1 Flores Dapkevicius, Rubén

CLAROS Y OSCUROS EN LA ACCIÓN DE AMPARO EN LA REPUBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY
por el Prof. Dr. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS1
SUMARIO
CAPÍTULO I) EL AMPARO EN GENERAL. BREVE INTRODUCCION
1) CONCEPTO.
2) NATURALEZA JURIDICA.
CAPITULO II ) EL AMPARO EN LA REPUBLICA ORIENTAL
I) FUNDAMENTO
II) AMBITO DE APLICACION
III) CARACTER RESIDUAL
IV) ELEMENTOS OBJETIVOS
V) ELEMENTOS SUBJETIVOS
VI) EL PROCESO
CAPITULO III. CLAROS Y OSCUROS EN LA ACCIÓN DE AMPARO EN LA
REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
BIBLIOGRAFIA SUMARIA
CAPITULO I EL AMPARO BREVE INTRODUCCION
1) CONCEPTO
Antes de de ingresar de lleno al objeto de esta comunicación corresponde
presentar, brevemente, la acción de amparo en Uruguay. Ello resulta necesario para
centrar y comprender el régimen de mi país 2. Amparo es la acción de amparar y,
1
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor del Uruguay; Profesor de Derecho
Administrativo y de Derecho Constitucional ; Profesor del Máster de Derecho Administrativo Económico de
la Universidad de Montevideo; correo: [email protected] [email protected]
2
No se efectuarán conclusiones por la reducción impuesta, en beneficio de todos, por la organización del
evento
1
amparar, viene del latín anteparare que significa proteger, defenderse 3.
Entonces el amparo es la garantía por medio de la cual el titular de un derecho,
interés legítimo o difuso,amenazado o afectado ilegítimamente pide al juez competente,
que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión.
2) NATURALEZA JURIDICA DEL AMPARO
A) ES UNA GARANTIA
El amparo es una garantía4 de los Derechos Humanos. Procede de forma similar
al Hábeas Corpus donde el juez juzga si la detención es irregular y no si el detenido
cometió un ilícito. Ello es así porque en el amparo el juez analizará si el accionante
puede ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. El fondo del asunto podrá
ser analizado en un juicio ordinario.Veamos un ejemplo. La Administración no tiene derecho a introducirse en fundo
ajeno sin más trámite. Debe desarrollar el procedimiento expropiatorio 5en su fase
necesaria (administrativa) y eventual (jurisdiccional). Si necesita imperiosamente el
inmueble, deberá promover la toma urgente de ocupación. En ella el juez fijará un precio
provisorio y dará posesión del bien al expropiante 6. Mas, si la Persona Pública ocupa
ilegítimamente el bien, el propietario puede presentar una acción de amparo que le
permita, como decíamos, ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. Sin
perjuicio de ello la Administración expulsada o prohibida de ingresar ilegítimamente,
podrá hacerlo solicitando la toma urgente de posesión y actuando de acuerdo al
procedimiento que el mismo dispone.
B) ES UNA ACCION
El cuerpo normativo que consagró expresamente el instituto en nuestro derecho
positivo toma posición respecto a si el amparo es una acción o un recurso7. En efecto, la
ley Nº 16011 lleva como denominación "Acción de Amparo” y estableció un
procedimiento autónomo, independiente. Así, en mi país no se acoge la tesis del
amparo recurso porque la ley no lo instituyó como un medio de impugnación contra una
decisión administrativa en el mismo procedimiento en que esa decisión se adopte 8.
CAPITULO II) EL AMPARO EN LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
3
Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data, B de F, Buenos Aires, 2009, 3ra
edición actualizada
4
Buergenthal, Thomas y otros La protección de los Derechos Humanos en las Américas, pag. 41, Civitas,
Madrid 1990.5
Flores Dapkevicius; Ruben La expropiación, pag. 10, Carlos Alvarez Editor, Mdeo. 2007
6
Viera, Luis: La Ley de amparo, Idea, Mdeo. 1993
7
Muñoz Guillermo A:Régimen del amparo, pag. 292, Rev. Der. Adm. Año 7 Nº 18 a 20, Depalma, Bs.
As. 1995
8
Torello, Luis.: El Poder y su Control, pag. 117. U.C.U.D.A.L y R.U.D.C.P.. Mdeo. 1994.2
I) FUNDAMENTO
El amparo no tiene una consagración expresa en nuestra Constitución. Sin
embargo, procede en virtud de una interpretación lógico-sistemática-teleológica de
diversos artículos de la misma 9 . La garantía surge, entonces, de una interpretación
sistemática de los arts. 7, 72 y 332 de la Carta 10.
