Relaciones del derecho penal con otros saberes penales

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI
"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"
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RELACIONES DEL DERECHO PENAL
CON OTROS SABERES PENALES
Autor:
GLORIA LUCÍA BERNAL ACEVEDO DOCENTE
Investigadora Universidad Santo Tomás Bogotá, Julio de 2006.
FECHA DE RECEPCIÓN: 14 DE AGOSTO DE 2006
FECHA DE APROBACIÓN: 28 DE AGOSTO DE 2006
1. Introducción
Este ensayo académico pretende ser una guía para abordar el tema de las
relaciones del derecho penal con otros saberes penales pero, antes de
abordarlo, detengámonos un momento para reflexionar sobre la realidad
inmersa tras el Derecho Penal. Por un instante imaginemos, aquel terror que
sentimos con la idea de estar en prisión, pues no todos conocemos una cárcel,
así sea como simples visitantes. También sobre lo que significaría para cada
uno de nosotros perder nuestra libertad, no poder continuar con nuestra vida
cotidiana, sentirnos enjaulados, por decirlo de alguna manera, vernos privados
de la compañía de nuestro entorno familiar y social, la imposibilidad de trabajar,
de salir simplemente a caminar cerca de nuestra casa. Si fuéramos detenidos,
sólo como hipótesis, pensemos en qué cosas nos llevarían a justificar, a
aceptar esta limitación extrema en nuestras vidas que nos lleva al borde de la
fatalidad.
Algunos interrogantes
Los primeros interrogantes que pasarían por nuestra mente serían:
¿Qué fue
lo que pasó? ¿Por qué estoy aquí? ¿Para qué me encierran? Y si se tratara
de un ser querido, si imagináramos que a uno de ustedes que están
interesados en estudiar el derecho penal, un día, ya no como cualquier otro,
fuera aprehendido dicho ser a quien se le sindica por ejemplo, de prevaricato,
de peculado, de hurto, de violación, ¿Qué interrogantes pasarían por vuestra
mente?
¿En qué aspectos cambiaría su vida y vuestra vida? ¿Qué
esperaríamos de un abogado defensor?
Es así como podemos ver el derecho penal, como un instrumento de “control”,
y en particular de control social.
De esta manera es como sentimos la
inmensidad de su estructura, que si volvemos al esquema que se dibujó en la
parte introductoria de este texto, podemos ver cómo el derecho penal es
sistema de control institucional que comprende toda la actividad legislativa,
investigativa-judicial y penitenciaria, que señala las conductas consideradas
delictivas y a quien las realiza, se le impone una sanción punitiva.
Dimensionando su estructura y comprendiendo su razón de ser, dentro de una
sociedad moderna occidental constituida en Estado social y democrático de
derecho, aclamaremos la necesidad de su mínima intervención, de cautela en
la utilización del derecho penal, en oposición a discursos político-criminales de
incremento de penas cada vez más severas y de conductas consideradas
como punibles.
En otras palabras, el derecho penal como mecanismo de control social es
aquel sistema institucional de mínima intervención que determina y describe las
acciones delictivas y que establece una sanción consistente en una pena o una
medida de seguridad. Este mecanismo de control social puede verse desde
una óptica positiva integradora o, desde un posición negativa intimidatoria,
dependiendo si integramos la norma como pauta de comportamiento o, si por el
contrario, la motivación para comportarnos conforme a las reglas sociales se da
por el miedo a la sanción penal.
Con frecuencia se expone que en las sociedades democráticas, en los estados
sociales y democráticos de derecho, el derecho penal no tiene una función de
mero control social, de control y dominación, sino que su finalidad es proteger
de ataques graves, valores sociales específicos como la vida, la integridad
personal, entre muchos otros, que son indispensables en la convivencia social.
Estos conceptos no son excluyentes, por el contrario, se trata de que nos
controlemos con parámetros democráticos pues, no podemos permitir que el
derecho penal se constituya en un instrumento deshumanizante que rinde
pleitesía al autoritarismo de Estado.
2. Concepto de Derecho Penal.
Saliéndonos de este viso teleológico y pasando a un concepto general de
derecho penal, se afirma por la doctrina que éste
implica dos entidades
diferentes: Por un lado, la legislación penal y por el otro, el sistema de
interpretación de esa legislación.
El primero es el conjunto de leyes que
traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y precisan el alcance
de su tutela, cuya violación se llama “delito”, y aspira a que tenga como
consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la
comisión de nuevos delitos por parte del autor. El segundo, es decir, el saber
del derecho penal, es el sistema de comprensión o de interpretación de la
legislación penal.1
1
Cfr. RAUL EUGENIO ZAFFARONI. Manual de derecho penal, Cárdenas editor y distribuidor, 1994,
Pág. 42.
Tenemos entonces un sistema penal, no solo como legislación penal sino
también como Ente Institucional judicial y administrativo, que cobija tres
momentos o estadios por así decirlo.
Un estadio legislativo en el que se
conminan conductas denominadas delictivas que tienen aparejadas unas
consecuencias jurídicas, sea penas o medidas de seguridad, dependiendo si el
sujeto es imputable o no. Una instancia de determinación de la consecuencia
jurídica, monto y clase, que es eminentemente judicial y, por último, un
momento de ejecución de esa sanción conforme al régimen penitenciario.
Vemos pues, que el derecho penal hace parte de una instancia de control
social formal institucionalizado donde entran en juego las tres ramas del poder
público creando un sistema penal de enormes proporciones.
Debido a sus enormes proporciones y dimensiones que afectan el derecho a la
libertad. Debemos precisar su razón de ser, su fundamento y sus límites para
darle su verdadero alcance y evitar así, que se extienda más allá de lo
necesario.
El derecho penal debe entrar en juego cuando no exista una
manera diversa de solucionar o mediar en el conflicto social.
Se trata de
minimizar la existencia del derecho penal, de utilizarlo como último recurso de
control para mantener el orden social.
Ahora, en un plano eminentemente formal, es decir, sin entrar a analizar las
tareas y funciones que le incumben, el derecho penal es: Un conjunto de
normas positivizadas por una ley, que describen comportamientos tenidos por
intolerables o graves a los que amenaza con una pena o, en determinados
casos, con una medida de seguridad 2 Una rama, parcela o sector del Derecho
u ordenamiento jurídico general; concretamente, el conjunto de normas
jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les
2
l.
GONZALO QUINTERO OLIVARES. Curso de derecho penal, Barcelona, Editorial cedecs, 1997. Pág.
asignan, como consecuencias jurídicas, penas o medidas de seguridad; 3o
aquella rama del ordenamiento jurídico estatal, que se caracteriza porque la
consecuencia derivada de la violación de sus preceptos es la pena.
4
Pero este plano formal nos aparta del enfoque global que se pretende dar al
derecho penal en este texto académico.
El Derecho Penal hace parte del
ordenamiento jurídico general, como un sistema normativo institucional de
control social que hace presencia en el ordenamiento político, económico y
social, desplazando cualquier mecanismo para-institucional o de violencia
privada que, para infortunio nuestro, ha desbordado las estructuras jurídicopenales.
El derecho penal como sistema normativo
institucional de control social
Controlar nos da la idea de limitar, regular, mandar, ordenar, prohibir que,
cuando están referidos a un control social, hacemos referencia a los recursos
de que dispone una sociedad para lograr que sus miembros actúen conforme a
reglas y principios preestablecidos.
Se insiste en que la sociedad moderna presenta una estructura de orden, de
poder (político y económico), con grupos que dominan y grupos que son
dominados; sectores más cercanos o más lejanos a los centros de decisión, en
los cuales se distinguen grados de centralización y marginación que establecen
múltiples formas de control social. Al investigar la estructura de poder nos
3
DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA. Curso de derecho penal parte general I. Editorial universitas, s.a.
1996 pág.48.
4
ALFONSO REYES ECHANDÍA. Derecho Penal, parte general. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia. 1979, pág. 10.
explicamos el control social e, inversamente, al analizar éste, se nos esclarece
la naturaleza de la primera. 5
Este orden de poder en las sociedades, en sus diversos modelos de Estado,
aún en las de corte social y democrático de derecho, necesariamente en la
estructura del orden jurídico general, se propicia grados de centralización y de
marginación que hacen permeable en las estructuras legislativas, incluso
judiciales y aún, en las administrativas del ámbito penal, intereses particulares.
No existe asepsia en el ordenamiento jurídico, él está contaminado por el
momento histórico, la estructura económico-social, el modelo de estado, las
concepciones ideológicas y las corrientes del pensamiento.
Como podemos haber sentido alguna vez, el ámbito de control social es
amplísimo y no siempre evidente, pues representa
conduce a la conformidad,
todo fenómeno que
que garantiza el orden social, incluyendo las
influencias de la familia, la escuela, las costumbres, los preceptos religiosos,
las normas jurídicas, las autoridades de todo orden, valiéndose desde los
medios más difusos y encubiertos, hasta los más explícitos, como es el sistema
penal. Y también a veces sentimos que hasta nuestro pensamiento se limita,
pues la exclusión de la actitud crítica y la formación de la actitud de
conformismo se realiza por las instancias de control que nos interiorizan la
disciplina social.
