Delitos contra las personas
Anuncio
© 1 Ediciones Francis Lefebvre CAPÍTULO 21 Delitos contra las personas SECCIÓN 6 Tráfico de órganos (CP art.156 bis redacc LO 5/2010) 7475 SUMARIO 1. 2. 3. 4. Mercado ilegal de trasplantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Política criminal y bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tipo delictivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ámbito territorial de aplicación y concursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. .. 7476 7477 7479 7483 El nuevo CP art.156 bis sanciona a quien promueva, favorezca, facilite o publicite la obtención, el 7475.1 tráfico o el trasplante ilegal de órganos humanos ajenos. La pena es muy severa: de seis a doce años de prisión (órgano principal) y de tres a seis años (órgano no principal). Asimismo, se prevé la posibilidad de atenuar estas sanciones en el caso del receptor y la responsabilidad penal de las personas jurídicas involucradas en estas actividades. 1. Mercado ilegal de trasplantes Dado que se trata de un precepto de nueva planta que tipifica por primera vez un campo de actividades bastante desconocido, son necesarias, como cuestión previa, algunas aclaraciones acerca de la realidad sobre la que el nuevo CP art.156 bis pretende incidir. Mercado internacional de órganos La cuestión del tráfico de órganos, personas y cuerpos humanos para el trasplante está rodeada de incertidumbres y mitos que han servido para ocultar la verdadera y dramática faz del problema. Hoy en día existe consenso respecto a que, hasta el momento, no se han aportado pruebas convincentes de las noticias que periódicamente aparecen en los medios de comunicación sobre los pretendidos secuestros o asesinatos de personas, especialmente niños, para la extracción de órganos. Por el contrario, no hay duda alguna respecto a la realidad del denominado «turismo de trasplante», básicamente centrado en los trasplantes de riñón. Acuciados por la carencia de órganos (la oferta mundial apenas cubre un 10% de las necesidades estimadas), enfermos renales de los países más desarrollados acuden a clínicas del Tercer Mundo que les ofrecen la posibilidad de conseguir ser trasplantados. En menor grado, los órganos provienen también de donantes fallecidos. En estos casos, son obtenidos de forma cuestionable: por ejemplo, órganos extraídos de fallecidos sin consentimiento ni autorización, los provenientes de personas ejecutadas o los destinados a los pacientes extranjeros burlando del sistema legal de asignación de órganos. Otras modalidades, aparentemente menos extendidas, son las consistentes en el traslado del oferente al país del receptor o bien el encuentro de ambos en un tercer país donde se lleva a cabo la intervención. PRECISIONES 1) Según estimaciones de la OMS, entre el 5 y el 10% de los trasplantes mundiales de riñón se ajustan a este patrón. Se trata normalmente de donaciones «recompensadas» realizadas por donantes vivos sin ninguna vinculación con los receptores, aprovechando tanto el vacío legal existente en algunos países como, sobre todo, la incapacidad de las autoridades de hacer efectivas las respectivas regulaciones nacionales que suelen proscribir tales prácticas. 2) La realidad del «turismo de trasplante» es incontrovertible. Es fácilmente constatable, no sólo porque los enfermos trasplantados son posteriormente objeto de seguimiento y tratamiento médico en sus países de origen, sino porque existen ya estudios de campo fiables de dicha realidad en los países donde se llevan a cabo. 7476 7476.1 2 © Ediciones Francis Lefebvre 7476.2 Mercado interno de órganos Una problemática distinta es la del tráfico de órganos en el mercado interno, que tiene como llamativo indicio las ofertas de venta de órganos que proliferan por Internet, efectuadas aparentemente por personas acuciadas económicamente, pero que también puede manifestarse a través de la violación de las reglas de asignación de órganos. A toda esta casuística debe añadirse la de los engaños y fraudes a enfermos desesperados atraídos por el cebo de la obtención de los órganos que necesitan para sobrevivir. 