II) AMBITO DE APLICACIÓN
1) NO PROCEDE EN DEFENSA DE LA LIBERTAD FISICA
La garantía no procede en el ámbito de la acción de hábeas corpus , porque el
art. 17 de la Carta lo consagra, expresamente, en forma similar al establecido en el
derecho comparado.
2) SITUACIONES EXCLUIDAS POR LA LEY URUGUAYA
A) EXCLUSION DE LOS ACTOS JURISDICCIONALES
El apartado A inc. 2 del art. 1 de la ley 16011 no permite la acción contra los
actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. En lo
que refiere a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por
actos jurisdiccionales, además de las sentencias, todos los dictados por los jueces en el
curso de los procesos contenciosos. La prohibición comprende, pues, los actos
jurisdiccionales dictados por órganos ajenos al sistema orgánico Poder Judicial y, así, no
procede el amparo en el Juicio Político, Jurisdicción Militar, Corte Electoral y Tribunal de
lo Contencioso Administrativo.
B) LA ACCION NO PROCEDE CONTRA LOS ACTOS DE LA CORTE ELECTORAL,
CUALQUIERA SEA SU NATURALEZA.
El tema es analizado Infra cuando observemos las situaciones que deberían
modificarse en el régimen uruguayo
C) LA ACCION NO PROCEDE CONTRA LAS LEYES Y LOS DECRETOS
DEPARTAMENTALES CON FUERZA DE LEY EN SU JURISDICCION.Debe tenerse presente que cuando nuestra legislación refiere a "Leyes" lo hace
en un sentido orgánico-formal y así debe entenderse en la ley 16011.En la hipótesis corresponderá la interposición del recurso de inconstitucionalidad de
acuerdo al art. 256 y ss. de la Carta.-
9
Flores Dapkevicius, Ruben: Manual de Derecho Público, Tomo I, constitucional , Euros Editores, Buenos
Aires 2007
10
Real, Alberto Ramón.: La acción de Amparo. Rev. Facultad de Derecho, pag. 131, Mdeo. 1963;
3
III) CARACTER RESIDUAL
El artículo 2 de la ley uruguaya, cuyo análisis continuamos, dispone: " La acción
de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos
que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del art. 9º o cuando, si
existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del
derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazará sin
sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones".IV) ELEMENTOS OBJETIVOS
Los mismos surgen de lo establecido en los artículos 1º y 2 de la ley y son:
1) Todo acto, hecho u omisión que; 2) Lesione, restrinja, altere o amenace; 3) Un
derecho o libertad; 4) Reconocidos expresa o implícitamente por la Carta; 5) Con
ilegitimidad manifiesta ; 6) Siendo imprescindible que no existan otros medios
jurisdiccionales o administrativos que permitan lograr el resultado perseguido por el
amparo o que, de existir, resulten claramente ineficaces.- Los analizaremos por su
orden.1) Acto, hecho u omisión
El tema es analizado en el capítulo III cuando observamos el amparo por omisión
del Estado.
2) Lesión, alteración, restricción o amenaza
En este apartado corresponde destacar el amplio espectro del instituto que nos
convoca. En efecto, obsérvese los verbos utilizados por la ley:
a) En primer lugar nos habla de “lesión” de un derecho o libertad y, lesión significa
"cualquier daño, perjuicio o detrimento" 11.
b) Por alterar debemos entender estropear, dañar, descomponer
c) Asímismo, restringir es ceñir, circunscribir, reducir a menores límites.
d) Para finalizar, amenazar significa "dar indicios de estar inminente alguna cosa mala o
desagradable: anunciarla, presagiarla"12.
De acuerdo a las presentes definiciones surge que en los dos primeros se
requiere el daño, aunque en los otros no debe estar necesariamente presente. La
jurisprudencia mayoria oriental no exige la existencia del daño 13.
Corresponde decir, asímismo, que la garantía tiene una doble vertiente , a saber:
a) Es preventivo y b) Reparador
El amparo preventivo procede cuando se amenace causar un daño y, el
reparador, cuando éste ha sido causado.3) Derecho o libertad
Debe entenderse que el amparo protege tanto los Derechos Subjetivos como los
intereses legítimos y los difusos.11
12
Diccionario de la Real Academia Espanola t. 2 pag. 825, Madrid 1984
Diccionario de la Real Academia Espanola, cit. T. 1 pag. 83
13
Anuario de Derecho Administrativo (ADA) T. IX, caso 7,pag. 197, FCU, Mdeo.2002.
