La ordenación urbanística y el derecho de propiedad

La ordenación urbanística y el
derecho de propiedad
Eduardo García de Enterría* y Luciano Parejo-Alfonso**
Sumario. I. El régimen urbanístico del derecho de propiedad: 1. El principio general y sus bases. 2. La técnica operativa: PC) La
formulación legal y su interpretación: 3.a) Los arts. 58-1, 76 y 87, LS. 4.b) La LS y los Planes como instrumentos de determinación
pública de los usos del suelo 5.c) Clasificación y calificación del suelo como técnicas de dicha determinación. 6.d) La calificación
dogmática de esa incidencia sobre la propiedad: la delimitación del contenido normal del derecho de propiedad; el problema de la
delimitación a través de determinaciones administrativas: los Planes como normas reglamentarias, remitidas por la Ley, y
constitucionalidad y validez de dicha remisión; el problema de la desigualdad de las determinaciones de los Planes y la elevación
del derecho, a la distribución equitativa de los beneficios y de cargas derivadas de la ordenación, al contenido normal de la
propiedad. 7.e) La regla de no indemnización de los propietarios como consecuencia de la ordenación, sus fundamentos y sus
límites. B) La articulación entre determinación pública del contenido de la propiedad y titularidad privada de ésta: 8.a) Las
facultades determinadas por el Plan como facultades dominicales del propietario. 9.b) Los "deberes" positivos impuestos a los
propietarios como técnica de compensación de los beneficios recibidos del Plan y de dotación de servicios. 10.c) La apropiación
privada de los frutos de la ordenación sobre los fundos y la operatividad sucesiva del Plan. 11.d) El límite temporal de la
disponibilidad por los Planes de los contenidos de la propiedad y la regla de la indemnización en caso de revisión anticipada (art.
87, 3 LS). II. Las técnicas de atribución a la propiedad del suelo de contenidos en aprovechamiento urbanístico: La clasificación y
la calificación del suelo: 12. Consideraciones generales; la distinción entre clasificación y calificación. 13. La clasificación del
suelo. 14. La calificación del suelo. 15. Otras formas excepcionales de vinculación del suelo a destinos urbanísticos concretos. III.
Las técnicas de justa distribución de los beneficios y cargas del planeamiento: 16. Aspectos generales; el sistema legal de
distribución de beneficios y cargas. 17. El aprovechamiento medio: 18.A) Concepto, ámbito de aplicación y funcionalidad. 19.B)
Fijación del aprovechamiento medio. 20.C) La aplicación del aprovechamiento medio: 21.a) La aplicación en el escalón del
sector. 22.b) La aplicación a escalón de finca o parcela. 23.D) La cesión del diez por ciento del aprovechamiento medio. 24. La
reparcelación. 25.A) Concepto, naturaleza y ámbito de aplicación. 26.B) Requisitos y contenido. 27.C) Procedimiento y efectos.
28.a) Iniciación. 29.b) Sustanciación y resolución. 30.c) Formalización documental y registral de la reparcelación. 31. La
problemática específica del suelo urbano. 32.a) Como determinación de planeamiento. 33.b) Como técnica de gestión.
I. El régimen urbanístico del derecho de propiedad
1. El principio general y sus bases. Según ya sabemos,
la Ley de Suelo de 1956 configuró ya la ordenación
urbanística como función pública; configuración que
supuso la publicatio del ámbito delimitado por la
transformación, aprovechamiento y utilización del suelo
más allá de lo que se deriva directamente de su naturaleza
propia, dejando reducido el derecho de propiedad a su
contenido nuclear de uso y disfrute del bien conforme a su
naturaleza intrínseca.
* Miembro de la Real Academia Española de la Lengua, catedrático
emérito de derecho administrativo en la facultad de derecho de la
Universidad Complutense de Madrid; doctor honoris causa multi
particularmente por la universidad de París I (Pantheón-Sorbonne) y las
mexicanas, Universidad "Juárez" de Durango y Universidad Autónoma
de Nuevo León.
** Catedrático por oposición de derecho administrativo; vicerrector y
decano de la facultad de ciencias jurídicas de la Universidad Carlos III de
Madrid.
Supuso así el texto legal de 1956 la precipitación legal de
una evolución socio-económica profunda, que había
alterado el concepto tradicional del derecho de propiedad;
precipitación legal que si bien no vino a alterar la
preexistente definición legal genérica de aquel derecho
(contenida en el art. 348 del Código Civil), sí sustituyó
-derogándola- la regulación civil del contenido del mismo
derecho cuando recae sobre el bien inmueble tierra o suelo
(regulación establecida por el art. 350 del ya citado Código
Civil), por una nueva regulación material de dicho
contenido que responde a la especial estructura de la
ordenación urbanística (marco legal y su desarrollo a
través del planeamiento).
La reforma de 1975 no ha implicado una variación
sustancial del régimen urbanístico del derecho de
propiedad. Prueba de ello la constituye la subsistencia
prácticamente inalterada en la Ley vigente de los preceptos
contenidos en los antiguos arts. 61 y 70 de la Ley de 1956,
capitales en esta materia. Sin embargo, en el último de los
preceptos citados (actual art. 78 del Texto Refundido), se
han introducido, por adición, importantes innovaciones,
como seguidamente veremos. Hasta el momento de la
reducción de toda la actividad urbanística a disciplina
jurídica y de la simultánea configuración de dicha actividad
como función pública momento que en nuestro Derecho
tiene lugar con la promulgación de la Ley del Suelo de
1956-, el urbanismo no rebasa el ámbito municipal (en
cuanto circunscrito a la ciudad) y, sustantivamente, se
agota prácticamente en la obra urbanizadora de los
ABREVIATURAS UTILIZADAS
CC
Código Civil de 1889.
CP
Código Penal, texto refundido de 1973.
LAU
Ley de Arrendamientos Urbanos, texto refundido de 24 de
diciembre de 1964.
LEEA Ley de Régimen de las Entidades Estatales Autónomas de 26 de
diciembre de 1958.
LEF
Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1984
LGP
Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977.
LH
Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946.
LJ
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
27 de diciembre de 1956, modificada por Ley de 17 de marzo de
1973.
LJCA Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
27 de diciembre de 1956, modificada por la ley de 17 de marzo de
1973.
LPA
Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958,
modificada por la de 2 de diciembre de 1963.
LPE
Ley de Patrimonio del Estado, texto articulado aprobado por
decreto 1022/1964, de 15 de abril.
LRJAE Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de
julio de 1957.
LRL
Ley de Régimen Local, texto refundido de 24 de junio de 1984.
LS
Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, texto refimdido
aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.
RBEL Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 27 de mayo de
1955.
RCCL Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de
enero de 1953.
RD
Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y
aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio.
REF
Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, aprobado por
Decreto de 26 de abril de 1957.
espacios públicos (viales, plazas, etc.) y en la regulación
de los aspectos estéticos e higiénico-sanitarios de la
edificación. La habilitación legal de la actuación pública es
fragmentaria, en cuanto derivada de la constatación
ocasional de un interés público, al que debería sacrificarse
el interés privado. En este contexto, no sólo eran
suficientes las técnicas propias de la obra pública
(expropiación y contribuciones especiales) sino que al
mismo era propio el concepto tradicional del derecho de
propiedad como absoluto o, cuando menos, sin un
contenido positivamente prefigurado por la Ley. Quiere ello
decir que, en la medida en que aún no existe ni conciencia,
ni la consagración de un interés público en la actividad
urbanística, sino tan sólo de concretos y puntuales
intereses públicos, la regulación del derecho de propiedad
del suelo -de forma perfectamente congruente con dicha
situación- se encuentra establecida desde la óptica del
interés privado, es decir, del interés del titular, en cuanto
que lo normal o la regla general es que sobre las cosas
recaigan intereses privados y sólo excepcionalmente
REFRS Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de
Solares de S de marzo de 1964.
RG
Reglamento de Gestión Urbanística de la Ley de Suelo, aprobado
por Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto.
RH
Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947.
ROFRJCL
Reglamento de Organización, Funcionamiento y
Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de
1952.
RP
Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la
Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por
Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.
RSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de
junio de 1955.
BIBLIOGRAFÍA
La que se hace figurar al final es únicamente la editada en lengua española,
para facilitar, a quienes se interesen, lecturas sobre los subtemas
respectivos. A fin de no repetir su mención, se indican ahora cuáles son las
obras generales disponibles:
CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: Instituciones de derecho urbanístico, Ed.
Montecorvo, Madrid, 1977. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: Manual de
derecho urbanístico, Ed. . Abella, Madrid, 1980.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y PAREJO-ALFONSO, L., LECCIONES DE DERECHO
URBANÍSTICO, ED. CIVITAS, MADRID, 1981. Gómez-Ferrer Morand,
R.: CURSO DE URBANISMO, ED. COLEGIO DE ING. DE CAMINOS,
CANALES Y PUERTOS, MADRID, 1977.
GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley del Suelo, Ed. Civitas, 2a ed.,
Madrid, 1976. NUÑEZ RUIZ, M. A.: Derecho urbanístico español,
Ed. Montecorvo, Madrid, 1967.
SERRANO-MIGALLÓN, F. Y CORTIÑAS-PELÁEZ, L., DESARROLLO URBANO Y
DERECHO, UNAM/PLAZA Y VALDÉS, MÉXICO, D.F., 1988.
SIlva-Herzog Flores, J.; González-A velar, M.; Cortiñas-Peláez, L.,
ASENTAMIENTOS HUMANOS, URBANISMO Y VIVIENDA, ED. PORRÚA ,
MÉXICO, 1977.
intereses públicos, que -por lo demás- son, en todo caso,
delimitados y concretos; razón por la cual son suficientes
para la resolución de los eventuales conflictos entre dichos
intereses las técnicas de las limitaciones externas al
derecho de propiedad y de su sacrificio excepcional por la
vía de la expropiación.
El antes aludido momento de promulgación de la Ley del
Suelo, como norma legal reguladora de toda la actividad
urbanística, no constituye un mero acto voluntarista, sino
que responde a la evolución socio-económica derivada del
desarrollo de la sociedad industrial. Conviene a este efecto
recordar ahora que la aludida norma legal significó la
consideración de la ordenación urbanística como función
pública y, consiguientemente, el traslado a una decisión
pública de lo que aún el art 350 Código Civil remitía a la
mera "conveniencia" del propietario, la realización de
cualquier clase de obras sobre cualquier terreno.
Evidentemente, este cambio de óptica hubo de suponer
necesariamente una alteración sustancial de la regulación
del derecho de propiedad del suelo, en cuanto que la
ordenación urbanística ha de traducirse siempre, en última
instancia y desde el punto de vista jurídico, en un régimen
regulador de aquel derecho.
