Derechos adquiridos de los funcionarios públicos LA LEY 2021

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Derechos adquiridos de los funcionarios públicos
Por Daniel Cuadrado Zuloaga
Técnico Superior de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León
Actualidad Administrativa, N.º 13, Quincena del 1 al 15 Jul. 2011, pág. 1684, Tomo 2, Editorial LA LEY
LA LEY
2021/2011
I.
Introducción
La jurisprudencia ha repetido insistentemente que el funcionario que ingresa al
servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva,
definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro
instrumento normativo, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación
estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al
tiempo de su ingreso, o que mantenga la situación administrativa que está
disfrutando, puesto que ello se integra en la determinación unilateral lícita del
legislador y de la Administración al margen de la voluntad de quien entra al
servicio de esta última, pues al hacerlo está aceptando el régimen que configura
la relación estatutaria. De este modo, es criterio jurisprudencial consolidado el
relativo a que el funcionario carece de un derecho adquirido general al
mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a
impedir su modificación, matizando el Tribunal Supremo que no son derechos
adquiridos las meras condiciones previstas objetivamente en las normas o las
situaciones de ventaja o meras expectativas que pudieran derivarse
potencialmente de aquéllas, si no van acompañadas de un acto jurídico singular
que confiera el derecho subjetivo a una situación jurídica individualizada que
traiga causa de hechos amparados en la expresada norma objetiva, y siempre
nacidas durante la vigencia de la misma.
Sí que es cierto que existen una serie de derechos que el funcionario adquiere
derivados de su situación estatutaria, pero eso no significa que esos derechos
aparezcan como inmodificables en su contenido concreto, no pudiendo
esgrimirse con éxito frente al poder organizatorio de los entes públicos más que
los derechos que por consolidación hayan desembocado en la condición de
adquiridos. Y ese es el asunto del que se va a ocupar el presente informe:
determinar cuáles son, conforme a la doctrina de la jurisprudencia, los derechos
de los funcionarios públicos que tienen la condición de derechos adquiridos.
II.
Derecho al cargo
El artículo 63.2 de la antigua Ley de Funcionarios Civiles del Estado determinaba
que el Estado asegura a los funcionarios de carrera el derecho al cargo, derecho
cuyo significado se ha venido desdoblando en dos acepciones. Por un lado, se ha
entendido que la citada expresión aludía al derecho a no ser privado de la
condición de funcionario (salvo sanción disciplinaria consistente en la separación
del servicio, fundada en la comisión de una falta muy grave). Así pues y según
esta acepción, el derecho al cargo se identificaría con el derecho a la
inamovilidad en un sentido relativo, es decir, a no poder ser destituido o
expulsado de la organización administrativa, sino por causa muy grave de
carácter objetivo.
Sin embargo, con la expresión «derecho al cargo» se ha venido haciendo
referencia, sobre todo, al derecho del funcionario a ocupar de manera efectiva el
puesto de trabajo concreto que legalmente le corresponda desempeñar, en el
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sentido de ejercer de facto sus cometidos o funciones inherentes. Y ello pese a
que la vigente Ley 7/2007, por la que se regula el Estatuto Básico del Empleado
Público, enuncie en su artículo 14 los derechos individuales de los empleados
públicos y no se refiera en ninguno de sus apartados a la expresión literal
«derecho al cargo», especificando en su apartado a) el derecho a la inamovilidad
de la condición de funcionario de carrera y en el apartado b) el derecho al
desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición
profesional. En cualquier caso, la jurisprudencia sí que emplea esa denominación
para referirse al derecho previsto en el apartado b) del artículo 14 de la Ley
7/2007 en el sentido de que, una vez alcanzada la cualidad de funcionario de
carrera, éste ostenta un derecho adquirido que, en palabras de la STSJ de
Castilla y León (Valladolid) de 24 de julio de 2003, consiste en la facultad de
ejercer todas las funciones y prerrogativas del cargo o puesto de trabajo que
desempeñe el funcionario, en los términos que establezcan las leyes aplicables y
con observancia de las órdenes e instrucciones de sus superiores jerárquicos.
Funciones que han de aparecer fijadas en la correspondiente relación de puestos
de trabajo y que el funcionario ocupante puede exigir que se le respete en su
ejercicio.
Este derecho al cargo, en los términos descritos, hay que diferenciarlo de lo que
es la provisión de los puestos de trabajo, matiz que podemos apreciar en las
SSTS de 11 de marzo de 1992 o 17 de noviembre de 2003, en las que se
proclama que el derecho al cargo no se identifica con el derecho a obtener un
destino concreto, dado que éste se obtiene a través de los procedimientos de
provisión celebrados en los que se valoran los méritos personales de cada uno
de los concursantes. En la misma línea, la STSJ de Madrid de 26 de enero de
2005 sostiene que el derecho al puesto de trabajo como integrante de la
relación funcionarial debe de entenderse como desvinculado del puesto concreto,
por lo que no es posible considerar comprendido dentro del elenco de derechos
adquiridos de los funcionarios el de la inalterabilidad de los múltiples aspectos
que conforman de dicha relación estatutaria en un momento dado, pues ello
entraría en colisión con la potestad de autoorganización de que dispone la
Administración y conduciría a una petrificación de situaciones y formas de
organización preexistentes (en el caso enjuiciado por la sentencia se trataba de
un cambio de adscripción de puesto de trabajo, unilateralmente acordado por la
Administración, respecto de una situación de partida en que el funcionario
afectado desempeñaba el puesto en comisión de servicios, y no en virtud de
concurso de méritos, por lo que no disfrutaba de un destino obtenido con
carácter definitivo). El mismo TSJ de Madrid, en su sentencia de 21 de mayo de
2007, tampoco enjuicia como un derecho adquirido, en caso de supresión o
amortización del puesto que venía ocupando el funcionario afectado como
consecuencia de una reestructuración orgánica, su adscripción o adjudicación
automática a uno de los puestos de nueva creación, al estimar que la plaza ha
de ser cubierta mediante el procedimiento de provisión que legalmente
corresponda.