4
4) Reconocidos expresa o implícitamente por la Carta.El instituto es una garantía para los derechos expresamente reconocidos por la
Sección 2da. de la Carta y aquéllos que son inherentes a la personalidad humana o se
deriven de la forma republicana de gobierno, art. 72.5) La ilegitimidad manifiesta
Desde el punto de vista del Derecho Público la ilegitimidad en la acción de la
Administración se produce cuando existe una conducta u omisión que transgreda una
regla de Derecho o se incurra en desviación de poder, art. 309 de la Carta
Manifiesto significa descubierto, patente, claro.
6) Para que la acción prospere no deben existir otros medios jurisdiccionales o
administrativos que permitan lograr el resultado perseguido por ella, o, de existir, deben
ser manifiestamente ineficaces El tema es analizado, especialmente, en el capítulo III
cuando observamos la subsidiariedad de la acción de amparo.
V) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL AMPARO ORIENTAL
Los elementos subjetivos son la competencia en razón de territorio y materia ,art.
3 de la ley 16011,
Comencemos en las hipótesis más frecuentes, esto es cuando una de las partes
es el Estado . El tema se encuentra regulado en el art. 320 de la ley 16226,
distinguiéndose según nos encontremos en la Capital o en los demás departamentos de
la República: a) En Montevideo son competentes los Juzgados Letrados de 1ra.
Instancia en lo Contencioso Administrativo b) En el resto del país la competencia
corresponde a los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia del Interior.
Respecto de las demás materias serán competentes los jueces en lo civil, penal,
laboral, etc 14.
2) CAPACIDAD Y LEGITIMACION DE LAS PARTES
Surge de lo establecido en los arts. 1 y 4 de la ley:
A) LEGITIMACION ACTIVA
Están legitimados para demandar amparo "cualquier persona física o jurídica,
pública o privada" titular de un derecho o libertad lesionados o amenazados.
Corresponde destacar que está legitimado no sólo el que posee un Derecho
subjetivo, sino también aquél que posee un interés legítimo y, aun, un interés difuso.
B) LEGITIMACION PASIVA
Serán demandados en un juicio de amparo las Personas Públicas o Privadas,
14
Por lo expuesto, podemos hablar de amparo penal, civil, laboral, etc.. Los especialistas en derecho
público uruguayo referimos generalmente al amparo, como amparo administrativo, por ser la materia donde
más se desarrolla
5
físicas o jurídicas, a las que se imputa la comisión del acto, hecho u omisión.VI) EL PROCESO
El juicio de amparo es un proceso contencioso y sumario.
Siendo su objeto la defensa de derechos y libertades, expresa o implícitamente
determinados por la Carta, que pueden ser virtualmente avasallados en cuestión de
horas, se estructuró un juicio brevísimo donde se dilucide con la mayor profundidad
posible el derecho cuestionado. Así los plazos entre los diferentes etapas son limitados
estableciéndose la concentración del debate en una única audiencia.1) LA DEMANDA
En primer lugar corresponde decir que de acuerdo al art. 1 de la ley 16995 y 17930 no
es necesaria la conciliación previa respecto del Estado.
Los arts. 5 y 13 de la ley disponen que la demanda se presentará con las formalidades
contenidas en los arts. 117 y siguientes del Código General del Proceso Uruguayo
(C.G.P) , que son las de estilo y no corresponde enunciar en este momento
De acuerdo al art. 4 de la ley si el titular de un derecho subjetivo o de un interés
legítimo estuviera imposibilitado de presentarla podrá, en su nombre, deducirla
cualquiera de las personas referidas en el art.41 del C.G.P. 15, sin perjuicio de la
responsabilidad de éstos, si hubiera actuado con malicia o con culpable ligereza.-
2) PLAZO DE CADUCIDAD
El art. 4 de la ley reza "En todos los casos deberá ser interpuesta (la demanda,
acotamos) dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho
u omisión caracterizados en el art. 1. No le correrá el término al titular del derecho o
libertad lesionados, si estuviere impedido por justa causa".3) RECHAZO DE LA DEMANDA O FIJACION DE AUDIENCIA
Propuesta la demanda el juez debe verificar su procedencia. Para ello realiza una
valoración intelectual que, prima facie, hará lugar a la acción o la
rechazará por manifiestamente improcedente. Lo expuesto surge de la 2da. oración del
art. 2 de la ley que expresa que: "Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el
juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones".4) LA AUDIENCIA
Como venimos diciendo, presentada la demanda y sustanciada, se convoca a
una audiencia pública dentro del plazo de tres días de la presentación . En ella:
a) Se oirá al demandado 16. b) Se recibirán las pruebas.. c) Se producirán los alegatos.