Con miras a lograr esa disciplina social, se afirma en el pensamiento
criminológico que, tanto en la familia como en la escuela y en la fábrica, las
relaciones de sus integrantes se polarizan, con base en la fuerza de la
autoridad y la actitud disciplinada de la sumisión. Es en la familia donde se
concreta la autoridad del Estado y forma al individuo atomizado de la sociedad
burguesa para que se sujete a su papel social, donde su ego individual
5
ZAFFARONI. Op. Cit., pág. 22.
adquiere un carácter abstracto e inaccesible. La escuela está relacionada con
las exigencias sociales de profesionalización, determinadas según la
pertenencia a cada clase social. Es, por supuesto, en la instancia laboral donde
se determinarán los demás tipos de poder económico, social y político 6.
A su vez, los medios de comunicación de masas orientan para producir la
ideología de la mentalidad media, dirigida a la conformación de este esquema
social de disciplina. La religión también ejerce un control social intenso en la
medida en que entra en juego aspectos morales muy fuertes que se ven
representados en el temor al castigo por el haber actuado mal según los
parámetros establecidos por la creencia en Dios.
El estudio del control social tiene sus raíces en el trabajo del sociólogo Max
Weber. Dicho control se considera a menudo como todo aquello que conduce
a la conformidad, a las normas. Otros lo ven como la amplia representación de
los mecanismos regulados, puestos sobre los miembros de la sociedad. En fin,
el control social mira cuál comportamiento humano debe ser considerado
extravagante. Los mecanismos de control social se pueden adoptar como
leyes, normas, valores éticos, morales, costumbres.
Podemos ver la teoría del control social desde dos perspectivas: una, en la
que encontramos el control formal generado por instituciones como la familia,
la Iglesia, los establecimientos educativos, los organismos gubernamentales,
legislativos y judiciales del Estado, entre otros. Y otra, la perspectiva cultural,
donde están los sistemas informales de control que ayudan a explicar por qué
se conforman los individuos y que de manera difusa crean hábitos colectivos de
conducta, como son los usos y las costumbres, hasta la forma en el vestir está
inmerso aspectos de control informal que permiten segregar a quien no sigue
los parámetros establecidos por la media.
6
TERESA MIRALLES. Pensamiento criminológico II. Bogotá, Editorial Temis, 1983, pág. 40.
Las instancias de control social informal serán eficientes cuando nos
convirtamos en sujetos aceptados y gratificados socialmente, con una gran
autoestima, cuando aceptemos lo que la sociedad nos impone a lo largo de
nuestras vidas, cuando sea motivo de orgullo que en nuestro colegio no
hubiéramos obtenido reprobación en conducta y disciplina, cuando no
quebrantemos las reglas establecidas o, de hacerlo, sería poco frecuente.
Cuando estos mecanismos fallan, entra en funcionamiento el conjunto de
instancias formales de control, que reproducen las mismas exigencias de poder
que las instancias informales, pero de modo coercitivo, ya que se rigen por
normas laborales, administrativas y penales. Y es aquí donde comenzamos a
escuchar conceptos como inadaptado, desviado, antisocial, delincuente, loco,
demente, peligroso, entre otros.
No perdamos de vista otro aspecto de nuestra realidad: las esferas del control
basado en la violencia privada. Mi maestro en penal general ha insistido en
que, dentro del conjunto de instrumentos dirigidos a presionar a las personas
para obtener de ellas conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de
conducta, se encuentra el derecho penal como mecanismo de control social,
que dispone las más drásticas sanciones penales del orden social para los
comportamientos socialmente más intolerables.
Dentro de este ámbito del
derecho penal se lleva a cabo el control social de dos formas: Un control
punitivo institucionalizado a través de agencias estatales denominado sistema
penal, y otro mediante el control social no institucionalizado, parainstitucional,
subterráneo, a través de conductas ilícitas, tal como sucede en los países
latinoamericanos en los que operan grupos guerrilleros, paramilitares y de
justicia privada.7
7
FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Manual de derecho penal , Bogotá, Segunda edición,
Editorial Temis, 2004, pág. 4.
Podríamos decir entonces, que este control social formal institucionalizado,
denominado derecho penal, cobija varios aspectos. Sería como si nos
hiciéramos a la idea de un pulpo en el que cada tentáculo tiene que desarrollar
un papel. Así, tendríamos: La ley penal emitida por el Órgano Legislativo en
la que se establece el catálogo de prohibiciones y de procedimientos o,
excepcionalmente por el Presidente mediante facultades especiales que le
otorga el Congreso; la instancia judicial, que, en nuestro medio, tiene varios
brazos representados en la policía judicial, los fiscales, los jueces y los
abogados; las instancias de control de los procuradores, personeros y
contralores; y la instancia administrativa, la cárcel, destinada a la ejecución de
la pena privativa de libertad.
Es pues el Ente Institucional Penal el que ESTABLECE las conductas
consideradas como punibles, el que DETERMINA una sanción a quien ha sido
señalado responsable de realizar dicho comportamiento y el que EJECUTA
dicha sanción penal que, en los atentados más graves, implica la privación de
la libertad, como sanción más drástica con que cuenta el ordenamiento jurídico
en general.
¿Por qué nos estremecemos cuando nos hablan del derecho penal?
Tal vez porque ya dimensionamos su poder y su estructura, porque ahora
podemos simplemente decir: Derecho penal, es el derecho a la pena. Esto es,
la pena es la esencia del derecho penal, la pena es el arma que posee el
Estado para hacer temer al infractor, como el castigo del padre, hace temer al
hijo o también, podemos entender la pena como una invitación al ciudadano de
abstenerse de realizar dichos comportamiento, así como la ternura del padre,
educa al hijo.
La pena por excelencia en el derecho penal, es la prisión, el encierro, el horror
de limitar nuestros pasos a unos cuantos metros sobre el universo.
Es
precisamente este tipo de sanción que implica la posibilidad de perder la
libertad, lo que hace que ingresemos en el ámbito de lo penal, en su laberinto.
Es esta característica de ser coercitiva la que deslinda el derecho penal de los
otros mecanismos de control social de índole jurídico. Lo propio del derecho
penal es que su sanción penal que es coercitiva.
El derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho se cimienta en
tres principios fundamentales a saber: dignidad humana, protección de bienes
jurídicos y mínima intervención.
Sobre esa base estructural tripartita se
construye un derecho penal que está delimitado por tres peculiaridades:
Coercitivo, fragmentario y subsidiario. Cada principio base en que está
cimentado el derecho penal, determina la forma de sus características así:
Dignidad humana-coercitivo, protección de bienes jurídicos-fragmentario y
mínima intervención-subsidiario.
Partamos de una premisa: el derecho penal es peculiar por ser coactivo, en
razón a sus sanciones que son punitivas, que reviste la estricta forma de una
pena que únicamente los organismos judiciales, pueden imponer como
reacción ante el delito cometido. La coactividad constituye un atributo que
pertenece a su propia naturaleza, pues sólo por transgredir una norma, al
realizar el comportamiento descrito en la ley penal, podemos ver limitada
nuestra libertad, hasta el punto de llegar a estar en prisión o en un
establecimiento psiquiátrico. Pero esa coercitividad no puede estar alejada del
principio de dignidad humana y, en tal sentido, no es posible conminar
sanciones penales que atenten contra la dignidad humana como la pena de
muerte, el destierro, los castigos físicos, las penas crueles e inhumanas.
Este carácter coercitivo inherente en las sanciones penales se enfatiza al
afirmarse por la doctrina que, si las normas del derecho penal estuvieran
privadas de esta característica, se resolverían en la más aparatosa y falsa
proclamación de principios programáticos de orientación del comportamiento
humano en sociedad, privados de las más elementales condiciones de eficacia
jurídica y, con ella, de utilidad social.8
Si le conferimos otra premisa esencial al derecho penal que lo deslinda de las
otras ramas del ordenamiento jurídico, debemos hacer referencia a su carácter
fragmentario, ya que en él sólo se protegen los más relevantes bienes y valores
sociales frente a los ataques graves que son intolerables, y que constituyen el
supremo garantizador de lo que se ha denominado los bienes jurídicos. Es un
fragmento, del todo, en el que encontramos los derechos, deberes y bienes
que permiten la coexistencia social.
Pero sólo se protegen aquellos bienes y valores indispensables para la
convivencia social, pues si esto no fuera así, tendríamos que establecer una
sociedad donde todo fuera penalizado y en este sentido esta característica está
fundada en la base del principio de selección de bienes jurídicos que permite
identificar qué es lo que protege el derecho penal.
Si todos nuestros
comportamientos tuvieran que regirse por el derecho penal, imaginémonos, por
ejemplo, escribir en la pared de un vecino en la que le decimos que es
maravilloso ver las estrellas, enamorarse de alguien prohibido, que incitamos a
la apología de la infidelidad, que se ama a alguien del mismo sexo, en fin,
podríamos llenarnos de ejemplos, si esos comportamientos irrespetuosos,
escandalosos y muchos otros que la imaginación puede concretar, acarrearían
una sanción penal, nuestra vida sería insoportable y tendríamos que estar
inmersos en procesos penales.
8
Cfr. MIGUEL POLAINO NAVARRETE. Derecho penal, parte general. Tomo I. Editorial bosch. 1996.
Pág. 118.
