bibliografia
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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx BIBLIOGRAFIA I<DUARDO GARCÍAMAYNEZ."Iiltroducción al Estudio del Derecho". México, 1940. Por el Lic. Mario dc la Cueva. Eduardo García Maynez acaba de publicar el tomo primero de su "Introducción al Estudio del Derecho". Con esta obra se completa un ciclo en nuestra Escuela Nacional de Jurisprudencia: "La Introducción al I.=studio del Derecho" es la materia inicial de la carrera de abogado y la "FilosoEía del Derecho" su coronamiento; pues bien, al libro del doctor Luis Recaséns Siches "Vida Humana, Sociedad y Derecho", que sirve de texto a la segunda de las disciplinas mencionadas, se agrega ahora la obra de Eduardo García Maynez. Los estudiantes han adquirido una deuda inmensa con los dos eminentes maestros de la "Filosofía del Derecho"; mas no solamente los alumnos. Los profesionales que aún sienten la necesidad de continuar hurgando en estas materias, base de todo conocimiento jurídico, encontrarán sabias enseñanzas y un hondo sentido de humanidad en las nociones de derecho, justicia y equidad. El tiempo, siempre justiciero, y la mejor orientación de las nuevas generaciones de abogados, habrán de patentizar el servicio que los dos maestros han prestado a la cultura jurídica de México. Tiene razón Virgilio Domínguez, el otro distinguido profesor de "Introducción al Estudio del Derecho", cuando dice, en el prólogo al libro de García Maynez, que nuestra Escuela de Leyes puede enorgullecerse de contar con un buen niímero de textos nacionales. Pero no es un simple orgullo, sino una necesidad imperiosa, pues es urgente poner coto Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx al abuso que se viene cometiendo con el llamado "sistema de apuntes". Cuando hace unos veinte años llegaron a México los manuales de Foignet, nos decían algunos profesores que nos guardáramos de esa jurisprudencia (ciencia del derecho) homeópatica; y si fuera posible una degeneración mayor de la homeopatía, como ésta lo fué de la alopatía, diríamos que esa es la situación del "sistema de apuntes" frente a la jurisprudencia homeopática de Foignet. Eduardo García Maynez principió a educarse en la cátedra de filosofía del Maestro don Antonio Caso. Estudiante de los más distinguidos de su generación, terminó la carrera de abogado en el año de 1929. Ya era entonces un jurista y un pensador ; su tesis profesional, "Estudio de las Relaciones que Median entre el Derecho y la Moral", reveló su amplio criterio y la solidez de sus conocimientos. En el año de 1932 me alcznzó en Berlín, a donde regresó, después de una corta estancia en la, Universidad de Viena, para seguir los cursos de filosofía dC Nikolai Hartmann, cuyas enseñanzas le sirvieron para formar definitivamente su pensamiento, dentro de esa corriente que se denomina Filosofía de los Valores y que sustenta el principio de la realidad trascendente de los val o r ~jurídicos y morales. Es García Maynez un pensador de corte alemán; mas ha sabido conservar las cualidades latinas: agilidad de pensamiento y claridad y elegancia en la expresión. Su libro, "El Problema Filosófico Jurídico de la Validez del Derecho", muestra una profundidad poco común en el medio jurídico nacional; sus estudios sobre el derecho natufal en Grecia, publicados en varias revistas, encantan por la seguridad dk la exposición y la belleza de las frases. García Maynez, además de pensador y jurista, es un estilista: su versión española del poema de Rainer María 'Rilke: Die Waise von Liebe und Tod des Cornets Rilke, le muestra como un estimable literato. Producto de varios años de enseñanza, la "Introducción al Estudio del Derecho" nos presenta a Garcia Maynez como un cuajado filósofa del derecho y ha de colocarse el libro al lado de las grandes obras de los maestros extranjeros, Radbruch, Sternberg, Bonnecase, Capitant, Claude ,du Pasquier y Coviello, sin que en manera alguna desmerezca de ellas, y teniendo para nosotros la ventaja de estar referida al derecho mexicano. El tomo publicado abarca tres cuestiones: La Nociómdel Derecho, Las Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Disciplinas Jurídicas y L o s Conceptos Jacridicos Fundamentales; cada una de ellas amerita un amplio y detenido comentario y pronto las veremos servir de texto a las tesis de nuestros pasantes. 1. E n la primera parte del libro indaga García Maynez la Noción del Derecho. Innecesario resulta, dice, insistir en la dificultad de la respuesta ; los juristas y filósofos no se ponen de acuerdo y aún se discute la posibilidad de emplear la fórmula escolástica del género próximo y la diferencia específica para encontrar la definición del derecho. Solamente existe conformidad en un punto: los preceptos juridicos se refieren a la actividad humana; pero tan pronto se inquiere sobre la esencia de estos preceptos, surgen las divergencias : "i Son las reglas jurídicas expresión de auténticos deberes, o siinples exigencias desprovistas de obligatoriedad?. . . i Deriva su validez de la voluntad del legislador o es, por el contrario, independiente de ella?. . . Y si se acepta que el derecho es un conjunto de prescripciones : 2 en qué se distinguen éstas de los imperativos morales, los principios religiosos, y en una palabra, de los demás preceptos que rigen nuestro comportamiento? La forma brillante de plantear la dificultad del problema proporciona, sin embargo, u11 primer dato para su solución, pues el derecho pertenece al campo de lo normativo. 