La retribución del gerente general en la Ley General de Sociedades

Universidad de Lima
From the SelectedWorks of Javier Frias Paira
August, 2013
La retribución del gerente general en la Ley
General de Sociedades
Javier Frías Paira
Available at: http://works.bepress.com/javier_friaspaira/2/
La retribución del gerente general en la Ley
General de Sociedades
Nuestra Ley General de Sociedades –en adelante LGS– regula expresamente
en su artículo 166° la retribución correspondiente al cargo de director en las
sociedades anónimas. Sin embargo, no hace lo propio respecto de otro órgano
de administración; la gerencia general.
Quisiéramos aprovechar estas breves líneas para realizar un breve análisis
acerca de la
posibilidad de que el gerente general de una Sociedad, en
ejercicio de sus facultades señaladas expresamente en la Ley General de
Sociedades
como
órgano
de
administración
pueda,
motu
proprio,
incrementarse la remuneración, a propósito de su falta de regulación.
Para ello consideramos necesario realizar una breve mención acerca de los
órganos de administración que intervienen en la sociedad anónima para
posteriormente pasar a examinar las normas pertinentes que nos permitirán
sentar una posición acerca del tema planteado.
1. Órganos de la Sociedad Anónima: Los Administradores.
1.1.
Evolución Histórica:
El desarrollo de los Factores de producción y el ritmo galopante de crecimiento
de las industrias a nivel mundial producto de un asentamiento cada vez más
marcado del pensamiento capitalista hizo eco en las grandes sociedades donde
se comenzó a disociar la propiedad sobre los medios de producción y la
administración de los mismos.
El mundo moderno exigía en las empresas la presencia de técnicos
especializados en el giro del negocio a efectos de que puedan adoptar mejores
decisiones en aras el beneficio de los socios.
En palabras de Cristóbal Montes:
“De esta forma, en la sociedad no encontramos un reflejo de
las
potestades
jurídicas
que
cualquier
propietario
ejerce
respecto de un bien o un patrimonio, pues la eficacia de la
sociedad como instrumento económico y empresarial exige
dispersión del capital y una concentración del mando, para
permitir eficiencia y profesionalismo en la dirección e inversión
de las operaciones y de los recursos de la sociedad. Aparece
así una forma de poder que se ejerce sobre la propiedad ajena:
la administración societaria”1
1.2.
Naturaleza jurídica de los Órganos de Administración:
Para explicar la naturaleza jurídica de los órganos de administración la doctrina
se ha encargado de desarrollar diversas teorías que intentan explicar la ratio
iuris de la institución cuyo análisis hoy nos convoca. Entre las teorías que han
alcanzado mayor consenso están; la teoría del mandato y la teoría del órgano.
En los inicios de la sociedad anónima, para los administradores resultaba
complicado vincularse con terceros en beneficio de la sociedad ya que aquellos
no inspiraban ninguna seguridad en estos respecto del cobro de sus créditos.
Si bien el administrador actuaba en beneficio de la sociedad no había manera
de garantizar con el patrimonio de esta la deuda contraída por el administrador
con los terceros, perjudicando de esta manera el desarrollo de la sociedad. Es
así como nace la teoría del mandato con lo cual el que contratara con el
administrador vería respaldado ahora sí, su crédito, en el patrimonio de la
sociedad.
Como mencionáramos líneas arriba, la evolución del capitalismo exigió en las
empresas la presencia de gente especializada para adoptar mejores decisiones
y así poder seguir compitiendo en el mercado. Es así como nace la teoría del
órgano, con la cual la sociedad adopta una estructura interna compleja a
través de la cual manifiesta, ya no la voluntad personal de un simple mandante
1
Montes, Cristóbal. “La administración delegada de la sociedad anónima”. Ediciones Universidad de
Navarra, 1977. Pg. 56.
en interés de la sociedad, sino una voluntad propia sirviendo tan solo como
mecanismos de formación de la voluntad social.
2. Recepción de la Institución en nuestra Ley General de
Sociedades.
Nuestra LGS regula los órganos de administración en su artículo 152:
Artículo 152.- Administradores
La administración de la sociedad está a cargo del directorio y
de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo
247.
El desarrollo de la teoría del órgano social adquiere tal trascendencia que es
recepcionada por gran parte de legislaciones a nivel mundial, nuestro
ordenamiento jurídico en materia societaria no fue ajena a dicha realidad, es
por ello que la LGS recoge la teoría del órgano societario. A estos efectos se
pronuncia el profesor Elías Laroza:
“(…) En efecto, la administración de la sociedad anónima
responde a un diseño orgánico, dotado de funciones y
atribuciones. De allí que la norma del artículo 152 establece
que la administración queda a cargo del directorio y de los
gerentes. Se exceptúa expresamente el caso del directorio
facultativo de las sociedades anónimas cerradas, en las que, a
falta de directorio, el gerente general detenta también esas
funciones”.2
La teoría del órgano social nos permite entender la funcionalidad de los
órganos de administración y a su vez el papel que estos cumplen en la
estructura social como órgano dependiente de la junta general de accionistas;
órgano de propiedad. Es esta última quien por mandato normativo decide
quienes ejercerán los cargos de administradores de la sociedad.
2
Elías Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editorial Normas Legales. Pg. 328.