Es por ello que el derecho penal sólo tutela los bienes y valores fundamentales
para mantener el orden social propio en nuestro caso, de un Estado Social y
Democrático de Derecho que permite el respeto a la diversidad y al libre
desarrollo de la personalidad. Como es fragmentario se debe tutelar bajo el
manto de lo penal, sólo los bienes jurídicos trascendentales. Esta premisa nos
dice también que el ataque a esos bienes, denominados bienes jurídicos, debe
ser grave e intolerable. De no ser así, tendríamos que llegar a sancionar con
una pena privativa de la libertad a quien, por ejemplo, nos hurte un paquete de
cigarrillos, o a quien nos dañe el libro de derecho penal o de política criminal,
que más nos gusta.
En esas categorías dogmáticas que estructuran la conducta punible no
podemos pensar sólo en lo formal, debemos internarnos en lo material, sobre
todo cuando se trata de valorar si hubo o no, afectación al bien jurídico. Si esa
afectación es muy leve, lejana o inexistente, no se estructura la antijuridicidad
material y por tanto, no podemos pregonar un reproche, así el comportamiento
encuadre en la descripción típica.
En este sentido se debe precisar que la conducta es punible si se dan todos y
cada una de las categoría o estamentos dogmáticos referidos a la tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad. Es aquí el lugar en el cual, podemos comprender
el carácter fragmentario del derecho penal, en el sentido de entender que no
basta la sola afectación o peligro de afectación en la lesión al bien jurídico, sino
la afectación grave e intolerable o el grado de potencialidad de peligro, para
ese bien jurídico.
En tercer término le otorgamos al derecho un carácter subsidiario, que hace
referencia a la propia gravedad de la reacción jurídico penal. Formalmente
hablando, es subsidiario porque su legitimación depende sólo de que entre en
juego en defecto de los otros recursos jurídicos del Estado, al no bastar los
controles extra-penales, ya que el derecho penal debe actuar sólo en último
lugar como última razón.
Por su enorme gravedad o daño, la sanción penal no sólo ha de ser el último
recurso jurídico, sino también el último o extremo recurso social. No se trata de
llenarnos de delitos maximizando el derecho penal, existen otros controles
diversos de índole cultural y formal extrapenal, que permitan alejar al derecho
penal cuando, el conflicto, lo podemos llevar a otras instancias judiciales o
cuando puede ser absuelto, en forma prejudicial, a través de la conciliación, por
ejemplo. También debemos estipular la pena mínima necesaria para evitar la
violencia institucional excesiva que se aleje de su estructura ontológica de ser
un instrumento extremo y, por su gravedad, de última intervención, dejando
sólo para delitos muy graves la pena de prisión y utilizar otras sanciones que
no implique la pérdida de la libertad como la multa o el trabajo social.
Esta característica está elevada sobre el cimiento de la mínima intervención y
por lo tanto al ser subsidiario el derecho penal, no podemos acudir a él cuando
nuestro deudor no nos ha pagado, o cuando alguien nos incumple un contrato
de compraventa, o cuando no nos pagan el canon de arrendamiento, e incluso,
podríamos ir pensando que quien demanda la obtención de una cuota
alimentaria, debe acudir a la instancia civil, para que se le reconozca u ordene
la prestación de alimentos y si, quien los debe legalmente, se sustrae de ellos
sin justa causa, entraría en juego el derecho penal. Se trata de minimizar el
catálogo de delitos y de penas.
3. Relaciones del derecho penal con otros saberes penales
Las relaciones del derecho penal con otras áreas del saber penal como la
criminología, la política criminal e incluso la criminalística, ha tendido dos
grandes períodos. En un comienzo, si ubicamos el origen de la criminología en
el siglo XIX, época en la que se desarrollaron las ideas positivistas
representadas en Lobroso, Ferri y Garófalo, existía una integración de la
ciencia penal en la que las demás áreas del saber penal quedaban
subordinadas a la dogmática penal.
La escuela positivista del derecho penal, en Italia, pretendió reunir todo el saber
penal en una sola disciplina, a la que llamó sociología criminal, dentro de la
cual quedaba incluido el derecho penal como un mero acápite.
Se afirma por la doctrina que en Alemania la escuela sociológica reunió todas
las disciplinas atinentes al saber penal en la denominada ciencia total del
derecho; dentro de ella se agrupaba la dogmática jurídico penal, es decir, el
derecho penal como ciencia, la criminología, como el estudio empírico del
fenómeno criminal, y la política criminal, que revela cuál derecho debe regir.
Fueron tales ideas las que hablaron de una enciclopedia de las ciencias
penales. Esta reunión de disciplinas heterogéneas, hizo énfasis en dos de
ellas; en la ciencia penal, cuyo objeto de conocimiento es la norma penal y su
método el normativo deductivo, y en la criminología, cuyo objeto de estudio es
la fenomenología criminal y su método el empírico inductivo; convirtiendo a la
criminología positiva, en un saber auxiliar y dependiente de la ciencia penal. En
verdad, semejante tentativa enciclopédica ha sido superada no sólo porque el
positivismo cumplió su papel histórico, sino porque nadie sostiene ya la
existencia de una ciencia sin método y objeto únicos.9
Con posterioridad, con el desarrollo de las ideas funcionalistas en el siglo XX,
al generar una crisis en el esquema etiológico apartándose de un concepto
meramente causal y resaltando el concepto referido a la interconexión del
9
Cfr. FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Derecho Penal, Bogotá. Editorial Temis. 1995. Pág. 79.
funcionamiento, se avanza en el desarrollo de los saberes penales logrando
superar la subordinación en la que se encontraban.
El derecho penal y la criminología, estudian el delito, al delincuente y la pena.
La criminología advierte al penalista cuál es la realidad que él va a establecer
como hecho delictivo, y es por ello que se ha buscado una visión integradora al
problema penal de lo normativo y lo criminológico. Estas relaciones no son
totales y por ello se afirma que sólo pueden ser fragmentarias, aunque algunos
piensan que la integración no es un camino imposible. Hoy día, la criminología
ha tomado aspectos dogmáticos refiriéndose a la víctima para poder dar cabida
a la victimología.
Siendo fieles a nuestro gráfico presentado en la parte introductoria de este
texto, la política criminal podemos considerarla como el centro del problema
penal toda vez que ella, determina los parámetros políticos que rigen lo penal y
para ello debe impregnarse de los principios filosóficos, normativos y
sociológicos que regulan la conducta punible, la imposición de una sanción
penal y su ejecución. Indudablemente la criminología y la victimología como
ciencias sociales auxiliares del derecho penal, prestan su apoyo a la política
criminal, considerada por algún sector de la doctrina, como ciencia auxiliar del
derecho penal.
Esta concepción predominante en la doctrina no encaja con nuestro esquema,
por eso nos gustaría darles a la criminología y a la victimología el nombre de
disciplinas interconectadas con el derecho penal cuyo núcleo central es la
política criminal. No creemos que la criminología, la victimología posean un
carácter científico, es más, son disciplinas sociales que con relación a lo penal,
están impregnadas del matiz ideológico que estructura la política criminal que
delimita al sistema penal como uno de los instrumentos con que cuenta el
Estado, para ejercer el control social formal.
Apartándonos por un momento del esquema de relación del derecho penal con
otros saberes penales que ha trabajado la doctrina penal, podemos enunciar
que la política criminal ha irradiado en forma directa cada una de las
disciplinas, áreas y asignaturas que están comprometidas en el sistema penal
en relación al proceso de imposición de la sanción penal a quien ha realizado
una conducta delictiva. La fase de la conminación y ejecución, corresponden a
entes diversos del ámbito judicial, aunque no dejan de estar conectados con el
sistema penal si lo ubicamos en sus estadios legislativo, judicial y penitenciario.
La política criminal ha irradiado los principios y fundamentos que explican la
razón de ser del sistema penal, en este sentido hoy día la teoría de la pena
dentro de una concepción político criminal, no puede entenderse sino dentro
del marco de la prevención general y especial positiva integradora.
El
fundamento del derecho penal ha pasado en su desarrollo por concepciones
expiatorias, retribucionistas absolutas y de prevención general y especial de
corte negativo o intimidatorio, todas ellas dentro de un contexto filosófico e
histórico concreto, para dar paso dentro de un Estado social y democrático de
derecho a posiciones de mínima intervención o última ratio.
En relación a la esfera dogmática referida a la escuelas del delito, igualmente la
política criminal le ha dado un giro definitivo a dicha estructura de pensamiento
que se enfrascó en determinar el contenido de cada una de las categorías
dogmática de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Fue así como la escuela
causalista cobijó dentro de lo meramente objetivo desde la misma acción hasta
la antijuridicidad, reservando en la sede de la culpabilidad, lo aspectos
subjetivos referidos al conocimiento y voluntad de querer realizar el
comportamiento típico de forma antijurídica, fuera de manera doloso, culposa o
preterintencional. El finalismo se opuso a dicho esquema estructurando uno
contrario en el que se ubica el aspecto subjetivo desde la acción misma y
reservando lo objetivo en sede de culpabilidad. Esta discusión y pugna entre
escuelas generó un aislamiento de la realidad respecto a derechos
fundamentales de la persona y ha conllevado al surgimiento de diversas
corrientes funcionalistas enmarcadas dentro de la política criminal en la que se
rescató la necesidad de la sanción penal y por tanto los principios y fines tanto
de la pena como de las medidas de seguridad.