7476.3 Situación en España Nuestro país ocupa un lugar extraordinariamente destacado en materia de trasplantes. A raíz de las facilidades para la donación de órganos que se produjeron con la introducción de la L 30/1979, España pasó a encabezar los índices mundiales de trasplantes por habitante. Ello ha motivado que científicamente sea también un país puntero y que su influencia en las organizaciones y asociaciones internacionales sea muy acusada. Por tanto, no es de extrañar que haya sido uno de los primeros países en introducir una regulación penal específica para hacer frente al comercio ilegal de órganos. No obstante, según los datos disponibles hasta el momento, el turismo de trasplante al extranjero es todavía un fenómeno muy poco habitual en España, a diferencia de otros países occidentales. Y, por lo que se refiere a la vertiente interna del tráfico de órganos (nº 7476.2), no se ha podido constatar que ninguno de los pretendidos ofrecimientos de los que se ha tenido noticia haya desembocado efectivamente en un trasplante ni se tienen datos de irregularidades en la asignación de órganos de personas fallecidas. PRECISIONES La tasa española es de 34,5 donantes fallecidos por millón de habitantes (2008), la más elevada del mundo, frente a 26,5 en EE.UU, 25,3 en Francia, 14,7 en Reino Unido o 14,6 en Alemania. Por otra parte, la Organización Nacional de Trasplantes tiene contabilizados únicamente 7 casos de trasplantados en el extranjero. 2. Política criminal y bien jurídico 7477 Política criminal Algunas voces, desde posiciones liberales, se han alzado en favor de legalizar la venta, básicamente por considerar que supondría un apreciable incremento de la can- tidad de órganos y tejidos disponibles y, por tanto, un mayor número de vidas salvadas así como la desaparición de los efectos negativos producidos de la existencia de un mercado ilegal. No obstante, estas posturas han sido rechazadas mayoritariamente. No sólo por razones morales, sino porque previsiblemente incidirían sobre las capas de población más acuciadas por la pobreza, en las que la explotación y la coerción en la toma de tales decisiones es inevitable y acabaría beneficiando básicamente a los enfermos (a menudo extranjeros) con mayor capacidad económica. 7477.1 7477.2 Por otra parte, se cree que la existencia de un mercado de órganos incidiría de forma muy negativa en el número de donaciones no retribuidas. La experiencia española demuestra que una adecuada gestión pública permite obtener la donación gratuita de la mayoría de órganos médicamente disponibles «mortis causa», cuyo retraimiento difícilmente podría ser compensado por la implantación de un mercado libre. La experiencia habida, por ejemplo, en el caso de la donación de sangre apunta también en esta dirección. En cualquier caso, antes de recurrir a objeciones de principio, debe analizarse muy seriamente los posibles efectos empíricos de una y otra opción, especialmente por lo que se refiere a las posibilidades reales de control de la proliferación de los mercados clandestinos en el Tercer Mundo. Así las cosas, la política criminal más eficaz es aquella que también reprima efectivamente la demanda, a desarrollar básicamente en los países de los enfermos. No obstante, se antoja complicado de implementar una política efectiva, por razones prácticas pero también humanitarias, que incida sobre los «consumidores» de tales productos. Declaración de Estambul La creciente preocupación por el comercio de órganos humanos se ha expresado en diversos foros y organismos internacionales. La postura mayoritaria es la que postula la donación libre, sin incentivos económicos, rechazando la alternativa de un mercado legal, más o menos regulado. Una vez se ha llegado a un consenso sobre la existencia e importancia del tráfico ilícito, las iniciativas se dirigen ahora a reclamar la prohibición y persecución efectivas del mercado negro de órganos y otras formas violentas o abusivas de obtención. © 3 Ediciones Francis Lefebvre El hito más llamativo de esta tendencia es la exitosa «Declaración de Estambul en relación al tráfico de órganos y el turismo de trasplante», auspiciado por la «Transplantion Society» y la Sociedad Internacional de Nefrología el año 2008. Recientemente debe hacerse mención a los «Principios Rectores de la OMS sobre trasplantes de células tejidos y órganos humanos» (2010, resolución WHA63.22). En Europa, la lucha contra el tráfico de órganos se ha incorporado en la Directiva sobre los estándares mínimos de calidad y seguridad para los trasplantes de órganos, que está en ciernes de ser definitivamente aprobada por la UE. Bien jurídico El delito de tráfico y trasplante ilegal de órganos es un delito de perturbación o lesión de un bien jurídico supraindividual, la salud pública, que utiliza como referente típico el peligro que se genera para un interés individual, la salud del donante. Los actos de extracción del órgano «per se» ya son constitutivos de delito de lesiones (nº 7484) y desde una perspectiva exclusivamente individual las penas del CP art.156 bis, si se tratara de un simple delito de peligro de causación de lesiones, serían abiertamente desproporcionadas sin un