15
Son, en general, los denominados procuradores oficiosos
Ver caso Nº 6 del Anuario de Derecho Administrativo Uruguayo,tomo VIII, FCU, Mdeo. 2000, que refiere
a la incomparecencia del demandado. Se entiende que de acuerdo al art. 6 de la ley 16011 resulta
6
16
d) Se autoriza excepcionalmente, la prórroga de la audiencia hasta por tres días. e) La
sentencia se dictará en ella o dentro de las 24 horas de su celebración. f) El juez la
presidirá so pena de nulidad y puede rechazar las pruebas manifiestamente
impertinentes o innecesarias. También interrogará a los testigos y a las partes, pudiendo
ordenar diligencias para mejor proveer. Posee los más amplios poderes de policía y de
dirección de la audiencia.g) Se permiten las repreguntas de los abogados.5) MEDIDAS PROVISORIAS
Si bien el proceso de amparo es sumarísimo, admite medidas cautelares en su
desarrollo, para evitar posibles daños superiores. Por ejemplo, si el accionante solicita
que no se construyan viviendas en el predio de un campo de golfo, cuyo permiso pudo
resultar retirado por el Gobierno Municipal. Allí el juez del amparo debería actuar
rápidamente y evitar mayores perjuicios. Así podría emitir orden de no innovar a los
efectos de que la maquinaria no destruya el campo, cuya recuperación podría resultar
sumamente onerosa y lenta, en su caso.6) INTERPOSICION DE CUESTIONES PREVIAS Y DEL RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Al respecto el art. 12 de la ley legisla diciendo: " En los juicios de amparo no
podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El juez, a petición
de parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento, asegurando, dentro de la
naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del principio contradictorio.
Cuando se planteara el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de
oficio, se procederá a la suspensión del procedimiento solo después que el magistrado
actuante haya dispuesto la adopción de medidas provisorias referidas en el art.7 de la
presente ley o, en su caso, dejando constancia circunstanciada de las razones de
considerarlas innecesarias". El artículo legisla sobre dos cuestiones de indudable
trascendencia y que, de no existir las soluciones propuestas, podrían dar lugar a
enlentecimientos del proceso que desvirtuarían su condición sumarísima. La
imposibilidad de plantear cuestiones previas, reconvenciones o incidentes priva a los que
desean ganar tiempo de una posibilidad bien conocida y mal difundida. Del mismo modo
sucede con la solución establecida para el caso de plantearse la inconstitucionalidad en
vía de excepción y con similares fundamentos para la vía de oficio 17.
7) LA SENTENCIA
No presenta particularidades dignas de destaque excepto de las que a
continuación se detallan: a) Se dictará en la audiencia donde se concentra el proceso o
b) A más tardar dentro de las 24 horas de su celebración.aplicable el art. 340 nral. 3 del CGP y, por ello, si el inasistente fuere el demandado, el Tribunal dictará
sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya
probado lo contrario.
17
Uruguay desarrolla un proceso de inconstitucionalidad concentrado en la Suprema Corte. Por ello,
planteada una inconstitucionalidad, debe suspenderse el juicio y remitirse el expediente a la misma.
Después del fallo se devuelve el expediente para que se continúe según el estado del procedimiento , y la
declaración que, sobre la constitucionalidad, hubiera efectuado la Corte.
7
8) RECURSOS
El art. 10 de la ley establece que sólo serán apelables la sentencia definitiva y la
que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.
El recurso de apelación se interpone en escrito fundado dentro del plazo
perentorio de tres días. Si la apelada es la sentencia definitiva, el juez debe elevar los
autos inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de tres días 18.
El tribunal de alzada resuelve en acuerdo teniendo un plazo de cuatro días
contados a partir de la recepción de los autos.Resulta fundamental tener presente que las medidas dispuestas en la sentencia
son de ejecución inmediata después de notificada . Por lo expuesto, no es necesario
que la providencia adquiera la calidad de cosa juzgada. Asimismo, la interposición del
recurso de apelación contra la sentencia definitiva, tampoco suspende las medidas del
amparo adoptadas en la primera instancia.9) VALOR DE LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO DE AMPARO
Al respecto el art. 11 legisla diciendo: " La sentencia ejecutoriada hace cosa
juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran
corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo". La disposición
establece la prohibición de que el tema propuesto en un juicio de amparo vuelva a ser
objeto de otro amparo. Mas, deja abierta la posibilidad de que las partes ejerzan sus
derecho con las acciones que correspondan. El supuesto de la expropiación ya
comentado, supra, es claro.