Obviamente en la esfera sociológica en la que encuadramos la criminología, la
política criminal moderna, también ha impregnado un giro importante respecto
a dos puntos, el primero referido a la criminología crítica que al cuestionar los
procesos de criminalización tanto primaria como secundaria y al integrar los
Tratados y Convenios Internacionales de Derecho Humanos ha delimitado el
catálogo de conductas punibles ya sea ampliando su cobertura a la tutela de
bienes jurídicos que antes no se hacía o descriminalizando comportamientos
que deben quedar por fuera del ordenamiento jurídico penal y, por el otro lado,
la criminología al impregnarse de postulados dogmáticos modernos, ha fijado
su atención en la víctima más que en el delincuente, quien fuera incluso en
épocas positivistas, su objeto de estudio.
De igual manera la política criminal moderna en relación a la interconexión
entre la esfera ideológica y dogmática ha modificado los sistemas procesales
de índole penal en la búsqueda de la aplicación del principio de oportunidad.
En punto de los sistema procesales se han conocido dos grandes sistemas: El
acusatorio que tiene como base que la pretensión acusatoria, defensiva y
juzgadora radique en cabezas diferentes, mientras que en el inquisitivo radica
en una misma, en el juez cuando aplica el principio de investigación integral. El
sistema procesal mixto francés que integró aspectos del sistema inquisitivo con
el acusatorio, pretende que la fase de instrucción sea inquisitiva y la fase del
juzgamiento acusatoria.
Hoy día predomina un sistema procesal político
criminal garantista de corte acusatorio que permite incluso, a quien posee la
titularidad de la acción penal, de no impetrarla cuando por ejemplo, la sanción
penal no sea necesaria o cuando su finalidad es insignificante, entre otras. Es
decir, político criminalmente hoy día podemos abstenernos de iniciar una
acción penal así se haya realizado la comisión de una conducta punible y
tengamos conocimiento de quien es su autor.
Dentro de la aplicación de técnicas investigativas también la política criminal ha
delimitado su aplicación al indicar controles de legalidad tanto formal como
sustancial con relación al respecto a la dignidad humana.
Por ello se ha
consagrado controles de legalidad de los procedimientos criminalísticos para la
obtención de muestras del sindicado e incluso de la víctima cuando se niegan a
otorgar su consentimiento.
La criminalística, término empleado por Gross, no la trataremos como lo hace
algún sector de la doctrina como ciencia auxiliar del derecho penal, toda vez
que ella, al estar constituida por un conjunto de conocimientos y técnicas
utilizados para averiguar y esclarecer el delito, descubrir el delincuente y
aportar pruebas sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado,
es integrante del derecho probatorio y por lo tanto, es un saber
específicamente referido al derecho procesal penal.
No significa lo anterior que su importancia sea menor, todo lo contrario, hoy día
es fundamental en el desarrollo de las funciones de investigación penal, como
todo un conjunto de procedimientos científicos que soportan dicha labor. Entre
estas técnicas encontramos la dactiloscopia, la fotografía, la topografía, la
balística, entre otros. Todo lo anterior bajo los procedimientos que han de
observarse en la recolección y preservación de las pruebas físicas o elementos
materiales de prueba adquiridos en el transcurso de la investigación criminal.
Se habla entonces de la cadena de custodia que es el procedimiento que
garantiza la autenticidad de los elementos materiales de prueba recolectados y
examinados, asegurando que pertenecen al caso investigado, sin confusión,
adulteración o sustracción.
Debemos precisar que no existe unanimidad en cuanto a la ubicación de la
criminalística, la doctrina ha destacado que, aunque un sector niega el carácter
científico de la criminalística, y la considera simplemente un conjunto de
técnicas policiales, otro sector la trata como una ciencia instrumental o auxiliar
del derecho penal y del procesal penal. Lo cierto es que está compuesta por un
conjunto de conocimientos y métodos muy diversos, que dependen de la clase
de delitos que se trate de averiguar, con métodos como la dactiloscopia,
técnicas genéticas para identificar por el DNA la identidad del delincuente o de
la víctima, la balística y armamentística, conocimientos de economía y
contabilidad para esclarecer delitos patrimoniales o económicos, y psicología
del testimonio, entre muchos otros.10
Siguiendo este orden, veremos la relación del derecho penal con otros saberes
penales referidos a la criminología, a la victimología y a la política criminal de
manera más detallada y específica.
Dejamos de lado por ser materia de
estudio de la parte segunda del penal general, a la dogmática, así como el
estudio del catálogo de conductas punibles que corresponde al
del penal
especial y, por las mismas razones, al derecho procesal penal con su aspecto
criminalístico de índole probatorio.
Con la Criminología.
En relación a las teorías criminológicas y su desarrollo actual, debemos
precisar que van desde aquellas que tienen como objeto de estudio el delito,
considerado como fenómeno natural y, el delincuente, como protagonista de él
y sujeto de la pena, hasta aquellas integradas por la moderna criminología, que
han abandonado la búsqueda de las causas del delito para concentrarse en las
respuestas respecto a la criminalidad.
Estas concepciones poseen un
momento histórico y filosófico determinado que es importante hacer referencia
a ellos.
10
Cfr. DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal parte general. Editorial Universitas,
S.A. 1996, Pág. 111.
Sobre el tema del nacimiento de la criminología, se ha reconocido por los
mismos estudiosos de este tema que Beccaria fue el primero en formular los
principios de la criminología clásica en el siglo XVIII, aunque muchos autores
prefieren situar sus orígenes en el positivismo del siglo XIX, cuando el
antropólogo francés Topinard inventó el nombre de criminología. Por ello que,
algunos sostienen que los fundadores de la criminología han sido Cesare
Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo.
Se afirma en la doctrina que, mientras que el derecho penal se preocupa por la
definición normativa de la criminalidad como forma de poder del Estado, la
criminología estudia cómo surgen en el interior del sistema esos procesos de
definición. Ambos conforman una unidad normativa y empírica.
Por ello la
criminología surge como una disciplina crítica respecto del derecho penal, que
cuestiona qué se entiende por delito, cuestiona sus bases mínimas y por
consiguiente la deslegitimación del poder de definición.11
Existen en la criminología varias escuelas. Podemos encontrar la criminología
del llamado paradigma etiológico, que es aquella que sólo estaba interesada en
encontrar las causas del delito, etiología es el estudio sobre las causas de las
cosas, por eso era propicia para el positivismo naturalista, que pretendió
establecer las causas de la criminalidad.
En estas causas podemos encontrar explicaciones de carácter biológico que
describen la criminalidad con base en la constitución orgánica y morfológica del
hombre,
las de carácter psicológico, que analizan el delito a partir de la
personalidad criminal, antropológicas culturales, que estudian las subculturas y
11
Cfr. JUAN BUSTOS RAMÍREZ, HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Lecciones de derecho
penal. Volumen I. Editorial Trotta. 1997. Pág. 24.
el origen de la desviación, y las sociológicas, que tratan de explicar el delito con
base en el análisis global de la sociedad. Surgen las teorías de la anomia, de la
asociación diferencial, del conflicto social y del etiquetamiento, entre otras.
El pensamiento iluminista con Cesare Beccaria (1738-1794) y Jeremy Bentham
(1748-1832), impulsaron un sistema criminal moderno de la justicia, donde era
necesario definir el delito y garantizar la igualdad de todos ante la ley. Luego
pasamos al pensamiento positivista sobre la pena y el delito, con su dogma
fundamental de la invariabilidad de las leyes naturales, donde debemos, en el
plano criminólogico, recordar los estudios de Cesare Lombroso (1835-1909),
Enrique Ferri (1856-1926) y Raffaele Garófalo (1851-1934), corrientes se
desarrollaron a finales del siglo XIX.
Luego vivimos el funcionalismo, en la mitad del siglo XX, que está
estrechamente ligado al positivismo, justificando la existencia de las cosas, en
tanto ellas tienen una utilidad, incorporando a la sociología el criterio del
utilitarismo social. Por ello en este siglo se convirtió en el intento más serio de
establecer una sociedad única y universalmente válida.
Esta corriente puso de manifiesto que la criminalidad no estaba ligada a
causas, sino que se debía a disfunciones del sistema y sostuvo que la
criminalidad no era privativa de un solo estrato social, el de los más
desfavorecidos. De todas maneras el funcionalismo constituye un gran avance
frente al positivismo, pues el concepto de función nos permite percibir la
sociedad como un proceso y en él, no se trata de analizar los hechos
aisladamente sino, con relación a todo un sistema, aunque, respecto a lo
criminal, sigue como un fenómeno objetivo impregnado de una aparente
neutralidad que olvida su carácter político.
La criminología moderna hizo énfasis en este carácter político, ella surgió por
influencia de las diversas corrientes sociológicas, en los años 50-60 del siglo
XX, primero en EE.UU (Garfinkel, Goffman, Erikson y Schur), y luego en
Inglaterra, Europa y Latinoamérica. Su objeto de estudio es la criminalidad y el
control social considerados como un solo proceso social, surgidos desde los
mecanismos de definición políticos y jurídicos de una sociedad dada.
Aquí la criminología se convierte en una sociología de los procesos de
criminalización, al explicar cómo se construye la criminalidad abarcando los
controles formales e informales, pues no sólo la ley penal, el proceso penal y la
cárcel, inciden en la cuestión criminal, también lo hacen los medios de
comunicación y la economía, entre otros. Determinar qué es criminal es una
cuestión de poder.