Es interesante asimismo el criterio asumido por la STS de 17 de mayo de 1993,
que examina el supuesto de un puesto de trabajo ocupado por un funcionario
con carácter definitivo en virtud de concurso y que, a consecuencia de un
cambio de organigrama, se desdobla en dos diferentes, uno de los cuales se
adjudica a otro funcionario. Considerando esta sentencia que la circunstancia
descrita no integra una vulneración del derecho al cargo, en el sentido de que al
funcionario que ocupaba el puesto antes de la restructuración no se le despoja
ilegítimamente de parte de sus atribuciones. Y para ello se razona que no hay
que confundir lo que es el derecho al cargo de los servidores de la función
pública, y lo que son los derechos que los propios funcionarios ostentan respecto
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de los puestos de trabajo que establezca la Administración. Ya que, a pesar de
que en la generalidad de los supuestos ambos aspectos suelen coincidir, cuando
esa identidad no concurre el derecho al cargo se restringe a lo que son las
funciones propias de la categoría profesional y grado jerárquico que el
funcionario posea, en tanto que el derecho a ocupar el puesto queda
condicionado a la facultad organizativa del ente público actuante en el ejercicio
de su discrecionalidad.
Si bien el derecho al cargo implica la facultad del funcionario de desempeñar de
manera efectiva las funciones o tareas propias de su condición profesional, la
exigencia de este derecho ha de entenderse en términos flexibles y de
proporcionalidad. Así lo recoge la SJCA n.º 6 de Oviedo de 5 de junio de 2003, al
señalar que la estructura administrativa conforme al modelo actual de función
pública, en cuanto a puestos de trabajo servidos por personal de diferentes
grupos o categorías profesionales, no implica en la práctica una distribución
competencial con compartimentos estancos sino que, por el contrario, hay
evidentes «zonas secantes» derivadas de la existencia de puestos que pueden
ser desempeñados indistintamente por dos o más cuerpos. De ahí que, a efectos
de exigir el derecho al cargo, haya que acudir a criterios razonables y ponderar
los intereses en presencia y atender, respecto a cada cuerpo funcionarial, al
núcleo sustancial de funciones acordes con su formación y cualificación, sin que
ello obste para la realización complementaria de labores accesorias,
instrumentales de su labor principal, siempre que no supongan desdoro ni abuso
por parte de la Administración. Esta sentencia pone el ejemplo de que sería
absurdo que un funcionario del Cuerpo Superior se negase a realizar un concreto
informe de menor complejidad so pretexto de corresponder su emisión a
funcionarios del Cuerpo de Gestión, o que éstos se negasen a atender
ocasionalmente al público por entender que ello pertenece al Cuerpo
Administrativo, o que estos últimos se negasen a abrir la puerta de su despacho
por ser labor propia del Cuerpo Subalterno.
Por último, se plantea la cuestión de la externalización o contratación privada
del ejercicio de funciones públicas como modalidad de prestación de servicios
que podría vulnerar el derecho al cargo de los empleados públicos. Y a este
respecto, hay que partir de la doctrina general del Tribunal Constitucional y
Tribunal Supremo acerca de que nuestra Administración Pública está
estructurada en torno a la idea de función pública, la cual integra básicamente el
contenido de la función administrativa. Eso significa que la actividad de la
Administración está servida instrumentalmente a través de un cuerpo de
funcionarios cualificados, en cuanto que se trata de individuos que personifican
al órgano administrativo y cuyo poder burocrático se basa en su particular
vinculación al aparato público. Lo que trae como consecuencia lógica que, como
regla general, los diferentes cometidos públicos sean desempeñados por los
propios funcionarios. Y sólo excepcionalmente cabe recurrir a la contratación
privada, bien de empresas de asistencia técnica o bien de personal
especializado, cuando se trate de realizar prestaciones muy específicas por
razón de la materia que, para su ejecución, precise de auténticos expertos con
una formación especialmente cualificada que solamente ellos puedan realizar, y
para la que no se encuentren capacitados los funcionarios de la Administración
actuante.
Sin embargo, en la práctica observamos una tendencia creciente a la
externalización de servicios, despojando cada vez con mayor frecuencia a los
servidores públicos de sus funciones genuinas. E incluso, en ocasiones la
contratación privada se produce respecto a funciones que ya se encuentran
expresamente definidas en la correspondiente relación de puestos de trabajo
como propias de puestos a cubrir por funcionarios, lo que supone una evidente
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vulneración del derecho al cargo de los empleados públicos afectados. Esta
situación podemos apreciarla en la STSJ de Asturias de 20 de junio de 1996, que
enjuicia —y anula— la contratación de los servicios de un arquitecto por parte de
un Ayuntamiento para la realización de las competencias ordinarias y habituales
de esta profesión dentro de la Corporación, cuando dicho Ayuntamiento ya
disponía en su plantilla de arquitecto municipal para el ejercicio de esos
cometidos.