2 Qué es una norma ? Los juicios humanos son de dos especies : enunciativos y normativos. Los primeros pueden llamarse también existenciales y se refieren siempre, como su denominación lo indica, a lo que es; de ahí que sus enunciaciones sean verdaderas o falsas. Las verdades expresadas por los juicios existenciales pueden ser contingentes o necesarias o como las llamaba Leibnitz: Verités de fait y Vcrités de raison y coinciden, respecsivamente, con lo que Kant llamó juicios sintéticos a posterior; y ju-cios siwtéticos a prior;. La palabra norma tiene dos acepciones: "Lato settsu aplícase a toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu designa el principio de acción cuya observancia constituye un deber para aquel a quien se dirige". García Maynez quiere reservar el término norma para el segundo grupo, y denomina a las reglas cuyo cumplimiento es facultativo, reglas ticnicas. A las normas corresponden el derecho, la moral y los convencionalismos sociales ; las reglas técnicas se integran con las reglas de la lzabilidad, también llamadas reglas del arte técnico. El derecho está constituído por normas, esto es, por principios de acción cuya observancia constituye u11 deber para aquel a quien se di- Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx rigen. Podría bastar este concepto como una caracterizaciáo eencilla de la ilocióp del derecho ; pero las enunciaciones que antmedun nos obligan a penetrar más a fondo en su esencia y a distinguirlo con.mayor precisión de los otros tres términos que se desprenden de las p r ~ p i a sproposiciones, jzlicios enunciativos o existenciales, reglar técnicas y otras normas, mmal y convencionalismos sociales, que al igual que el derecho imponen deberes. 2. Ante todo, la distinción entre norma y ley natural; es ésta la expresión m i s caracterizada de los juicios enunciativos o existenciales. Como quiera que la palabra ley es empleada también como sinónimo de norma, y como los autores oponen generalmente los conceptos de ley natural y norma, y como el conocimiento de la oposición entre las dos sirve para precisar la esencia de unas y otras, conviene detenerse en sus principales diferencias. Estas pueden resumirse en las siguintes proposiciones : A. La finalidad de la ley natural es la explicación de las relacimes necesarias que median entre los fenómenos; el fin de las normas, provocar un comportamiento. Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las relaciones que expresan, pues no son enlaces entre hechos, sino fórmulas destinadas a explicarlos. Constituye también un grave error la creencia de que las leyes naturales son causa & los fesómenos; la ley no los produce, limitándose a revelar sus antecedentes y cansecuentes. Las leyes de la naturaleza, en suma, son juicias cxisteneiaks y se refieren, por ende, a lo que es, en tanto que las normas estatuyen lo que debe ser. B. Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesa: rias entre los fenómenos; el supuesto filosófico de toda norma es la Ebertad de los sujetos a quienes obliga. La ley física enuncia procesos mturales que se desenvuelven siempre del mismo modo; las normas exigen una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que, de hecho, puede no llegar a realizarse. La esencia de la ley natural está en su fatalidad, por eso existe un determinismo absoluto en el orden de la naturaleza; los juicios normativos, por el contrario, perderían su significación si ías personas cuya conducta rigen no pudiesen dejar de obedecerlas. C. Las leyes de la naturaleza son necesarias, las normas obligatorias. Aquéllas son verdaderas o falsas, a las segundas puede.údcaoiente atribisirw validez o justificwióo. Las leyes wturaks deben ser la expresión Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx verdadera de lo que realmente ocurre, de ahí que deban ser confirmadas por los hechos y que una sola excepción pueda destruir su verdad. Las nonnas son válidas cuando exigen un proceder intrínsecamente obligatorio; el concepto de obligatoriedad explicase en función de la idea de valor, pues sólo tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso. D. El valor de las leyes físicas radica en su facticidad absoluta; el de los juicios normativos, por el contrario,. está al margen del mundo de las realidades. Suele resumirse esta verdad diciendo que la justificación de zttta norma no depende de su facticidad. Se dice de una norma que es eficaz, que posee facticidad o positividad, cuando es acatada por las personas a quienes se dirige; su justificación, empero, no depende de su facticidad, pues ésta es, por esencia, contingente, ya que si nadie pudiese dejar de cumplir la norma, se transformaría en un principio equiparable a las leyes naturales. Quedan así pulcramente diferenciados los juicios normativos de los enunciativos o existenciales, las normas de las leyes naturales. Se expresa generalmente esta distinción diciendo que las leyes naturales pertenecen a la categoría del ser y las normas a la del deber ser. Tenemos situado ahora al derecho en el campo de los juicios humanos; pero García Maynez se eleva frente a la confusión tan frecuente entre norma y regla técnica ; Kant es el responsable de este error y el maestro mexicano va a mostrarlo utilizando las ideas de Rodolfo Laun y de Giorgio del Vecchio. 