Dicha evolución ha sido observada certeramente por
DÍEZ-PICAZO, para quien la erosión de la normativa
tradicional de la propiedad alcanza el punto de "...una
inversión de la relación existente entre la tierra y las
construcciones (edificaciones o plantaciones establecidas
sobre aquélla). Para la óptica tradicional la tierra es
siempre el valor fundamental. La concepción romanista
definía esta relación a través de la máxima superficie solo
caedit, que todavía hoy recoge el art. 358 de nuestro
Código Civil. Hay una especie de vis atractiva del suelo
sobre lo establecido en él. Hoy tiene que admitirse que el
suelo posee un puro valor instrumental. El suelo es un puro
elemento de radicación o localización. Esto es
perfectamente claro respecto de las construcciones o
edificaciones destinadas a vivienda, a usos industriales, a
instalaciones recreativas o de cualquier otro tipo de
actividad análoga. Es también claro en el suelo rústico. El
suelo rústico es sólo un punto de localización de una
empresa agraria. Si esto es así, tendremos que admitir dos
cosas que parecen extraordinariamente importantes. La
primera es que no es el suelo el valor fundamental y el que
debe tener la vis atractiva, sino la capacidad de crear
riqueza sobre él. En segundo lugar, que el hecho de que un
suelo determinado sea un punto óptimo o un punto
ventajoso para la radicación de una empresa social de
cualquier tipo no es nunca el resultado de una obra
individual, sino una obra social".
El legislador de 1956 tuvo que partir del hecho de que la
ciudad es, con toda evidencia, un hecho colectivo, y un
hecho colectivo que condiciona en forma decisiva la vida
entera de sus habitantes. De este modo, carecía ya de
justificación alguna confiar las decisiones capitales sobre
ese hecho colectivo (su surgimiento mismo, cuando se
trata de "urbanizar" un suelo hasta ese momento afecto a
un uso rústico, su extensión, su carácter, la densidad y
destino de sus barrios y edificios, su relación con el
entorno, etc.) a la simple "conveniencia" de unos cuantos
propietarios privados de terrenos, como postulaba el
básico art. 350 de CC. Por otra parte, es un hecho que esa
"conveniencia" se determinaba corrientemente por motivos
de
ganancia
económica,
lo
cual
producía,
manifiestamente, dos efectos disfuncionales claros:
De un lado, una tendencia al agotamiento del óptimo de
posibilidades edificatorias materialmente posible sobre
cada parcela, lo qué conducía inexorablemente a una
sobre densificación de las ciudades, a una liquidación
sistemática de sus jardines, huertas y espacios verdes
interiores, a una conversión en suelo urbano de todo suelo
rústico susceptible de entrar en tiempo más o menos
inmediato en el mercado de la vivienda, mercado
impulsado por un proceso frenético, como la historia no
había conocido nunca hasta entonces, de concentración
urbana de la población.
Por otro lado, esa búsqueda del beneficio económico,
normalmente fácil y hasta espectacular (baste comparar
las diferencias de cotización en mercado entre el suelo
rústico -unidad, la hectárea- y el suelo urbano -unidad, el
pie o palmo, el metro cuadrado, a lo sumo-), se presentaba
claramente como un proceso de apropiación de plusvalías
no ganadas por los propietarios, sino generadas por el
propio hecho colectivo de la ciudad y de su expansión, y
cuyo importe, lo que también era sumamente grave, se
apartaba en su beneficio exclusivo por dichos propietarios,
sin atender con él las exigencias de servicios colectivos
que su propia actividad edificatoria venía a ocasionar
(calles, alcantarillado, agua, electricidad, teléfono,
transportes, escuelas, parques, servicios sanitarios y
sociales, etc.). Estas exigencias eran trasladadas a los
Municipios como cargas colectivas (a éstas sí se les
reconocía este carácter) que eran, los cuales tenían que
atender a pura pérdida, y normalmente sin posibilidades
financieras reales, a ese conjunto de necesidades
apremiantes que es el rastro inseparable de todo proceso
de urbanización.
En último término, la ordenación de ese proceso ya no
aparecía como posible desde y con las técnicas e
instituciones jurídico-civiles (construidas sobre la base de
conflictos entre intereses privados y para su resolución), en
cuanto inadecuadas radicalmente a la nueva realidad del
hecho urbano como hecho colectivo, en el que la principal
responsabilidad corresponde también por ello a la
comunidad en cuanto tal, e incapaces desde luego para
gobernar el proceso de urbanización, pues las
determinaciones urbanísticas habrían de configurarse no
como mandatos públicos generales sino como un complejo
sistema de derechos reales, cuya actuación, alteración o
extinción requeriría, en su caso, el consentimiento de todas
y cada una de las personas del colectivo afectado (el
barrio, la ciudad, el municipio, la comarca, la región) o
problemas irresolubles de litis consorcio pasivo necesario
(de hecho, vigente ya la legislación urbanística, se han
venido estructurando urbanizaciones de iniciativa particular
sobre la base de técnicas civiles, lo que ha dado lugar a
una dicotomía entre la ordenación urbanística y su gestión
pública y los derechos y obligaciones privadamente
constituidos, ventilados éstos ante la Jurisdicción ordinaria;
ejemplo de lo cual son las Sentencias de la Sala Ia del
Tribunal Supremo de 5 y 8 de junio de 1976). Esta es,
esquemáticamente expuesta, la situación con que se
enfrenta el legislador de 1956, como, más generalmente, la
situación a que lleva sin paliativos el sistema de
privatización del urbanismo sobre el esquema tradicional
de la propiedad privada en toda situación social en que el
proceso de urbanización alcanza, por razones ocasionales
o permanentes de desplazamiento de la población, un
ritmo mínimamente acelerado; la experiencia es, en efecto,
universal.
El costo social de mantenimiento del sistema de basar el
urbanismo sobre la "conveniencia" de los propietarios en
una sociedad moderna, que por sí sola impulsa el
movimiento de concentración urbana, es, pues, enorme; el
urbanismo real qué de dicho sistema resulta,
completamente negativo: el criterio de distribución de las
ventajas y de las cargas económicas del urbanismo que a
dicho sistema subyace (apropiación exclusiva de las
ventajas por los propietarios de suelo, atribución de las
cargas a las Administraciones públicas, que nutren sus
cajas del reparto fiscal entre todos los ciudadanos), es un
criterio manifiestamente insostenible, Todo el sistema hace
así crisis ante la conciencia social, y se revela como
insoportable, social, moral y políticamente.
Probablemente, se trata de la más grave crisis que ha
debido sufrir la institución dominical privada, configurada
sobre los principios individualistas que proceden del
Derecho Romano y de las codificaciones del XIX. Esa crisis
es el reto del que surge el moderno Derecho urbanístico.
El cual, como realizó resueltamente entre nosotros el
legislador de 1956, ha de comenzar por separar las
decisiones urbanísticas que han de configurar el hecho
colectivo de la ciudad, del cuadro de facultades privadas
reconocibles a los propietarios del suelo, movidos por su
sola conveniencia particular, para atribuirlas en exclusiva a
los centros colectivos o políticos, únicos legitimados
socialmente para adoptar dichas decisiones en
representación y en interés de todos y, a la vez, únicos que
de hecho pueden apoyar dichas decisiones en la
imprescindible valoración global y de conjunto que implica
todo problema de desarrollo urbano (pues, los propietarios
dé suelo limitan su perspectiva al beneficio imputable a su
singular parcela, desentendiéndose de los efectos
generales, más o menos difusos, pero efectivos, de sus
iniciativas, que, por otra parte, entran normalmente en
conflicto con iniciativas de otros propietarios actuando a su
vez, desde sus propias y egoístas perspectivas). El tema
capital del Derecho urbanístico contemporáneo y la
reorganización básica que aporta al derecho de propiedad
es, justamente, esa separación o disociación entré la
propiedad del suelo y las decisiones urbanísticas que
afectan a ese suelo, decisiones de que se ve privado el
propietario para ser atribuidas al poder político. Como toda
decisión urbanística afectante , a un suelo determinado se
traduce en el uso y destino de ese suelo y, en concreto, en
sus posibilidades edificatorias, que implican una
transformación más o menos permanente de su
configuración física, el sistema se ordena hacia la
atribución de toda decisión que afecte al uso y destino
urbano de cualquier suelo a un instrumento jurídico-públicó.
En el mundo anglosajón se designa a esa posibilidad de
transformación del suelo, normalmente por edificación,
pero también por simple cambió de su uso no urbano (por
ejemplo, de explotación forestal a parque, de uso agrario a
uso deportivo), development rights, derechos de desarrollo
urbano del fundo; entre nosotros ha prevalecido el
romanismo de ius aedificandi aunque, con mayor rigor
técnico, y quizás con. menos expresividad, el art. 178 LS
designa el mismo hecho como "actos de edificación y uso
del suelo, tales como parcelaciones urbanas, los
movimientos de tiene, las obras de nueva planta..., la
colocación de carteles de propaganda visibles desde la vía
pública", en enumeración deliberadamente no exhaustiva.
Pues bien, esos development rights o ius aedificandi, o
actos de edificación y uso de suelo, han dejado de ser
facultades de la propiedad del suelo para pasar a constituir
el contenido de decisiones públicas, obra del imperium y no
del dominium. De este modo, y sobre la base de este par
de conceptos históricos y del eco a ellos ligado, puede
decirse, con cierto, convencionalismo, que se ha
consumado una verdadera desfeudalización del
urbanismo, hasta ahora cumplido desde la perspectiva
dominical privada.
Sobre esta base, a la vez, el moderno Derecho urbanístico,
y en España la LS de 1956, intenta también canalizar las
plusvalías generadas por el proceso de urbanización hacia
la dotación de servicios colectivos cuya exigencia dicha
urbanización impone, evitando la atribución exclusiva de
esas plusvalías a los propietarios del suelo y su retirada
como un beneficio.
Uno y otro de esos dos grandes temas constituyen lo que
venimos calificando como la conversión del urbanismo en
una función pública, que en España es la obra de la LS de
1956, mantenida y potenciada en este extremo por la Ley
de Reforma de 1975.
Interesa concretar a continuación, para una precisión del
primero de dichos mecanismos, la disociación entre
propiedad del suelo y ius aedificandi y la atribución de la
decisión sobre el contenido concreto de éste a una
instancia pública, las siguientes cuestiones: cuál es el
instrumento técnico por el que esa decisión pública se
opera y cómo se articula con la titularidad dominical
privada del suelo, que no desaparece (lo que es normal,
salvo el supuesto, que habremos de estudiar más
adelante, de patrimonios públicos de suelo); cuál es la
calificación dogmática que a esa articulación corresponde
desde la perspectiva del derecho de propiedad; cómo se
integra todo el mecanismo en la regulación constitucional
de este derecho básico.
2. La técnica operativa.
A) La formulación legal y su interpretación.
Veremos, seguidamente, los puntos a) al e), en los
consecutivos numerales 3. a 7.