Cuando se señala al delincuente se está ejerciendo un poder que, como todo
poder, sirve a unos intereses políticos. Entonces, la criminología pasaría a
constituirse en una crítica al poder, a los procesos de constatación de éste por
parte de las instituciones legislativas, administrativas y judiciales y, al mismo
tiempo es una forma crítica de ver los procesos de criminalización y de
establecer sus límites.
Durante la segunda mitad del siglo XX, en los años 70, surgieron las posiciones
marxistas (Taylor, Walton y Young) debe precisarse que ni Marx, ni Engels,
como tampoco los grandes pensadores marxistas como Lenin, Gramsci o Mao,
estudiaron el problema penal como para que se pudiera hablar de una teoría
materialista de la desviación, pues las teorías marxistas se centran en las
clases sociales, la relación entre la estructura y superestructura y el paso de
una sociedad capitalista a una socialista.
Sin embargo, en ella se pueden encontrar las bases que sitúan la criminología
en la encrucijada de la lucha de clases, como expresión del poder y explotación
de la burguesía sobre el proletariado, con lo cual surge la tendencia a
considerar la criminalidad como una forma de disidencia política. Lo que hay
que resaltar en estas posturas es que puso en el centro de la discusión el
carácter político, y algunos criminólogos críticos, han intentado hacer una
revisión de la criminología basados en el marxismo.
El propósito de la propuesta de Taylor, Walton y Young es sostener que el
proceso de la transformación de la criminología en “teoría radical de la
desviación” da origen a una posibilidad teórica y práctica diversa. Los objetivos
perseguidos con la teoría radical de la desviación o criminología crítica se han
clarificado ahora hasta el punto de que el teórico radical de la desviación no
puede ya conformarse con desmitificar la criminología tradicional, orientada
hacia lo correccional. La meta de una criminología plenamente crítica debe
consistir en trascender las teorías estructurales abstractas o idealistas que en
la actualidad conforman el ámbito de discusión de la teoría de la desviación.
12
La oposición a la criminología ortodoxa estaba dada por su explicación frente a
la criminalidad cimentada en patologías sociales o individuales del delincuente.
Igualmente su caracterización del orden social como consensual y monolítico
que posee una minoría de individuos, delincuentes, al margen de la sociedad,
desconociendo la diversidad cultural. También se caracterizó la teoría de la
desviación por su contraposición a políticas correccionalistas dando paso a
posturas críticas no sólo frente a las instituciones de derecho penal y
penitenciaria, sino incluso frente a toda institución de control social incluso las
siquiátricas.
Así pues, esta tendencia criminológica ofreció una explicación
más amplia de la génesis del crimen y fomentó una teoría transaccional del
fenómeno social del crimen.
12
Cfr. IAN TAYLOR, PAUL WALTON, JOCK YOUNG. Criminología Crítica. Ediciones Siglo XXI,
segunda edición, 1981, Pág. 21-88
Partiendo de la teoría marxista cuyo análisis social parte de la raíz del hombre
que es el hombre mismo, que es inseparable de la sociedad, deducen que para
el análisis del delito se requiere que se examine la posición del hombre en
sociedad en su contexto histórico.
No se trataba de obtener una sociología
que sirviera a todas los tipos de sociedad, sino de una criminología específica
que corresponda a la sociedad de un determinado período histórico.
Así
entonces, la criminología no puede olvidar los rasgos históricamente
específicos de su objeto de estudio y que las relaciones jurídicas deben
entenderse como originadas en la producción material de la sociedad, para
formular una posición en que las relaciones legales y criminales se vinculan
con las transformaciones materiales de la sociedad, y dependen de ella.
Los criminólogos críticos insisten en que la selección que se produce tanto en
la criminalización primaria, la que surge en los procesos legislativos en los que
se conminan los delitos y las sanciones penales, como en la secundaria, que
consiste en atribuir una conducta definida como desviada a una persona a la
que los órganos judiciales sentencian y etiquetan como delincuente.
Ambos procesos de criminalización, no son puramente aleatorios, sino que
obedecen a parámetros político-criminales y al ser el derecho penal un
instrumento de control social, las conductas delictivas que se seleccionan no
siempre representan los intereses de quienes no detentan el poder político y
económico.
En nuestro país Emiro Sandoval Huertas, víctima del holocausto del Palacio de
Justicia en Bogotá en 1985, fue un exponente de estas ideas críticas.
Él
resaltó que la inclusión de conductas en las normas penales, las facilidades
para el procedimiento y la severidad de las sanciones, no están directamente
vinculadas con el eventual daño social de los comportamientos, sino
inversamente relacionadas con las posibilidades concretas que tienen los
grupos dominantes para realizar las conductas que se cometen. 13
En desarrollo de estas corrientes criminológicas encontramos las posiciones
abolicionistas, que pretenden la desaparición total o parcial del sistema penal
y tratan de lograr formas pacíficas para solucionar el conflicto social, que
deben surgir de las mismas relaciones entre los individuos, a los cuales se les
otorga autonomía para ello.
Podemos encontrar sus antecedentes en las teorías anarquistas, socialistas y
comunistas, y entre sus expositores encontramos a Louk Hulsman, quien
propugna la supresión integral del sistema penal, pues para él el sistema penal
no funciona de acuerdo con los principios que quieren legitimarlo, es denigrante
y estigmatizante, y por tanto debe ocupar un lugar modesto dentro de la
sociedad.
El autor se cuestiona si la máquina penal sirve realmente toda vez que la crisis
que se vive no tiene visos de arreglarla nadie y menos el sistema penal con la
creación de leyes todos los días y menos con la implantación de penas más
fuertes, invita el autor a buscar otras alternativas pues no se puede seguir
catalogando a las personas en buenas y malas, ni tampoco se puede esperar
que el sistema penal haga el milagro de arreglar el conflicto. Critica el proceso
penal por falta de humanidad y degradante para la persona afectada y la
administración de justicia no apunta hacia objetivos externos sino hacia
objetivos internos para asegurar su propia supervivencia. La prisión la
considera un castigo corporal en el cual el penado además de perder su
libertad, pierde su empleo si lo tenia, su casa, su familia, es alejado de lo que
ha conocido y amado. La prisión es un sufrimiento carente de sentido.
13
Cfr. EMIRO SANDOVAL HUERTAS. Sistema penal y criminología crítica. Bogotá. Editorial Temis.
1989, Pág. 32
De igual manera cuestiona el concepto de delito que varía en el espacio y en el
tiempo, de manera que lo delictivo en un contexto, se considera aceptable en
otro.
Señala que existe la cifra oscura de la criminalidad configurada por
hechos punibles que las víctimas se abstienen de denunciar, el sistema penal
no funciona y el mismo fabrica culpables que son sometidos al estigma del
proceso penal con su correspondiente rechazo social. En definitiva, afirma que
el sistema penal produce efectos totalmente contrarios a los que se quisiera
obtener, lo que se obtiene es que el sistema endurezca al reo en sus relaciones
con el orden social, con lo que se hace de él una nueva víctima. Concluye que
es preciso abolir el sistema penal. 14
Se ha afirmado que la criminología critica no es un movimiento homogéneo en
el que se pueden identificar tres tendencias: la postura abolicionista, el derecho
penal mínimo y el nuevo realismo. Esta última tendencia ha considerado la
criminalidad como un problema real que afecta sobre todo a las clases más
débiles de la sociedad. 15
Recordemos que la criminología clásica positivista estaba subordinada al
derecho penal pero, como ya
habíamos precisado, la criminología en la
actualidad se orienta a un estudio crítico del propio derecho penal en cuanto
forma de definición y control de la criminalidad. Por ello su relación no puede
ser de subordinación.
Los autores han precisado de manera muy clara la
autonomía de ambas disciplinas y al mismo tiempo su interdependencia
recíproca.
Es importante aclarar como lo hace la doctrina especializada que, el derecho
penal es supuesto indispensable de la criminología. Sin derecho penal no sería
14
Cfr. LOUK HULSMAN. Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa. Editorial Ariel
Derecho, Barcelona, 1984, Pág. 44-81
15
JESÚS ANTONIO MUÑOZ GÓMEZ. El concepto de pena. Un análisis desde la criminología crítica.
Ediciones Forum Pacis, Bogotá 1992, Pág. 13.
posible concebir la criminología. Ésta surge en razón a que, a través de un
mecanismo institucional y formal, como es la norma penal, una organización
social determinada fija objetivos de protección y con ello determina qué es
delito y quién es delincuente, y al mismo tiempo una forma especial de reacción
social.16
Con la Victimología.
Para hablar de esta disciplina, que algunos penalistas la consideran una
posición en la que desembocó la criminología crítica, es decir, una criminología
vista desde la víctima y no desde el infractor.
La victimología en sus orígenes estudiaba al sujeto pasivo del delito con miras
a la protección de sus derechos.
Se desarrolló bajo los parámetros del
pensamiento positivista estudiando la predisposición de algunas personas a ser
víctimas. Se reconoce como el precursor de la victimología a Israel Benajamín
Mendelshon, por sus trabajos publicados en 1937 y 1946, en los que define la
victimología como la ciencia sobre la víctimas y victimidad.