3. Los juicios normativos son reglas de conducta que postulan deberes. Mas el concepto de deber no es susceptible de definición, porque, como lo indica Jorge Simmel, "el ser y el deber ser son categorías primarias, y así como no pueden describirse qué son el ser o el pensar, tampoco existe una definición del deber ser, que no es sino una forma del pensamiento". Kant mostró la irreductibilidad de las dos categorías, ser y deber ser: "De la observación de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. La circunstancia de que algo ocurra en determinada forma no nos autoriza para declarar que así debe ocurrir. Y a la inversa, la violación reiterada de una norma no destruye su validez, pues las reglas de conducta que expresan son obligatorias siempre, aun cuando jamás se cumplan". A. Según la clasificación de Kant, divídense los juicios normativos en categóricos e hipotéticos; los primeros ordenan sin condición, los se- Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx gundos condicionalmente. "Los imperativos categóricps, dice el fil6sofo prusiano, son aquellos que mandan una acción por $.misma, como objetivamente necesaria ; hipotéticos, los que prescriben una conducta como medio para el logro de determinado fin". Esta concepción de las imperativos lleva implícita la noción que del deber ser ha f d o el pensador de Koenisberg, la necesidad de una acción por respeto o la noTm. Los imperativos categóricos pueden ser positivos o negativos, es decir, mandatos o prohibiciones, y sus fórmulas son, respectivamente, A debe ser y A no debe ser. La fórmula de los imperativos hip~téticos dice: "Si quieres alcanzar tal fin, debes emplear estos medios"; divitécnicas y dense estos preceptos en principios de la habilidcsd o r ~ @ q consejos de la sagacidad o imperativos pragmáticos; señalan 10s primeros los procedimientos que es forzoso seguir para el logro, de cualquier propósito posible; los segundos, los medios que conducen a la: realización de un desideratum no s610 posible, sino real: la conquista de la , . felicidad. B. Las ideas kantianas resultan inadmisibles para García Maynez. El deber no puedeconcebirse como la necesidad de una accidn por respeto a una norrna, "porque aun cuando es verdad que las aaiones ordenadas o prohibidas por un imperativo deben siempre sei realizadas o evitadas por el obligado, también es cierto que éste no ejecuta u omite necesariamente aquéllas" ; esto es, en el pensamiento de. Kant late una confusión entre necesidad y deber. Por otra parte, la idea del imperativo hipotético de Kant encierra una contradicción: "El autor de la 'Critica de la Razón Pura' no supo distinguir, sostiene Rodolfo Laun, dos especies diversas de reglas hipotéticas, las que postulan un deber condicionado y las que señalan. una necesidad condicionada. Una vaguedad del lenguaje cotidiano, escribe Laun, dió origen a la confusión". Las reglas técnicas expresan, en verdad, necesidades condicionadas: "Cuando se dice que para recorrer la distancia más corta entre dos puntos se debe seguir la línea recta, Úsase una expresión inlpropia. Si una persona se propone ir de A a B por el camino más breve, tomar la línea recta es para ella una necesidad, no un deber. Nadie la obliga a optar por tal camino; pero si quiere realizar su empeño, no podrá prescindir del único medio idóneo". Las reglas técnicas son juicios enunciativos, porque nb hponeh deberes ; muestran los*medios ,que es necesario poner en práctica para el logro de determinados fines; son, por tanto, enunciaciones hipotéticas, 2 Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Y no constituye objeción a la tesis expuesta el que en ocasiones la aplia c i ó n de una regla técnica sea obligatoria para un sujeto, porque, en la hipótesis, el deber de observarla no deriva de ella misma, sino de una norma; es el caso de un obrero que tiene obligacióii de aplicar ciertos preceptos de orden técnico; la obligación se funda en el contrato de tra- bajo. La fórmula kantiana aplicable a las normas y a las reglas técnicas es la siguiente: Si A es, debe ser B; esta fórmula es únicamente válida para las normas. L a de las reglas técnicas, de acuerdo con las ideas expuestas, sería esta otra: Si A es, tiene que ser B. C. La fórniula primera nos indica que las normas expresan, en verdad, como las reglas técnicas, deberes condicionados. Korkounov llainó hipótesis a la primera parte del enunciado y disposición a la seguida. También desde este punto de vista, la distiiición del filósofo prusiano, entre imperativos categóricos e hipotéticos, rsulta sin valor : "También los llamados imperativos categóricos poseen supuestos, cuya realización actualiza las obligaciones que aquéllos imponen. Citaremos, por ejemplo, el precepto del Decálogo: Debes honrar a tu padre y a tu madre. No obstante su forma categórica, contiene una hipótesis, fuera de la cual carece de sentido la obligación que el precepto señala. El supuesto es -que una persona se halle frente a otras en calidad de hijo". 