mismos. (5) Descripción de los hechos: mencionar de manera clara y concreta los hechos materia del reporte, especificando de ser posible circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como la cuantía o monto de los recursos afectados o puestos en riesgo por la conducta del servidor público, o de quienes desempeñan funciones públicas. (6) Evidencia de los hechos, mencionar brevemente y relacionar anexos: especificar elementos materiales probatorios, evidencia física, así como la información legalmente obtenida; tales como, documentos, correos electrónicos, o cualquier otro medio que puede servir para ratificar los hechos informados. (7) Fuente: medios o mecanismos mediante los cuales se conocieron los hechos: mencionar cómo se conocieron los hechos materia del reporte, por ejemplo, auditoría de control interno, auditoría de la contraloría, información suministrada por un servidor o de quienes desempeñan funciones públicas o contratista de la entidad o de un ciudadano, medios de comunicación, entre otros. (8) Presunto delito contra la administración pública, infracción disciplinaria o fiscal, o irregularidad administrativa grave (marque con una x): Irregularidades administrativas graves: es aquella acción u omisión del servidor público o de quienes desempeñan funciones públicas que afecta de manera grave o pone en peligro la misión de la entidad o de alguno de sus procesos, que no necesariamente está relacionada con hechos de corrupción. La conducta puede configurarse en un evento ejecutado por uno o varios servidores públicos o de quienes desempeñan funciones públicas, o por la reiteración de la conducta con la cual, irregularidades menores cobran relevancia y afectan de manera grave o ponen en peligro la misión de la entidad o de alguno de sus procesos. La gravedad de la acción u omisión deberá ser valorada por el jefe de control interno. En el formato de “reporte de conductas, infracciones e irregularidades graves contra la administración pública, con efectos penales, disciplinarios y fiscales”, se hace referencia a las siguientes modalidades, no obstante las mismas podrían constituir infracciones al ordenamiento legal: o Deficiencias en la planeación. o Infracción al Plan de Austeridad. o Incumplimiento del MECI y del Sistema de Gestión de Calidad. o Incumplimiento de la Ley de Transparencia. o Incumplimiento de la rendición de cuentas. o Incumplimiento del plan de mejoramiento. 3 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA o Incumplimiento de los planes de auditoría. o Incumplimiento del Plan de Inversiones. o Acoso laboral. o Otros. Presuntos delitos contra la administración pública; infracciones disciplinarias o fiscales: están dados por aquellos actos por medio de los cuales los servidores públicos o quienes desempeñan funciones públicas, contravienen el ordenamiento jurídico, emiten actos ilegales, abusan de la confianza depositada en ellos para apropiarse o usar ilícitamente determinados bienes confiados a ellos. También cuando influyen en la adjudicación de contratos o asuntos que, ellos u otros funcionarios estén conociendo; expedir resoluciones u otros actos administrativos, o sentencias a cambio de un favor, dinero o promesa remuneratoria. También, para cometer arbitrariedades sobre particulares abusando su cargo y así obtener un beneficio propio o de un tercero. En el formato de “reporte de conductas, infracciones e irregularidades graves contra la administración pública, con efectos penales, disciplinarios y fiscales”, se hace referencia a las siguientes modalidades: o Anomalías contables: implican la malversación de los recursos públicos o el intento de favorecer intereses personales o de terceros en perjuicio de la entidad. o Infracción del Código Disciplinario Único: conductas que constituyen falta disciplinaria, contemplada en la ley o reglamento de la entidad. o Mal uso de recursos públicos: siempre y cuando afecten o ponga en peligro la misión de la entidad o de alguno de sus procesos, se puede concretar con la malversación del erario, disponer los bienes públicos para actividades distintas a las establecidas para ellos sin autorización legal en beneficio propio o de un tercero. o Encubrimiento de acto corrupto o irregular: cuando existan indicios en virtud de los cuales se pueda inferir razonablemente que un servidor público o quien desempeña funciones públicas, omite su deber de informar un acto relacionado con hechos de corrupción o cuando el mismo sea irregular y, con este se afecte o ponga en peligro la misión de la entidad o de sus procesos. o Participación en política: el artículo 127 de la Constitución Política en armonía con la Ley 599 de 2000 en su artículo 422, establece que incurre en este delito el servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político. La Corte Constitucional ha señalado que mientras no se expida la correspondiente reglamentación (ley estatutaria) no podría quedar al arbitrio de los empleados del Estado participar en política. 