Se clasificaron a las víctimas en las enteramente inocentes, que nada aportó
para desencadenar la situación criminal, la víctima de culpabilidad menor, que
por un acto poco reflexivo causa su propia victimización, la víctima tan
culpables como el infractor, abarca los que cometen suicidio, la eutanasia y por
último, las víctimas más culpables que el infractor como la víctima provocadora
y la imprudente. Esta visión tradicional de la victimología ha sido criticada por
la doctrina toda vez que ella se basa en el estudio de la personalidad de la
víctima bajo aspectos biológicos, psicológicos y sociológicos, pues es casi
considerar a la victima como responsable.
16
Cfr. JUAN BUSTOS RAMÍREZ y OTROS. Pensamiento criminológico I. Bogotá. Editorial Temis.
1983. Pág. 24.
Con el auge del funcionalismo se amplió la visión respecto a la victimología,
argumentándose que la principal causa estaba en el desequilibrio de la relación
Estado-Sociedad. Como componentes de esta ciencia o disciplina, estaba el
estudio de la estadística de criminalidad y el estudio del aspecto psicológico de
las víctimas, ocupándose de los procesos de victimización que se originan al
interior de las estructuras y sistemas sociales.
Se habla de la nueva victimología a partir de los años 1980 que a la par con el
desarrollo de la criminología crítica, se preocupa por las necesidades y por los
derechos de las víctimas y se le quita ese manto de semi-responsabilidad que
se le pretendió dar en la victimología tradicional.
En el programa que formula la victimología se asume las bases fundamentales
del derecho penal y de la criminología, pero las transforma radicalmente. Sigue
hablando de delito y de pena, como el derecho penal; pero en ambos vocablos
introduce dos realidades muy distintas, casi totalmente otras.
Mantiene
algunas nociones que ha recibido de la criminología, como la urgencia de
conocer al delincuente y resocializarlo; pero las supera en sus puntos clave,
pues las observa desde otra perspectiva. Se afirma que la victimología da
vuelta de campana al concepto de crimen heredado del derecho penal
tradicional, y al de sujeto pasivo del delito tal como lo recibe de la criminología 17
En la doctrina actual, se considera que sólo pueden ser víctimas las personas
naturales, no las personas jurídicas, aunque algunos sectores de la doctrina,
incluyen a las personas jurídicas. La corriente predominante sólo acepta como
víctima a las personas naturales porque sólo ellas pueden sentir dolor y
sufrimiento. Las personas jurídicas pueden ser perjudicados con el ilícito y
demandar la reparación de ellos.
17
ANTONIO BERISTAIN, Nuevas soluciones victimológicas. Centro de Estudios de Política Criminal y
Ciencias Penales, México, 1999, Pág. 22.
En la categoría de victima, el profesor Borja incluye no sólo al sujeto pasivo,
sino también al perjudicado, como persona que indirectamente reciben
económica o moralmente, esos efectos perniciosos del hecho punible, toda vez
que no siempre coincide el sujeto pasivo el delito con el sujeto de la acción.
Respecto a la categoría de perjudicado, persona que sin ser sujeto pasivo del
delito ni de la acción, recibe las consecuencias dañinas, de tal suerte que tiene
derecho al resarcimiento civil de los perjuicios ocasionados.
Desde una perspectiva válida para la victimología y la política criminal entiende
por víctima, aquella persona física que sufre directa o indirectamente, en su
persona, bienes o derechos, los perjuicios derivados de la perpetración del
hecho delictivo, sea como titular del bien jurídico protegido (sujeto pasivo,
ofendido o agraviado), sea como paciente sobre el que se despliega la acción
ilícita (sujeto de la acción), sea como ciudadano que ve mermado cualquier otro
interés que pueda ser evaluado moral y económicamente (perjuidicado).
18
En el desarrollo de esta disciplina, la doctrina ha tratado de darle un carácter
científico a la victimología capaz de llevarla frente a las demás ciencias
sociales, como una disciplina autónoma e independiente impregnándole un
matiz humanista. En el camino por la construcción de sociedades más justas y
humanas, en la que se pretende superar la impunidad, se ha considera
imprescindible asumir una opción preferencial por los derechos humanos de las
víctimas de toda barbarie, entendiendo que éstas son parte integral y
protagonista de la vida en sociedad, particularmente en sociedades sometidas
a procesos intensos de victimación, tal como ocurre en América Latina.19
18
EMILIANO BORJA, ensayos de Derecho Penal y Política Criminal. Editorial jurídica continental, San
José, 2001 Pág. 254.
19
JULIO ANDRÉS SANPEDRO ARRUBLA. La humanización del proceso penal. Una propuesta desde
la victimología. Editorial Legis, Bogotá, 2003, Pág. 74.
Actualmente se está hablando de la victidogmática toda vez que no se concibe
que la dogmática sea sólo con referencia al sujeto activo olvidando a la víctima,
en su interrelación permite individualizar el comportamiento agente-víctima que
pueda llegar a restringir el ámbito de aplicación del derecho penal.
Como ejemplo de la victidogmática se hace referencia a que en los códigos
penales se apela a figuras de la legítima defensa o del estado de necesidad
que comportan situaciones de la vida real en donde el individuo debe optar por
razones de supervivencia. Otro mecanismo que ha mostrado su capacidad
para integrar postulados victimológicos es la imputación objetiva que, con
relación a los delitos culposos, en los que se ha desarrollado una teoría de la
concurrencias de culpas, permite resolver las situaciones, en que, además de
la imprudencia del autor, cabe advertir también una imprudencia de la víctima. 20
También se ha enunciado una antropología recreadora desde la victimización
que implica una concepción del delito que mira a la víctima y la sanción penal
orientadas a fines preventivos que exige incluso la cooperación de la víctima.
Se trata de una justicia restaurativa para alejar el concepto de venganza en la
sanción penal que trate no de mirar al pasado y retribuir, sino hacia el futuro
observando tanto al delincuente como a la víctima en su realidad social.
Por lo tanto, la criminología recreativa coloca en el centro de su campo a la
persona en cuanto recreadora. Recreadora de sí misma y de la realidad social.
Recreadora siempre, también cuando delinque, y también cuando sufre una
victimización.
Cabe la reconstrucción desde las víctimas y desde el
delincuente, no “contra” el delincuente; aunque a los procesalistas les agrada
tanto el empleo continuo de a palabra versus. Tanto el delincuente como las
víctimas, según el discurso del derecho penal restaurador, se les reconoce
20
Cfr. MARISOL PALACIO. Contribuciones de la victimología al sistema penal. Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2001 Pág54-56.
algunos roles restauradores ya durante el proceso, y más aún en su
sentencia.21
Con la Política criminal.
Frente a un conflicto social, podemos pedir al Estado social y democrático de
derecho que, antes que nada, desarrolle una política social que conduzca a
prevenir o solucionar los conflictos y, sólo en último término, optar por definirlo
como criminal, esto es un matiz de la política criminal moderna que propugna
por la minimización del derecho penal. Cuando así se hace, se está ejerciendo
una opción política que desencadena el sistema penal, al hacerlo se ingresa a
la esfera de la política criminal.
Siguiendo con el esquema que venimos desarrollando desde el inicio de este
trabajo, en la política criminal confluye en la base, la estructura económicosocial-política en la que brota el conflicto social. Para tomar decisiones frente
al conflicto debe ingresar los principios que delimitan el derecho penal, que en
un Estado social y democrático de derecho están enmarcados dentro de
parámetros de mínima intervención.
Decisión que se materializa en la
normatividad jurídico-penal, procedimental y penitenciaria. Es por lo ello que la
política criminal es el centro nuclear del derecho penal.
Observando las políticas criminales de un Estado, se vislumbra su normatividad
y su estructura social. A cada modelo de Estado y a cada momento histórico,
corresponde una política criminal definida.
En estados imperialistas y
autoritarios, prima una política criminal de máxima intervención del derecho
penal. Entre más codificaciones se tenga en una sociedad, más conflictos
sociales refleja en su interior.
21
Cfr. ANTONIO BERISTAIN IPIÑA. Jurídicas. Criminología, victimología y cárceles. Tomo I.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1996 Pág. 269
La doctrina ha definido la política criminal como aquel aspecto del control penal
que tiene relación con el poder del Estado para caracterizar un conflicto social
como criminal.
22
En un sentido amplio, puede entenderse la política criminal
como la política jurídica en el ámbito de la justicia penal y, en un sentido
estricto, como la disciplina que se ocupa de configurar el derecho penal de la
forma más eficaz posible, para que pueda cumplir con su tarea de proteger la
sociedad.
Se fija por ello en las causas del delito e intenta comprobar la
eficacia de las sanciones penales, pondera los límites, hasta los que puede
extender el legislador el derecho penal para coartar lo menos posible la libertad
y garantías ciudadanas. Además, discute cómo deben redactarse los tipos
penales de manera correcta, y comprueba si el derecho penal material se halla
construido de tal manera que pueda verificarse y realizarse en el proceso
penal23
Así, la decisión político-criminal frente al conflicto social, hace definir o no, una
conducta criminal en la legislación penal. La ley penal es el reflejo de fiel de la
política criminal. Podríamos atrevernos a afirmar que es la política criminal la
que engendra el derecho penal como un sistema institucional de control social.