aporte de desvalor adicional a la conducta. Por tanto, la nueva incriminación debe tener otro fundamento, que se encuentra en la necesidad de proteger una de las condiciones que posibilitan la salud de la población. En efecto, todas las conductas descritas en el art.156 bis son actos de debilitamiento de un elemento constitutivo de la salud pública, el funcionamiento del sistema nacional de trasplantes, construido sobre la gratuidad, el altruismo así como la equidad en la selección y el acceso al trasplante (L 30/1979 art.2; RD 2070/1999 art.2; desde la perspectiva internacional, los principios 5 y 9 de los «Principios Rectores de la OMS»). Sin embargo, para establecer el grado de afectación del bien jurídico supraindividual que pueda legitimar una pena tan importante y seleccionar así sólo las conductas más graves para la salud pública, el legislador introduce un referente individual, la salud del donante, que ha de ser puesta en peligro. La ubicación sistemática del precepto es un argumento decisivo en este sentido. El legislador ha situado el delito en el Título III del Libro II del Código Penal, bajo el epígrafe «De las lesiones» y no, por ejemplo, entre los delitos contra la salud pública (CP art.359 s.). Por tanto, la conducta debe implicar un riesgo para la salud de alguna persona determinada. Donantes fallecidos La consecuencia más importante de esta concepción del bien jurídico es 7478 7478.1 7478.2 que quedan excluidas del tipo las actuaciones que tengan como objeto el trasplante de órganos provenientes de donantes fallecidos. Ciertamente, los antecedentes de la legislación española no apuntan en esta dirección: así, la Declaración de Estambul incluye en la definición de «tráfico de órganos» indistintamente tanto los provenientes de personas vivas y como los de fallecidas. Pero la restricción a los primeros no sólo viene dada por la gravedad de las penas y la ubicación sistemática del tipo, sino por razones político-criminales y éticas. En efecto, el problema más grave que existe en la actualidad es precisamente el de la vulnerabilidad de los donantes vivos que actúan impulsados por la pobreza. Por otra parte, las donaciones «inter vivos» son las formas más planificables y, por tanto, las más idóneas para el comercio ilegal; lo demuestra que sea precisamente ésta la modalidad que alimenta en mayor medida el mercado ilegal de trasplantes. Y en todo caso, la extracción implica riesgos y secuelas para la salud del donante. Por otra parte, el tráfico de órganos de donantes vivos supone un grado de instrumentalización extremo de la persona humana que no está presente en otras modalidades. Así las cosas, «a fortiori», debe considerarse típico a los efectos del CP art.156 bis también el caso en que la persona es secuestrada y/o asesinada para la obtención de sus órganos. Recuérdese además que la extracción de órganos corporales se configura como una de las finalidades necesarias para apreciar el tipo en el delito de trata de personas recogido en el nuevo CP art.177 bis. 3. Tipo delictivo Conducta típica El núcleo del delito está constituido por el tráfico, es decir, el pago por la de órganos, tanto al propio donante o a personas allegadas, como a intermediarios, médicos, personal sanitario, funcionarios que autorizan o toleran tales actividades, etc. El tráfico puede ser tanto directo como encubierto: por ejemplo, muestras de gratitud que ocultan el pago acordado o el abono de cantidades astronómicas por la atención médica recibida. donación 7479 4 © Ediciones Francis Lefebvre Son, en cambio, atípicas la promesa de reembolso de los gastos o las pérdidas de ingresos directamente derivados de la donación, así como la oferta de prestaciones médicas futuras, siempre que tengan relación con las secuelas de la extracción o los pactos para intercambiar órganos a causa de la falta de inmunocompatibilidad entre el donante y receptor originarios. 7479.1 La redacción del precepto es de tal amplitud (promover, facilitar, favorecer o publicitar) que permite incluir conductas de muy diversa naturaleza, de manera que cualquier contribución a un acto de comercio con órganos humanos, siempre que se sea consciente de ello, será típico a título de autoría: reclutamiento y selección de donantes o receptores, organización de viajes a las clínicas extranjeras, revisiones médicas al posible donante, sufragio de la intervención (así en el caso de las aseguradoras). Abarcará, a título de autoría, comportamientos previos a la realización del acto de tráfico concreto (así, la publicitación de ofertas) y posteriores, como la intervención en el trasplante conociendo el origen ilícito del órgano. Tanto