4 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA o o o No adelantar las investigaciones disciplinarias: dilatar el inicio de cualquiera de las etapas de la investigación disciplinaria o superar los términos previstos para estas. La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos o de quienes desempeñan funciones públicas, que los afecten o los pongan en peligro. Peculado: apropiación que en provecho propio o de un tercero realiza el empleado oficial, al que se le ha encomendado la administración o custodia de bienes o de recursos monetarios pertenecientes al Estado. La apropiación consiste en los actos de dominio sobre los bienes, en tanto se disponga de ellos o se impida a la entidad pública su disposición12. Tipos de peculado (Código Penal - Ley 599 de 2000): Peculado por apropiación. (Artículo 397): el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Peculado por uso. (Artículo 398): el servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Peculado por aplicación oficial diferente. (Artículo 399): el servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores. Peculado culposo. (Artículo 400): el servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen. Fraude procesal. (Ley 599 de 2000, Artículo 453): el que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. 12 Madariaga S. Alirio. Delitos contra la Administración Pública en la Jurisprudencia. 2ª Edición. 2013. Librería jurídica Sánchez R. Ltda. P. 97. 5 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA o Celebración indebida de contratos: los delitos que comprenden la celebración indebida de contratos en el Código Penal – Ley 599 de 2000, son: Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. (Artículo 408): el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades. Interés indebido en la celebración de contratos. (Artículo 409): el servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. (Artículo 410): el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos. Temas que pueden implicar incumplimiento de avisos, invitaciones, concurso y demás convocatorias públicas13. Celebrar, perfeccionar y legalizar un contrato, sin que exista evidencia de soportes que permitan inferir la existencia de invitaciones, propuestas u ofertas que acrediten la existencia de una pluralidad de oferentes. Celebrar un contrato en la modalidad de contratación directa omitiendo la obtención de dos ofertas en la fase precontractual, cuando ellas se requieren. Celebrar un contrato de forma directa omitiendo la licitación pública o el concurso de méritos. Omitir el cumplimiento de algunos de los requisitos obligatorios para celebración de un contrato estatal, cuando le está atribuida esta función, más no la facultad de celebrar el contrato. Suscribir contrato con una persona con la que tiene una amistad y que le venía solicitando una contraprestación por los servicios prestado durante la campaña electoral. Prescindir de la audiencia pública prevista en el pliego de condiciones para la adjudicación del contrato en un proceso de licitación pública. Celebrar, a través de la modalidad de contratación directa y sin haber acudido previamente a licitación o concurso públicos, un convenio de inversión con una aseguradora, en la que se invirtió el dinero del presupuesto de la entidad territorial por un término de 24 meses. En el caso Colombia Compra Eficiente, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. http://sintesis.colombiacompra.gov.co /jurisprudencia /síntesis / 31795 13 6 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA de la inversión de recursos de una entidad pública es imprescindible la licitación o concurso público, dadas sus características y naturaleza. Ausencia o insuficiencia de estudios previos, permisos y/o licencias o evaluaciones sobre los mismos, que hagan factible la ejecución del objeto del contrato: Celebrar un contrato sin analizar previamente la conveniencia y oportunidad del contrato. Suscribir órdenes de servicios omitiendo estudios previos de necesidad y factibilidad. Existencia de interés en la Administración por realizar una obra no proyectada, no presupuestada totalmente, pero que estaba acorde con un proyecto político que se quería realizar y que al hacerlo producía provecho moral, personal y político. Celebrar un contrato con una entidad privada para que esta desarrolle el programa de atención médica especializada, sin verificar que ella cumpliera con los requisitos especiales que la ley le exige para el desarrollo de su objeto social. Suscribir un contrato de compraventa de inmuebles sin realizar un control de calidad sobre el dictamen pericial de avalúo comercial de los mismos, al ser este un requisito legal esencial para el contrato de compra de predios. Celebrar un contrato inconveniente o ajeno al fin primordial de la labor encomendada. No obtener las licencias ambientales oportunamente para la cabal ejecución del objeto contractual cuando ellas se requieran. Así, cuando se pretendan ejecutar o realizar obras que puedan afectar los recursos naturales renovables o el medio ambiente, tales estudios y