4. Hemos alcanzado la noción de lo normativo por oposición a los juicios existenciales. Sabemos algo acerca del dereclio ; pero como los juicios normativos comprenden el dereclio, la moral y los convencioilalismos sociales, precisa dar el tercer paso y distinguir estos conceptos para obtener la dimensión de lo jurídico. A E n el capítulo segundo de su libro aborda García Mayiiez la distinción entre moral y derecho: "La diferencia esencial entre las norinas morales y los preceptos jurídicos estriba en que las primeras son unilaterales y los segundos bilaterales. La unilateralidad de las reglas éticas se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigir de aquél el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurídicas son bilaterales porque, además de imponer obligaciones, conceden derechos. . . De hecho es posible lograr, en contra de la voluntad de un individuo, la ejecución de un acto confornle o contrario a una norma ética. Pero nunca existe la facultad de reclamar el cumplimiento de una obligación moral. . . Generalmente se expresa la distinción diciendo que las normas morales refiérense a los deberes del hon1- Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx bre para consigo mismo, en tanto que los preceptos $&OS ~señalan las obligaciones que tiene frente a los demás. La fórmula es pon, clara, porque los imperativas éticos pueden consistir en la ejbuici9n de una conducta reIativa a otros sujetos, distintos del obligado. Eiio no quiere decir que la obligación de socorrer al pobre sea una deudzfrente a éste, precisamente porque sólo su conciencia puede reclamarle el acatamiento de la norma. El sabio ruso León Petrasjzky, continúa diciendo García Maynez, ha acuñado una fórmula que resume admirablemente la distinción: Los preceptos del derecho son normas imperativa-utributivas; los de la mora! son reglas puramente imperativas. Las priperas imponen deberes y, correlativamente, conceden facultades ; las segundas imponen deberes, mas no conceden derechos". De aquí deriva el autor, con evidente claridad, la distinción entre derecho objetivo y subjetivo; e1 primero es la norma que impone deberes y atribuye facultades, el sep n d o la facultad, derivada de la norma, que una persona.tierie de hacer o no hacer algo. Además del anterior se han propuesto otros criterios de .distinción. Algunos son auténticos; el esencial, sin embargo, es d expuesto. "Algunos autores pretenden distinguir moral y derecho oponiendo a la interioridad de la primero la exterioridad del segundo ; tai, d e r i a encuentra su antecedente en ,una de las doctrinas morales de Kant, elaborada al explicar el concepto de la voluntad pvra: "Una cqndpcta es buena, según el pensador prusiano, cuando concuerda no sSlo exterior, sino interiormente con la regla ética. Lo simple concordanciq ar&ma, mecánica, del proceder con la norma, carece de significación a los ojos del moralista. Lo que da valor al acto no es el hecho aparente,, l$ manifestqción que puede ser captada por los sentidos, sino el móvil recóndito, la rectitud del propósito.. A la moral pragmática, que mide el mérito de la conducta en función de los resultados que produce, opone Kant la ética de las intenciones, para la cual el elemento decidvo es la pureza de la voluntad. ." "La tesis de Kant, agrega Garcia Mgynez, ha sido aplicada a la cuestión discutida. Se ha sostenido que a dikrencia de la moral, la cual reclama ante todo la rectitud de los propósitos, el derecho limitase a prescribir la ejecución, puramente externa; de ciertos actas, sin tomar en cuenta el lado subjetivo de la actívídad~hwmana".La &Stinción posee un valor relativo, no absoluto. La exterioridad posee trascendencia mayor para el derecho; lo interioridad es lo fundamental en lo ético. "El moralista examina preferentemente la , r e c t i d de nuestras . . Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx niiras; pero iio desdeña las n~anifestacionesexternas de la voluntad. Por ello exige que las buenas intenciones trasciendan a la práctica. De otra imnera sería estéril la n~oral".También el derecho toma en consideracióil los inóviles de la conducta y les atribuye consecuencias jurídicas, como es el caso de la intencionalidad en el derecho penal o de la buena fe en el civil. Para ciertos juristas, la diferencia entre moral y derecho radica en la autonomía de la primera y la heteronomía del segundo; la idea deriva de otra de las doctrinas de Kant, la de la autono~niade la voluntad: "Autonomía ~uiei-edecir autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Heteronomía es sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterniinación norimtiva.. . Los preceptos morales son autónomos porque tienen su fuente en la voluntad de quienes deben acatarlos. Las normas del derecho son, por el contrario, heterónomas, ya que su origen no está en el albedrío de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto diferente". La coiicepción kaiitiana parece a García Maynez superada por Hartmann, quien ha demostrado que la idea de autonomía es contradictoria: El autolegislador de Kant no es el hombre real, ni es el querer empírico, único que existe, el que postula la norma moral a la que va a someterse, sino una voluntad absolutamente pura, incapaz de apartarse del deber; pero la voluntad humana, querer empírico, puede apartarse del deber, sin que por ello pierda éste su valor. Quiere esto decir que los deberes niorales