en la Declaración de Estambul como en los Principios Rectores de la OMS (nº 7477.2) puede encontrarse una abundante casuística complementaria. PRECISIONES Al tratarse de un delito de mera actividad es difícil que cualquier acción dirigida a aproximar el órgano al receptor no pueda subsumirse en alguno de los verbos típicos e implique la consumación instantánea del delito. Con todo, en aras de una aplicación proporcional del precepto y para evitar la equiparación de conductas muy dispares, se hace necesaria la determinación de un momento de consumación: bien la obtención del órgano o, cuando menos, el momento de un acuerdo entre el oferente y el intermediario o receptor, de manera que hasta ese instante no se supere el estadio de la tentativa. Puede resultar ilustrativa la doctrina del Tribunal Supremo en materia de tráfico de drogas (TS 23-2-10, Rec 11145/2009). 7479.2 Obtención y trasplante ilegal El legislador no se ha limitado al tráfico sino que ha tipificado también la mera obtención ilegal de órganos. Sin embargo, no bastará con un mero incumplimiento de los requisitos y condiciones legales para la obtención del órgano y autorización del trasplante, aunque ello permita calificarlo como ilegal (por ejemplo, ocultación de datos de la historia clínica del receptor que descartarían al enfermo o la falta de autorización del centro hospitalario). Deberán ser hechos en los que el peligro para el sistema de trasplantes sea equivalente al de los actos de tráfico, esto es, formas de violencia, coacción, amenaza engaño o abuso de situación de necesidad para la obtención indebida del consentimiento. La misma reflexión vale para la tercera modalidad típica, la realización de un trasplante ilegal, que debe entenderse como trasplante de un órgano procedente de alguna de las otras dos modalidades típicas precedentes, esto es, el tráfico o la obtención ilícita. 7480 Sujetos activos del delito Cualquier individuo que intervenga en la cadena desde la generación de la oferta hasta el acto del trasplante será sujeto activo del delito, si bien algunas formas de intervención secundaria podrán ser consideradas complicidad (CP art.29 y 63) y, por tanto, castigadas con menor pena. A este respecto puede ser de utilidad establecer paralelismos con la admisión de esta forma de participación en el delito de tráfico de drogas (TS 6-7-07 ). Por lo que se refiere a las dos figuras más problemáticas, donante y receptor, la redacción del tipo ha solventado los problemas más importantes. Efectivamente, el delito del art.156 bis, en atención a la relación entre sujeto activo y pasivo, es un delito de encuentro, que implica la colaboración entre ambos y abre las puertas a la cuestión del tratamiento jurídico penal que debe darse a la participación necesaria del donante en la comisión del hecho. RJ 5373 7480.1 La mención a la «ajenidad» de los órganos zanja la cuestión, por lo que la conducta de quien ofrece sus órganos (no en cambio la del resto de intervinientes) será siempre impune. La actuación del receptor, en cambio, será por regla general subsumible en el tipo. Sin embargo, dada la excepcionalidad de la situación en la que se suelen encontrar los enfermos necesitados de un órgano, en el CP art.156 bis.2 se prevé la posibilidad de atenuar la pena en uno o dos grados. Por otra parte, no debe descartarse la posibilidad de aplicar adicionalmente el error de prohibición (CP art.14.3), si éste se produce. PRECISIONES 1) Por regla general, los supuestos previstos en el apartado 2 serán situaciones de disminución de la exigibilidad de una conducta ajustada a Derecho atendida la situación motivacional anormal del sujeto, causa muy próxima, si no idéntica, al estado de necesidad exculpante (CP art.20.5) y, en menor medida, al miedo insuperable (CP art.20.6). 2) Dado que esta exculpación incompleta se presentará en la mayoría de supuestos, el legislador ha optado por una previsión expresa. Ello no empece a que en algunas situaciones extremas sean aplicables directamente © 5 Ediciones Francis Lefebvre las propias eximentes completas del CP art.20 acabadas de mencionar. O que, en calidad de eximente completa o incompleta, puedan ser aplicadas a los familiares del enfermo. Objeto material del delito: órgano humano Puesto que en última instancia las conductas tienen como objetivo la realización de un trasplante de órganos, resulta procedente la definición que nos ofrece la normativa sobre trasplantes, que se corresponde con la usualmente utilizada en anatomía: «Aquella parte diferenciable del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia» (RD 2070/1999 art.3.1). 