Sin perjuicio de lo expuesto, obviamente, el proceso posterior es eventual -
III CAPITULO III. CLAROS Y OSCUROS EN LA ACCIÓN DE AMPARO EN LA
REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
En este capítulo observaremos las principales dificultades de la acción de amparo en
Uruguay. Las mismas son acumulativas y, las trataremos, de conformidad al espacio
concedido para la comunicación que se presenta.
1. ESPECIALIZACION DE LA JUDICATURA
Resulta claro que el tema que titula este numeral es realmente importante para la
mejor dilucidación de las acciones de amparo. En Uruguay no existe una especialización
en el Poder Judicial. Los jueces realizan su carrera y, en determinado momento, son
llamados a juzgar amparos sin una real preparación, previa, que se inicie, en principio,
en el comienzo de la judicatura. Lo mismo sucede en el sentido de que no existe , en
Uruguay, una Corte Constitucional. Por lo expuesto resulta fundamental, para los
justiciables, establecer , en lo posible, una carrera judicial por materia.
2. SUBSIDIARIEDAD EXTREMA DE LA ACCION
La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o
18
La sentencia publicada en La Justicia Uruguaya caso 14534 refiere a prueba en segunda instancia.
8
administrativos que permitan obtener el mismo resultado de protección o cuando, si
existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del
derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el Juez la rechazará sin
sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones, art. 2 de la ley 16011.
Eliminada la posibilidad del amparo contra las leyes y los decretos de los
Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción, los actos
jurisdiccionales y los actos dictados por la Corte Electoral, en virtud de lo dispuesto por el
art. 1º de la ley, corresponde estudiar las garantías establecidas contra los actos
administrativos irregulares. La Carta establece un régimen general de peticiones y
recursos administrativos en sus arts. 309 y siguientes los que fueron reglamentados por
el Dec-Ley 15524, Ley 15869 con sus modificativas y, para la Administración Central, por
lo dispuesto por el Decreto 500/91 y el Decreto 65/98.19El particular eventualmente lesionado debe agotar la vía administrativa para poder
ocurrir al juicio de nulidad del acto administrativo de que se trate. Para ello debe
interponer conjunta y subsidiariamente todos
los recursos administrativos que
correspondan en el plazo de 10 días corridos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 318 la
Constitución de la Nación y en la ley 17292,arts. 40 y 41. En ese sentido deberá
observarse la posición institucional del órgano de dictación del acto.
El plazo para resolver los recursos puede ser de hasta 250 días. Sin embargo,
es claro, que el necesario agotamiento de la via administrativa no obsta el ejercicio
efectivo del amparo. Ello surge del principio que señala que, salvo texto expreso en
contrario, la interposición de recursos administrativos carece de efecto suspensivo.
El juez que entiende en el amparo debe controlar los requisitos necesarios para
introducir la demanda y si el accionante interpuso, correctamente, los recursos
administrativos pertinentes, esto es si presentó los necesarios para agotar la vía
administrativa . Fecho, y de existir elementos de juicio suficientes, amparará al eventual
lesionado hasta que el T.C.A. pueda expedirse sobre la eventual suspensión de la
ejecución del acto cuestionado en el proceso contencioso administrativo 20 . Así puede
obrar como una especie de medida cautelar de no innovar.El grave problema que se observa refiere a la situación de la inclusión de la
existencia de medios administrativos. Ello obsta ostensiblemente el ejercicio de la
garantía. La situación es diversa a la que sucede en la República Argentina. Por ello se
recomienda la más pronta enmienda en la ley uruguaya de amparo. Obsérvese que
administrativamente, el amparo es, en principio mayormente, una medida cautelar de
suspensión de la ejecución del acto administrativo.
3. CONCEPTOS JURIDICOS DETERMINABLES.
La inclusión de conceptos indeterminados, pero determinables, en las normas
19
Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/91, anotado y concordado, Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 4ta.