III.
Derechos referentes a la edad de jubilación
El adelanto de la edad de jubilación, por medio de diversas disposiciones
normativas reguladoras de la situación y régimen jurídico de determinados
cuerpos de funcionarios (jueces y magistrados, funcionarios públicos en general
y profesores de EGB), motivó en su día cuestionar la constitucionalidad de dicha
regulación por posible vulneración del artículo 33.3 de la CE en el sentido de
implicar una medida expropiatoria de un derecho adquirido de carácter
económico. Y ello porque se consideraba que privaba a los afectados de un
derecho individual al mantenimiento de la edad de jubilación vigente al ingresar
en el Cuerpo, sin indemnización resarcitoria, con la consiguiente lesión
patrimonial e incluso moral que la nueva regulación comportaba.
La respuesta del máximo intérprete de la Constitución (SSTC 108/1986, de 29
de julio, 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril) fue contraria a la
inconstitucionalidad denunciada. La argumentación empleada para adoptar esa
decisión se basaba en que el concepto de expropiación forzosa a tener en
cuenta, a efectos de la vulneración pretendida, es el contemplado en la vigente
Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, cuyo artículo 1 define
a esta institución como cualquier forma de privación singular de la propiedad
privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos. Concepto que no se
compadece con las medidas reguladas en las disposiciones impugnadas, dado
que carecen de los elementos propios de una medida expropiatoria. Y ello
porque uno de esos elementos es que se trate de derechos, y no de expectativas
jurídicas, y otro que, aun en el supuesto de existencia de un derecho subjetivo a
mantenerse el funcionario en servicio activo (con un contenido patrimonial del
que se le priva), que se diera el dato de la privación singular propia de toda
expropiación, que implica una sustracción o ablación de un derecho como
sacrificio especial impuesto a uno o varios sujetos por razones de utilidad
pública o interés social, pero no —como en la jubilación anticipada— una
limitación, delimitación o regulación general del contenido de un derecho, que
no les priva del mismo, sino que lo configura ex novo o modificando una
situación normativa general anterior.
Y es que el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se
coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y,
por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los
principios de reserva de ley y de legalidad sin que, consecuentemente, pueda
exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se
hallaba regulada al tiempo de su ingreso. Cada funcionario ostenta, ciertamente,
el derecho a la jubilación, pero no a que ésta se produzca necesariamente a la
edad establecida al tiempo de su ingreso, sino la expectativa a que esa edad se
mantenga por el legislador. Consecuentemente, si no existe el derecho como tal,
no puede reprocharse a la norma cuya constitucionalidad se cuestiona el efecto
de su privación.
Por lo tanto y según el Tribunal Constitucional, las normas cuestionadas no
establecen una medida expropiatoria de derechos, sino una nueva regulación o
delimitación de los mismos, otorgándoles una configuración diferente respecto a
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la normativa anterior. Ciertamente que ello afecta a la razonable expectativa de
que se mantuviera la edad de jubilación en los términos en que se hallaba
regulada al tiempo de acceder a la condición de funcionario, más no es
equiparable la frustración de esa expectativa con la expropiación de bienes y
derechos a que se refiere el artículo 33.3 de la CE.
Ahora bien, en las sentencias comentadas el Tribunal Constitucional declaró que
la constitucionalidad de la nueva regulación de la edad de jubilación, acortando
la vida activa de los funcionarios sin más matizaciones que la previsión de un
calendario escalonado para su entrada en vigor y unas ayudas mínimas para
suavizar sus efectos, no era óbice para que se pudiera apreciar en el marco de
la legalidad ordinaria, en su caso, que esa modificación legal fuera susceptible
de originar en casos concretos perjuicios económicos que fueran merecedores de
algún género de compensación.
Sin embargo, esa puerta abierta por el Tribunal Constitucional para el posible
reconocimiento de indemnizaciones derivadas de la presunta responsabilidad
patrimonial del Estado legislador fue cerrada inmediatamente por el Tribunal
Supremo, desestimando sistemáticamente los distintos recursos contenciosoadministrativos interpuestos en los que se solicitaba un resarcimiento por tal
concepto (SSTS de 30 de noviembre de 1992 o 23 de febrero de 1998, entre
otras muchas). El Tribunal Supremo proclamó que la matización que había
realizado el Tribunal Constitucional (en el sentido de que, en supuestos
concretos, era posible algún género de compensación) constituía una expresión
que no suponía reconocer derecho a indemnización alguna, sino más bien una
reflexión dirigida al legislador. Y partiendo de ese criterio y en cuanto al fondo
del asunto, razonó que el personal sujeto a régimen estatutario y que está al
servicio del Estado no goza de un derecho subjetivo, sino de una simple
expectativa a que la jubilación forzosa se produjese a una determinada edad (la
vigente en el momento de comenzar la prestación de sus servicios), estando
dicha edad sujeta en todo momento a las posibles reformas del aludido régimen
estatutario. En otras palabras, la jubilación forzosa del referido personal por
causa de edad forma parte del contenido de la relación estatutaria que les
vincula con el Estado, y la anticipación de la edad de jubilación constituye una
legítima modificación legislativa de dicho régimen estatutario, fundada en
razones sociológicas y económicas, que no produce a los afectados una lesión
que deba ser indemnizada de un derecho subjetivo o de un interés cierto,
efectivo y actual que existiese en su patrimonio, lo que constituye el
fundamento esencial de la desestimación de la pretensión de resarcimiento. Lo
que lleva consigo que no puedan estimarse infringidos por la anticipación de la
edad de jubilación forzosa la intangibilidad de los derechos adquiridos.