7481 PRECISIONES 1) Los trasplantes más comunes son los de riñón e hígado y a gran distancia, corazón, pulmón y páncreas. 2) La mayoría de trasplantes son de riñón (un 60% del total) de los que menos de un 20% provienen de donantes vivos; los trasplantes hepáticos son un 25%, de los cuales no más de un 5% provienen de donantes vivos; en cambio, los de corazón, pulmón y páncreas raramente superan la barrera del 5%, siendo el resto de trasplantes científicamente destacables pero estadísticamente residuales: ver los datos de la Organización Nacional de Trasplantes (http://www.ont.es/) y de la Organitzaci Catalana de Tansplantaments (http://www10.gencat.net/catsalut/ocatt/ca/htm/index.htm). Trasplante parcial. Órganos y tejidos Por lo que se refiere a los trasplantes parciales de órga- 7481.1 nos para que se regeneren (básicamente de hígado, pero también de páncreas y de pulmón), si su fin es el de ser utilizados en el cuerpo humano con la misma función que el órgano completo les será de aplicación el CP art.156 bis, dado que funcionalmente para el receptor es idéntico a un órgano completo y los costes de salud para el donante son también importantes (RD 1301/2006 art.1.c). En la organización biológica, los órganos se encuentran en un nivel de complejidad superior a los tejidos. Por tanto, quedan excluidos del art.156 bis los tejidos humanos (piel, hueso, cartílagos córnea, membrana amniótica, válvulas cardíacas, etc.), cultivos celulares (medula ósea), así como el cordón umbilical, la placenta y otros productos humanos de desecho. Con todo, la obtención clandestina y posterior implantación de tejidos (o su utilización para la elaboración de otros productos con fines terapéutico o industriales) puede dar pie, si existe riesgo para la salud o la vida de las personas, a un delito farmacológico (CP art.361), dado que la jurisprudencia entiende que es medicamento «todo aquel producto que se aplique para la medicina en su sentido más amplio e, incluso, un delito de profanación de cadáveres del CP art.526 (TS 19-11-91 ; una situación paralela en TS 12-12-07 ). La mención a «órganos humanos» permite que los procedentes de embriones y fetos también puedan ser objeto de este delito y hacen innecesario, a diferencia de otros delitos de lesiones, la introducción de un correlato en el título del CP dedicado a las lesiones al feto (nº 7490 s.). RJ 94 8 RJ 614/09 PRECISIONES 1) A pesar de algunos escándalos en los que se han visto envueltos hospitales e, incluso, empresas funerarias de algunos países, no se le ha ofrecido un tratamiento jurídico penal específico a la obtención ilegal de tejidos humanos. 2) La razón para no incluirlo en el CP art.156 bis es que presenta una problemática específica muy distinta: existe, al menos parcialmente en algunos países, un mercado lícito de tejidos vinculado a la industria farmacéutica, las limitaciones de extracción y conservación son muy inferiores a las de los órganos que han de ser inmediatamente trasplantados y no parece que estas prácticas tengan una incidencia apreciable sobre donantes vivos. Con todo, no debe descartase que la evolución del tráfico en este sector aconseje la introducción de un tipo específico. Órganos principales y no principales A efectos de pena, el precepto distingue entre órganos 7481.2 7481.3 principales y no principales, distinción que ya se efectúa para valorar la gravedad de las lesiones comunes en el CP art.149 y 150. Los órganos normalmente susceptibles de tráfico (riñón e hígado) han venido siendo considerados órganos principales de forma constantes por la jurisprudencia. Sólo otros supuestos todavía poco usuales en materia de trasplantes, como el de bazo, podrán ser considerados órganos no principales. En todo caso, puesto que un criterio esencial de distinción entre ambos conceptos en las lesiones comunes es si la pérdida del órgano implica o no la pérdida completa de la función, algún trasplante parcial (segmentos del páncreas o pulmón, intestinos, lóbulo del hígado, etc.) podría incardinarse en la modalidad menos castigada. Tipo subjetivo Todas las modalidades típicas exigen dolo. Por tanto, respecto a todos los intervinientes deberá acreditarse que conocían la existencia de un acto de tráfico o que la voluntad del donante sería violentada o, cuando menos, que abrigaban fundadas sospechas al respecto (dolo eventual). 