3. a) Los arts. 58-1, 76 y 87, L.S.- Los preceptos
básicos de la actual LS que deben tenerse en cuenta para
resolver el problema técnico que ha quedado planteado
son los arts. 58.1, 76 y 87. Recordemos su texto íntegro,
con el que tendremos que operar constantemente:
Art. 58.1:
"La obligatoriedad de observancia de los Planes
comportará las siguientes limitaciones: Primera. El uso de
los predios no podrá apartarse del destino previsto ni cabrá
efectuar en ellos explotaciones de yacimientos, fijación de
carteles de propagan da, movimientos de tierra, cortas de
arbolado o cualquier otro uso análogo en pugna con su
calificación urbanística, su legislación especial o de modo
distinto al regulado en el Plan.
Segunda. Las nuevas construcciones se ajustarán a la
ordenación aprobada."
Art. 76:
"Las facultades del derecho de propiedad se ejercerán
dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes
establecidos en esta Ley, o en virtud de la misma, por los
planes de Ordenación con arreglo a la , clasificación
urbanística de los predios."
Art. 87:
"1. La ordenación del uso de los terrenos y construcciones
enunciadas en los artículos precedentes no conferirá
derecho a los propietarios a exigir indemnización, por
implicar meras limitaciones y deberes que definen el
contenido normal de la propiedad según su calificación
urbanística. Los afectados tendrán, no obstante, derecho a
la distribución equitativa de los beneficios y cargas del
planeamiento en los términos previstos en la presente Ley.
La modificación o revisión de la ordenación de los
terrenos y construcciones establecidas por los Planes
Parciales, por los Planes Especiales y por los Programas
de Actuación Urbanística sólo podrá dar lugar a
indemnización si se produce antes de transcurrir los plazos
previstos para la ejecución de los respectivos Planes o
Programas, o transcurridos aquellos, si la ejecución no se
hubiera llevado a efecto por causas imputables a la
Administración.
2.
Las ordenaciones que impusieran vinculaciones o
limitaciones singulares que lleven consigo una restricción
del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda
ser objeto de distribución equitativa entre los interesados
conferirán derecho a indemnización."
3.
De los artículos transcritos resulta claramente:
4.b) La LS y los Planes como instrumentos de
determinación pública de los usos del suelo.- Es la LS y los
Planes adoptados conforme a ella los que determinan las
utilizaciones posibles del suelo y, en concreto, el contenido
de todas las construcciones y usos de transformación no
constructivos propiamente, que sobre dicho suelo puedan
hacerse, y no, por tanto, la conveniencia de los
propietarios, actuando libremente, como ocurría en el
sistema del CC: Hay, pues, una determinación pública, de
las facultades de la propiedad del suelo respecto a sus
usos transformativos y constructivos.
El instrumento material de dicha determinación pública es
doble: por una parte, la propia LS, en cuanto incluye una
regulación básica de usos posibles del suelo en todo el
territorio nacional; por otra parte, los Planes urbanísticos a
los que dicha LS remite y que concretan respecto de
espacios determinados las utilizaciones específicas de la
totalidad de las parcelas incluidas en los mismos. En
realidad, la LS constituye una suerte de infraestructura
legal del- sistema de usos del suelo, marco que rellenan
luego los Planes formulados y aprobados conforme a dicha
Ley, que impone a los mismos unos contenidos mínimos y
unos estándares materiales a cumplir, así como unos
límites a no sobrepasar; finalmente, en defecto de dichos
Planes, que aún hoy no cubren ni la mayoría del territorio
nacional (aunque sí del afectado por los mayores
asentamientos poblacionales), entran en juego unos
sistemas subsidiarios que la LS arbitra y que pueden
consistir en unos instrumentos de ordenación más simples
que los Planes y como ellos referidos a espacios
concretos, las llamadas Normas Subsidiarias, o en una
regulación final básica en el caso de ausencia de toda
ordenación, regulación que la propia Le, contiene.
S.c) Clasificación y calificación del suelo como técnicas de
dicha determinación.- La técnica utilizada tanto por la LS
como por los Planes e instrumentos de ordenación
complementarios o solidarios para determinar los usos del
suelo de una manera vinculante, parte siempre de la
clasificación del suelo y de su calificación urbanística. El
primer concepto, "con arreglo a la clasificación urbanística
de los predios", es el que utiliza el art. 76; el segundo,
«según su calificación urbanística», el art. 78. A través de
ambas operaciones se define un "destino previsto" para el
"uso de los predios", en los términos del art. 58, 1; destino y
uso que vinculan estrictamente al propietario, el cual
-precisa el mismo precepto- "no podrá apartarse" de los
mismos, ni hacer sobre los predios construcción o
transformación física alguna "de modo distinto al regulado
en el Plan".
Es de notar que esa clasificación básica del suelo que
determina todas sus posibilidades de utilización (y sobre
cuyo contenido concreto hablaremos más adelante en este
mismo trabajo) no opera sólo en el ámbito físico de las
ciudades -ámbito, por otra parte, tan difícilmente precisable
en esta época de "nebulosas urbanas", como ya sabemos-,
sino que actúa respecto a la totalidad del territorio nacional
y cualquier parcela del mismo es o suelo urbano, o suelo
urbanizable, o suelo no urbanizable, como luego veremos,
lo cual determina decisivamente todo su régimen de usos.
Esto es capital y por esa razón la LS más que una
regulación del urbanismo en el reducido sentido tradicional,
contiene una regulación de ordenación de territorio con
pretensiones de totalidad. La LS y su instrumento básico
de ordenación, que es la clasificación del suelo a efectos
de definir los usos lícitos sobre el mismo, es de aplicación a
toda la superficie nacional y, por ende, a toda la propiedad
inmobiliaria, sin excepción, que sobre dicha superficie
existe; constituye, por ello, un estatuto básico de toda la
propiedad inmueble, el que define su contenido normal
respecto de las utilizaciones del suelo. Podremos ver que,
justamente, sobre la generalidad de su ámbito de
aplicación cifra la LS los supuestos mismos de su eficacia
ordenadora.
6.d) La calificación dogmática de esa incidencia sobre la
propiedad: la delimitación del contenido normal del
derecho de propiedad; el problema de la delimitación a
través de determinaciones administrativas: los planes
como normas reglamentarias remitidas por la Ley y
constitucionalidad y validez de dicha remisión; el problema
de la desigualdad de las determinaciones de los planes y la
elevación del derecho a la distribución equitativa de
beneficios y de cargas derivadas de la ordenación al
contenido normal de la propiedad Cómo hay que calificar
esa acción pública tan extraordinariamente relevante sobre
la propiedad privada? ¿Ante qué figura dogmática nos
encontramos? Si nos atuviésemos a la literalidad de los
tres preceptos que glosamos encontraremos cierta
contradicción aparente: el art. 58 habla de "limitaciones"
sobre la propiedad, el art. 76 de establecimiento de
"límites" y de "deberes", el art. 87 de "limitaciones y
deberes", aunque añade que los mismos "definen el
contenido normal de la propiedad". En realidad, resulta
claro que no se trata de la figura tradicional de las
"limitaciones" administrativas a la propiedad, que suponen
una incidencia que no modifica el contenido del derecho
por ellas afectadas, sino que actúa exclusivamente sobre
sus condiciones de ejercicio. El uso de la palabra
"limitaciones" por los arts. 58 y 87 no debe engañamos,
puesto que este último artículo la utiliza en un sentido
claramente distinto al de la figura dogmática de ese
nombre, ya que precisa que las mismas, más los deberes,
"definen el contenido normal de la propiedad", lo cual es
algo radicalmente diferente. Por ello, parece más atendible
la calificación que resulta del art. 76: la ordenación
urbanística establece los "límites" de las facultades del
derecho de propiedad; no constriñe o reduce o condiciona
el ejercicio, pues, de unas supuestas facultades
dominicales ilimitadas antes de que dicha ordenación se
produzca, sino que establece sus límites ordinarios, los
que "definen el contenido normal de la propiedad". ¿Qué
figura dogmática es ésta exactamente? Se trata de una
técnica de delimitación de derechos privados, que se
realiza o bien por la Ley directamente, como es normal en
todos los derechos, o bien por determinación
administrativa operada a través de los Planes en virtud de
remisión legal. Es bien conocido, en efecto, que no existen
derechos ilimitados, sin fronteras que definan un contenido
concreto. La construcción tradicional de la propiedad sobre
un contenido supuestamente ilimitado, que a lo sumo la
Ley vendría a "limitar" de manera singular y excepcional
-para ciertos supuestos- (así, art. 348 CC) es, en su
literalidad (y sin perjuicio de que aluda también, con visible
equivocidad, a otros problemas institucionales de
articulación de ese derecho, que no es el momento de
precisar ahora), insostenible en el plano estrictamente
técnico, antes que en el político. No hay posibilidad,
meramente lógica, de que existan derechos ilimitados,
puesto que es la esencia misma del orden jurídico articular
un sistema de límites entre las posiciones particulares de
todos los sujetos; un derecho subjetivo ilimitado destruiría
el orden jurídico, no cabría en él -salvo que su sujeto,
necesariamente único, estuviese supra ordenado al
mismo, como ocurría con el Rey absoluto en el antiguo
régimen, que era, por ello (aunque habría también que
formular ciertas reservas), legibus solutus, absuelto de la
Ley, no sujeto a ella. La misión de la Ley no es hacer
excepciones a la supuesta ilimitación previa de los
derechos privados, sino precisamente diseñarlos, definirlos
a efectos de su articulación en el concierto social. Y de esto
no es excepción el caso de la regulación jurídica del
derecho de propiedad, creación indiscutible y directa del
ordenamiento, como denota sin más una elemental
perspectiva histórica o comparatista de su regulación
posible. Como ha indicado Theodor GEIGGER, "el único
contenido del derecho de propiedad es la suma de
atribuciones de disponibilidad que el Derecho positivo
autoriza y garantiza al propietario", y resulta obvio que
esas disponibilidades son distintas en cada Derecho y en
cada momento histórico.
La doctrina alemana, desde GIERKE, distinguió por eso
con toda corrección entre Eigentumsbe- grenzung,
delimitación de la propiedad, que define su contenido
normal, y Eigentumbeschankungen, limitaciones de la
propiedad, que reducen o condicionan o comprimen, en
situaciones singulares, ese contenido normal que la Ley ha
diseñado previamente. Lo que sobre la propiedad inmueble
opera la LS y los instrumentos de ordenación urbanística
que ella habilita, los Planes en primer término, al
determinar preceptivamente los usos posibles sobre los
precios, es, justamente, establecer esos "límites"
intrínsecos que "definen el contenido normal" del derecho
de propiedad inmueble, como hemos visto que precisan,
con absoluta corrección, los arts. 76 y 78.1 LS.