Edición actualizada. El Decreto 500/91 regula el procedimiento administrativo común, disciplinario y
recursivo en la Administración Central
20
Si el actor no recurrió el acto,o lo hizo defectuosamente, debe rechazar la demanda porque no podrá
solicitar la suspensión de la ejecución del mismo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sede
de nulidad del acto, art. 2 ley 15869. La situación es absolutamente limitante de la acción de amparo
9
jurídicas es una necesidad imposible de obviar . El problema radica en que deja al
arbitrio del aplicador , en un momento dado, la determinación del mismo.
Los conceptos jurídicos determinables son nociones conceptuales que deben precisarse
según el caso concreto. En ese sentido, por ejemplo, ilegalidad manifiesta.
Por ello la característica fundamental del instituto, es su posible definibilidad, con
precisión, de acuerdo al supuesto de hecho del caso en su momento histórico.
Son, como se sabe, un límite claro a la discrecionalidad porque, si bien no son
precisiones concluyentes, evitan la libertad desenfrenada en el ejercicio de la función
administrativa y, aun, jurisdiccional.
Por ejemplo la posibilidad de resolver , de acuerdo a la oportunidad, la cuantificación de
la medida (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio en el Derecho
Disciplinario Administrativo Nacional , se encuentra limitada por los conceptos jurídicos
determinables, el principio de razonabilidad, la obligación de motivar el cambio de
precedente, las únicas medidas autorizadas 21, etc..
De principio es la Constitución, por su firmeza, por su valor y fuerza normativa y por
provenir del pueblo quien instituye la acción de amparo o encomienda al legislador,
determinándolo, según su mandato . En ese sentido los conceptos jurídicos
determinables limitan los poderes del legislador y del juez 22.
Nuestra ley de amparo contiene múltiples conceptos jurídicos determinables.
Esos conceptos han generado, con la declarada subsidiariedad serias limitaciones al
ejercicio de la acción ya que, en algunos casos, los jueces, no ingresan la acción por
elementos puramente formales 23. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de la
judicatura que, en forma mayoritaria, ha establecido el principio de indubio pro accione.
4. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA CORTE ELECTORAL
Como medida previa al estudio de las situaciones excluidas de la acción de amparo,
resulta imprescindible definir, brevemente, las funciones jurídicas del Estado porque ello
nos ilustrará sobre la exclusión de la acción respecto de los actos de la Corte Electoral,
cualquiera fuera su naturaleza.Las funciones jurídicas del Estado son los poderes jurídicos que el derecho
objetivo asigna a los órganos públicos para que puedan cumplir sus cometidos.Se distinguen mayoritariamente cuatro
funciones. Estas son la función
administrativa, la legislativa, la jurisdiccional y la constituyente.
Existen diversos criterios para su clasificación: orgánico, formal, orgánico-formal,
material, teleológico, el sistema de Kelsen, valor y fuerza, etc.. Nuestra Constitución
adopta dos: el orgánico-formal y el de valor y fuerza 21
Las únicas medidas autorizadas por las normas serán “A”, “B”, “C”,etc., si se cumple el supuesto de
hecho autorizante “S”. No se puede decidir “D” si no está autorizado. Por ejemplo, una norma podría
disponer:” Si se desobedece, sin motivo, al jerarca podrá sancionarse, con suspensión de tres a seis meses
o retrogradación” . Entonces el funcionario no debería ser arrestado o castigado físicamente.
22
Por ejemplo los conceptos “ improponibilidad manifiesta ” , “medios judiciales idóneos”, son conceptos
que el funcionario que falle una acción de amparo deberá determinar, en forma razonable, para el
supuesto de hecho motivante (motivo ) y concreto.
23
Además téngase presente la clausura de la acción si existen otros medios administrativos, incluídos los
recursos administrativos como se observó supra.
10
Estudiaremos brevemente las funciones administrativa y jurisdiccional por ser
relevantes para este trabajo.
Respecto a la administrativa se ha propuesto un doble criterio para su
clasificación: el formal y el material. Materialmente, es ejecución práctica; consiste en
llevar a los hechos los cometidos estatales que requieran ejecución. Desde el punto de
vista formal la función administrativa solo puede definirse por exclusión: es función
administrativa todo lo que no es ejercicio de otra función estatal, sin perjuicio de los
procedimientos dispuestos en las reglamentaciones correspondientes.
Asimismo, materialmente la función jurisdiccional consiste, esencialmente, en la
resolución de conflictos intersubjetivos de intereses .Si consideramos la función que nos
convoca desde el punto de vista formal, es la que se desarrolla mediante el proceso.
De acuerdo al principio de separación de poderes, cada uno de ellos ejerce, en
forma predominante o de principio, una de las funciones jurídicas estatales.