Con la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (artículo 139.3), se zanjó definitivamente
esta cuestión de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador,
disponiéndose que solamente se tendría derecho a indemnización por aplicación
de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos cuando así
fuera previsto expresamente en los propios actos legislativos, y en los términos
que éstos especificaran.
Por último, la doctrina jurisprudencial precedente ha sido aplicada igualmente a
otros colectivos que no tienen la condición de funcionarios públicos en sentido
estricto como son los notarios o los corredores colegiados de comercio (SSTS de
23 de enero de 1990, 11 de marzo de 1993, 28 de febrero de 1995, 15 de abril
de 1998 o 30 de abril de 2009), a través del argumento de que el ejercicio de
tales profesiones se halla sujeto a un régimen estatutario al que es inherente o
propio, como uno de sus elementos integrantes, la posibilidad de la regulación
normativa de su jubilación forzosa por razón de edad. Regulación a la cual,
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consecuentemente, le será trasladable aquella doctrina jurisprudencial si
tenemos en cuenta el contenido de las disposiciones normativas reguladoras del
régimen jurídico de estos colectivos profesionales (sistema de ingreso, provisión
de plazas, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del cargo, licencias,
sustituciones, excedencias, jubilaciones, etc.), configurándose como un régimen
estatutario al que, por ello mismo, no repugna, sino todo lo contrario, la
aplicación analógica de las consideraciones que en relación a otros colectivos,
entre ellos el de los funcionarios públicos en sentido estricto, se adujeron en
favor de la constitucionalidad de la norma que, por comparación a la anterior,
adelantó o anticipó la edad determinante de su jubilación forzosa.
IV.
Derechos relacionados con el sistema de incompatibilidades
El artículo 35.1 de la CE reconoce el derecho al trabajo y a la libre elección de
profesión y oficio de todos los españoles, así como el derecho a una
remuneración suficiente, habiendo proclamado el Tribunal Constitucional (STC
108/1986, 99/1987, o 1778/1989, entre otras) que este derecho, aplicado al
ámbito de la función pública, no es de aplicación automática al tener ya una
regulación específica en el artículo 103.3. Lo que significa que el derecho al
trabajo por parte de los funcionarios públicos no sufre menoscabo por el hecho
de que el legislador imponga determinados requisitos o limitaciones para
garantizar la consecución de determinados objetivos fijados en la Constitución,
tales como la imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas o el principio
de eficacia (artículo 103.1), para lo cual se considera justificado el
establecimiento de un sistema de incompatibilidades como la propia Constitución
prevé (artículo 103.3). Sistema que implica imponer limitaciones subjetivas para
los empleados públicos, tanto para compatibilizar dos o más puestos en la
Administración Pública como para hacer compatibles el ejercicio de la función
pública o, en general, la ocupación de un puesto de trabajo en el sector público
con el ejercicio de una actividad profesional privada.
Partiendo de esa doctrina general, las SSTS de 20 de marzo de 1987 y 21 de
abril de 1988 sostienen que la regulación de las incompatibilidades, y la
consiguiente concesión de una opción a quienes pueden verse afectados por
ellas, en modo alguno constituye un supuesto de expropiación de derechos
adquiridos, pues por definición legal (artículo 1 de la Ley de Expropiación
Forzosa) la expropiación constituye cualquier forma de privación singular de la
propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, acordada
imperativamente, lo que no concuerda con la regulación de las
incompatibilidades que, si acaso y al imponer la opción por una u otra actividad,
supone todo lo más una restricción en su ejercicio pero nunca una privación
singular.
De igual modo, es jurisprudencia reiterada del Tribual Supremo sobre
incompatibilidades (SSTS de de 9 marzo, 4 y 25 mayo, 14 y 17 diciembre 1992,
10 de octubre de 1994, 6 de noviembre de 1995 o 7 de marzo de 2000) que la
modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo
más estricta su vinculación con la Administración mediante la prohibición de
simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo de carácter público
o uno público y otro privado, no es ni constituye expropiación alguna sin
garantía indemnizatoria, por la razón esencial de que los funcionarios y, en
general, los empleados públicos no ostentan un derecho constitucional a
mantener esas condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la
Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la
misma y por consiguiente ni existe un derecho patrimonial individual previo ni
tampoco una expropiación en cuanto privación singular de derechos
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patrimoniales,
por
la
mera
modificación
de
la
legislación
sobre
incompatibilidades en el seno de la función pública, razones que determinan la
improcedencia de indemnización alguna derivada de que determinadas
expectativas fundadas en la permanencia de un determinado estatus
funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto.