licencias se deben establecer con la suficiente antelación a la apertura del procedimiento de selección y a la firma del contrato. La licencia ambiental no puede ser un permiso posterior o concomitante con la actividad que la administración pretende desarrollar, pues es contraria a sus fines y a la sucesión lógica de las cosas, toda vez que carece de sentido que la administración celebre un contrato para desarrollar determinado proyecto y después tenga que suspenderlo por falta de los estudios de impacto ambiental. Suscribir contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas existiendo personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se busca suplir con dicha contratación. Falta de estudios previos: la contratación administrativa obedece a un proceso reglado y no discrecional que obliga al funcionario a ceñirse a los principios y etapas que lo rigen, por 7 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA ello la omisión de los estudios previos haría incurrir el servidor público en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Tráfico influencias: (Ley 599 de 2000 - Artículo 411): el servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. Conflicto de interés: se presenta cuando el servidor público deba actuar en asunto en el que tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente o sus parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Enriquecimiento ilícito: (Ley 599 de 200 - Artículo 412): el servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito. Cohecho: delito que comete un servidor público al recibir o solicitar una dádiva, utilidad o aceptar promesa remuneratoria, de forma directa o indirecta a cambio de realizar u omitir un acto relacionado a su cargo. Tipos de cohecho (Código Penal - Ley 599 de 2000): Cohecho propio (Artículo 405): el servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales. Cohecho impropio (- Artículo 406): el servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones. Cohecho por dar u ofrecer (Artículo 407): el que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público. Concusión: (Ley 599 de 2000 - Artículo 400): el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite. Uso de información confidencial: (Ley 599 de 2000 - Artículo 420): utilización indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero. (Ley 599 de 2000 - Artículo 431): utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública. El que habiéndose desempeñado como servidor público 8 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA durante el año inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal y que no sea objeto de conocimiento público. Prevaricato: se presenta cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones, profiere de manera voluntaria resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la norma jurídica14 aplicable al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de ley, o cuando incumple definitivamente un acto propio de sus funciones, o lo realiza pero por fuera del plazo establecido, o se niega a llevarlo a cabo, o niega su procedencia. Tipos de prevaricato (Código Penal - Ley 599 de 2000): Prevaricato por acción. (Artículo 413): el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Prevaricato por omisión. (Artículo 414): el servidor público que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones. Abuso de autoridad. (Ley 599 de 2000 - Artículo 416): el Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto. Otros: En caso de encontrar una conducta, infracción o irregularidad graves contra la entidad que no se encuentre entre las enunciadas se deberá diligenciar este campo indicando a que conducta se hace referencia. (9) Clase de presunto delito contra la administración pública, infracción fiscal o disciplinaria, o irregularidad administrativa grave: este campo se debe diligenciar, especificando que tipo de delito posiblemente podría constituir la irregularidad reportada, o bien sea penal, disciplinaria o Fiscal, diligenciando la casilla otro en caso de considerar que la conducta constituye otro tipo de falta. (10) Acciones emprendidas por la entidad y observaciones: de manera breve y clara explicar las acciones adelantadas respecto de la irregularidad detectada en la entidad. (11) Reporte a organismos de control: Organismo al que se dio traslado: informar a qué organismos se comunicó la irregularidad detectada, a la Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, oficina de Control Interno Disciplinario, Auditoría General de la República, o en caso tal informar a qué otra entidad u organismo se comunicó. Dependencia que investiga al interior del organismo: en relación con los organismos a los cuáles se informó la irregularidad detectada mencionar: la fecha del reporte, el número del oficio con el cual se remitió, el despacho al que se remitió la información y el número de radicación asignado en la oficina competente para investigar los hechos. 14 Sentencia CSJ, MP. Dr. Javier Zapata Ortiz. 15 de febrero de 2012. 9 TRANSPARENCIA ES CONCIENCIA