Los negocios jurídicos mortis causa en el sistema jurídico peruano

Professor of Civil Law and Law and Economics
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco
August, 2007
Los negocios jurídicos mortis causa en el sistema
jurídico peruano: Los contratos mortis causa y los
pactos sucesorios
Renzo E. Saavedra Velazco
Available at: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/5/
LOS NEGOCIOS JURÍDICOS MORTIS CAUSA EN EL
SISTEMA JURÍDICO PERUANO
Los contratos mortis causa y los pactos sucesorios
RE NZO E. SAAVEDRA VELAZCO(∗) (∗∗)(∗∗∗)
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Diferencias entre negocios de última voluntad y
negocios mortis causa.- 3. A modo de conclusión.
1.
PREMISA.
Desde hace algún tiempo se registra en los ordenamientos jurídicos del civil law
un renovado interés1 de la doctrina en torno a algunas temáticas propias del derecho
sucesorio. En un contexto como el peruano, puede resultar extraño emprender algún
trabajo de investigación dedicado al asunto en tanto que en nuestro medio el interés
se ha centrado sólo en los temas del derecho contractual y de la responsabilidad civil.
Antes de entrar al análisis de la materia deseamos dejar en claro que somos de
la opinión de que cualquier estudio sobre la legislación civil peruana debe partir de una
constatación insoslayable: la importación masiva de normas, y de manera particular de
las contenidas en el Codice Civile2. En lo que al Libro IV (Derecho de Sucesiones) se
refiere la labor resulta un tanto más sencilla puesto que el artífice de nuestra actual
normativa, vale decir, el profesor Rómulo LANATTA, dejó una constancia expresa de la
citada influencia en su exposición de motivos.
Para culminar con la alusión a la influencia del derecho europeo (y, en particular,
el derecho italiano) creemos que se debe mencionar una circunstancia que nos parece
elemental, en el año 1994 la Comunidad europea emitió una recomendación3, en la
cual se señalaba que debido a la legislación sucesoria, fiscal y/o societaria miles de
empresas se encontraban obligadas a no continuar en su actividad económica, por lo
que se recomendaban modificaciones en tales áreas.
(∗)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi. Miembro fundador de la
Asociación de Estudios de Derecho Privado (AEDP).
(∗∗)
Deseamos expresar nuestro sincero agradecimiento y respeto intelectual a la doctora Maria Vita
De Giorgi, Profesora de la Universidad de Ferrara, quien gentilmente nos brindo información, guía
y aliento al momento de investigar la temática de la presente nota. En ese mismo sentido, nos
encontramos en deuda con el doctor Stefano Delle Monache, Profesor de la Universidad de Padua.
(∗∗∗)
La presente es una versión ligeramente revisada del texto publicado en Actualidad Jurídica, tomo
165, 2007, pp. 54–58.
No podemos evitar hacer referencia, aunque sólo nos limitemos a ello, a la recentísima reforma del
Codice Civile, cuyo objetivo es el reconocer expresamente a los pactos de familia (patti di famiglia).
En tal sentido, nos permitimos remitir al lector al comentario de la ley realizado bajo el cuidado de
Stefano Delle Monache, Il patto di famiglia, en Le nuovi leggi civili commentate, año XXX, núm. 1-2,
2007, pp.21 y ss.; y al trabajo de MANES, Paola, Prime considerazioni sul patto di famiglia nella
gestione del passaggio generazionale della ricchezza familiare, en Contratto e impresa, año XXII,
núm. 2, 2006, pp. 539 y ss.
Al respecto v. Fernando DE TRAZEGNIES, El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o prematura
declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la construcción de un orden
social libre, en «Themis-Revista de Derecho», 2ª. época, núm. 49, Lima, 2005, p. 34.
Específicamente se trata de la Recomendación 94/1069/CE (G. U. C. E., del 31 de diciembre de
1994, L 385).
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2
3
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A fin de poder acatar dicha recomendación el Consiglio Nazionale delle Ricerche
encargó a una comisión de especialistas el análisis de la viabilidad de modificaciones
al Codice Civile. Las labores de la citada comisión si bien culminaron a mediados de la
última década del siglo veinte con la propuesta de un texto base para la reforma, sólo
recientemente los citados esfuerzos han dado sus frutos con la promulgación de la ley
que crea el denominado patto di famiglia, el cual no sólo añade un capítulo al libro de
sucesiones sino que modifica el artículo 458°4 (norma que sancionaba como actos y/o
negocios jurídicos prohibidos a los así denominados «pactos sucesorios») en orden a
permitir acuerdos sobre aquellos bienes y derechos que forman parte de una sucesión
aún no abierta.
Todo ello fue posible solamente luego de que transcurrieran más de diez años,
en los cuales tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia han ido allanando el ingreso de
tal institución jurídica, por lo que resulta harto cuestionable cualquier intento de querer
implantar –de la noche a la mañana– un discurso cuando en su país de origen ello ha
tomado décadas5. Decimos décadas porque el estudio de dicha posibilidad se inició a
mediados del siglo pasado6 con las obras de los profesores italianos Francesco DEGNI,
Giorgio DE NOVA, Giorgio GIAMPICCOLO, Nicolo LIPARI, Rosario NICOLÒ, Vittorio
POLACCO y Francesco SANTORO–PASARELLI, quienes plantearon la discusión sobre las
hipótesis de sucesión anómala7, en la diferenciación entre los negocios de atribución
mortis causa y post mortem8, etc.
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Artículo 458° del Codice Civile de 1942. Prohibición de pactos sucesorios (Vigente).