Que la Ley (aquí la LS) pueda acometer esa función de
delimitación del contenido normal, según hoy establece el
básico 33.2 de la Constitución de 1978 a que luego
tendremos que referirnos más despacio ("la función social
de [la propiedad privada] delimitará su contenido, de
acuerdo con las leyes"). Lo que parece precisar alguna
explicación es que tal delimitación de un derecho básico
constitucionalmente reconocido pueda ser obra de los
Planes, esto es, de meras decisiones administrativas. La
justificación de la técnica planificadora está ya hecha más
atrás y a ello nos remitimos. El Plan tiene una función
individualizadora que no puede cubrir la norma general y
que parece consubstancial a las exigencias de ordenación
urbanística, que ha de referirse a porciones concretas de
territorio y disponer usos y regulaciones en atención a su
situación particular, a la ciudad o conjunto en que se
encuentre, al modelo de respeto o de transformación o de
configuración nueva de la naturaleza y del ambiente
urbano que en cada caso sea conveniente y se pretenda
establecer. Esto está claro ya. Por eso, a la regulación
normativa de los usos posibles de la propiedad se ha
sobrepuesto una regulación planificada o planificadora,
que supone una particularización de usos distintos y de
destinos de los fundos por espacios concretos, hasta por
parcelas singulares, lo cual no es alcanzable con normas
generales. Pero el hecho de que esas determinaciones de
los usos de los predios sean realizadas a través de
instrumentos meramente administrativos, y no legales,
plantea dos cuestiones jurídicas de alguna trascendencia.
El primer problema es el de si esa actuación administrativa
tan relevante, que nada menos define el contenido normal
de la propiedad, como dice el art. 87, 1 LS, no está
infringiendo el principio de reserva de Ley que en la
regulación de la propiedad resulta hoy de los arts. 33.2 y
53.1 de la Constitución de 1978. Entendemos que no,
porque el Plan ejercita una remisión delegativa que
expresamente le confiere la LS. Expresamente lo dice así
el art. 76: los límites del derecho los establece "esta Ley o,
en virtud de la misma, los Planes de ordenación"; el Plan
se adopta y de ahí adquiere toda su fuerza, en virtud de la
LS, por mandato de ésta, conforme al contenido y con las
formas que dicha Ley prescribe. Se trata del fenómeno
delegativo bien conocido de la remisión o reenvío formal
por la Ley en favor de un Reglamento, supuesto que el
Plan, no obstante su contenido singularizador y no
abstracto y general, tiene naturaleza normativa y, en
concreto, reglamentaria.
La validez de dicha remisión normativa parece fuera de
duda. No se trata de una traslación meramente formal que
la Ley hace en favor de un instrumento reglamentario de
las facultades de ordenación del derecho de propiedad que
la Constitución a ella sola ("sólo por Ley... podrá regularse
el ejercicio de tales derechos", art. 53.1) ha reservado; eso
hubiera sido una operación de "deslegalización", figura que
es sabido que no es válida en las materias de reserva de
Ley. Aquí no estamos ante una mera deslegalización, que
supone una degradación formal por la Ley del rango
necesario para una regulación determinada y que iría
contra el precepto constitucional. La LS no se limita a decir
-para lo cual le bastaría un solo artículo- que queda
transferida a los Planes la libre determinación del
contenido normal de la propiedad, sino que contiene por sí
misma una regulación material, por cierto bien compleja y
nada simple, de todo el problema del régimen de la
propiedad ante las exigencias urbanísticas. La LS agota,
por sí misma, en cuanto es posible por regulaciones
abstractas y generales, la regulación de la propiedad ante
el urbanismo, y remite la cuestión a los Planes únicamente
en cuanto ya no es posible penetrar más por medio de ese
tipo de regulaciones y deben ya entrar en juego las
determinaciones singularizadoras que han de tomar cuenta
-necesariamente- de las localizaciones concretas de cada
porción del territorio y de sus respectivos modelos
concretos de ordenación. No abdica, pues, la LS ninguna
de sus responsabilidades, antes bien las atiende hasta el
límite material de sus posibilidades, momento en el cual,
salvo que se renuncie a una técnica de ordenación del
territorio y de las ciudades como exige el nivel del tiempo y
las gravísimas necesidades a que estamos enfrentados, ha
de remitir el ultimar esa ordenación final a los Planes
formulados y aprobados por la Administración, dentro de
los límites, con el contenido y con las garantías que la
propia Ley marca. La remisión normativa no es, pues, una
comodidad de la LS, sino el único medio de que dispone
para hacer posible la ordenación urbanística del territorio.
Pero ha de añadirse que la Constitución de 1978 parece
haber previsto expresamente esa técnica remisoria. Por
una parte, precisando en el art. 33.2 que la delimitación del
contenido de la propiedad se hará, no por la Ley, sino "de
acuerdo con las leyes", lo que admite, pues, las remisiones
(no las deslegalizaciones más o menos encubiertas) que
las Leyes hagan. En segundo término, el art. 45, 2 que
encomienda a "los poderes públicos", y no sólo al
legislativo, velar por la utilización racional de los recursos
naturales, proteger y mejorar la calidad de vida y restaurar
el medio ambiente (lo que parece comprender el medio
ambiente urbano). Finalmente, el art. 47, ya más
directamente, encomienda, también a "los poderes
públicos" la regulación de "la utilización del suelo", lo que
de acuerdo con lo observado a propósito del art. 33.2 (esto
es, que tales regulaciones habrán de hacerse "de acuerdo
con las Leyes" y no en su lugar) parece ya definitivo.
El segundo gran problema que plantea la atribución a los
Planes de la determinación del contenido normal de la
propiedad inmueble se suscita por el hecho capital de que
esa ordenación, se realiza de una manera esencialmente
desigual para las diferentes parcelas ordenadas, como
consecuencia inexcusable de su sentido de singularización
de territorios concretos y de modelos de ordenación
también particulares. Este es un hecho de fácil constancia
y de inevitable contenido. El Plan comienza por clasificar el
suelo en urbano, urbanizable (programado o no) y no
urbanizable y a cada una de estas categorías
corresponden posibilidades de uso esencialmente
diferentes. Aun dentro del suelo urbano, el Plan zonifica y
reparte vías públicas, localizaciones de servicios, parques
y zonas verdes y, a la vez, zonas edificables con usos
diferentes. Esto implica que en unas parcelas se habrán
localizado aprovechamientos urbanísticos óptimos (por
ejemplo, zona industrial o residencial unifamiliar), otros
resueltamente malos desde el punto de vista de sus
posibilidades de beneficio directo (por ejemplo, zonas
verdes, parques, servicios colectivos que implican el
traslado del suelo a mano pública). Esta desigualdad
resulta chocante, pero es irreductible para cualquier Plan
de ordenación y esto constituye un grave reto para la teoría
jurídica del Plan, tanto materialmente, desde una
preocupación material por la justicia (una de cuyas facetas
más relevantes es la de la igualdad), como desde la
perspectiva misma, en que aquí estamos, de la función de
los Planes como definidores del contenido normal de la
propiedad, puesto que viene a resultar que ese contenido
parece que va a ser casuísticamente diferente.
El estudio de este grave problema tenemos que remitirlo
para el último epígrafe de este trabajo. Bástenos decir
ahora que la LS arbitra una serie de técnicas de
perecuación (técnicas intensificadas por la Ley de Reforma
de 1975), a través de las cuales intenta asegurar un
contenido normal medio a todos los propietarios por
unidades más o menos extensas, aunque nunca totales, en
los términos y con los límites que habremos de ver y como
recoge ya el propio art. 87.1. De este modo, esa mención
explícita que contiene este precepto eleva el derecho a la
distribución equitativa de los beneficios y cargas del
planeamiento a parte integrante del contenido normal del
derecho de propiedad otorgado por la ordenación
urbanística. Puede y debe en este sentido precisarse que
dicho contenido normal comprende tanto las facultades y
los deberes específicos, asignados por la ordenación
urbanística como el derecho y la correlativa obligación,
puesto que es un derecho recíproco de todos los
propietarios, a la distribución equitativa de los beneficios y
cargas desiguales derivados de tal asignación. Para
concluir con este tema de la calificación de la incidencia de
la ordenación urbanística, convendrá precisar que la
jurisprudencia ha hecho suyas las conclusiones que aquí
se sustentan. Así, en la Sentenciadle la Sala 4a del Tribunal
Supremo de 12 de marzo de 1973 se dice (Considerando
de la apelada, que hace suyo):
"Que al propietario de un solar corresponde el 'ius
aedificandi' del mismo, pero no con arreglo a la concepción
tradicional de la propiedad, enraizada -según la doctrinacon la adjudicación al propietario de derechos absolutos
sobre la cosa, respecto a los cuales únicamente se
admitían episódicas restricciones, sino ejerciendo esa
facultad dentro de los límites y con el cumplimiento de los
deberes establecidos en la Ley del Suelo, o en los Planes
de Ordenación (arts. 61, 70 y 71 de dicha Ley), los cuales
configuran el conjunto de derechos y deberes que integran
el régimen de la propiedad como un auténtico estatuto de
la propiedad inmobiliaria;..."
La Sentencia del Tribunal Supremo, también de la Sala 4a,
de 15 de noviembre de 1974, dice textualmente en uno de
los considerandos de la apelada que acepta:
"Que como idea rectora en todos los supuestos de
aplicación de normas urbanísticas, a la construcción debe
servir la de que después de la vigencia de la Ley sobre
Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de
1956 la facultad de edificar en suelo propio como una de
las integrantes del dominio no es ya una potestad ilimitada
y ni siquiera una facultad susceptible solamente de
limitaciones administrativas, sino pura y simplemente una
facultad ejercitable tan sólo dentro de los límites en que
aquella Ley y los Planes la configuran, de tal modo que así
queda definido el contenido normal de la propiedad según
su naturaleza urbanística a tenor de lo definido de modo
general en el artículo 70 y expresamente previsto en el 61,
a tenor del cual, ..., es decir, que dicha ley, según su propio
preámbulo (III, párrs. 3o y 4o) constituye un verdadero
"estatuto jurídico del suelo", una regulación del suelo
según su situación y destino y no solamente una Ley
habilitante de intervenciones administrativas en la
edificación..."
La Sentencia, igualmente de la Sala 4a del Tribunal
Supremo, de 27 de marzo de 1979, destaca que la
ordenación urbanística establecida por los Planes viene a
ser un status, que no configura derechos irrevocables,
pues el mismo poder tienen los Planes para establecerlo
que para modificarlo.