valen independientemente de su aceptación por el sujeto obligado a cuiiiplirlos; si pues las normas morales no constituyen una legislación subordinada al querer enipirico, único real, tendremos que admitir que no son autónomos y que se apoyan en exigencias ideales, en última instancia, eii deterininados valores objetivos. Por últiiiio, a la incoercibilidad de la moral se opone la coercibilidad del derecho. Los deberes morales han de cumplirse espontáileaiiieiite; los actos que el hoiiibre realiza sin su voluntad carecen de significación Gtica. La coercibilidad es, en cambio, una posibilidad de io juríciico; cste aserto no prejuzga sobre el debatido problema de si 1;' sanciGn es o no esencial a las noriiias jurídicas ; Únicamente se afiriiia que el derecho permite lograr, en contra de la voluntad del destinatario, ei cunipliniieiito de sus preceptos. B. Las iiorinas jurídicas deben diferenciarse también de los convencioiialismos scciales. Unas y otras se parecen tanto que diversos au- Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx tores, del Vecchio, por ejemplo, no creen posible la distinción. Expone y discute Garcia Maynez las principales ideas emitidas al respecto, de Giorgio del Vecchio, Gustavo Radbruch, Rodolfo Stammler, Rodolfo Ihring, Félix Somló y Luis Recaséns Siches, para ofrecer después una solución que parece extraordinariamente atinada. El derecho y los convencionalismos sociales se parecen, ante todo, por su carácter social; el derecho no se concibe para Robinson, quien pudo también olvidarse de las reglas de etiqueta y de la moda. La oposición exterioridad-interioridad, se presenta también entre los convenciomlismos sociales y la moral : "Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cumple con ellos aun cuando la manifestación exterior de afecto o respeto no coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo". Finalmente, la absoluta pretensión de validez, es l a tercera nota común a1 derecho y 10s usos sociaIes; desde este punto de vista resulta falsa la célebre tesis de Rodolfo Starnrnler. El derecho, no obstante las semejanzas apuntadas, se diferencia de los convencionalismos sociales; las normas del derecho, como ya se dijo, son bilaterales, los convencionalismos sociales son unilaterales. En este aspecto, que 'es puramente formal, se parecen a la moral; unos y otra son normas imperativas, en tanto que el derecho es imperativoatributivo. Esta nota común no significa que las reglas del trato social se confundan con las morales, pues subsiste la oposición exterioridadinterioridad, misma que, inclusive, es más acentuada que entre moral y derecho. Para concluir con este probIema hace notar García Maynez que la oposición exterioridad-interioridad, no impide que la moral enjuicie la conducta que se limita a cumplir una norma jurídica o un convencionalismo social. Las explicaciones contenidas en las anteriores líneas abarcan lo que se ha dado en llamar, desde Rodolfo Starnmler, el problema del concepto del derecho; los atributos señalados por García Maynez constituirían las notas características de lo jurídico. Otro es el problema del derecho justo, como le denomina el propio Starnmler, o de la estimativa jurídica, como suele Ilamársele con frecuencia por los modernos filósofos del derecho. Pretende proporcionar aquél el concepto universal de lo Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx jurídico, sin prejuzgar sobre la justicia de los preceptos; el segundo, en cambio, quiere penetrar en la esencia de la justicia y valorar cada uno de los regímenes jurídicos. Luis Recaséns Siches, en su libro "Vida Humana, Sociedad y Derecho", plantea la diferencia entre las dos cuestiones: "Vamos a preguntarnos pura y simplemente por el concepto universal del derecho y por el concepto universal de la moral, y no por los ideales jurídicos, por aquello que deba ser derecho; como tampoco nos ocuparemos de la moral pura y auténtica. Lo que importa aquí es enterarnos de qué se entiende, en términos generales, por regulación jurídica". García Maynez, sin embargo, no se conforma totalmente con este planteamiento. puede aceptarse como derecho el ordenamiento que con revestir los caracteres formales que hemos encontrado, no traduce los ideales de la justicia? i Puede admitirse, para emplear la fórmula de Stammler, un ordenamiento jurídico injusto? 2La idea de norma justa no pertenece al concepto del derecho, de tal manera que faltándole esa nota, no debiera hablarse más bien de poder arbitrario? Y nótese que subsiste el problema de la estimativa jurídica; se refiere a los ideales jurídicos, a su determinación, al contenido material de la justicia y no sólo a la cuestión formal de si la norma, para ser aceptada en el reino de lo jurídico, debe responder a los principios ideales de la justicia. 1. Al término derecho se le pretenden dar tres acepciones: derecho positivo, dcrecho vigente y derecho natural. "Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política considera obligatoria. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que el mismo formula". El derecho vigente, agrega García Maynez, es el forwzalwzeitte válido, esto es, el que tienen que aplicar los órganos del Estado y al que se encuentran sometidos los n~ien~bros de la comunidad. "Generalmente, las locuciones derccho vigente y derecho positivo son empleadas como sinónimos. Tal equiparación nos parece completamente indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente. La vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurídicas, consuetudinarias o escritas, sancionadas por él. La positividad es un simple hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto jurídico, vigente o n o Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx vigmtc La cOBturPI)Jrk m alleptade por la a u t m i d a k # . m i ~es - , dere-, cPld póeitivo, pero C2Lóéte de d i d e z Pormal. Y a Ia in~&!h: ?as disposiciones que $1 legislador c m tienen oigencki en toda cass,&Asno sietnpre SOR acatadas. La die~~nstantia de que una ley m &c Wedda;'no quita a 6sta su vigeheitl". í4 diferencia del &iedio vigehk?, el positivo es el que tkne faeticidad, hdeperdientwnmfe de qw jueces e d n obligados a aplicarle; quizá podría Becirie que es aq& cpe d&.hecho se cumple, cdquiera que sea la vigehcia que el Estada k conceda. . Finalmente, .el derecho natural es el i n t r i n ~ ~ e i i váliiío te por traducir co'n fidelidad los dictados de la justicia. En el decurso de los sigtos se le ha llamado derecho natural, y quien& lo admiten, deseah poner de manifiesto la existencia de dos órdenes jurídicos, el practicado por los h o m h s o ;mpuesto por la azctoridad polz'ttca y el orden jurídica intrinsecamenhe justo; pueden coincidir Tos dos reinos juridicos, pero pueden, igualmente, estar en oposición, y de ahí la pregunta, ¿cuál de los dos órdenes es el auténtico derecho? Mas, ¿qué se entiende por derecho natural? 2 Cuál es la idea de naturaleza que sirve par&valorar lo jurídico? No han estado de acuerdo los hombres: Callicles pensaba que el fundamento del derecho natural radica en el poder, porque, de acuerdo con las leyes de la naturaleza, el mando radica en los más fúertes. En la tragedia de Sófocles; por el contrario, Antigona, al a p u t a r con el rey Kreon, piensa que el derecho natural, por oposici61i al que han establecido los hombres, e& constituido por las leyes no escritas, pero inmutables, que creara la divinidad. Otra corriente es el iuspzturalismo sociológico que podría tal vez reclamar la fómula aristotélica el hombre es un animal polz'tico, o apoyarse en las caracteristiw que atribuye Juan Jacobo al bon sawage. El iusnaturalismo racionalista pretende apoyar la validez de las normas jurídicas en la razón; es la escuela que se vino formando después de Hugo Grocio y que culrnik en las enseñanzas de Kant. Garcia Maynez adopta la postura que deriva de la filosofía de Hartrnan: "Oponiéndose a las doctrinas que refieren el cdncepto de naturaleza a ciertos aspectos esenciales cle la realidad humana, el irwnuturalisato objstivista busca el fundamenio del derecho en determinados valores objetivos u objetos ideales cuya,kistencia-m depende de los juicios estimativos & los hombres. Para esta postura intelectu& la justificacih del orden positivo no puede ,derivar de r e q k t tm formales, sino que ha & b u r m e en la índole de SU contenido, El derecho natural resulta entonces un orden intrínsecamhte: valioso, en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx tanto que el positivo sólo vale fornzalmcnte". Mas el derecho natural no es un código de preceptos abstractos e inmutables como creyó el iusnaturalismo racionalista, mismos que debieran servir de modelo al derecho positivo. "La doctrina contraria, única verdadera, en nuestra opinión, ve en el derecho natural la regulación justa de cualquier situación concreta, presente o venidera, y admite, por ende, la variedad de contenidos del mismo derecho, en relación con las condiciones y exigencias, siempre nuevas, de cada situación especial; sin que lo dicho implique la negación de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por sí mismos y deben servir de inspiración o pauta para la solución de los casos singulares y la formulación de las normas concretas aplicables a éstos. Son aquéllos los principios supremos del derecho natural7'. 2. El término derecho tiene, pues, tres acepciones. "Colígese de aquí que la denominación común no corresponde siempre al mismo objeto. Quien pretenda entender a los demás y desee ser entendido, tendrá que empezar por definir su actitud y exigir de los otros una definición análoga". No debe, sin embargo, pensarse que exista una oposición necesaria; las tres acepciones se combinan para producir siete posibilidades distintas : 1) Derecho intrímecamente válido, no reconocido por la autoridad política y desprovisto de eficacia. 2) Derecho intrínsecamente válido, no reconocido por el Estado, pero provisto de facticidad. 3 ) Derecho intrínsecamente valioso, dotado además de vigencia o validez formal, pero carente de positividad. 4 ) Derecho positivo, formal e intrínsecamente válido. 5) Derecho formalmente válido, sin positividad ni valor intrínseco. 6) Derecho formalmente válido, positivo, pero sin valor intrínseco. 7 ) Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia ni validez intrínseca. Ahora bien, lcuáles de estas posibilidades constituyen realmente derecho? García Maynez piensa que sólo aquellas que llevan el sello de lo valioso. Para una concepción positivista la solución será distinta, pero "quienes crean que la fuerza no tiene por sí misma significación normativa, tendrán que aceptar que el único derecho auténtico es el conforme a la justicia. Para los autores que creen en la fuerza normativa de los hechos y estiman que la positividad es esencial a las reglas jurídicas, el derecho se agota en las posibilidades 2, 4, 6 y 7". Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx Aquí se agota el primero de los problemas de la filosof~del derecho, el capitulo que García Maynez denomina Teorh F&wnePrtal det Dmccho y cuyo tema es la determinación de la esencia de1,derecho. Resta el segundo, la Axiologh Juridica, también liamado Teoricr del Derecho Jwto, Doctrina de los Vulores Juridicos y Estimativa Jurídica, No le trata el maestro de nuestra Escuela Nacional de Jurisprudencia en el libro que tenemos a la vista; pero nos ha proporcionado una hermosa exposición en su obra "El Problema Filosófico-Jurídico de la Validez del Derecho" y a él habrán de dirigirse quienes deseen completar el- tema de la Filosofía del Derecho. El derecho es la norma imperativo-atributiva justa; tal es la definición que nos permitimos desprender. García Maynez es un enamorado de la justicia; aún recordamos su gesto de profunda amargura el día de la inauguración de los cursos de 1933 en la Universidad de Berlín: Asistíamos a la primera lección de derecho civil del anciano profesor Wolff, autor, juntamente con Enneccerus y Kipp, de uno de los mejores tratados alemanes de derecho civil, libro vertido al castellano y texto en la mayor parte de las universidades alemanas ; se encontraba lleno el salón. Minutos antes de la hora señalada para principiar la lección, se presentaron tres jóvenes alemanes con el uniforme nazi ; uno de ellos se dirigió a los estudiantes: "Los estudiantes alemanes no queremos escuchar sino a profesores alemanes; os invito, por tanto, a abandonar estas lecciones de un profesor judío". La mayoría de los estudiantes desfiló silenciosamente, no sin cierta tristeza. Afuera, Habían forl mado una valla los jóvenes nazis. Al aparecer el profesor Wolff se escucharon gritos : Vete, no te queremos. Pero el viejo maestro avanz6 entre la valla sin turbarse, y ya en la puerta se enfrentó a los jOvenes nazis para decirles: "Tengo más de cuarenta años de docencia; en mis cátedras y en mis libros se han formado todos los actuales.juristas .demanes; mis hijos murieron en la guerra de 1914, en defensa de la patria alemana y conquistaron sendas Cruces de Hierro. Pero la justicia, alemana no merece que los hombres se sacrifiquen por ella". Fué su 4tima lección, que muy pocos escucharon. Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx El iusnaturalisino sugiere muchas reflesioiles, que en la iihposibilidad de desarrollar, nos limitamos a esbozar. Kant perfeccionó la doctrina de la dualidad de las teorías, ser y dcber ser; y desde entonces, los filósofos iusnaturalistas ven con desprecio toda postura que no se sustenta de la oposición absoluta entre el mundo de la naturaleza y el reino de la moral, y admiten, como axioma evidente, el pensamiento prusiano que cita García Maynez : "El ser y el deber ser son absolutamente irreductihles, pues de que los hombres ejecuten algo, aun constantemente, no pude desprenderse que constitiiya un deber ser". Pero el análisis del filósofo de Koenisberg, que quiere ignorar el mundo real de las acciones humanas, se refiere a una moral absolutamente pura; y la filosofía posterior, Hartmann inclusive, cuando mantiene la irreductibilidad de las categorías, se coloca, también, en el reino de lo absolutamente bueno. Y la historia revela que un único hombre ha realizado el bien absoluto, en su vida entera y en todos sus actos: Cristo; pero el milagro de Belem no se ha repetido y tal vez no se repita nunca. El ejemplo de Cristo, sin embargo, no pierde su valor como símbolo universal de lo bueno, porque nadie, hasta hoy, le haya seguido; cierto y la afirmación de que los valores morales no pierden su significado por el hecho de que nadie los cumpla puede ser igiialniente verdadera. El problema es, empero, si este deber ser de la ~noralpuede aplicarse exactamente al derecho y si no existirá en el fondo del iusnaturalismo una confusión entre lo moral y lo jurídico y un desconocimiento de lo que son, realmente, los valores jurídicos. El orden jurídico es necesario; o más claramente expresado. es una necesidad derivada de la existencia nlisma de la vida social; o bien, el orden jurídico es una necesidad condicionada a la existencia de la vida social. Una fórmula traduce este pensamiento: Si la vida social es, tiene que ser el ordenamiento jzrridico; y nótese que no decimos debe ser, sino tiene que ser. La vida social, la Sociedad (con mayúscula), es vinculación y organización de los hombres ; suprínianse estos dos elementos y desaparecerá, al mismo tiempo, la noción de vida social. Como vinculación y organización se ha dado hasta hoy la vida social y así se dará siempre; nos referimos a una organización determinada, ni al contenido concreto de un cierto régimen jurídico, sino a la necesidad nlisma de una organización política y de una vinculación jurídica. La organización política pertenece a la esencia misma de la vida social; de ahí el error fundamental del anarquismo, al sostener la posibi- Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx lidad de titia vi& social sin