Salvo en cuanto lo dispuesto por los artículos 768 bis y siguientes resulta nulo todo acuerdo con el
cual alguien disponga de su propia sucesión. Es, así mismo, nulo todo acto con el cual alguien
dispone de los derechos que le puedan corresponder sobre una sucesión todavía no abierta, o de
renuncia a los mismos.
Artículo 458° del Codice Civile de 1942. Prohibición de pactos sucesorios (Derogado).
Es nulo todo acuerdo con el cual alguien dispone de su propia sucesión. Es, así mismo, nulo todo
acto con el cual alguien dispone de los derechos que le puedan corresponde sobre una sucesión
todavía no abierta, o de renuncia a los mismos.
A pesar de ello hay quienes, sin percatarse del largo itinerario recorrido para alcanzar una correcta
individualización de dichos mecanismos y sus posibles conflictos con la normativa civil proponen
su acogimiento, si bien lo hacen desde una saludable visión mercantil, pese a los conflictos que se
pueden generar al contravenir disposiciones sucesorias. Tal modo de proceder es la razón de que
muchas instituciones jurídicas sean vistas con malos ojos, pues nos parece lógico que cuando se
realiza la copia parcial de un discurso foráneo se corre el riesgo de realizar un análisis por demás
angosto del fenómeno. O, para decirlo en otras palabras, reduciendo una problemática a un solo
problema
Al respecto véase las propuestas de Luis PIZARRO ARANGUREN y Fernando LANFRANCO GARRIDO
LECCA, El planeamiento sucesorio como práctica de buen gobierno corporativo de las “empresas
familiares”, en Ius et veritas, año XVI, núm. 32, 2006, pp. 148 y ss.
Este proceso de ampliación de los mecanismos contractuales con vistas a la sucesión mortis
causa no es privativo de los ordenamientos europeos o, más en general, del civil law sino que
también se encuentra rastros de tales esfuerzos en el common law. Ciertamente, en nuestros
países cualquier propuesta en ese sentido debe saldar cuentas con la prohibición de los pactos
sucesorios (ello no sucede, o al menos no en el mismo sentido, en Alemania dado que en el
Bürgerliches Gesetzbuch se admiten los contratos sucesorios).
En los Estados Unidos de Norteamérica se pueden mencionar los trabajos de los profesores John
H. LANGBEIN, The nonprovate revolution and the future of the law of succession, en Harvard Law
Review, vol. 97, 1984, pp. 1108 y ss., quien sostiene que el seguro de vida (life insurance), las
cuentas de pensiones (pension accounts), las cuentas conjuntas (joint accounts) y los fideicomisos
revocables (revocable trusts) son sustitutos para el testamento (will substitutes); Lawrence
FRIEDMAN, The Law of the Living, the Law of the Dead, en Wisconsin Law Review, 1966, p. 340,
sostiene que algunas modalidades de fideicomiso, como el Totten Trust, se han convertido en los
testamentos para la clase media (middle–class will), etc.
Comúnmente se atribuye a los profesores SANTORO–PASSARELLI y ZANZUCCHI, aunque también en
parte a POLACCO y DEGNI, el mérito de haberse percatado, en la década de los treinta del siglo
pasado, de una serie de distorsiones que se crearon en la unidad del régimen sucesorio debido a
la promulgación de leyes especiales. Se pueden mencionar, a manera de ejemplo, la ley n. 89, de
2
Todas ellas son discusiones que aún no han arribado a nuestro país pero de las
que, a lo largo de las páginas que constituyen la presente nota, se rendirá cuenta. Es
por este motivo que nos constituimos, en cierta medida, como los propulsores de su
acogimiento en sede nacional9.
2.
DIFERENCIA ENTRE NEGOCIOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD Y NEGOCIOS MORTIS CAUSA.
A pesar de lo extendido de la clasificación doctrinal que distingue entre negocios
jurídicos «inter vivos» y «mortis causa» debemos señalar lo impreciso que resulta su
empleo. Prueba de tal aseveración es la existencia de una serie de autorizadas voces
que sostienen –un tanto audazmente para el lector peruano– que debe abandonarse
dicha clasificación para sustituirla por aquella que diferencia a los negocios jurídicos
en «inter vivos» y «de última voluntad»10.
En este orden de ideas, se puede sostener que los negocios mortis causa tienen
como contenido típico la regulación de una situación que se torna relevante sólo luego
de la muerte del autor de la declaración jurídico negocial11. De allí podemos concluir
sin demasiado esfuerzo que el evento «muerte» representa la condición o, en otras
palabras, el término de eficacia de la atribución patrimonial comprometida (ello en los
negocios atributivos) o, en términos más generales, del efecto jurídico (en los negocios
con efectos reales).
Con la clásica definición propuesta se evidenciaría que la calificación de negocio
jurídico mortis causa no solamente sería susceptible de recaer en el «testamento» sino
también, como veremos, en determinadas estructuras contractuales. Algunos ejemplos
servirán para aclarar nuestra afirmación, pensemos en el «contrato de seguro de vida»
y en la «donación sometida a la supervivencia del donatario».
En ambos tipos contractuales la reglamentación de la situación jurídica subjetiva
solamente se produce luego de la muerte de su autor. En la primera se regula en favor
del beneficiario el destino del monto «indemnizatorio» por el acaecimiento de la muerte
del asegurado (debido a la ocurrencia del siniestro: esto es, la verificación en el plano
1908, sobre «Case popolari ed economiche»; la ley n. 376, de 1907, sobre la «Cassa Nazionale di
Previdenza per l´invalidità e la vecchiaia»; y, la ley n. 51, de 1904, sobre «Accidentes de trabajo».