La atribución es de principio porque, a texto expreso la Constitución puede
establecer excepciones a ese principio.
Así la función administrativa "será ejercida por el Presidente de la República
actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros", art. 149
de la Carta. Existen excepciones expresas al principio en los arts. 105, 107, 115, 239,
etc. de la Constitución. En un sentido similar, al Poder Ejecutivo compete el ejercicio de
las otras funciones de acuerdo a normas expresas, por ej. los arts. 133 y 253 de la Carta
24
.De similar forma podríamos referirnos a cada uno de los Poderes.
El art. 1 de la la ley de amparo dice: “La acción de amparo no procederá en
ningún caso: (…) B) Contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera sea su
naturaleza”. De acuerdo a la norma quedan incluídos, por tanto los actos jurisdiccionales
como los administrativos, tanto de ámbito general como individual
Ello nos obliga a manifestar nuestra discrepancia con el legislador y decir que la
exclusión comentada es de dudosa constitucionalidad 25.
En efecto, el fundamento constitucional del amparo no admitiría la exclusión de
los actos administrativos dictados por la Corte Electoral. La solución actual deja sin la
garantía a los administrados por dicho órgano, por ejemplo a sus funcionarios y
particulares en general.
Asimismo, y con el mismo criterio utilizado por el legislador, podría haberse
excluido el amparo respecto de los actos administrativos de otros órganos
constitucionales que también ejercen función jurisdiccional y administrativa como el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
Creemos que resulta razonable pero redundante la exclusión de los actos
jurisdiccionales emanados de la Corte Electoral. Es inútil repetición porque esos actos ya
24
Flores Dapkevicius, Ruben: Manual de Derecho Público, Tomo II, administrativo , Euros Editores, Buenos
Aires 2007
25
Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo Hábeas Corpus y Hábeas Data, B de F, Buenos Aires 2009, 3ra
edición ampliada
11
estaban excluidos de acuerdo al art. 1 inc. 2 lit. A de la ley 16011. Por lo expuesto,
resulta necesario reformar la disposicion permitiéndose la garantía cuando la Corte
Electoral ejerce función administrativa.Mientras tanto puede accionarse amparo
solicitando la inconstitucionalidad de la norma, en ese sentido y a los efectos de procesar
amparo, contra los actos administrativos de la Corte Electoral.
5. AMPARO POR OMISION DEL ESTADO
Recordamos que el amparo uruguayo procede contra todo acto u omisión. Por acto
podemos entender toda manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos.Los hechos, en sentido restringido, se distancian del acto en lo que refiere a la
manifestación de voluntad y, la omisión, es no cumplir con el deber impuesto dentro del
plazo establecido para tal fin; es una conducta negativa.Debemos detenernos brevemente en el amparo generado por la omisión de la
Administración. Es entonces que la Administración tiene un haz competencial que
genera una situación de deber -poder.
Efectuadas las precedentes consideraciones, y a su luz, debe tenerse presente
que, en el caso de que una persona pública no cumpla con su deber competencial,
procede el amparo contra dicha omisión. Así surge del artículo 8 de la ley 16011 que
dice que la sentencia que haga lugar al amparo debe contener: "b) La determinación
precisa de lo que debe o no hacerse”
Sin embargo, el Juez del amparo no puede
invadir competencia de otro Poder, vulnerando el principio de separación de poderes,
pilar del sistema democrático . Por lo expuesto, deberá determinarse, con extrema
cautela, lo que se decide. Ello es así porque nuestro sistema jurídico es un Estado de
Derecho Personalista, democrático, y supone la consagración del Principio de
Separación 26.
Del mismo se infiere que, de principio, cada función jurídica del Estado es
atribuida a uno de los clásicos poderes. Las excepciones al principio deben
establecerse a texto expreso por la Carta. Todo profesor de derecho debe resaltar el
equilibrio en la distribución del poder y su autocontrol . Ello es fundamental para el
Estado de Derecho
Por lo expuesto, el juez del amparo no debería invadir la competencia de otro
órgano público. 27.
Por ello las condenas en el supuesto de omisión de la
Administración son de difícil implementación. Se debe guardar, siempre, el equilibrio
constitucional para que el sistema sea un Estado de Derecho democrático . Sin
embargo, el juez, de existir omisión del Estado (por ejemplo en reglamentar una ley, en
conceder un beneficio esencial para la vida 28) podría aplicar el art. 332 de la Carta,
solucionando el conflicto 29 .