organización política ; la,librf;ld .que quiere de una el anarquismo para formar asociaciones y salir de ellas, -t& organiwción que la asegure; el mismo materialisrn,~$i#+q~co, que ha negado toda, justificación, al Estado, quiere la destrucci6q:deJ Estado en que vivimos, defensor de la propiedad privada, esto =s,,:de,una forma concreta de organización social, pero nunca h a a f i w que en la sociedad socialista habrá & desaparecer toda o r g a n i ~ G n .Y de manera ichtica se .presenta el,derecho,. como la vinculaciiyi necesaria de la vida w i a l ; los convencionalismos sqciales son otra forma, de vinculación, pero no tienen el carácter de necesidad que coyecponde ,al derecho, ., Y sin embargo, este tsher que ser del ordenamiento juridico no evita qua-ms preceptos puedan ser violados; de la necesidad del orden jurídica no se desprende que sus preceptos sean leyes naa~talcs;,loqtie tampoco significa que los m8ndamientos jurídicos d f r e i y a n simples deberes morale. Más bien parecen estar situados en a mitkl htermedia entre el ser y el'deber ser,; las hambres nos encongtmo@metidos al orden jurídico y no, simplemente, nos sometemos a.44 pár deber. diferencia explica, con evidente claridad, la pasitnlidad' de ia cmcti6n jaridia, que es no sólo inaceptable en lo moral, sino qtie es, además, contratia a la n6cióil misma de deber; precisarfitffiepbrqul el otpar set 'neceden j u r i d i traduce parcialmente el ser de la vida S&& sario para la 'petsistencia de la vida social y porque en.& tiefie que realizarse, es por 10 que puede ejercer coacción $&té qakhes lo vioian. Y por estas mismas razones, amerita una c o n s i d e r ~ i bespecial el problema de Iír facticidad del orden jurídico : Como vikulacidn necesaria de b vida social, supone el derecho SU facticidad, no absoluta, puesto que puede ser vidado, pero si en un elevado porcentefe;; una norma que huma se cumple,. no deviene vinculación real de la, conducta de los hombres; h violacibn sistemática de una norma traerá, tarde o temprano, su substitución por la norma contraria; un daecho $&réñs~came4te d i d o , que nunca se ha aplicado ni cumplido, no será jamás la vinculación necesaria que supone la vida social y sólo pu+ existir en la imaginación de quien lo postula. .. mta ' 1 Tampoco se quiere afirmar que las normas juvfdicas .et,aaimiIen a las reglas técnicas. Cierto que también éstas pueden ea viohuias, dio que su f a h de auriplimiento produce inmediata y c i i r w e n t e el fram.El derecho ,6ehe que conformarse con una sanaión modesta que, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx sin embargo, tiende hacia aquélla, aun cuando no siempre puede obtenerse. Se alcanza cuando impide la policía la consumación de un delito; pero también la reparación es una forma del fracaso, en cuanto impide la consumacióii del propósito que llevó a la violación de la norma, a saber, el enriquecimiento a costa de otro. Este estar situado entre el ser y el deber ser se debe a la peculiaridad del derecho frente a la moral ;aquél traduce necesidades reales de la vida social e individual; ésta postula ideales que deben realizarse. El derecho es un ordenamiento efectivo, la moral constituye imperativos ideales. El mejor derecho es el que practica realmente una sociedad y las leyes mejores son las que sancionan las prácticas sociales. El derecho adquiere así autonomía frente a la moral y se coiicibe como lo que en realidad es, expresión de la uniformidad relativa de las acciones humanas: Se distingue de las leyes iiaturales porque le falta la necesidad absoluta que en éstas esiste; pero se distingue de la moral por cuanto no constituye simples deberes a los que deban sonleterse los hombres, sino vinculación necesaria de las acciones humanas. Y se explica la aparente contradicción: La vida social es en gran parte m i formidad en las acciones, pero no fatalidad ni identidad; la ley de causalidad rige absolutamente en el Universo, pero no en la vida social, porque el hombre no es simple espectador, sino actor social. ¿ E s esto positivismo? Evidentemente no. El positivisnlo niega la posibilidad de la valoración, mas nada impide juzgar de la justificación de un orden jurídico concreto; y las transformaciones que la historia nos presenta del derecho, están indicando que la valoración no solamente es posible, sino que ha sido real. Las modificaciones del orden jurídico se han debido a dos causas: a la transformación real de la vida social y a una mejor valoración del orden esistente. aun en ausencia de toda transforinación social. Pero, por otra parte, un orden jurídico intrínsecamente válido, esto es, con validez absoluta, no ha existido ni existirá janiás en la historia. porque el derecho es vida hcmaila o ésta es por esencia imperfecta; por eso la tesis de Radbruch sobre la srgiiridad jurídica es esencial; y si no se aceptara, difícilmente podría aplicarse una sola noriila jurídica. Y tampoco significan las consideraciones anteriores que todo mandamiento de la autoridad política constituya derecho; Stammler marcó la necesidad de distinguir el orden jurídico tlel poder arbitrario; a éste le falta el carácter de vinculación uiiiversal de la conducta del hombre en sociedad. Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 6, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia