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9
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Sin perjuicio de lo anterior, el principal avance fue realizado por SANTORO–PASSARELLI quien fue el
que individualizó uno de los caracteres esenciales del fenómeno, esto es la imposibilidad de que el
de cuius estipule en contra de tal regulación. La discusión del fenómeno fue luego retomada por
los profesores Giorgio DE NOVA, en cuanto a los bienes destinados a la producción agrícola; Luigi
MENGONI, quien le dedicó un íntegro capítulo en su tratado sobre la sucesión legítima; y, en fin, por
Antonio PALAZZO, quien le dedicó una íntegra y célebre monografía a inicios de la década de los
ochenta.
Para una breve, pero no por ello poco exhaustiva, explicación del devenir histórico del fenómeno v.
la reseña bibliográfica de la obra de Luisa MEZZANOTTE, La successione anomala del coniuge,
Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 1989, pp. 184, realizada por Antonio PALAZZO, en Rivista di
diritto civile, año XXXVI, primera parte, 1990, pp. 315–317.
Tales propuestas tienen como antecedente remoto a la obra del ilustre profesor Rosario NICOLÒ,
Attribuzioni patrimoniali post mortem e mortis causa, en Vita notarile, 1971, p. 147 y ss; así como la
obra del profesor Giorgio GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento: Contributo ad una teoria
dell´atto di ultima volontà, Giuffrè, Milán, 1954, pp. 301 y ss.; y culminan con la propuesta del
profesor Antonio PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Jovene, Nápoles, 1983.
Al respecto v. infra notas al pie [14] y [25].
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Diritto civile, vol. IV,
Le successioni a causa di morte, reimpresión, Utet, Turín, 1997, p. 79.
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI, Derecho civil, tomo I
– vol. II, Hechos y actos jurídicos, reimpresión, traducción del italiano por Fernando Hinestrosa,
Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 1107.
Aunque, en términos estrictos, podría ser un negocio jurídico en el que la muerte no sea la del
autor del negocio sino de un sujeto diverso de aquél.
3
social del evento «muerte»); mientras que, por el contrario, en el caso de la donación
la transferencia de la propiedad sólo se producirá luego de la muerte del donante y, en
éste supuesto, se puede agregar el hecho que el donatario deba realizar determinadas
conductas para retener para sí la propiedad del bien transferido12 (lo cual sucede en la
donación sometida a un modus que es exigible post mortem).
De los casos propuestos creemos que nadie dudará que resultan negocios inter
vivos (si se entiende por tal a un negocio creado por una o más partes intervinientes
con la intención de regular sus intereses, sin que importe el momento en el cual se han
desplegado la totalidad de los efectos de la regulación13) y que claramente no resultan
asimilables al testamento pese a que guardan con aquél una semejanza fundamental:
sus efectos, o al menos una parte de ellos, solamente se producirán post mortem.
En tal sentido, debemos procurar dilucidar aquella peculiar característica que
posee el testamento, lo cual nos permitirá diferenciarlo de los contratos a los que antes
hacíamos alusión, ya que el carácter mortis causa (o post mortem, para evitar mayores
confusiones) de ambos negocios los asemeja. Adelantando una de las conclusiones14
12
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Es precisamente por razones de este tipo que en el «Derecho canónico» la regulación de las
donaciones se encontraba intrínsecamente enlazada con el régimen de las sucesiones mortis
causa. Tal manera de proceder aún se echa de ver en el Codice Civile, por ello hay quienes ven en
la transferencia de propiedad por donación un derecho imperfecto pues siempre resulta posible
que el beneficiario tenga que devolver el bien, o un monto dinerario, muchos años más tarde por
efecto de la reducción de las liberalidades que excedan la cuota de libre disposición.
Al respecto v. BUSSI, Emilio, La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, tomo II,
Contratti, successioni, diritti di famiglia, en Studi di diritto privato italiano e straniero dirigido por
Mario Rotondi, vol. XXVII, Cedam, Padua, 1939–XVII, pp. 183 y ss.
Por lo que se debería entender al negocio inter vivos como aquél que produce un vínculo o bien un
efecto jurídico de manera inmediata (lo que presupone la existencia de las partes que lo celebran
o, en otros términos, que todavía permanecen entre los vivos), pues ello permitiría la inclusión de
negocios unilaterales. Queremos dejar en claro que no necesariamente los efectos a los que nos
referimos deban ser la totalidad de los efectos negociales puesto que podrían tratarse sólo de los
efectos que están dirigidos a mantener el carácter vinculante de la palabra empeñada (pensemos
en la irrevocabilidad), caso contrario, se estaría negando la existencia de los negocios con efectos
diferidos. En lo que a nosotros respecta, se deberá tomar en consideración el momento en el cual
se expresan los llamados efectos típicos del negocio, lo cual será materia de análisis en otro lugar.
A lo largo del año 2006 tuvimos la oportunidad de realizar una serie de estudios del testamento en
clave negocial, entre ellas nuestra tesis de licenciatura, los cuales aspiraban a la construcción de
un discurso coherentemente integrado en la teoría general del negocio jurídico.
En virtud a ello pudimos concluir en que existen una serie de deficiencias en la teoría “tradicional”
del negocio jurídico y en la concepción de la autonomía privada como una autorreglamentación de
intereses privados o bien como un automandato (SAAVEDRA VELAZCO, Renzo, El negocio jurídico
testamentario: Algunas reflexiones en torno a su esencia y estructura, en Ius et veritas, año XVI,
núm. 33, Lima, diciembre de 2006).
En efecto, como ya hemos señalado en nuestro artículo publicado en la Revista Ius et veritas, “un
rasgo característico es que los sujetos sobre los que trata la regulación negocial realizada
coinciden con los titulares de los intereses regulados. Por ello se dice que por el negocio jurídico
los sujetos en general regulan intereses o asuntos propios, concluyéndose que la esencia de la
autonomía de los particulares («Privatautonomie») reside, precisamente, en la identidad entre el
sujeto del negocio y el sujeto del interés regulado, o bien en la coincidencia inmediata entre el
interés regulado y el poder (y voluntad) reguladores… Pero en el caso del testamento el interés del
testador no es el interés regulado o disciplinado ya que aquel no existe cuando el negocio deja el
estado de irrelevancia jurídica en el que se encontraba, por lo que mal se podría señalar que se
regula el interés del testador dado que los efectos del negocio no recaen ya en el interés de
persona alguna (a menos que se sostenga que el interés regulado sea el de los sucesores, caso
en el cual se puede responder que el testamento sólo da una dirección determinada a la sucesión
sin regularla dado que la misma opera ex lege). En consideración a ello se ha sostenido que el
testamento sería en realidad un reglamento que se impone a terceros, vale decir: un heteroreglamento” (pp. 113-114). Lo cual nos lleva a subrayar que lo que “resulta por demás interesante
es que dicha conclusión es aceptada, hidalgamente, por los defensores de la citada teoría de la
autorregulación de intereses y que, pese a ello, en nuestro país no haya existido eco de estas
honestas confesiones… Al respecto podemos mencionar a algunos de los más ilustres defensores
de la teoría negocial como lo son los profesores Luigi FERRI y Renato SCOGNAMIGLIO” (p. 114). Para
4
de nuestro trabajo debemos afirmar que en el testamento la muerte no constituye una
condición que supedita el surgimiento de los efectos jurídicos sino que se erige como
la causa misma de la atribución patrimonial. Por tal motivo se ha propuesto la creación
de la categoría de los así denominados negocios de última voluntad, encontrándose tal
categoría subsumida al interior del género de los negocios mortis causa.
Ambas calificaciones («negocio mortis causa» y «negocio de última voluntad»)
transitarían sobre planos claramente distintos, razón por la cual solamente coincidirían
parcialmente. Prueba de ello es que el negocio jurídico de última voluntad (cuya única
manifestación sería el testamento) resulta un negocio esencialmente unilateral cuya
particularidad más saltante es el hecho de que no adquiere «relevancia jurídica» frente
a terceros hasta el momento en el que se produce la muerte de su autor.
Si bien una misma disposición mortis causa podría, en abstracto, ser realizada
tanto de manera bilateral (ya sea a través de contratos sucesorios o por supuestos de
finalmente concluir que “la limitación antes referida (nos referimos a la reflexividad de los efectos
negociales) se genera por la perspectiva acogida por los estudiosos de la denominada autonomía
de los particulares. En efecto, se ha optado por centrarse en el sujeto destinatario de la regla
privada, prueba de ello es la propia definición de negocio como aquel acto de autorregulación de
intereses privados, fundamentalmente por la preferencia en el análisis del contrato… Es por este
motivo que hay quienes sostienen que se debe variar tal perspectiva privilegiando no al
destinatario de la regla sino al autor de la misma, vale decir, la autonomía de los particulares debe
ser entendida como el acto que realizado por un privado produce reglas en el plano de la realidad
jurídica. Con esta noción de autonomía de los particulares se describe a la integridad de los
negocios inter vivos y a los negocios mortis causa, con particular incidencia en el negocio
testamentario” (pp. 116-117).
En términos semejantes, en cuanto a las conclusiones, se había pronunciado ya el profesor Eric
PALACIOS MARTÍNEZ, Algunos apuntes dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico, en
«Themis-Revista de Derecho», 2ª. época, núm. 30, Lima, 1994, pp. 67 y ss.; y, recientemente, en
su Comentario del artículo 1956 del Código Civil, en Código Civil comentado, vol. IX, Gaceta
Jurídica, Lima, marzo de 2007, pp. 891 y ss., ivi pp. 896-897.
Empero, no compartimos las reflexiones y consideraciones esgrimidas por el profesor PALACIOS
MARTÍNEZ para arribar a tales conclusiones, así como con las explicaciones que brinda para
intentar superar la critica a la ausencia de reflexividad de los efectos del testamento, los cuales, en
algunos aspectos, contravienen las disposiciones generales de lo que se entiende por sucesión
mortis causa en el Perú. Nos referimos específicamente a las nociones de sucesión en la persona
(de origen romano) y de sucesión en los bienes (de origen germano). En efecto, cuando el citado
autor alude (p. 897) a la circunstancia de que “[l]a autorregulación existe en tanto nos encontramos
ante una posición idéntica que existe entre el causante y sus herederos, por lo que existe la
autorregulación de una misma parte que tiene diferentes personas sucedáneas en la misma
posición”, presupone que en el Perú se sigue la opción romana (esto es, la sucesión en la persona)
pues hace coincidir la situación jurídica en la que se encontraba el patrimonio del de cuius en el
instante inmediato anterior a su muerte con la situación del patrimonio jurídico de los sucesores al
momento de la apertura de la sucesión, para con ello sostener luego que los efectos jurídicos de
las disposiciones del testador recaerán en sus sucesores al ocupar su misma posición respecto de
las relaciones que hubiese constituido en vida. Por el contrario, creemos que nuestra legislación
sigue la opción alemana (la sucesión en los bienes) pues permite una mejor interpretación del
fenómeno que se genera luego de la muerte del causante. Si afirmáramos, como lo hace el
profesor PALACIOS MARTÍNEZ, que la regulación negocial testamentaria recae en la propia posición o
esfera de intereses que ocupaba el de cuius (ahora ocupada por sus sucesores) se desprende
claramente una concepción de cariz romanista de lo que se comprende por sucesión mortis causa.