Como no podría ser de otra manera, el artículo 153° hace mención indirecta a
lo que en la doctrina se ha llamado “pirámide de control” que no es más que la
división de los órganos de dirección en una determinada sociedad.
La LGS establece que la junta general de accionistas es la encargada de
nombrar al directorio. Asimismo, establece cuales son las funciones que este
órgano ejercerá estableciendo en su artículo 172° lo siguiente:
Artículo 172.- Gestión y representación
El directorio tiene las facultades de gestión y de representación
legal necesarias para la administración de la sociedad dentro
de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el
estatuto atribuyan a la junta general.
El mencionado artículo señala que le corresponden al directorio las facultades
de gestión y representación legal que sean necesarias para la administración
de la sociedad. El profesor español Rodrigo Uría se ha encargado de esbozar de
manera concreta las funciones de los administradores:
“(…) En ese sentido, el órgano administrativo desempeña la
más importante función en el seno de la sociedad; al ejecutar
los acuerdos de la junta general y adoptar diariamente otras
muchas decisiones en la esfera de su propia competencia, toda
la vida social fluye a través del mismo (…).”3
Como bien mencionara el Maestro español, el directorio está facultado para
realizar todo tipo de tareas propias de su competencia. Y es que la LGS
dispone que hay decisiones que solo puede tomar la Junta general de
accionistas por la trascendencia que revisten, las cuales se encuentran
reguladas expresamente en la Ley.
3
Uría, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons, 1992. Pg. 333.
Al ser un cargo de suma importancia, en nuestro país el
director es
obligatoriamente remunerado. Nuestra LGS lo regula en su artículo 166:
Artículo 166.- Retribución
El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el
monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta
obligatoria anual.
La participación de utilidades para el directorio sólo puede ser
detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la
detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio.
Pero la citada norma no establece tan sólo la obligatoriedad de la retribución
sino que además establece que el monto de la retribución puede ser regulado
en el estatuto. Este punto es importante ya que si estamos frente a una
sociedad anónima cerrada y esta no cuenta con directorio, el gerente general
asumirá todas las funciones del directorio por lo tanto le serán aplicables todas
las disposiciones que la LGS atribuye al directorio (por mención expresa de la
norma)4, entre ellas la que sanciona la norma sub examine es decir la
posibilidad de que el estatuto establezca el monto de la retribución que le
correspondería al gerente.
3. Retribución del gerente.
A lo largo del análisis que hemos hecho de las normas pertinentes, nos hemos
podido dar cuenta de la importancia que revisten los órganos de administración
en nuestra LGS en general y en las sociedades en particular. Tanto el directorio
como la gerencia general cumplen un rol fundamental en el desarrollo
económico de la sociedad. El legislador no fue ajeno a esta realidad es por ello
que a través de normas sobre responsabilidad
4
equipara la trascendencia de
Artículo 247.- Directorio facultativo
En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio.
Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley para este
órgano societario serán ejercidas por el gerente general.
ambos órganos en el buen gobierno corporativo, y los hace responsables
solidarios frente a la sociedad por decisiones que vayan en contra del interés
social.
Tal lectura de la LGS nos lleva ineludiblemente a concluir que tanto el
directorio como el gerente general están adscritos a los derechos y
obligaciones que los socios, por pacto social o por acto posterior a través de
junta general,
han establecido para ellos. Sostener lo contrario sería ir en
contra de una interpretación auténtica e histórica inspirada en los principios
que informaron al legislador peruano a la hora de elaborar nuestra LGS.
Líneas arriba señalábamos el caso en que una Sociedad Anónima Cerrada no
cuente con directorio, en cuyo caso el gerente general asume todas las
funciones de aquel. En ese sentido sería posible que el Estatuto prevea el
monto por concepto de retribución al cargo de gerente general, ya que como
mencionáramos precedentemente el gerente general ejercerá las funciones del
directorio y por lo tanto le son aplicables las normas que la LGS dispone para
este órgano, entre ellas la regulada en el artículo 166; “si el estatuto no prevé
el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria
anual”. Nada impide que el monto de la retribución sea regulado en el Estatuto
Social, es mas la norma lo permite. En este caso, ¿sería jurídicamente posible
que el gerente general, sin acuerdo de la junta general de accionistas y de
forma unilateral, modifique el Estatuto Social aumentándose el monto de la
retribución? Creemos que la única respuesta a esta interrogante sería la
negativa.
Más allá de una interpretación sistemática que es la que hemos intentado
hacer con este ejemplo, hay principios jurídicos y económicos que informan el
derecho societario como principal instrumento jurídico para llevar a cabo
actividad empresarial, la cual necesita de normas que hagan eficiente el
desarrollo sus actividades y no generen por el contrario costos de transacción
en desmedro del interés de los socios.
Es por ello que una lectura correcta de la LGS en su conjunto nos debe llevar
a concluir que el único facultado para regular el monto por retribución que le
corresponde al gerente general de una sociedad es la junta general de
accionistas, a menos que se haya delegado esta tarea al directorio. Con mayor
razón esta facultad recae exclusivamente en la junta general cuando estemos
frente a una SAC que ha decidido no contar con directorio.
Entenderlo de otra manera sería totalmente ineficiente y contrario a principios
que trascienden el espectro jurídico.