7482 6 7482.1 © Ediciones Francis Lefebvre Finalidad de la conducta Si atendemos a las reflexiones efectuadas en relación al bien jurídico (nº 7478) así como a los antecedentes de nuestra legislación y a la mención al «receptor» en el CP art.156 bis.2, todas las modalidades delictivas del precepto deben tender a la realización de un trasplante. En efecto, sólo un bien tan escaso como un órgano en condiciones de ser trasplantado puede justificar una pena tan grave como la prevista en este precepto. Por tanto, la obtención ilegal de órganos con finalidades distintas al trasplante (estudios y análisis clínicos u otros fines diagnósticos, terapéuticos o industriales) queda fuera del tipo, al igual que la obtención ilegal de cadáveres con fines docentes, de investigación o comerciales. 4. Ámbito territorial de aplicación y concursos 7483 Ámbito espacial de aplicación del precepto Dado que el principal motivo de la nueva modalidad delictiva es la persecución del «turismo de trasplante (nº 7476.1)», debe analizarse si la legislación penal española está en disposición de afrontar convenientemente los actos de comercio y trasplante ilegales cometidos en el extranjero. De entrada, si la transacción es lícita en el país donde se lleva a cabo el trasplante, no son perseguibles en virtud del principio de territorialidad (LOPJ art.23.1). Por el contrario, si el comercio de órganos es constitutivo de delito en el lugar de ejecución, la ley española es aplicable al caso, permitiendo el enjuiciamiento y condena de, por ejemplo, el receptor español de un trasplante realizado en el extranjero, en virtud del principio de personalidad (LOPJ art.23.3). El aspecto más problemático se plantea cuando, siendo ilícitas, estas actuaciones no sean constitutivas de delito en el país de ejecución. En tal caso, sólo si podemos ubicar en territorio español la realización de actos ejecutivos previos al tráfico o trasplante ilegal en sentido estricto, podría ser de aplicación el CP art.156 bis. Para ello resultará decisivo establecer si los contactos y gestiones que, desde el territorio nacional, realiza el receptor español son actos típicos en tanto que favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal de órganos. En cambio, si tales actos se mantienen en la fase previa a la ejecución, serán impunes puesto que los actos preparatorios de este delito no se castigan (CP art.152). En cualquier caso, si tomamos como referencia el tráfico de drogas, la distinción de ambas fases en delitos de esta clase es muy espinosa (TS 7-5-07 ). Así las cosas, resultará complicada la persecución en España del turismo de trasplante. Seguramente la reforma debería haberse visto acompañada por la inclusión del delito de tráfico y trasplante ilegales de órganos en el grupo de delitos sometidos al principio universal de LOPJ art.23.4, que permite la plena extraterritorialidad de las leyes penales españolas, tal como se hizo en el caso de la ablación de clítoris (CP art.149.2 en relación con LOPJ art.23.4.h). RJ 35 7484 7485 Concursos De llegarse a verificar la extracción del órgano de una persona viva se presentará un delito del art.156 bis en concurso ideal con un delito de lesiones comunes. Si el trasplante ilegal ha sido «libre, válida, espontánea y expresamente consentido», el concurso se producirá con el tipo atenuado de lesiones consentidas de CP art.155. En ningún caso el consentimiento podrá implicar la impunidad de la conducta, puesto que ello sólo es posible cuando se trate de un trasplante de órganos efectuado «con arreglo a la dispuesto en la Ley» (CP art.156). Si el consentimiento no es válido (p.e. por existir coacción, engaño, minoría de edad o incapacidad), el concurso se presentará entre el delito de obtención ilícita de órganos y un delito de lesiones graves, normalmente de CP art.149. Los casos más problemáticos son aquellos en los que la oferta no ha partido del donante comercial, sino que su consentimiento ha sido incentivado por una oferta económica previa, especialmente en casos de penuria económica. Aunque la casuística puede ser muy diversa, muchos de estos casos constituirán un delito de tráfico de órganos en concurso con unas lesiones graves del art.149 porque el consentimiento no ha sido emitido «espontáneamente», tal como se exige en el CP art.155 para que opere como atenuante. Concordancias El delito de obtención, tráfico y trasplante ilícito de órganos humanos previsto en el CP art.156 bis ha sido incluido entre los supuestos en los que puede autorizarse la actuación de un agente encubierto, si se trata de un caso de delincuencia organizada (LECr art.282 bis; LO 5/2010 disp.final 1ª.Dos). © Ediciones Francis Lefebvre 7 Asimismo, el encubrimiento de este delito en su modalidad de favorecimiento personal es punible en todo caso (CP art.451.3º. a). Por último, la extracción de órganos es una de las finalidades caracterizadoras del nuevo delito de trata de seres humanos (CP art.177 bis: nº 1010 s.). 8 © Ediciones Francis Lefebvre