Lamentablemente, esta teoría no nos permite explicar como es que se pueden generar en cabeza
del sucesor obligaciones que no se encontraban en el patrimonio jurídico del causante cuando
aquél estaba vivo (por ejemplo: el amplio campo de los modus o cargos, el deber de pagar los
legados, etc.) o la extinción de una serie de relaciones que si formaban parte del patrimonio
jurídico del de cuius (por ejemplo: las relaciones obligatorias de carácter personal o intuitu
personae –sea en la posición de acreedor y/o de deudor–, los derechos reales como el usufructo,
etc.); situaciones que son explicadas de modo satisfactorio por la sucesión germana o en los
bienes.
La rectitud de nuestra afirmación respecto de la teoría adoptada en nuestro Código se evidencia de
la lectura del artículo 660º del Código Civil.
Todo ello, sin embargo, puede ser materia de un análisis independiente en un trabajo posterior.
5
sucesión anómala15) cuanto de manera unilateral, solamente en el segundo supuesto
estaríamos frente a un «negocio de última voluntad». Pese a la circunstancia de que
un negocio de última voluntad sea susceptible de cumplir con una misma función y que
también pueda poseer un contenido jurídico equivalente al de un contrato sucesorio (o
«Erbvertrag») carece de dos (2) consecuencias esenciales de estos, a saber:
(i)
La declaración testamentaria no se encuentra destinada a producir en sus
potenciales destinatarios una expectativa16 entendida en sentido técnico17.
En este punto es necesario hacer dos aclaraciones adicionales. En primer
lugar, cuando aludimos a los «destinatarios» no queremos hacer referencia
a quienes son destinatarios físicos de la declaración de voluntad, sino a los
destinatarios de los efectos de tal declaración, los cuales –como se sabe–
no necesariamente coinciden.
Ello se percibe con claridad cuando se analiza el «carácter no–recepticio»
del «negocio testamentario». Aquí bastará con decir que en el testamento
no existen destinatarios físicos de la declaración, pues –como se sabe– no
resulta imperiosa la comunicación del contenido de la declaración para que
se produzcan los efectos jurídicos que le son inherentes respecto de los
sujetos que son afectados por ella (por lo general, los sucesores), aunque
evidentemente existen otros sujetos que tienen noticia sobre su existencia
(p. e.: en el caso de un testamento cerrado serían tanto el notario como los
testigos de la entrega del testamento) o inclusive de su contenido (p. e.: en
el caso de un testamento efectuado por escritura pública serían los testigos
y el notario). Sin embargo tales individuos, demás esta decirlo, no son ni
«contra–interesados» (pues ellos no son quienes recibirán los efectos de la
declaración testamentaria) ni son los sujetos que se encontrarán obligados
a dar cumplimiento –de manera directa– a la voluntad del testador (esta es
una labor propia de los sucesores y del albacea), sino que sencillamente
son exigidos para dar fe de la existencia de la declaración y, en cierta
medida, revestir a la declaración de un cierto nivel de formalidad que
garantice que la misma resulta ser la expresión fiel de la voluntad de su
autor(AD1).
En segundo lugar, cuando decimos que el Erbvertrag produce expectativas
en la contraparte, lo decimos en términos un tanto restringidos, puesto que
los mismos sólo son relevantes respecto de otro testamento y/o contrato
sucesorio18.
(ii)
15
16
17
(AD1)
18
Así mismo, en el testamento se presenta una ausencia absoluta de efectos
jurídicos frente a terceros (o «tanquam non esset»), los cuales solamente
También llamadas alternativas contractuales al testamento, tema que ha sido sometido al análisis
escrupuloso de la doctrina comparada, y del cual estamos preparando una próxima publicación.
Sobre la imposibilidad que el testamento genere expectativas jurídicas v. LIPARI, Nicolo, Autonomia
privata e testamento, Giuffrè, Milán, 1970, p. 140.
Véase, especialmente, las opiniones de los profesores Rosario NICOLÒ, voz Aspettativa (Diritto
civile), en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. III, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988,
pp. 1 y ss. (de la separata); y, Renato SCOGNAMIGLIO, voz Aspettativa di diritto, en Enciclopedia del
diritto, vol. III, Giuffrè, Milán, 1958, pp. 226 y ss.
Adición de abril de 2011.
Recientemente hemos expuesto, desde un punto de vista histórico, algunas ideas sobre el rol
desarrollado por el testigo. Al respecto, véase Rol del testigo en la facción testamentaria: Apuntes
históricos mínimos, en Enfoque Derecho: El portal web de actualidad jurídica de Themis, 13 de
marzo de 2011, la versión completa puede verse en http://works.bepress.com/renzo_saavedra/44/.
DE GIORGI, Maria Vita, I patti sulle successioni future, Jovene, Nápoles, 1976, pp. 224-226.
6
se producirán una vez verificada la muerte del autor del negocio19. Dicho
en otras palabras, hasta tal momento, el negocio jurídico testamentario no
produce ningún tipo de efecto jurídico, ni siquiera los denominados efectos
preliminares. Ello no significa que –respecto de su autor– la declaración
testamentaria carezca de algún elemento exigido para enjuiciar su validez,
puesto que de ser así no se comprendería la razón por la cual el momento
que se toma en cuenta para juzgar la capacidad del testador es en el que
se exteriorizó la voluntad; o, por qué se impone a su autor la necesidad de
revocarla.
Teniendo en consideración lo antes expuesto podemos concluir con facilidad que
la calificación de un determinado negocio jurídico como mortis causa atiene a un perfil
objetivo–funcional, mientras que la particular calificación de negocio de última voluntad
depende tanto de la forma (unilateral, personal, etc.) cuanto de la manera en que el
mismo adquiere relevancia jurídica frente a terceros.