Idem, Sentencias de 4 de noviembre de 1972, 30 de
octubre de 1980, etcétera.
l.e) La regla de no indemnización de los propietarios como
consecuencia de la ordenación, sus fundamentos y sus
límites.- Finalmente, hemos visto que el art. 87, 1 LS lleva a
su texto básico una consecuencia capital del hecho de que
la ordenación urbanística de los terrenos defina el
contenido normal de la propiedad, la consecuencia de que
sobre tales ordenaciones no podrá fundamentarse una
pretensión de indemnización económica por parte de los
propietarios de suelo afectados. El precepto se ha creído
obligado a algo que es completamente infrecuente en las
regulaciones legales, a dar-una explicación, a justificar el
motivo de la regla que enuncia: la ordenación urbanística
no confiere derecho a indemnización, dice el artículo, "por
implicar meras limitaciones y deberes que definen el
contenido normal de la propiedad". No puede su ponerse
ingenuidad en un legislador tan alerta como el de la LS en
este sentirse obligado a justificarse. Hay aquí una intención
didáctica, por supuesto, pero que más que a la ingenuidad
se debe al propósito de remarcar y destacar la seguridad
de la regla y su importancia. Justamente porque no hay
reducción de contenidos de una propiedad supuestamente
absoluta, justamente porque no se priva a ningún
propietario de facultades más o menos ilimitadas o
extensas que en él preexistiesen, la ordenación urbana,
aun aquélla que implique la asignación de la categoría -que
ha de ser, por cierto, la más extensa en el territorio
nacional- de suelo no urbanizable, no es indemnizable.
Tampoco podrá pretenderse indemnización por las
desigualdades (que son inevitables) de las posibilidades de
aprovechamiento que resulten ya dentro de un perímetro
urbano o urbanizable, sin perjuicio del reparto igual entre
todos los propietarios o "distribución equitativa" de los
beneficios y cargas desiguales derivados de la ordenación
que el propio párrafo 1 del art. 87 consagra a continuación
de la regla de la no indemnizabilidad general, reparto que
hay que entender que forma parte del contenido normal de
la propiedad definido por la ordenación urbanística.
Sin embargo, el propio art. 87 LS establece dos
excepciones a la regla de la no indemnización. En el
párrafo 2 la excepción que contempla la estudiaremos en el
apartado siguiente, desde la perspectiva dinámica de
articulación entre ordenación urbanística y propiedad
privada. La excepción del apartado 3 es más simple de
explicar y, en realidad, más que una excepción constituye
una confirmación de la regla del apartado 1 del art. 87.
Como hemos visto antes, el contenido normal definido por
los Planes, a que se refiere el art. 87.1, comprende tanto
las facultades y los deberes específicos asignados por la
ordenación urbanística como el derecho a la distribución
equitativa de los beneficios y cargas desiguales derivados
de tal asignación. De este modo, si una determinación del
Plan implica una vinculación o limitación singular para
algún propietario que no pueda ser objeto de distribución
equitativa entre los demás propietarios de la zona o
polígono, se está privando a aquel propietario de una parte
del contenido normal de la propiedad, que incluye ese
derecho de reparto. Esa privación resulta ser así la
"privación singular" aludida en el art. Io de la Ley de
Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 como
supuesto típico de expropiación, esto es, requiere para
legitimarse una indemnización, como es común a las
expropiaciones todas (art. 33.3 de la Constitución de
1978). La especificidad del supuesto [incidencia que
restringe el aprovechamiento urbanístico común a toda una
zona -cuya uniformidad impone el art. 3.1, e), LS, por
ejemplo, conservación de un edificio histórico-artístico-, no
permite operar esta distribución], ilustra de manera
especialmente vivida el alcance de la regla general. La
indemnización procede aquí porque, al consagrar en el
seno de una unidad de distribución general de beneficios y
cargas una carga no distribuible, se está privando al
propietario de la parte del contenido normal de la propiedad
que incluye ese derecho a la distribución equitativa de las
cargas.
El caso será mejor comprendido cuando se estudien, al
final de este trabajo, las técnicas de distribución de los
beneficios y las cargas del planeamiento.
B) La articulación entre determinación pública del
contenido de la propiedad y titularidad privada de ésta
8.a) Las facultades determinadas por el Plan como
facultades dominicales del propietario.- Si, como
acabamos de ver, no resulta indemnizable el hecho de que
no se reconozcan a un fundo posibilidades de
aprovechamiento urbanístico, esto es, su clasificación
como suelo no urbanizable, habrá que concluir que el
hecho de reconocer a un fundo esas posibilidades, sea
cual sea su extensión concreta, lejos de significar una
privación de nada, lo que supone es, por el contrario, la
asignación positiva de un beneficio. En otros términos:
habrá que entender que existe un status base general de la
propiedad fiindiaria que comprende únicamente, como
facultad de uso del suelo, el uso estrictamente rústico
(agrario, ganadero, forestal, venatorio); en el epígrafe
siguiente, al tratar de la clasificación básica del suelo,
corroboraremos este aserto. Todo uso que exceda de este
uso rústico de base (y esto resulta hoy más claro, tras la
eliminación por la Ley de Reforma de la LS del índice de
aprovechamiento 0,2 m3 X m2 que el art. 69 de la LS de
1956 reconocía al suelo rústico, reconocimiento sobre el
que se montaron operaciones urbanizadoras efectivas),
sólo podrá venir de una atribución positiva, que deberá
efectuar, o directamente la LS (lo que ocurre en cuanto
entren en juego su regulación subsidiaria de los Planes o
las determinaciones que, eventual- mente, se imponen a
éstos), o bien, por remisión de dicha Ley, los Planes de
ordenación, atribución que, a la vez, determina su
extensión concreta en cada caso.
Esta observación es importante y proporciona una
explicación suplementaria a todo lo dicho hasta ahora en
glosa a los arts. 57,1, 76 y 87,1 LS. Se ve entonces
claramente lo que supone la técnica de publificación del
urbanismo: todo aprovechamiento urbanístico posible
sobre un fundo procede directamente de la asignación
hecha por la LS o por los Planes, y no integra la esencia de
«el derecho de gozar y disponer de una cosa», ínsito en
toda propiedad, según los términos del art. 348 CC. Lo cual
resulta especialmente visible, más aún que en la diferencia
de aprovechamientos posibles entre las distintas parcelas
de un núcleo urbano, en el corte radical que supone la
diferencia entre suelo no urbanizable y las otras dos clases
de suelo. Más simplemente: la conversión de suelo no
urbanizable en suelo urbanizable o urbano, que es el
momento en que más fuerza cobra la superación de un
simple uso rústico, y la adquisición de posibilidades de
aprovechamiento urbanístico para un suelo que hasta
entonces carecía de las mismas absolutamente, es sólo
posible por una determinación del Plan -o,
subsidiariamente, de la LS-, determinación de la que
surgen
únicamente
esas
posibilidades
de
aprovechamiento urbanístico para el suelo en cuestión. Así
se explica nuestra afirmación precedente de que se ha
disociado el ius aedificándi (y los demás usos
transformativos no propiamente edificatorios a que se
refieren los arts. 57.1 y 178 LS) de la titularidad dominical,
en el sentido de que aquel derecho no dimana de esta
titularidad, sino de una atribución pública de ordenación del
suelo, atribución que determina, además, la medida
concreta en que ese derecho queda reconocido.
Pero esa afirmación debe ser inmediatamente matizada en
un sentido sumamente importante, que es éste: una vez
que la determinación pública asigna a un fundo
posibilidades de aprovechamiento urbanístico, el ejercicio
de esas posibilidades, en la medida concreta que del Plan
resulte, pasa a ser una facultad reconocida al propietario
de ese fundo y una facultad atribuible a su propiedad. Aquí
se anuda de nuevo, en cierto modo, esa disociación inicial
entre titularidad del suelo y ius aedificandi, puesto que tras
la delimitación de éste por el Plan o por la Ley, su ejercicio
queda confiado a los propietarios -con la reserva del
sistema de ejecución de los Planes por expropiación,
artículos 134 y ss. LS-, sistema que parte de la eliminación
de estos propietarios, pero mediante un sacrificio expropiatorio de su derecho en el que ha de indemnizarse
precisamente el contenido del aprovechamiento que del
Plan resulta (arts. 105 y 108 LS). Esa es la razón técnica
que justifica que hayamos hablado de esa determinación
de los aprovechamientos urbanísticos por la Ley o por el
Plan como de una operación de delimitación del contenido
normal de la propiedad, puesto que una vez adoptada pasa
a definir, en efecto, una facultad que pasa a ser del
propietario como tal.
Resulta entonces una conclusión aparentemente
paradójica, pero en realidad rigurosa, y que se hace
especialmente visible en la espectacular operación de
conversión de suelo no urbanizable en suelo urbanizable o
urbano; lejos de privar de ninguna facultad previa al
propietario, la ordenación urbanística le está otorgando un
positivo beneficio. Entonces el problema no se plantea en
los términos a que el art. 87, 1 se ha creído obligado a
replicar, esto es, si de la ordenación resulta un derecho a
ser indemnizado, sino en los términos justamente inversos:
cómo justificar la atribución de un beneficio, que
económicamente puede llegar a ser considerable, en favor
de los propietarios de suelo por virtud de una iniciativa
pública, sin que esos propietarios tengan que compensar
ese enriquecimiento de alguna manera.
9.b) Los "deberes" positivos impuestos a los propietarios
como técnica de compensación de los beneficios recibidos
del Plan y de dotación de servicios.- Sobre la base de esa
observación final del anterior apartado articula la LS los
llamados "deberes" positivos impuestos a los propietarios
por la ordenación, y que son correlativos a la asignación y
delimitación de las facultades de aprovechamiento, según
resulta de los básicos arts. 76 y 87, 1, cuyo texto
conocemos: "Las facultades del derecho de propiedad
-recordemos que dice el primero- se ejercerán dentro de
los límites y con el cumplimiento de los deberes
establecidos en esta Ley o, en virtud de la misma, por los
Planes de or- denación".Y el segundo concreta que la
definición del "contenido normal de la propiedad" está
hecha a la vez de limitaciones -quiere decir "límites", como
dice correctamente el 76- y deberes. Debemos precisar
ahora, primero, cuáles son esos deberes; segundo, su
naturaleza y justificación; tercero, cuál es su estructura y
sanción.