La validez de la normatividad penal, para algún sector de la doctrina, proviene
de la política criminal, no de sí misma. En esta medida, las normas deben
revisarse constantemente desde la realidad social, de ahí que propugnen
porque el derecho penal no sea ajeno a la criminología, clamando por una
permanente interacción entre la criminología, la política criminal y el derecho
penal.
22
23
Cfr. JUAN BUSTOS RAMÍREZ, HERNÁN HORMAZÁBAL MALAREE. Lecciones...Pág. 29
Cfr. FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁQUEZ, Manual de Derecho Penal, segunda edición, Pág. 17.
Pensemos en una política criminal extrema que consigne penas demasiado
severas, como sucede en algunas legislaciones penales, el monto de las
sanciones penales, no es solamente un aspecto meramente cuantitativo, existe
también razones cualitativas soportadas en políticas generales de Estado.
Pero también podemos pensar en una política criminal que no permite
criminalizar conductas consideradas delitos en otras legislaciones, como el
incesto, por ejemplo. Estas reflexiones reafirman la conexión que existe entre la
sociedad y la normatividad con los principios filosóficos.
Recordemos lo que decíamos sobre el derecho penal fragmentario y
subsidiario. Y no sólo respecto a la consagración de casos penales cabe hacer
esta precisión, sino también respecto a los procedimientos penales y de
ejecución que se establecen para determinados delitos, en los que se recortan
las garantías penales y procesales. Es por ello que la política criminal tiene
que jugar un papel preponderante en su relación con el derecho penal. Es el
centro nuclear.
A veces toleramos e incluso propugnamos por un derecho penal de máxima
intervención en la idea de encontrar en él, la solución a los conflictos sociales,
como el terrorismo, por ejemplo. Se clama por el exceso de penas o por penas
desproporcionadas, por la disminución de garantías penales y procesales, tal
vez porque pensamos que solo cobijarán a los delincuentes y no a los
ciudadanos de bien. Cuando se codifica bajo estos conceptos, se hace bajo
los parámetros de la política criminal de máxima intervención.
Sucede con frecuencia que algunas descripciones delictivas no deberían estar
codificadas como punibles toda vez que sólo protegen una determinada moral,
como la bigamia o el incesto, o pensemos en parámetros ortodoxos como el
señalar una edad biológica y no mental, nos referimos al
acceso carnal
abusivo con menor de 14 años cuando el menor no sólo consciente, sino que
propicia y desea la relación sexual.
El criminalizar estas conductas o el
descriminalizarlas, obedece a la política criminal, al ser una opción de carácter
político frente a la utilización o no, del derecho penal como mecanismo de
control social.
De igual manera, cuando se establecen procedimientos especiales para la
investigación y juzgamiento del sindicado, o cuando se amplían las garantías y
los derechos del procesado, se está obedeciendo a la política criminal. Cuando
se establecen normas penitenciarias de máxima o de mínima seguridad, se
está acudiendo a la política criminal.
Toda legislación penal, independiente del tipo de sociedad, de la forma de
gobierno, del incremento del conflicto social, del aumento de la criminalidad,
debe ser cuidadosa con los procedimientos severos pues, no siempre a quien
se le sigue un proceso penal, es el responsable de la conducta o siéndolo,
puede haber estado inmerso en una casual que excluya su responsabilidad. Y
también suele suceder que es más tormentoso el proceso penal que concluye
en una absolución, que si se hubiera condenado con una sanción menor. En
ocasiones se presenta que, tras un proceso penal, la sanción que se va a
imponer carece de sentido o finalidad.
La política criminal también ha impregnado a la dogmática moderna, así lo ha
sostenido la doctrina al proclamar por la adopción, en un plano político-criminal,
de una perspectiva garantista que conduce al cultivo de la dogmática como
disciplina penal fundamental, como medio para la aplicación segura, racional e
igualitaria del Derecho penal, que pretende resolver los problemas de ésta en
forma adecuada a la materia, en el marco de ciertas determinaciones políticocriminales de fines y con ausencia de contradicciones sistemáticas. A este
nuevo estado de cosas ha contribuido la obra programática de Roxin quien
proclama por la necesidad de un sistema abierto del derecho penal, tanto al
problema como a las consideraciones valorativas, entre las que se incluyen las
consistentes en valorar las nuevas aportaciones de las diversas ciencias
sociales.24
La política criminal como centro nuclear del sistema penal, como cimiento de la
legislación penal, debe estar acorde con la política general del Estado al cual le
sirve.
Así entonces, en un Estado social y democrático de derecho debe
estructurarse una política criminal de respecto a la dignidad humana,
fundamentada en la necesidad de proteger a través del derecho penal, sólo
aquellos bienes fundamentales para la coexistencia del orden social, sujetarlo a
parámetros de mínima intervención, a principios de legalidad, igualdad,
favorabilidad, entre otros y, muy particularmente a parámetros preventivos y no
meramente represivos.
No debe perder de vista la condición humana la cual, puede hacer innecesaria
la aplicación de una sanción penal, pese a haberse realizado una ilicitud. Pero,
de igual manera hoy día, se debe involucrar en esta política criminal a la
víctima, sus derechos que no deben desconocerse. Se trata de establecer
parámetros equilibrados que permitan, a los sujetos inmersos en el conflicto
penal, igualdad en la tutela de sus derechos y garantías sin olvidar la condición
humana tanto de la víctima como del procesado.
Como decíamos a cada modelo de Estado corresponde una política criminal,
así entonces, retomando las corrientes del pensamiento referidas en la
dinámica de lo penal, es decir, el oscurantismo, el iluminismo, el positivismo y
el funcionalismo, sin perder de vista su contexto histórico, podemos delimitar
las características fundamentales de la política del Estado con relación a lo
criminal.
24
Cfr. JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona.
Bosch Editor S.A. 1992. Pág.43-47.
El oscurantismo medieval estuvo acompañado de una política criminal
inquisidora en el que el acusado no era sujeto procesal, sino objeto del mismo,
en el que se crearon Tribunales con juzgadores permanentes y profesionales
que poseían poderes absolutamente amplios que imponían penas privativas de
la libertad o de muerte y que se apoyaban en pruebas secretas y
procedimientos de tortura. Una política criminal que otorgaba poderes
absolutos al monarca quien determinaba qué comportamiento era delictivo a su
antojo, que otorgó a la pena una función de expiación de las culpas y castigo
purificador. El poder legitimante estaba dado en una concepción metajurídica y
divina que le otorgaba al Rey o monarca, como representen de Dios, poderes
que le permitían imponer la justicia divina en la tierra, poderes que no se
podían cuestionar porque de hacerlo, se dudaba de la existencia de Dios.
El iluminismo impregnó a la política criminal de postulados liberales de respeto
al individuo procesado que le rodearon de garantías, buscó procedimientos en
los que la acción penal fuera popular y se garantizara el derecho a la libertad y
al debido proceso.
Los delitos fueron consagrados previamente en leyes
escritas que se daban a conocer, se postuló el principio de legalidad y el debido
proceso que evitaba la arbitrariedad y los abusos de poder.
Una política
criminal que pretendiendo garantizar la seguridad jurídica a través de las
codificaciones en cada una de las áreas del derecho que permitieron su
difusión a todos los ciudadanos. Aparecieron los primeros códigos como el
Código penal francés de 1810 y el Código penal de Baviera en 1813. En esta
época se otorgó al derecho penal funciones no sólo de retribución sino
también, de prevención, lo cual conllevó a un vuelco en la política criminal que
ya no miraba hacia el pasado sino hacia el futuro. Lo que pretende el derecho
penal en una concepción ético social utilitaria, es prevenir delitos a través de la
intimidación al ciudadano.
El positivismo impregnó a la política criminal parámetros de máxima
intervención que condujeron a consagraciones legislativas peligrosistas en las
que se sancionaron al individuo por lo que era y no por lo que hacía. Fue así
como se llegó a posiciones de exterminio incluso de razas como la judía como
la tesis expuesta el 20 de enero de 1942 por el representante de Hitler que
consistió en muerte inmediata para todos los incapacitados para el trabajo,
trabajos forzados para los aptos bajo condiciones que los llevaran a la muerte
por agotamiento, para la liquidación inmediata se ordenó la utilización del gas
en los campos de exterminio, y los fusilamientos en masa. Políticas criminales
que legitimaron estados expansionistas y militaristas tanto de derecha como de
izquierda.
El funcionalismo con su cimiento sociológico en un marco histórico de
reconstrucción en la postguerra que permitieron el surgimiento de estados con
una política social y democrática, irradiaron al derecho penal y por tanto a la
política criminal con postulados garantistas modernos de corte constitucional y
bajo la parámetros de los Tratados y Convenios Internacionales de respeto a
los derechos humanos. En la época moderna se postula un derecho penal de
mínima intervención no sólo en la consagración de conductas delictivas sino
también, de penas excesivas y arbitrarias incluso, se centra la razón del
derecho penal en la función de la pena a tal punto que si ella no es necesaria o
no tiene razón de ser, no ha de imponerse.
En la dogmática actual se propugna por observar cada categoría sin dejar de
lado la repercusión de la sanción penal en el contexto social. Se trata de
reordenar los conceptos dogmáticos tomando como punto de partida la pena y
no como punto de llegada, como sucedió en sus inicios.