Esta importante conclusión nos permitirá culminar con la exposición de la
imprecisión de la distinción entre negocios «inter vivos» y «mortis causa», pues si se
entiende como inter vivos al negocio que produce una «relación jurídica inmediata»
entre su autor con los terceros (en negocios unilaterales) o bien con su contraparte (en
negocios plurilaterales), es claro que ciertas manifestaciones (esto es, ciertos efectos)
de esta relación pueden encontrarse supeditadas a la muerte de su autor, con lo cual
un determinado negocio sería al propio tiempo inter vivos y mortis causa, revelándose
como incorrecta la distinción aquí criticada
Debido a estas consideraciones un sector de la doctrina europea ha optado por
replantear la distinción para presentar una contraposición entre negocios inter vivos
(aceptándose que se pueden pactar que ciertos efectos se realicen «post mortem») y
negocios de última voluntad (cuyos efectos sólo podrían presentarse post mortem20).
En cambio otras autorizadas voces solamente reformulan el contenido de los
negocios «mortis causa». Ello con la clara intención de sostener la vigencia de la
categoría, por lo que serían negocios «mortis causa» aquellos actos que: (i) regulen
(latu sensu) relaciones o situaciones jurídicas que se establecen al momento de la
verificación de la muerte de un sujeto; o bien (ii) obtienen una autónoma cualificación
jurídica al verificarse dicho evento21.
Como podemos observar tal modo de replantear el asunto permite arribar a las
mismas conclusiones de la posición antes expuesta ya que los negocios descritos en
(i) serían los «negocios jurídicos con efectos post mortem», mientras que los negocios
contenidos en (ii) serían los «negocios jurídicos de última voluntad».
Somos de la opinión, sin embargo, que resulta aconsejable tomar ciertas ideas
propugnadas con ambas posiciones teóricas22, reformulando la clasificación tradicional
en los siguientes términos: el género o categoría general sería la del negocio mortis
causa, en cuyo interior se encontrarían los negocios con efectos post mortem, los
trans mortem y los de última voluntad. Tal opción nos parece la más idónea en tanto
19
20
21
22
TREGGIARI, Ferdinando, Interpretazione del testamento e ricerca della volontà, en Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile, año LV, núm. 4, 2001, p. 915.
Lo cual también podría resultar cuestionable, al menos para un sector minoritario de la doctrina
italiana y francesa, dado que consideran que el reconocimiento de hijo natural ostenta carácter
negocial y los efectos de este reconocimiento se producirían ante mortem.
GIAMPICCOLO, Giorgio, voz Atto «mortis causa», en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffrè, Milán,
1959, p. 232.
Siendo totalmente estrictos la posición que debería acogerse es la que diferencia a los negocios en
inter vivos y de última voluntad, empero, por las razones que se exponen a continuación, creemos
que, por el momento, no es algo del todo auspiciable. Ello, básicamente, por el aún precario estado
de la discusión en nuestro país.
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mantiene vigente una clasificación (negocios inter vivos y mortis causa) extensamente
difundida en nuestra cultura jurídica y que se encuentra fuertemente anclada en las
consciencias de los operadores jurídicos pero que puede, y –tal como lo sugerimos–
debe, ser precisada. Somos conscientes que la posibilidad de implantar una íntegra
nueva terminología crearía mayores complicaciones en el corto plazo, dado el período
natural de «aclimatación» que exigiría; por lo que esta opción intermedia nos parece la
más aconsejable
Antes de proseguir debemos esclarecer el contenido de todas y cada una de las
sub–clasificaciones sugeridas. En cuanto a las características de los negocios de
última voluntad basta con señalar que en ellos la muerte del autor se presenta como la
causa misma de la atribución patrimonial, motivo por el cual puede calificarse como el
último acto de aquél que ya no se encuentra más entre los vivos o bien como la última
voluntad de un difunto23.
Las características de los negocios post mortem y los trans mortem pueden ser
establecidas de manera conjunta puesto que ambas clases de negocios se encuentran
dirigidas a regular una situación (jurídica) patrimonial luego de la muerte de su autor y
que se presentan como «alternativas contractuales al testamento».
Bajo tal denominación se encuentran negocios caracterizados por la presencia
de tres (3) elementos24: (a) la cesación o la extinción de la relación de pertenencia del
bien al patrimonio del disponente desde el momento mismo en el que se realiza el
negocio; (b) la adquisición del bien se produce a la muerte del disponente; y, (c) se
encuentra reservado a favor del disponente el poder de revocar la atribución, el cual
puede ser ejercido hasta que no se haya producido la muerte del disponente.
Ahora bien, siguiendo esta distinción italiana, en los «negocios trans mortem» se
presentan los tres (3) elementos antes aludidos; mientras que, por el contrario, en los
«negocios post mortem» (piénsese, por ejemplo, en la donación si praemoriar –cuando
ella se encuentra sometida a la condición suspensiva de la premoriencia del donante–;
y, en la donación cum moriar –cuando la donación opera a partir del momento
posterior a la muerte del donante, por lo que la muerte resulta ser un plazo
suspensivo–) solamente se presenta la segunda. De esta manera se ha acuñado el
término negocios trans mortem (a manera de ejemplos: el contrato en favor de tercero
con efectos post mortem, el contrato de seguro de vida y la renta vitalicia a favor de
tercero) para la descripción de aquellos negocios que se constituyen como alternativas
(en un sentido estricto) al testamento.
Todos los negocios apenas aludidos requieren para su validez que el bien salga
del patrimonio del sujeto que pretende realizar la atribución, por lo que la adquisición
se torna definitiva frente al beneficiario al momento de la muerte del disponente. En tal
sentido, el disponente podrá modificar su decisión hasta que no se hubiere verificado
su deceso.