En consecuencia y según constante interpretación jurisprudencial, en la relación
funcionarial de carácter estatutario no cabe que se patrimonialice, con la
cualidad de los derechos adquiridos, la mera expectativa del funcionario al
mantenimiento de una autorización administrativa que le permita simultanear el
desempeño de un puesto de trabajo con el ejercicio de otro cargo, profesión o
actividad, público o privado, pues la aplicación de la noción de los derechos
adquiridos a la expectativa del funcionario afectado resulta jurídicamente
incompatible con la atribución a la Administración de la potestad de ordenación
de los recursos humanos y de organización de las estructuras administrativas,
en la que se incluye la facultad de determinar, estableciendo y modificando, las
condiciones de ejercicio de los puestos de trabajo cuyo desempeño viene
reservado a los funcionarios públicos.
Finalmente y como expresa la ya citada STC 178/1989, incluso aunque la
tolerancia de la Administración condujera a situaciones, puramente fácticas, en
las que un mismo funcionario o empleado público hubiera ocupado dos o más
puestos de trabajo en el sector público, sin reconocimiento legal o contra la
prohibición expresa de la Ley, tampoco en ese hipotético supuesto podría
esgrimirse el respeto a esa situación jurídica tolerada y exigir una indemnización
si se le declarase la incompatibilidad con posterioridad. Pues no habría
vulneración del derecho de propiedad previsto en el artículo. 33.3 de la CE.
V.
Derechos de carácter retributivo
A)
Doctrina del Tribunal Supremo.
Tal como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la
cuantía global de las retribuciones de los empleados públicos constituye un
derecho adquirido plenamente consolidado que no es susceptible de recorte.
En este sentido, pueden citarse (entre otras muchas) las SSTS de 25 de febrero
de 1977, 28 de enero y 8 de mayo de 1981, 4 de febrero y 19 de diciembre de
1986, 29 de junio de 1991, 5 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 26 de
octubre de 1994, 16 de mayo de 1995, o 29 de enero de 2002, señalando que el
concepto de derechos económicos adquiridos de los funcionarios se extiende a la
retribución global que efectivamente se ha venido percibiendo, pero no a los
concretos conceptos retributivos, los cuales están sometidos al ius variandi de la
Administración con el único límite de respetar y garantizar el quantum global de
las percepciones económicas. Es decir, la Administración Pública está legitimada
para operar cambios en la composición retributiva de los funcionarios, pero
siempre que garantice el nivel retributivo global alcanzado por ellos. De manera
que podrá reducir alguno de los componentes salariales siempre que, como
contrapartida, lo compense con el incremento de otro concepto retributivo a
efectos de que no disminuya la remuneración total percibida.
En la misma orientación, las SSTS de 17 de febrero y 11 de julio de 1989, 12 de
julio de 1991,14 de abril de 1992 y 29 de mayo de 1995, proclaman que aunque
no puede incluirse entre los derechos adquiridos de los funcionarios el
mantenimiento de una determinada estructura de sus retribuciones, sin
embargo sí merece la calificación de derecho adquirido el montante consolidado
de las mismas, al que hay que atender —en caso de que el nuevo régimen
retributivo lo disminuya— mediante la técnica de los complementos personales y
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transitorios, absorbibles por futuros aumentos. Ya que, según la doctrina
contenida en estas sentencias, los funcionarios que pudieran resultar
perjudicados desde el punto de vista económico por consecuencia de nuevos
regímenes retributivos implantados tienen derecho a mantener su capacidad
económica, pues las cantidades globales percibidas en cómputo anual merecen
la consideración de un derecho adquirido que no puede ser disminuido en
ejercicios posteriores. En este contexto, son derechos económicos adquiridos las
cuantías correspondiente al sueldo base que corresponda al cuerpo o grupo
profesional en el que se halle encuadrado el funcionario, los trienios devengados
por antigüedad y la retribución complementaria (antes denominada
complemento de destino) correspondiente al nivel o grado que tenga
consolidado, con independencia del nivel que tuviera asignado el puesto de
trabajo que ocupe en la actualidad. El resto de retribuciones complementarias
(como son los anteriormente denominados complementos específicos y de
productividad) se fijan en atención a las condiciones particulares del puesto que,
en concreto y en cada caso, se desempeñe y del específico rendimiento, interés
o iniciativa que demuestre su ocupante.
Y es que es cierto que la relación jurídica existente entre el funcionario público y
la Administración de la que depende es una relación estatutaria, en virtud de la
cual los derechos y obligaciones de los empleados públicos son los que se
definen legal y reglamentariamente en cada momento. Lo que significa que, en
principio, la situación jurídica de este colectivo profesional es susceptible de
modificación por el legislador, por el Gobierno y por la propia Administración.
Ahora bien, esa facultad de modificación no es absoluta sino que tiene como
límite, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias
anteriormente citadas, el obligado respeto a los derechos económicos adquiridos
que no es posible desconocer.
B)
Problemática suscitada a partir del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo,
por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit
público.
En relación con este derecho adquirido salarial propio de los funcionarios
públicos, reconocido por el Tribunal Supremo como ya hemos visto, se ha
planteado su posible vulneración a través del conocido Real Decreto-Ley 8/2010,
de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción
del déficit público, en cuanto que esta norma determina una reducción de
retribuciones para todos los funcionarios públicos, para lo cual modifica la Ley
26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010,
aplicando una reducción media del 5% en las retribuciones que afecta tanto a
sus retribuciones básicas como a las complementarias.