Dicha dogmática
como lo hemos referido en la parte introductoria de este texto, está entrelazada
con los principios que delimitan el derecho penal, así como en los
procedimientos y en la forma de ejecución de la sanción, todo ello tiene
interconexiones que confluyen en la política criminal como centro medular de
todo el sistema penal. No existe legislación penal, proceso de determinación
de responsabilidad penal y ejecución de la sanción que no esté determinada e
irradiada por la política criminal.
Para el maestro de habla hispana en política criminal moderna, la función
principal de ella es establecer los modelos de prevención y de lucha contra el
crimen. La Política Criminal, ambas con mayúsculas como le gusta resaltar al
autor, se limita a sí misma en esa tarea de combatir la delincuencia, respetando
los derechos y libertades de los ciudadanos. Pero que duda cabe que dentro
de las medidas más relevantes para combatir el crimen, se encuentra la propia
legislación penal. El correcto entendimiento de la misma para llevar a cabo las
funciones político-criminales concretas, vendrá otorgado por la dogmática
penal. 25
Es indudable pues, las relaciones existentes entre la política criminal y el
derecho penal aún en sus aspectos dogmáticos referidos a las escuelas del
delito pues ellas surgen al impregnarse de corrientes filosóficas de la época y
de postulados ideológicos del modelo de Estado.
Así pues, en la escuela
clásica del derecho penal se fundamentó, como ya lo hemos mencionado, en el
concepto del libre albedrío y de la retribución como fin de la pena.
Las
corrientes positivistas desarrolladas con mayor énfasis dentro del derecho
penal a comienzos del siglo XX se fundamentaron en conceptos peligrosistas
que, tras los fines de la pena de prevención especial como resocialización,
éstos se concibieron dentro de parámetros negativos e incluso de inocuización.
Y, en la actualidad, de cara al siglo XXI, se erige una tendencia que irradia a la
dogmática dentro de postulados políticos criminales que permiten invertir las
categorías dogmáticas, por decirlo de algún modo, partiendo ya no de la acción
típica, antijurídica y culpable, sino de los fines de las sanciones penales, de la
pena y de las medidas de seguridad, desde un concepto integrador y positivo.
Si retomamos nuestro esquema, vemos que la política criminal es la política del
Estado frente a la criminalidad y dependiendo del modelo de Estado, son las
políticas que se establecen. Igualmente dicha política está irradiando y a la vez
25
EMILIANO BORJA JIMÉNEZ. Curso de política criminal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2003,
Pág. 35
retoma de ellos, los fundamentos que estructuran y legitiman la existencia del
sistema penal, tanto en su fase de conminación, imposición y ejecución de la
sanción penal. El ciudadano común puede participar en la política criminal
estando atento a la regulación que del conflicto social hace el sistema penal, en
este sentido debe ser crítico con relación a los cambios legislativos de todo
orden, sin olvidar jamás que debe respetarse la dignidad humana sea cual sea
el delito y sea quien sea el delincuente. Debe vigilar porque se establezcan
parámetros que permitan igualdad en la tutela de los derechos y garantías
tanto de la víctima como del procesado y así mismo que la ejecución de la
sanción sea limitada lo máximo a la estricta privación de la libertad.
Ahora bien, en relación a la tarea de la política criminal de reducir los índices
de criminalidad, no cabe duda que dentro de las medidas más relevantes para
combatir el crimen, se encuentra la propia legislación penal y los
procedimientos que en ella se establecen para la investigación y juzgamiento
de los delitos.
Aunque de igual manera, no cabe duda también, que esta
política criminal no puede estar aislada de otras políticas de índole social,
económica, cultural y educativa del Estado frente al conflicto social.
De igual manera el ciudadano puede colaborar para reducir los índices de
criminalidad, interiorizando las políticas de prevención que el Estado pretende
con el derecho penal acogiendo un comportamiento acorde con las
expectativas de conducta que el conglomerado social espera de cada uno de
sus ciudadanos. Ampliando las vías para la resolución de los conflictos por
medio de la conciliación y el diálogo.
Obviamente que la responsabilidad de disminuir la criminalidad le corresponde
al Estado pero, hoy día, como lo advierte el doctor Arboleda Ripoll, a partir de
la lucha contra el crimen, debe hacerse referencia a los planos que
corresponde: estado-nación-globalización.
La política criminal en América Latina se ha indicado que ha estado marcada
por el desfase entre norma y realidad, desfase entre lo proclamado y lo
practicado, entre el modelo oficial y el modelo aplicado. Desde los propios
marcos constitucionales en los que se consagran regímenes de libertades
públicas y garantías fundamentales, para desplazarlos permanentemente por
regímenes de excepción, hasta los sistemas contravencionales que pretenden
anticiparse al delito, convirtiéndose finalmente en vasos comunicantes del
sistema penal a través de la estigmatización y la acentuación de la
marginalidad.26
Existe pues, una fisura entre la realidad social y la norma jurídica que en
marcos filosóficos, sociológicos y jurídicos, han tratado de aminorar buscando
que la norma irradie la realidad social o, viceversa, que la dinámica social
determine la norma. La realidad de la fisura es que es utópico pretender que
las disposiciones normativas coincidan con la realidad social o, que la realidad
social, esté comprendida con exactitud y asepsia en la norma jurídica. Se debe
estar al tanto de mantener una visión crítica del derecho penal y, ello es
posible, si no perdemos de vista la interacción entre Persona, Estado y
Sociedad de que hemos hablado en la parte introductoria que, en relación con
el derecho penal, integra lo filosófico, lo dogmático y lo sociológico confluyendo
en la política criminal moderna, cuyo punto de partida y de llegada es: la
dignidad humana, en todo el sentido y extensión de la palabra para todos los
actores en el conflicto.
Continuando con las advertencias del doctor Arboleda Ripoll, en este sentido
la política criminal de la globalización se presenta como eminentemente
práctica; orientada a proporcionar una respuesta uniforme o armónica a la
criminalidad transnacional. Se busca la construcción de un sistema penal
supranacional, pero la armonización legislativa por sí sola no asegura la
26
FERNANDO TOCORA. Política criminal en América Latina. Ediciones librería el profesional.
Bogotá, 1990, Pág. 17
homogeneidad, además, compromete la construcción dogmática que ya no
partirá en su elaboración de un autor individual, sino de actos llevados a cabo
por organizaciones criminales.
Se estima que la base ontológica de
construcción del sistema dogmático debe estar conformada por conceptos y
criterios normativos, cuyo contenido se derivaría de finalidades políticocriminales, que no solo comprenden razones de utilitarismo social y eficacia
empírica, sino contenidos axiológicos de reconocimiento y respeto a la dignidad
humana.
En este contexto considera relevante el papel de los valores constitucionales al
ser coincidentes con las de la generalidad de las naciones de occidente, y que
en ese sentido corresponderían a un modelo cultural, en referencia al cual debe
ser pensada la globalización. El reto será, sin duda, como llegar a una plena
globalización, sin que ello implique tener que arrasar con el legado histórico
que implica un derecho penal de racionalidad y humanización en su ejercicio.27
El terrorismo ha sido un fenómeno de criminalidad que surgió a comienzos del
siglo XX en postulados anarquistas que pretendían eliminar la existencia misma
del Estado. Estos movimientos utilizaron la violencia que a la par, era también
el arma de los gobiernos de extrema derecha e izquierda que, como decíamos,
desembocaron en las guerras mundiales. Tras la reconstrucción y surgimiento
de Estados social democráticos, subsisten movimientos terroristas que ya no
sólo actúan en su territorio sino que transcienden las fronteras a través de
armas y métodos cada vez más sofisticados. A su vez, en las últimas décadas,
también han surgido en diversos Estados grupos para-institucionales que
pretenden eliminar focos delincuenciales.
También en la actualidad, se
propugna por la creación legislaciones extremas y especiales para frenar esta
criminalidad organizada que posee una poder de destrucción alarmante.
27
Cfr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Política criminal derivada de los valores de la Constitución
en Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalización, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez,
Bogotá, 2000, Pág. 255-269
Dentro de este panorama el terrorismo, que ha conmocionado al mundo con los
últimos acontecimientos como el ataque a las torres gemelas, ha desbordado
las fronteras para ingresar en los márgenes de la globalización como una
criminalidad transnacional que, a la vez, ha servido para que los Estados
propongan una solución político criminal que en nuestro medio cobije la cultura
occidental. Insistimos nuevamente, no puede retrocederse en la dinámica del
derecho penal y en la historia generando legislaciones que desconozcan los
más elementales derechos y garantías procesales pues, de hacerlo, el efecto
podría revertirse. El desarrollo de la humanidad debe seguir su curso, ir hacia
adelante en búsqueda de la seguridad jurídica, de la protección a los derechos
humanos y de la convivencia pacífica.
Este punto es interminable en su discusión, por eso el tema seguirá abierto,
sólo restaría unirnos al concepto doctrinal de que parece ser que ahora todo es
válido en la lucha contra el terrorismo, aplicándose una nueva política de
seguridad nacional fuertemente represiva de esas garantías. Esa no es la vía
más adecuada para combatir el problema.
Pues corremos el riesgo de
retroceder de nuevo en la historia de la lucha por la libertad. Corremos el
riesgo de transformar el terrorismo subversivo en terrorismo de Estado.28
28
EMILIANO BORJA, Curso de política criminal..., Pág. 274.