El contenido de los deberes impuestos a los fundos que en
una ordenación urbanística quedan incluidos entre el suelo
urbano y el urbanizable, y que por ello son los que reciben
de dicha ordenación un beneficio positivo (aun aquéllos
que dentro del perímetro de esos suelos estén afectados
sólo de cargas -p. ej., vías públicas o zonas verdes-, pues
ya sabemos que su derecho incluye el de distribuir con los
demás propietarios cargas y beneficios), están definidos en
la LS, arts. 83, 3x(propietarios de suelo urbano) y 84, 3
(propietarios de suelo urbanizable programado, que son
igualmente aplicables a los propietarios de suelo
urbanizable no programado una vez que se aprueben para
éste los "Programas de Actuación Urbanística" del art. 85,
2). En resumen, son los siguientes:
- ceder gratuitamente a los Ayuntamientos respectivos los
terrenos destinados a viales, parques, jardines públicos y
centros de Educación General Básica al servicio del
polígono o unidad de actuación correspondiente; eso es
para los propietarios del suelo urbano, pues los del suelo
urbanizable programado ven incrementadas esas
obligaciones de cesión gratuita de terrenos en todos los
necesarios para "zonas deportivas públicas y de recreo y
expansión, centros culturales y docentes y demás servicios
públicos necesarios" (obsérvese que los centros docentes
incluyen grados de enseñanza superiores a Enseñanza
General Básica);
específicamente,
los
propietarios
de
suelo
urbanizable programado deben de ceder, además de estos
terrenos que quedan reseñados, "el 10 por 100 restante del
aprovechamiento medio del sector en que se encuentre la
finca", cesión en suelo edificable, para localizar ese
aprovechamiento, carga adicional muy importante que
estudiaremos más adelante; aun el RG, art. 46, 3, b,
agrava en algún supuesto esta obligación de cesión de
suelo);
costear la urbanización íntegramente (el art. 122 LS
precisa cuáles son sus costos), y esto tanto los propietarios
de suelo urbano como los de urbanizable programado;
edificación forzosa de los solares, en los plazos que el
Plan o, en su defecto, la LS determinen -también los dos
tipos de propietarios por igualLos Planes, a su vez, pueden imponer otras obligaciones
infaciendo, aparte de esos generales que la Ley impone;
por ejemplo, todos los supuestos de conservación,
valoración y protección de monumentos, jardines, parques,
paisajes, medio urbano, etc., a que se refiere la regulación
de los Planes Especiales (árts. 18, 19,22 y 25 LS).
Nos encontramos aquí, pues, con un conjunto considerable
de deberes positivos, de vario carácter. Hay, como hemos
visto, obligación de cesión gratuita de terrenos (las
cesiones, en realidad, se producen ex ministerio legis al
aprobarse el acuerdo de reparcelación: art. 100 LS), tanto
para la localización de ciertos servicios que han de
beneficiar al polígono o unidad de actuación donde la finca
se encuentra (incluso a otros sectores en el caso del suelo
urbanizable programado), como para el beneficio puro y
simple de la Administración actuante, que es el carácter
que tiene la llamada cesión del 10 por 100 del
aprovechamiento
medio;
obligación
de
costear
íntegramente la urbanización, que es una obligación
económica, que se actuará de distinta manera según el
sistema de ejecución del Plan sea de compensación (aquí
los propietarios, constituidos, si son varios, en Junta de
Compensación, realizan directamente por sí y a su costa la
urbanización: art. 126 LS), o de cooperación (es la
Administración quien urbaniza, pero con cargo a los
propietarios: art. 131 LS); y, en fin, obligación de
edificación de los solares resultantes (arts. 154 y ss.
LS). ¿Qué es todo esto, cuál es su naturaleza y su
fundamento?
Cuando expusimos, al comienzo de este estudio, la
situación con que se enfrenta el Derecho urbanístico
contemporáneo, hicimos notar que, a la vez de ün
problema de ordenación racional de las ciudades, sólo
posible desde un centro político que incluya a todos los
ciudadanos y actúe en su interés común y no dispersa en
las iniciativas casuísticas y egoístas de muchos
propietarios, se hacía presente también una grave
situación social derivada del hecho de que los propietarios
de suelo retiraban como un beneficio neto los precios
íntegros obtenidos de sus solares, mientras los nuevos
barrios quedaban sin dotaciones de servicios, carencia de
la que se intentaba hacer responsable a la Administración
municipal, incapaz de cubrir esos déficit eficazmente. Un
ya
clásico
principio
del
Derecho
urbanístico
contemporáneo (y que como tal se recoge en la Exposición
de Motivos de la LS de 1956 y se reitera en la de la Ley de
Reforma) es que las considerables plusvalías generadas
por el proceso de desarrollo urbano deben ser la primera
fuente para sufragar los costos en servicios que ese mismo
desarrollo hace surgir. Eso es, justamente, lo que intenta
hacer efectivo ese espectacular -y completamente
novedoso en el régimen de la propiedad- sistema de
deberes impuesto a los propietarios de suelo, que se
benefician de la atribución por el Plan de posibilidades de
aprovechamiento urbano.
Se trata, pues, por una parte, de compensaciones
económicas impuestas como correlato del enriquecimiento
que del Plan reciben. Su naturaleza participa, por ello, en
alguna medida, de la de las llamadas "contribuciones
especiales" [art. 26, 1, b) de la Ley General Tributaria; art.
23 del Real Decreto de 30 de noviembre de 1976, de
ingresos de las Corporaciones Locales], sólo que con el
importante correctivo de tratarse generalmente de
contribuciones en especie (así las cesiones de terrenos, o
el costeamiento de la urbanización en régimen de
compensación), que intentan evitar el iter inutilis de una
contribución dineraria con la que la Administración
receptora tuviese que adquirir después del contribuyente
terrenos que él mismo tiene, o pagarle a él también las
obras que él mismo puede realizar más eficazmente.
Pero, a la vez, salvo en el caso de la cesión de suelo
edificable equivalente al 10 por 100 del aprovechamiento
medid, en que se trata de una pura carga económica
adicional, justificada en que en el suelo urbanizable resulta
más fácilmente materializable el enorme beneficio que del
Plan recibe (al hacer posible la conversión en suelo urbano
del que sería
normalmente, hasta la calificación del Plan, un suelo afecto
a usos rústicos), cesión en suelo y no en dinero, que se
justifica en la conveniencia de dotar el patrimonio municipal
del suelo, por la funcionalidad urbanística positiva que de
ello resulta, salvo que en ese caso, todas las demás
obligaciones se ordenan hacia una dotación de los
servicios colectivos del ámbito en que la actuación
urbanizadora tiene lugar. Esto es: resulta visible el intento
de canalizar, hacia las dotaciones de los servicios
colectivos, una parte de las plusvalías que los propietarios
de suelo obtienen de la asignación de un aprovechamiento
urbanístico por el Plan. Se intenta así atender tanto un
problema de justicia distributiva, el derivado de la
recuperación de enriquecimientos generados por la acción
pública, como un problema estrictamente urbanístico, el de
conseguir urbanizaciones y barrios que no sólo no resulten,
como tan frecuentemente en el pasado, infradota- dos, con
el enorme costo social que esto supone, sino que sean
capaces por sus dotaciones de espacios libres, vías,
servicios sociales, etc., y por el hecho de su edificación
paulatina y de la no retención especulativa de solares sin
edificar, que retrasan la integridad de una vida social
plenaria y de los servicios capaces de atenderla, de
asegurar a sus habitantes una vida digna.
Que la LS parte del supuesto de que todas esas
obligaciones y deberes de los propietarios están
compensadas, por los beneficios del proceso urbanizado^
lo demuestra el art. 121 al disponer que "cuando la
actuación en determinados polígonos o actuaciones no sea
presumiblemente rentable, por resultar excesivas las
cargas en relación con el escaso aprovechamiento en las
zonas edificables, el Consejo de Ministros, a propuesta del
Ministro de (Obras Públicas y Urbanismo) y previo
dictamen del Consejo del Estado, con audiencia o en su
caso instancia de los Ayuntamientos interesados, podrá
autorizar, sin modificar las determinaciones del Plan, una
reducción de la contribución de los propietarios a las
mismas o una compensación económica a cargo de la
Administración".
En fin, notemos que el art. 47, párr. segundo, de la
Constitución de 1978 respalda hoy solemnemente todo
este importante régimen legal, al disponer que "la
comunidad participará en las plusvalías que genere la
acción urbanística de los entes públicos". Esos deberes
positivos de hacer entran, pues, en la serie de los que
sirven al fin social de la propiedad urbana, y en este sentido
se apoyan también en otro precepto constitucional, el art.
33, 2, que hemos visto que ordena configurar el contenido
de la propiedad desde el criterio de su función social. Pero
se trata de una tecnifícación de esa función social, que deja
de ser una simple admonición moral a las conciencias de
los propietarios, para convertirse en un sistema de deberes
positivos de hacer, jurídicamente exigibles. Su sanción
más eficaz se encuentra por ello en la figura llamada de la
"expropiación sanción" regulada genéricamente en el art.
71 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, "por
incumplimiento de la función social de la propiedad", y cuya
aplicación específica en este campo urbanístico está
recogida en diferentes lugares de la LS (art. 124;
expropiación por incumplimiento de las obligaciones de
cesiones de terrenos y de costeamieáto de la urbanización;
art. 127, 1, ídem para los propietarios que no se incorporen
a la Junta de Compensación para urbanizar en el sistema
de este nombre; arts. 156 y ss., expropiación -llamada
aquí, indebidamente, "venta forzosa"- de los propietarios
que incumplan el deber de edificación forzosa; art. 66,
expropiación de edificios cuyos propietarios no realicen las
obras de adaptación impuestas por los Planes o Normas a
los de carácter histórico ó artístico). Esta enérgica reacción
expropiatoria, que aparta al propietario incumplidor e
intenta en su caso buscar otro que le sustituya, dispuesto al
cumplimiento de la función social desatendida (cfr. art. 73
de la Ley de Expropiación Forzosa), subraya
expresivamente la afección de los predios hacia su función
social y la justificación del propietario como dominus de los
mismos únicamente en el caso, y en la medida, en que esa
función social sea efectivamente cumplida.
En fin, precisemos, aunque está implícito en lo expuesto,
que todos esos deberes u obligaciones son por naturaleza
ob rem o subjetivamente reales, de modo que se
transmiten con la finca a que se refieren, operándose una
simple subrogación de su titularidad (art. 88 LS) y que,
además, en cuanto impliquen cargas efectivas de la
ordenación urbanística, son incluibles en las operaciones
de distribución de beneficios y de cargas (art. 83, 4), que
luego estudiaremos.
lO.c) La apropiación privada de los frutos de la ordenación
sobre los fundos y la operatividad sucesiva del Plan- Así,
pues, los propietarios podrán ejercitar como propias todas
las facultades de utilización urbana de los fundos que
resulten del Plan o de la Ley, sólo que, simultáneamente,
deben asumir también los deberes positivos de hacer con
que el ordenamiento intenta compensar aquella atribución
positiva, asunción que hemos visto que, a través de la
latencia permanente de la expropiación-sanción, viene a
condicionar dicha apropiación de facultades.
El Plan, con sus determinaciones de servicios, deberá ser
ejecutado previamente a las obras de construcción o
aprovechamiento individual de las parcelas individuales
(arts. 83, 1 en relación con el 83 LS), ejecución que recae
sobre la economía de los propietarios (cesiones de
terrenos para viales y servicios y costeamiento de la
urbanización); igualmente, deberá depurarse, antes de que
las obras de edificación puedan autorizarse, el principio de
distribución equitativa de beneficios y de cargas (art. 98, 1
y 2: el expediente de reparcelación se inicia, por ministerio
de la Ley, al aprobarse la delimitación del polígono o
unidad de actuación y produce "sin necesidad de
declaración expresa, la suspensión de otorgamiento de
licencias de parcelación y edificación"). Una vez cumplidos
todos esos pasos previos, y obtenida la licencia de
edificación, que controla la conformidad del proyecto de
ésta con el Plan, el propietario podrá, finalmente,
apropiarse los frutos del ejercicio del ius aedificandi que el
Plan le ha otorgado. Esa apropiación ultima el proceso
dinámico de actuación del propietario y, en su caso, de sus
subrogados sucesivos, y aquí juegan ya de nuevo las
técnicas civiles de propiedad privada.