A la vista de la doctrina del Tribunal Supremo que ha quedado expuesta, parece
evidente que el Real Decreto-Ley cuestionado vulnera tal doctrina. Ahora bien,
dado que esa norma tiene rango de Ley su impugnación solamente puede
fundamentarse en motivos de inconstitucionalidad y, en consecuencia, su
eventual anulación y expulsión de la vida jurídica únicamente puede declararla el
máximo intérprete de la Constitución. Desde entonces, se han formulado
múltiples impugnaciones indirectas contra el Real Decreto-Ley frente a los actos
de aplicación del mismo (liquidación de las nóminas), tanto por funcionarios de
manera individual como por asociaciones sindicales de forma colectiva,
solicitándose ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que
planteen la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Los
motivos de inconstitucionalidad esgrimidos se refieren, además de a la falta de
presupuesto habilitante para dictar el Real Decreto-Ley (no concurrir una
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situación de extraordinaria y urgente necesidad), a que su regulación incide en
el ámbito material vedado por el artículo. 86.1 de la CE al afectar a diferentes
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la
Constitución. Y por lo que aquí nos interesa en relación a la vulneración de los
derechos adquiridos de carácter retributivo de los funcionarios, este motivo se
ha pretendido encajar en el artículo 33.3 de la Constitución que dispone: «Nadie
podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública e interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes».
En el momento de redactar estas líneas, es interesante el criterio adoptado por
dos órganos jurisdiccionales que se han pronunciado sobre este concreto motivo
de impugnación, como son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de la
provincia de Badajoz, el Juzgado n.º 1 y el n.º 2. Ambos se han pronunciado de
manera dispar pues, en tanto que el Juzgado n.º 1 (sentencia de 24 de enero de
2011) desestima el recurso por no apreciar razones de inconstitucionalidad en
los motivos invocados (entre ellos, el que se refiere a la vulneración de los
derechos adquiridos), el Juzgado n.º 2 (mediante auto de 21 de marzo de 2001)
acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad al entender que el Real
Decreto-Ley contiene regulaciones contrarias a preceptos constitucionales. Y
concretamente en lo que atañe a los derechos adquiridos, argumenta que el
Real Decreto-Ley 8/2010 afecta al ámbito material del artículo 33.3 de la
Constitución al tener un evidente contenido expropiatorio y no contemplar la
correlativa indemnización resarcitoria, desde el momento en que acuerda
recortar, limitar y cercenar derechos económicos de los funcionarios,
plenamente consolidados y con la cualidad de derechos adquiridos, sin ninguna
compensación económica. Y además, cuando esos derechos ya habían sido
reconocidos para toda la anualidad presupuestaria en virtud de la Ley 26/2009
de Presupuestos Generales del Estado para 2010, y en su desarrollo por la Ley
autonómica presupuestaria.
Por su parte, la antes citada sentencia de 24 de enero de 2011, del Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Badajoz, al rechazar el planteamiento de
la cuestión de inconstitucionalidad que el recurrente sometía a su consideración
en lo referente a la materia que nos ocupa, contiene una argumentación y unos
razonamientos más extensos que los empleados por el auto del Juzgado n.º 2
para acoger la tesis de la parte actora y, en consecuencia, plantear dicha
cuestión de inconstitucionalidad. Esta sentencia parte de la ya expuesta
jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de que el montante global de las
retribuciones de los funcionarios constituye un derecho adquirido no susceptible
de reducción, reconociendo asimismo que el Real Decreto-Ley 8/2010 desconoce
ese criterio. Ahora bien, considera que la vulneración de dicha jurisprudencia no
tiene alcance constitucional desde el punto de vista de la regulación que
contiene el artículo 33.3, y para ello se apoya en dos grandes
fundamentaciones:
a)
En la primera de ellas se remite a la doctrina del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA,
que interpreta el artículo 33.3 de la Constitución en el sentido de que el acuerdo
imperativo en que la expropiación consiste ha de producirse en el ámbito de una
relación de supremacía general, esto es, de la relación abstracta de poder que
se expresa en la dualidad de posiciones poder público-ciudadanos. Y que,
aunque la fórmula legal no lo precise, hay que entender que quedan fuera de la
expropiación aquellos sacrificios patrimoniales que la Administración decide en el
seno de una relación jurídica singular, sacrificios que no necesitan someterse al
procedimiento expropiatorio para producirse legítimamente, ni la indemnización
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que normalmente aparejan ha de seguir las pautas, los criterios y las formas de
evaluación propias de la expropiación. En definitiva, que los sacrificios que
afectan al ámbito de este tipo de relaciones jurídicas no están sometidos a la
regla del previo pago, sino a la de la deuda de reparación del perjuicio, pues se
trata de actuaciones que se comprenden desde relaciones jurídicas singulares ya
constituidas que siguen el régimen propio de éstas, y que se liquidan en el seno
de las mismas y según su lógica propia.
Y sobre la base de dicha opinión doctrinal, la sentencia estima que el Real
Decreto-Ley establece un sacrificio patrimonial a los empleados públicos en el
seno de la relación de supremacía especial que existe entre ellos y la
Administración donde prestan servicios, que no puede considerarse por ello una
expropiación en sentido estricto y que sigue sus propias reglas en cuanto a la
reparación del perjuicio que supone. Reparación que no necesariamente tiene
que tener el efecto positivo de suponer el trasvase de una cantidad de dinero al
patrimonio del funcionario en el sentido de tener que compensarle
económicamente de algún modo para que siga manteniendo su montante
retributivo global, sino que es posible que la indemnización consista en la
reducción de los haberes en menor cantidad de la que era necesaria para
conseguir el fin pretendido por la norma (en este caso la reducción del déficit
ante una situación de extrema gravedad, con riesgo cierto de quiebra de la
finanzas públicas) o incluso, en el sacrificio del derecho adquirido de menor
trascendencia en la escala de los que corresponden al funcionario (en el
supuesto debatido, la decisión de rebajar el salario a todos los funcionarios y no
decidir sobre la pérdida de la condición de funcionarios de algunos de ellos).