26
Biscaretti di Ruffía, Paolo: Derecho Constitucional, pag. 220, Tecnos, Madrid 1973
Así no puede, por ejemplo, ordenar dictar un reglamento a un órgano estatal, incluido el Poder Judicial,
aunque debería aplicar el art. 332 de la Carta y 16 del Código Civil, integrando el Derecho. El art. 332 obra
transcripto infra
28
Referimos claramente a los derechos humanos de la segunda generación
29
El mismo dice que : “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos,
así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de
aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los
12
27
6. DERECHOS ALCANZADOS POR LA ACCION DE AMPARO
El Estado Social de Derecho se caracteriza por una Administración Conformadora
de la realidad Social. En el mismo el Estado interviene activamente para la búsqueda
del bien común mediante planes y estímulos en determinadas áreas económicas y
sociales. En el mismo se consagran los Derechos de la 2da. Generación, esto es por ej.
El derecho a la vivienda, a la protección de la familia, a la huelga, salud 30, etc..
Realizada la presente introducción corresponde responder ¿qué derechos son
alcanzados por el amparo? Creemos que son alcanzados la totalidad de los derechos
humanos, esto es, los derechos de la 1ra. 2da. y 3ra. generación que surgen expresa o
implícitamente de la Carta. Ello surge de la fórmula amplia del art. 72 de la Carta y del
art. 1 de la Ley 16011. Sin embargo, lamentablemente, la no determinación expresa en
la ley hace oscilar a la jurisprudencia nacional 31.
7. EJECUCION DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO EN URUGUAY
A) LAS ASTREITES EN GENERAL: CONCEPTO
Las astreintes son medidas para conminar la ejecución de providencias judiciales. El
juez condena el pago de sumas de dinero que no tienen proporción con la suma debida
o con la conducta a adoptar por el sentenciado. Se establecen sumas elevadas para
que el deudor evite el daño mayor y cumpla la sentencia.B) REFERENCIA HISTORICA Y REGIMEN GENERAL
a) El D-Ley 14978 fue la norma que creó las astreintes en Uruguay
b) El art. 374 del Código General del Proceso (C.G.P.), no modificó el régimen
anterior y simplemente lo recoge o deroga. No existen dos especies de astreintes .
c) La situación se encuentra regulada por el art. 374 de la ley 16170. La norma
establece que " Las disposiciones del D-Ley 14978... no serán aplicables a aquellos
procesos en los que sean parte las personas juridicas de derecho público" La inclusión
fue efectuada con un “...evidente error de técnica legislativa,... (porque) debió
establecerse -dado que el decreto-ley (14978) había sido derogado por el C.G.P. que las
disposiciones de éste que establecen la posibilidad de imponer conminaciones o
sanciones económicas no serían aplicables en los referidos procesos”32. En ese sentido
se ha pronunciado la casi unanimidad de la jurisprudencia Nacional 33.
fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente
admitidas”.
30
Entre tantas la Sentencia Nº 90 de 12 de diciembre de 2001 del Juzgado Letrado de Primera Instancia
en lo Civil de 11 turno que refiere a una demanda contra una Mutualista asistencial por un enfermo terminal
donde se esgrimió el tema de los procesos cautelares. El actor solicitaba un medicamento costoso que le
permitía vivir de acuerdo a su calidad de ser humano
31
Flores Dapkevicius, Ruben: Constitución de la República Oriental de Uruguay de 1967, anotada,
actualizada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2004, 2da edición
32
Tarigo, Enrique E.: Las astreintes en el C.G.P., pag. 542 Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº1,
1993
33
Suma de la sentencia publicada en la Revista de Derecho Procesal Nº1 de 1993, pag. 223 caso 1178.
13
Por lo expuesto, la mención expresa que efectúa el art. 9 de la ley de amparo
respecto al Decreto Ley 14978 ( sin referencia alguna a las normas subsidiarias del
C.G.P.); lo legislado en el art. 374 de la ley 16170 que hace inaplicable el Decreto Ley
14978 respecto a las Personas de Derecho Público y sus contrapartes , nos conducen a
una única conclusión: No son aplicables las astreintes del Decreto Ley 14978 o las
recogidas en el art. 374 del C.G.P. a las Personas de Derecho Público o a sus
contrapartes en el juicio de amparo . La situación debe modificarse para la plena
vigencia del principio de tutela judicial efectiva 34.
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FCU, Mdeo. 2000. Ver caso Nº 48 del Anuario de Derecho Civil Uruguayo (A.D.C.U)., tomo 26
34
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