Pero sería un error pretender (aunque alguna vez se ha
pretendido) que en ese momento se ha consumado ya la
operatividad de las determinaciones del Plan y que las
mismas, que han dirigido el proceso de urbanización,
dejan, después de ultimada ésta, de producir efectos
jurídicos respecto a la propiedad privada de los fiindos
urbanizados y construidos. Por el contrario, el Plan sigue
siendo la medida concreta del contenido urbanístico de esa
propiedad y continúa, en tal sentido, produciendo su
plenitud de efectos, de modo que en caso de obras nuevas,
de eventuales demoliciones, modificaciones de estructura
o del aspecto exterior del edificio, incluso de meros
cambios de uso del mismo (cfr. art. 178 LS), etc., el
contenido singular de ese derecho tendrá que seguir
siendo consultado en el Plan y no en la conveniencia del
propietario, como quería el art. 350 CC. Con todo, la
demostración más evidente de esa eficacia permanente
del Plan sobre los edificios ya consolidados está en el
régimen de "fuera ordenación", regulado por los arts. 60 y
61 LS: el Plan puede ser reformado posteriormente y los
edificios e instalaciones existentes resultar disconformes
con él, lo cual supone la calificación de los mismos como
"fuera de ordenación", con el efecto de quedar prohibida
respecto de ellos toda obra de consolidación, aumento de
volumen o incremento de su valor de expropiación, sin
perjuicio de ciertas peculiaridades; esto es, el nuevo Plan
condena a la ruina virtual al edificio que en su momento se
edificó conforme al Plan entonces vigente. Igualmente
prueba, si aún fuera menester otra demostración, la
operatividad permanente del Plan sobre las fincas que se
han configurado en su ejecución bajo el régimen de las
edificaciones inadecuadas (art. 154, 2 LS), calificación que
puede proceder de los módulos establecidos por un Plan
ulterior, y que quedan sometidas a la obligación de
demolición y edificación sucesiva, conforme al nuevo Plan,
con
la
intimación
de
"venta-forzosa"
o
expropiación-sanción, por su equiparación legal a solares
de edificación obligatoria.
11 .d) El límite temporal, de la disponibilidad por los Planes,
de los contenidos de la propiedad y la regla de la
indemnización en caso de revisión anticipada.- Resta por
precisar, para ultimar esta exposición esquemática, una
regla importante que ilustra de manera expresiva la
articulación entre las determinaciones públicas del Plan y
la posición privada de los propietarios de fundos afectados
por el mismo, y es la regla del art. 87, 2 LS. Según este
precepto, una reducción de aprovechamiento urbanístico
(que para un fundo concreto resulte de la revisión o
modificación de un Plan Parcial, de un Plan Especial o de
un Programa de Actuación Urbanística) será indemnizable
si dicha revisión o modificación se produce
anticipadamente, esto es, "antes de transcurrir los plazos
previstos para la ejecución de los Planes o transcurridos
aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por
causas imputables a la Administración". ¿Cuál es la
justificación de esta regla? ¿No es la misma, contradictoria
con la que formula el mismo art. 87 en su párr. 1, que ya
hemos considerado, según la cual la ordenación del uso de
los terrenos y construcciones no es nunca indemnizable?
El art. 87, 2 es importante, en efecto, porque revela la
intención del legislador de establecer un límite a la regla,
de la dependencia absoluta del contenido de la propiedad
inmueble a las determinaciones públicas de los Planes. La
Ley ha querido que esa dependencia, que es su principio
básico en la materia, no destruya, sin embargo, toda
seguridad en el tráfico, de modo que los Planes aseguren a
los propietarios una cierta permanencia en la definición del
contenido de sus derechos, permanencia sin la cual no
resultaría factible una actuación normal de los propietarios
en el proceso urbanizador y edificatorio, teniendo en
cuenta que el art. 4, 2 LS ordena suscitar "en la medida
más amplia posible" a esa actuación o iniciativa privada.
Esto es, la LS ha querido garantizar a los propietarios una
seguridad en sus cálculos, en sus inversiones, de modo
que puedan contar con la permanencia temporal de las
determinaciones del Plan durante todo el plazo previsto
para su ejecución. Si esa seguridad no existie se haría
imposible toda actividad económica privada en este
campo. Haciendo indemnizables las revisiones o
modificaciones anticipadas de los Planes, en cuanto
restrinjan el aprovechamiento de un fundo, se evita de
hecho que esas revisiones se produzcan si no es por una
causa de interés general verdaderamente relevante, capaz
entonces de justificar la indemnización que va a
determinar.
De este modo, a través de esta expresiva regla, queda
ilustrada con especial vigor la articulación entre las
determinaciones públicas de los Planes y la inserción, en la
red de las mismas, del principio de las titularidades
privadas en los fundos.
II
Las técnicas de atribución, a la propiedad del suelo, de
contenidos en aprovechamiento urbanístico: la
clasificación y la calificación del suelo
12.Consideraciones generales; la distinción entre
clasificación y calificación.- La ordenación urbanística,
por su sola eficacia obligatoria conforme a lo dispuesto en
el art. 57 LS, vincula a la propiedad, o, por mejor decir, a los
titulares de la misma. Pero, como quiera que lo
característico de aquella ordenación radica en la
asignación de un contenido preciso y desigual a la
propiedad en razón a su destino urbanístico, la citada
vinculación, para ser plenamente operativa en el sentido
indicado de afectar la propiedad, no de forma genérica a
una regulación general, sino de manera concreta a un
específico estatuto establecido en razón a la situación del
suelo y su destino urbanístico, necesita del concurso de
otras técnicas: la clasificación y la calificación del suelo. En
efecto, la obligatoriedad de la observancia de los Planes,
conforme al art. 58.1, regla Ia LS, despliega su eficacia de
tal forma, que "el uso de los predios no podrá apartarse del
destino previsto, ni cabrá efectuar en ellos explotaciones
de yacimientos, fijación de carteles de propaganda,
movimientos de tierra, cortes de arbolado o cualquier otro
análogo en pugna con su calificación urbanística, su
legislación especial o de modo distinto al regulado en el
Plan".
De aquí que el art. 3.1 LS prevea, dentro de la potestad
urbanística concerniente al planeamiento y de forma
independiente a la formulación propiamente dicha de este
último, las facultades de división del territorio municipal en
áreas de suelo urbano, urbanizable y no urbanizable y de
establecimiento de zonas distintas de utilización dentro de
cada una de aquellas categorías de suelo, según los usos y
su intensidad asignados a la propiedad.
El análisis de las técnicas de clasificación y calificación del
suelo requiere la resolución de una cuestión previa: la de si
ambos conceptos son diferentes o si, por el contrario, son
empleados imprecisa e in- diferenciadamente por el texto
legal.
Para ROMERO SAURA los dos conceptos citados tienen
en la Ley del Suelo una significación distinta, constituyendo
la calificación el término más amplio, es decir, la acción de
atribuir una cualidad y la cualidad misma, y la clasificación
el término más específico, es decir, la categorización o
gradación dentro de una misma cualidad.
Si bien la cuestión hubiera podido resultar discutible con
arreglo a la Ley del Suelo de 1956 y al Reglamento de
Reparcelaciones de 1966 -en la medida en que el empleo
por dicha normativa de los términos de que se viene
hablando no parecía obedecer a un rigor terminológico
resultante de una distinción sustantiva de sus significados-,
forzoso resulta convenir en la opinión del citado autor una
vez promulgado el Texto Refundido de la Ley del Suelo,
tras la reforma urbanística de 1975, a la vista de la
reiteración con que el texto legal utiliza los conceptos en
cuestión, con evidente intención de distinguirlos en su
funcionalidad técnica urbanística, como seguidamente se
comprobará. Por el contrario, no resulta plausible la
conclusión a que el mismo autor llega a la hora de
concretar la específica significación que a cada término
corresponde. En la vigente Ley, el término "clasificación"
se reserva para significar la técnica de categorización del
suelo según su destino urbanístico básico, es decir, para
su división en los tipos de suelo urbano, urbanizable
programado o no y no urbanizable. Así resulta, entre otros,
de los siguientes preceptos: el art. 10, cuyo núm. 1 asigna
al Plan General Municipal de Ordenación -entre otras- la
función de clasificación del suelo, en relación con el art. 12,
cuyo núm. 1, apdo. a), establece como determinación
integrante del contenido de aquel Plan la clasificación del
suelo con expresión de las superficies asignadas a cada
uno de los tipos y categorías de suelo adoptados; el art. 77,
conforme al cual "el territorio de los municipios en que
existiera Plan General Municipal de Ordenación se
clasificará en todos o algunos de los siguientes tipos: suelo
urbano, urbanizable y no urbanizable"-, y el art. 81.1, que
prescribe la clasificación del territorio, en los Municipios
que carecieren de Plan General Municipal de Ordenación,
en suelo urbano y suelo no urbanizable.
Por el contrario, siempre en la Vigente Ley, el concepto
"calificación" se aplica para designar la subdivisión en
zonas de las anteriores clases, categorías o tipos de suelo,
para la asignación a aquéllas de específicos contenidos o
aprovechamientos urbanísticos. Así sé desprende, ehtre
otros, de los siguientes artículos: el art. 58.1, limitación Ia, al
establecer las consecuencias que comporta la
obligatoriedad de la observancia del planeamiento,
distingue entre la consistente en que "el uso de los predios
no podrá apartarse del destino previsto" -que parece estar
aludiendo a la clasificación del suelo- y la que comporta la
interdicción de la realización de usos o aprovechamientos
específicos "en pugna con su calificación urbanística", con
lo que está refiriendo esta última a la asignación de
aquellos usos y aprovechamientos; el art. 60.1 prescribe
que "los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad
a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren
disconformes con el mismo serán calificados como fuera
de ordenación", y es evidente que el supuesto normal de
contradicción o disconformidad aludido no deriva de
encontrarse situada la construcción en una determinada
clase de suelo, sino de consumir un volumen o sustentar
un uso no autorizados por el Plan; el art. 69.1 emplea la
expresión "calificación urbanística" como determinante de
la inedificabilidad de un terreno o de los deberes o cargas
urbanísticas del mismo (cesiones obligatorias).