Sosteniendo a este respecto que no todos los derechos adquiridos por los
funcionarios tienen el mismo grado de consolidación, situándose en el último
escalón de susceptibilidad de vulneración la pérdida del derecho a la función.
b)
La otra gran fundamentación que esgrime la sentencia para rechazar el motivo
de inconstitucionalidad invocado se refiere a que, aunque en los términos
expuestos por el Tribunal Supremo se reconozcan derechos adquiridos a los
funcionarios, éstos no pueden ser tan absolutos como para impedir el dictado de
una norma como la cuestionada que se produce en un contexto en el que era
imprescindible para el sostenimiento de las finanzas públicas. Pues el propio
Tribunal Supremo ha reconocido (STS de 20 de enero de 2010, entre otras) que,
aunque en determinados aspectos retributivos se han reconocido derechos
adquiridos a los funcionarios, éstos no son tan absolutos como para producir la
paralización o mantenimiento inalterado de determinadas estructuras
administrativas. Criterio en el que se apoya la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n.º 1 de Badajoz para sostener que, si no es
obstáculo la existencia de un derecho adquirido para modificar una estructura
administrativa, mucho menos lo puede ser la adopción de medidas tendentes a
evitar la quiebra de las finanzas públicas.
Asimismo y en la misma línea argumentativa, la sentencia se apoya en la
doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 70/2000, de 13 de marzo, 37/1998,
de 17 de febrero, 52/1995, de 23 de febrero, 110/1994, de 11 de abril,
91/1993, de 15 de marzo, 2/1982, de 29 de enero, o 11/1981, de 8 de octubre,
entre otras), según la cual ningún derecho, ni siquiera los derechos
fundamentales, es absoluto o ilimitado, ya que unas veces el propio precepto
constitucional que lo consagra ya establece expresamente sus límites, en tanto
que en otras ocasiones éstos derivan de la necesidad de preservar otros
derechos o bienes constitucionalmente dignos de tutela. Considerando el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Badajoz que el Real DecretoLey cuestionado no hace sino sacrificar derechos para preservar otros que son
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indudablemente superiores y deben prevalecer en la confrontación, como son los
que conforman los pilares del Estado del Bienestar (pensiones, sanidad,
educación y prestaciones por desempleo). Por lo que estima que, ante un estado
de necesidad como es el que existe cuando nace el Real Decreto-Ley, el recorte
salarial de los funcionarios públicos constituye un sacrificio justificado por
indispensable y ponderado.
Por último, la sentencia que comentamos matiza que ese sacrificio tiene que ser
imperativamente excepcional y temporal por cuanto sólo está justificado
mientras permanezca la situación extraordinaria que lo justificó. Y que, una vez
que se supere la situación tomada en consideración para su adopción, debería
dejar de tener efecto la reducción acordada. En este sentido, cita la STC 6/1983
de 4 de febrero de 2003 que, después de recordar que el Decreto-Ley es una
disposición legislativa provisional, añade que si con el paso del tiempo la
regulación nacida de una situación coyuntural y destinada a cubrir unas
necesidades muy concretas traspasara nítidamente tales límites y manifestara
claramente su tendencia a la permanencia y a la normalidad, podría hablarse de
una sobrevenida falta de adecuación entre la situación habilitante y la normativa
producida.
Al margen de las dos resoluciones judiciales citadas de los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo n.º 1 y n.º 2 de Badajoz, también se tiene
constancia de la existencia de otras dos sentencias, emitidas por otros órganos
jurisdiccionales diferentes, que igualmente se han pronunciado sobre esta
cuestión y de manera desestimatoria para los intereses de los recurrentes. Una
de ellas es la sentencia n.º 362, de 22 de noviembre de 2010, del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo n.º 4 de Oviedo, que también parte de la especial
relación de servicio que une a los funcionarios con la Administración, y sobre ese
presupuesto afirma su total sometimiento al principio de legalidad, por lo que
considera que, propiamente hablando, no hay derechos adquiridos de carácter
salarial frente a modificaciones por normas con rango de Ley, como sucede en
este caso con el Real Decreto-Ley 8/2010.