En cambio, los negocios jurídicos con efectos post mortem se presentan como
alternativas en un sentido más lato al testamento pues, pese a que sus efectos están
destinados a producirse luego de la muerte de su autor, no se requiere ni de la salida
del bien del patrimonio del disponente ni tampoco existe la posibilidad de que altere su
decisión en un momento posterior. La razón que explica la ausencia de la revocación
en estos negocios jurídicos se explica por la posibilidad de afectar la confianza que la
contraparte depositó en el acuerdo. Aquí cabría hacer una mención especial, en lo que
a nuestra legislación civil se refiere aparentemente sí existiría la posibilidad de revocar,
23
24
GIAMPICCOLO, Giorgio, op. cit., p. 234.
Cfr. PALAZZO, Antonio, voz Successioni (parte generale), en Digesto delle discipline privatistiche,
Sezione Civile, vol. XIX, Utet, Turín, 1999, pp. 182 y ss.; ID., Apparenza e pubblicità degli acquisti
mortis causa e trans mortem, en Familia: Rivista di diritto della famiglia e delle successioni in
Europa, núm. 1, primera parte, 2005; pp. 60 y ss.
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al menos de manera excepcional, una de las figuras típicas de negocios con efectos
post mortem, nos referimos a la donatio mortis causa25. Esta circunstancia genera una
figura extremadamente sui generis que se encontraría en un punto medio respecto de
los negocios trans mortem, toda vez que tendría algo de más que los negocios post
mortem (el poder de revocación); y algo de menos que los negocios trans mortem (la
cesación o extinción de la relación de pertenencia). Esta interesante discusión tendrá
que ser abordada en una posterior investigación.
Podría creerse que la relevancia de una clasificación26 como la aludida debería
verse minimizada en un ordenamiento como el peruano en el que se prohíben los
pactos sucesorios. En efecto, en nuestro país se niega relevancia a ciertos negocios
bilaterales a causa de muerte27, lo cual se evidencia cuando el legislador reconduce
los supuestos de donación mortis causa a la regulación de la sucesión testamentaria28
(artículo 1622°: «La donación que ha de producir sus efectos por muerte del donante,
se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria»)29.
En tal orden de ideas, creemos que resulta necesario explicar los requisitos de
los pactos sucesorios30, los cuales son:
25
26
27
28
29
30
a)
que el pacto se hubiere estipulado antes de la apertura de la sucesión;
b)
que el bien –objeto del pacto– forme parte de la herencia futura; y,
c)
que la adquisición se realice por una causa sucesoria y no por otro título.
Ello ha sido materia de análisis en otro lugar, por lo que nos permitimos remitir al lector a SAAVEDRA
VELAZCO, Renzo E., El negocio jurídico testamentario: Algunas reflexiones en torno a su esencia y
estructura, en Ius et veritas, año XVI, núm. 33, Lima, diciembre de 2006, pp. 93 y ss., ivi pp. 97100.
No podemos eludir brindar una explicación sobre el sentido de importar una clasificación (SACCO,
Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, en American Journal of
Comparative Law, vol. 39, 1991, p. 1, quien alude que «[l]a idea parecería ser que la labor del que
estudia los sistemas jurídicos extranjeros sólo resulta legítima si tiene como propósito la reforma
del propio Derecho nacional», sin embargo, termina por señalar que «[l]a Comparación jurídica
comparte con las otras ciencias la finalidad de obtener conocimiento» [p. 4]) como la expresada,
habida cuenta la gran cantidad de importaciones doctrinales que se realizan en nuestro país sin
considerar tal elemento. Creemos que la utilidad de esta doctrina reposa –en esencia– en la
sistematización de las diversas manifestaciones de negocios mortis causa con lo cual nos facilita la
evaluación respecto de «la prohibición de pactos sucesorios». En efecto, el juicio sobre la
admisibilidad de ciertos negocios puede allanarse si es que se estudia las características de los
negocios que resultan subsumibles en la clasificación sugerida.
Al respecto remitimos a la lectura de los artículos 677° («La aceptación y renuncia no pueden ser
parciales, condicionales, ni a término. Ambas son irrevocables y sus efectos se retrotraen al
momento de la apertura de la sucesión.»), 678° («No hay aceptación ni renuncia de herencia
futura») y 1405° («Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una
persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.»); los cuales hacen referencia, al menos de
manera implícita, a los pactos sucesorios abdicativos y dispositivos.
En lo concerniente a la prohibición de los pactos sucesorios institutivos esta se deriva de dos (2)
características inherentes a la sucesión testamentaria. Nos estamos refiriendo tanto a la libre y a la
espontánea determinación de la voluntad, cuanto a la irrenunciable posibilidad de revocar una
declaración testamentaria, características que, según la corriente sucesoria tradicional peruana, se
verían seriamente comprometidas de aceptarse este tipo de pactos.
Cfr. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, Glosas al contrato de donación, en Advocatus–
Revista de derecho, 2ª. época, núm. 5, Lima, 2001, p. 71. Por tal motivo el autor considera que la
inclusión, en opinión que no compartimos, de una norma como el artículo 1622° del Código Civil
distorsiona el cuadro propuesto, de manera inicial, por el legislador.
Norma que parece encontrar su fuente inspiradora en el artículo 620° del Código Civil español, el
cual señala: «[l]as donaciones que hayan de producir sus efectos después de la muerte del
donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las
reglas establecidas para la sucesión testamentaria.»
DE GIORGI, Maria Vita, op. cit., p. 535.