La otra sentencia es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
(sentencia n.º 47/2010, de 20 de diciembre) y, si bien la Sala sentenciadora es
la Sala de lo Social por recaer la controversia en materia de un conflicto
colectivo, la argumentación empleada nos es de utilidad por pronunciarse sobre
el asunto que nos ocupa de los derechos adquiridos, de carácter retributivo, de
los empleados públicos. Y a este respecto, esta sentencia funda el rechazo de tal
motivo a través del análisis del concepto de derecho adquirido desde el punto de
vista del principio constitucional de irretroactividad garantizado en el artículo
9.3. Definiendo el concepto de derecho adquirido como el derecho subjetivo que,
por virtud de un determinado sistema legal, ha entrado a formar parte del
patrimonio de una persona de modo definitivo, y que por tal razón ha de ser
respetado en todo caso. De modo que si la prohibición de la retroactividad
solamente es aplicable, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, a los
derechos consolidados en el sentido de asumidos e integrados plenamente en el
patrimonio del sujeto, y no a los pendientes, futuros, condicionados o meras
expectativas de derechos, de ello se deduce que no existen derechos adquiridos
más que sobre retribuciones efectivamente percibidas o devengadas. De ahí que
la norma cuestionada no desconozca derechos adquiridos por razones de
retroactividad, puesto que sólo contempla la mengua de las retribuciones
salariales que, a partir de su vigencia (junio de 2010), se devenguen
mensualmente. Es decir, los salarios devengados a partir de junio de 2010 no
constituyen derechos adquiridos por cuanto, en la fecha en que entró en vigor la
nueva regulación legal, aún no se habían integrado en el patrimonio de los
afectados puesto que no habían sido cobrados. En definitiva, esta sentencia
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considera que no hay privación de derechos sino solamente alteración de su
régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente legítima,
en la medida en que la eficacia de la norma legal se proyecta hacia situaciones
futuras, sin incidir sobre derechos plenamente consolidados.
Este es el panorama actual en el que se encuentra el conflicto suscitado, por lo
que habrá que esperar a la decisión que adopte el Tribunal Constitucional sobre
la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo n.º 2 de Badajoz —hasta el momento la única planteada por
razón de la vulneración de los derechos adquiridos de los funcionarios— sin
perjuicio de que en un futuro puedan promoverse nuevas cuestiones de
inconstitucionalidad por el mismo motivo.
Sin ánimo de prejuzgar el sentido del fallo que en su día adopte el máximo
intérprete de la Constitución, se antoja improbable que se declare
inconstitucional el Real Decreto-Ley 8/2010 en lo referente a la vulneración de
los derechos adquiridos. Ya que una cosa es que el Tribunal Supremo haya
sentado una doctrina pacífica en torno a que el montante global de las
retribuciones de los empleados públicos constituya un derecho adquirido no
susceptible de minoración, y otra que dicha doctrina pueda tener alcance o
dimensión constitucional. Y es que, al margen de los argumentos esgrimidos por
las sentencias comentadas en el presente informe que rechazan el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por dicho motivo, el
Tribunal Constitucional (SSTC 27/1981, de 20 de julio, y 108/1986, de 29 de
julio) ha recordado que la teoría de los derechos adquiridos no le vincula en su
función de intérprete de la norma fundamental, dado que la carta magna no
emplea en ningún momento la expresión «derechos adquiridos», por lo que es
de suponer que los constituyentes la soslayaron no por modo causal sino porque
la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la
Constitución de 1978. Es decir, se trata de una doctrina que obliga a la
Administración y a los tribunales cuando examinan la legalidad de los actos de la
Administración pero que no concierne ni al poder legislativo ni tampoco al
Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensa del
ordenamiento jurídico como intérprete de la Constitución.
VI.
Cuadro de resoluciones judiciales estudiadas más relevantes
Tribunal
Sala
Fecha
STSJ Asturias
Sala de lo C-A
(Sección 1.ª)
20/06/1996
STSJ Castilla
yLeón
Salade lo C-A
(Valladolid,
Ponente
Recurso
Querol Carceller
Recurso
ContenciosoAdministrativo
n.º1039/1994
Rivera Temprano
Recurso de
Apelación n.º
24/2002
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Síntesis
No es posible relegar
a un arquitecto
municipal en sus
funciones, mediante
la contratación de
personal externo
para realizar ese
mismo cometido.
Una vez que el
funcionario pasa a
ocupar un
determinado puesto
de trabajo, tiene
derecho a exigir el
ejercicio de todas sus
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Sección 1.ª)
24/07/2003
Tribunal Supremo
Sala de lo C-A
Hernando
(Sección 6.ª)
Santiago
23/02/1998
Recurso
ContenciosoAdministrativo n.º
857/1993
STS
Sala de lo C-A
(Sección 7.ª)
29/05/1995
Lescure Martín
Recurso de
Apelación n.º
1311/1992
Rojas Pozo
Recurso
ContenciosoAdministrativo n.º
364/2011
SJCA n.º1 de
Badajoz
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Auto JCA n.º 2 de
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Recurso
Contencioso-
funciones y
prerrogativas,
conforme estén
definidas en la RPT.
La anticipación de la
edad de jubilación del
personal sujeto a un
régimen
estatutariono es una
expropiación
legislativa, ya que no
implica una privación
de derecho subjetivo
alguno, sino
solamente de una
mera expectativa.
Sí merece la
calificación de
derecho adquirido la
cuantía global
consolidada de la
retribución de los
funcionarios que, si
es minorada
mediante un nuevo
régimen retributivo,
ha de compensarse
con la técnica de los
complementos
personales y
transitorios,
absorbibles por
futuros incrementos.
El artículo 33.3 CE
sólo es aplicable a
expropiaciones
producidas en
relaciones de
sujeción general, por
lo que no es
invocable en el caso
de reducción de
retribuciones de los
empleados públicos.
La reducción de
retribuciones de los
funcionarios afecta al
ámbito material del
artículo 33.3 CE,
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Badajoz
21/03/2011
Administrativo n.º
368/2010
Marroquin Parra
dado que es una
medida de contenido
expropiatorio y no
prevé el correlativo
resarcimiento
indemnizatorio.
Revistas especializadas
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