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Recientes jurisprudencias han añadido dos (2) requisitos adicionales a los ya
enunciados, se tratarían de si el adquirente hubiere contratado y/o estipulado como
derecho habiente o titular del derecho [avente diritto] a la sucesión misma; y, si el
acuerdo de transferencia, del promitente al promisario, deba tener lugar mortis causa,
esto es a título de herencia o legado. Así mismo, han dotado de contenido al requisito
del literal c), sosteniendo que debido a la celebración del pacto el promitente se priva
de su «ius poenitendi»31 (esto es, el «poder de revocación»).
Como se ha tenido oportunidad de explicar en los «negocios trans mortem» y en
los «negocios con efectos post mortem» la atribución patrimonial se realiza solamente
de manera diferida (puesto que el derecho surge desde el instante en que se conforma
el negocio) y resulta la prestación o la contraprestación prometida32. Por otro lado, no
se podría sugerir su nulidad por incurrir en un supuesto fraude a la ley, cuando es ella
misma la que autoriza el uso de la «autonomía de los particulares» para la generación
específica de este tipo de negocios y cuando es también ella la que determina que –en
vía excepcional– se produzcan los efectos «mortis causa» ya antes mencionados.
El fraude a la ley presupone la construcción de cierto efecto jurídico semejante a
uno prohibido por parte de un particular, ello mediante la actuación de negocios en
apariencia lícitos pero cuya real intención es la defraudación. Aquí, en cambio, es el
propio legislador quien señala que el «efecto deseado» puede ser obtenido mediante
negocios jurídicos diversos al testamento, por lo que será el particular quien deberá
establecer cual de estas opciones satisface de mejor manera su interés en concreto.
Considerar que cualquier negocio con efectos luego de la muerte del autor de la
declaración negocial (o de una de las partes en un negocio plurilateral) constituye un
pacto sucesorio y, por lo tanto, prohibido en nuestro país restringiría de manera por
demás irrazonable la autonomía de los particulares; y, lo que sería infinitamente más
grave, significaría declarar nulos una serie de contratos propios de nuestro tiempo,
entre los cuales se encuentra el seguro de vida (una modalidad de contrato a favor de
tercero con efectos post mortem) pues sólo a partir de la muerte del asegurado se
torna exigible la obligación de la empresa aseguradora de ejecutar la contraprestación
(al ya haberse verificado el «siniestro») pactada a favor del beneficiario.
Es más, el «fideicomiso» (o Trust) que tantos dolores de cabeza ha generado a
nuestros académicos, en especial a nuestros especialistas en derechos reales, ha sido
acusado en otras latitudes de constituir un pacto sucesorio. Por tal motivo, en Italia,
para dar un ejemplo, hasta la fecha no se admiten tales contratos aunque si se permite
la ejecución de los mismos cuando existiesen bienes en territorio italiano pero siempre
que el fideicomiso se hubiere constituido en otro país33. Este dato que también ha sido
obviado por nuestros estudiosos resulta de suyo trascendente pues se trata, ni más ni
menos, que de uno de los principales mecanismos alternativos al testamento y que en
31
32
33
Sobre el particular véase BERTINO, Lorenzo, I patti successori nella giurisprudenza, en La nuova
giurisprudenza civile commentata, año XIX, núm. 2, segunda parte, 2003, pp. 191 y ss., ivi p. 192
Sobre el punto puede consultarse el comentario jurisprudencial de MARTINO, Valeria, Negozi trans
mortem, formalismo negoziale e revoca del beneficio nel contratto a favore di terzo, en Rivista di
diritto civile, año XLVIII, núm. 3, segunda parte, 2002, pp. 441 y ss., ivi p. 442–455.
Para una primera aproximación al fenómeno v. MOSCATI, Enrico, Le fonti della vocazione ereditaria:
Il divieto dei patti successori e le alternative convenzionale al testamento, Il trust, en Saggi di Diritto
successorio: nuova edizioni ad uso degli Studenti, Giappichelli, Turín, 2004, p. 1 y ss., donde se
nos informa que el problema se estudio, por vez primera, al presentarse un caso en el que se
constituyo un trust testamentario por el que se requería la venta de bienes inmuebles ubicados en
suelo italiano, los cuales eran de propiedad de testador inglés. La utilidad de tal venta debía ser
empleada a favor de un grupo de sucesores. La «Corte de Apelaciones de Cagliari» sostuvo, en su
oportunidad, que la ejecución de tal disposición implicaba una contravención al orden público.
Todo ello sucedió hace casi un siglo y pese al tiempo transcurrido, así como el interés en implantar
el contrato a nivel masivo, etc.; hasta la fecha no existe una clara intención de declarar, en general,
su admisibilidad.
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nuestro país tiene un efecto especialmente interesante en lo que a nosotros respecta:
es revocable.
Lamentablemente, por razones de espacio y de oportunidad, debemos dejar en
este punto estas interesantes reflexiones.
3.
A MODO DE CONCLUSIÓN.
Creemos que el esfuerzo emprendido es sólo el primer paso en la exploración de
un territorio que merece (y requiere) de una “renovación”, si cabe el término en una
materia en donde la circunstancia de la muerte de un individuo constituye, de un modo
un tanto paradójico, el elemento dinamizador; así como la circunstancia que genera la
producción de una multiplicidad de efectos jurídicos.
El propósito de la presente nota era simple: enunciar algunas diferencias entre
los contratos mortis causa y los pactos sucesorios, lo cual esperamos haber alcanzado
pese al limitado espacio dedicado al discurso.
En tal sentido, se evidencia la existencia de una multiplicidad de fenómenos y/o
instituciones jurídicas que todavía no han sido abordados, o bien merecen un estudio
autónomo y escrupuloso, por lo que aún no podemos brindar nuestras propuestas de
solución a ellos. Todo ello hace patente, al menos para nosotros, que el discurso aquí
iniciado deberá, próximamente, ser retomado.
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