Finalmente, el carácter más específico de la técnica de la
calificación para con respecto a la de clasificación, se
infiere de una interpretación de conjunto de los arts. 76 y
87. El primero alude al estatuto urbanístico del derecho de
propiedad y precisa que aquél se establece "con arreglo a
la clasificación urbanística". El segundo supone un
segundo paso, una mayor concreción, al referirse no ya al
estatuto de propiedad de una forma genérica, sino al
contenido preciso asignado al derecho de propiedad que
recae sobre los concretos terrenos ordenados,
determinación que la definición de dicho contenido deriva
de la "calificación urbanística".
Sin embargo, es evidente que ambas técnicas, tal como
han quedado expuestas, no tienen naturaleza distinta. Son,
en definitiva, instrumentos de vinculación de la propiedad
al régimen o estatuto establecido para la misma por la
ordenación urbanística. En este sentido, y tal como
sostiene ROMERO SAURA, siguiendo en este punto a
MIELE, puede afirmarse que consiste en el otorgamiento al
suelo de una determinada cualidad,
entendiendo por cualidad -conforme a este autor italianoun modo de ser jurídicamente definido de una persona, de
una cosa o de una relación jurídica, del cual el
ordenamiento hace presupuestó para la aplicación de
disposiciones generales o particulares a la persona, a la
cosa o a la relación jurídica de que se trate. Y este modo de
ser o cualidad (habría que hablar más propiamente de
"calidad") atribuido por la clasificación y calificación
urbanística al suelo operan como presupuestos de
aplicación del estatuto urbanístico del derecho de
propiedad correspondiente y, simultáneamente, como
mecanismo de afectación del suelo a dicho estatuto.
Prueba de cuanto se viene diciendo la constituye lo
dispuesto en el art. 88 LS, según el cual "la enajenación de
fincas no modificará la situación de su titular en orden a las
limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos,
en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus
preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y
puesto del anterior propietario en los compromisos que
hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto
a la urbanización y edificación". Sin peijuicio de la identidad
última de naturaleza, de la clasificación y la calificación
urbanísticas, éstas se diferencian por razón de sus
distintos efectos, como consecuencia de operar en
momentos sucesivos del proceso de integración del
régimen o estatuto urbanístico de la propiedad, conforme a
la estructura peculiar del ordenamiento urbanístico,
esquema legal y sistema de planeamiento desarrollado en
diversos escalones y niveles. De otro lado, la operatividad
de las técnicas, de que se viene hablando en el aludido
proceso, guarda un riguroso paralelismo con la de la
técnica de asignación de usos urbanísticos, en cuanto ésta
es complemento indispensable y necesario de la de
zonificación, que cabe identificar con la clasificación y
calificación. 13. La clasificación del suelo.- La
clasificación, es decir, la categorización del suelo en las
clases o tipos taxativamente fijados por la Ley, en razón a
los únicos y distintos destinos urbanísticos básicos
posibles, tiene lugar por virtud del propio texto legal, con
carácter subsidiario del planeamiento, o de este último.
Aun cuando dentro del sistema legal de planeamiento, la
clasificación sólo se lleva a cabo a nivel de Plan General
Municipal de Ordenación, las determinaciones del Plan
Director Territorial de Coordinación en la medida en que
operan, a nivel de directrices, una distribución geográfica
de usos y actividades a que debe destinarse
prioritariamente el suelo y una delimitación de las áreas a
sujetar a vínculos o limitaciones especiales derivados de
ordenamientos sectoriales, tales como los de zonas de
interés para la defensa nacional, espacios forestales y
naturales y del patrimonio histórico-artístico1 preconstituyen o condicionan ya a dicho escalón superior de
planeamiento aquella clasificación e, incluso, la posterior
calificación del suelo.
Pues bien, la clasificación del suelo determina la atribución
al mismo de las cualidades de urbano, urbanizable
programado, urbanizable no programado o no urbanizable.
Y tal atribución implica la sujeción del suelo al régimen
urbanístico establecido para las respectivas categorías de
suelo en los arts. 83, 84, 85 y 86 y a las normas materiales
de ordenación contenidas en los arts. 72, 73 y 74 LS, tanto
si la clasificación deriva directamente de la norma legal
(art. 81), como si se establece por el Plan General
Municipal de Ordenación correspondiente [artículo 12.1,
a)].
No existiendo Plan General (o, en su caso, Norma
Subsidiaria Municipal que prevea nuevos desarrollos
urbanos) el suelo se clasifica exclusivamente en urbano y
no urbanizable (art. 81 LS), constituyendo este último -en
cuanto categoría residual que es- todos los terrenos no
urbanos, es decir, que no se encuentren urbanizados o
consolidados por la edificación, en los términos ya
estudiados al tratar del régimen de los Municipios sin Plan
General. Al margen, pues, del suelo urbano y en tanto un
Plan General no actúe su virtualidad clasificatoria plena del
suelo, éste (la inmensa mayoría del territorio nacional) es
ope legis no urbanizable y queda sujeto al régimen legal
propio de esta clase de suelo; régimen legal que es, así, el
estatuto básico del derecho de propiedad del suelo sin
utilización urbana, entre tanto el planeamiento no le asigne
otros contenidos: De este estatuto básico interesa aquí
precisar su significación y alcance. Por lo pronto, conviene
advertir que aunque el artículo 86 LS (artículo 44 RG) lo
establezca por remisión al régimen propio y transitorio del
suelo urbanizable programado, hasta tanto éste no resulte
ordenado por un Programa de Actuación Urbanística (arts.
85 LS y 45 RG), el estatuto legal del suelo no urbanizable
no otorga a éste por sí mismo vocación urbana alguna. El
legislador ha incurrido sencillamente aquí en un defecto de
técnica legislativa,
1. Se excluyen aquí conscientemente las determinaciones sobre
señalamiento y localización de las infraestructuras básicas, en cuanto,
como más adelante se verá, el suelo afectado por dichas
determinaciones constituye una excepción al. mecanismo general de
clasificación y ulterior calificación.
pero el sentido de la remisión que establece es claro: el
régimen sustantivo del suelo que definen las limitaciones
enumeradas en el art. 85.1 LS constituye el contenido del
estatuto definitivo del suelo no urbanizable (mientras el
planeamiento no le atribuya otro destino o le asigne distinto
contenido) y sólo el transitoriamente aplicable al suelo
urbanizable no programado (en tanto no se aprueba para él
un Programa de Actuación Urbanística). El régimen legal
del suelo no urbanizable implica, en síntesis, la reducción
del contenido del derecho de propiedad al uso y disfrute del
suelo conforme a su propia naturaleza, es decir, a su
aprovechamiento agrícola o simplemente rústico. Este
contenido se precisa por referencia a las facultades de
utilización del suelo de un lado y, de otro, a las de
disposición del derecho de propiedad, y ambas por
remisión en cuanto a la medida de la licitud de su ejercicio,
a la normativa agraria. Destaca especialmente la
prohibición de efectuar, en las transferencias de propiedad
o en las divisiones o segregaciones de terrenos,
fraccionamientos en contra de lo dispuesto en la legislación
agraria;2 esta prohibición pone de relieve el verdadero
significado del estatuto legal de este suelo, al excluir del
mismo la parcelación urbanística (regulada en el artículo
94.1 LS), es decir, la división del suelo en unidades típicas
del aprovechamiento urbano. Queda, pues, fuera de la
disponibilidad del propietario de suelo no urbanizable la
conversión de éste en suelo susceptible de utilización
típicamente urbana e, incluso, la realización de actos
(como la parcelación urbanística) que impliquen el riesgo
de tal conversión. Las construcciones autorizadas son, por
ello, únicamente las propias del medio rural: en principio,
las destinadas a explotaciones agrícolas relacionadas con
la naturaleza y destino de la finca y las vinculadas a la
ejecución, mantenimiento y servicio de las obras públicas,
pero también las edificaciones e instalaciones de utilidad
pública o interés social, de emplazamiento necesario en el
medio rural, y los edificios aislados destinados a vivienda
familiar en lugares en los que no exista posibilidad de
formación de un núcleo de población. En estos dos últimos
2.
Que no admite, artículo 44 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de
12 de enero de 1973, la división de una finca rústica cuando dé lugar a
parcelas de extensión inferior a la "unidad mínima de cultivo"; unidad
fijada formalmente para todas las provincias, por zonas y distinguiendo
secano y regadío, por la Orden de 27 de mayo de 1958.
casos, sin embargo, y precisamente para garantizar que
las construcciones no van a desnaturalizar la ordenación
legal del suelo no urbanizable, el art. 85.1, limitación
segunda, desapodera a los Ayuntamientos para la
autorización de estos actos edificatorios, atribuyendo ésta
a los órganos competentes para la aprobación del
planeamiento general a través de un procedimiento
específico, establecido por remisión al simplificado de
aprobación de los Planes Especiales a que se refiere el
artículo 43.3 LS (desarrollado por el art. 44.2 RG).
Finalmente, debe resaltarse que el estatuto del suelo no
urbanizable, así definido en sus líneas fundamentales, rige
tanto en los Municipios sin Plan General como en los que
cuenten con este instrumento de ordenación; pues el Plan
General puede desarrollar e, incluso, complementar el
régimen legal, con normas más restrictivas para la parte
del suelo no urbanizable que estime merecedor de mayor
protección, pero en ningún caso derogan lo, sustituirlo o
modificarlo.
Con la clasificación se corresponde la asignación, cuando
aquélla se produce por el Plan General y para las
categorías de suelo cuya urbanización y edificación
requiera la redacción de Planes de'desa- rrollo de aquel
Plan General, de sus globales (suelo urbanizable
programado) o de usos incompatibles con los previstos en
el Plan (suelo urbanizable no programado).
Así, la clasificación implica la vinculación del suelo -por
categorías- a un estatuto básico que:
es suficiente y no precisa de ulterior desarrollo,
cuando aún no se ha puesto en marcha el sistema de
planeamiento a nivel de Plan General, en tanto que -en tal
caso- falta el aspecto dinámico que a la ordenación
urbanística otorga la planificación, limitándose aquélla a
regular el desarrollo espontáneo de los usos del suelo;
a)
precisa de desarrollo, cuando existe ya Plan General
y éste ha previsto alguna de las categorías de suelo con
destino de urbanización, en cuanto que es insuficiente para
regular el proceso de urbanización y posterior edificación,
al limitarse: bien a la atribución positiva para toda una
categoría de suelo (urbanizable programado) de usos
genéricos -ni detallados (tanto en su aspecto sustantivo,
como en el cuantitativo de intensidad), ni concretados en
su exacta localización geográfica-, bien al señalamiento
negativo de los usos que, en ningún caso, podrán ser
ejercidos en toda una clase de suelo (urbanizable no
programado). Este señalamiento negativo, sirve de
garantía para la transformación posterior -al mismo nivel de
ordenación general y por los Programas de Actuación
Urbanística- de esta última clase de suelo no urbanizable
b)
programado, con la correspondiente asignación de usos
globales.
15. Otras formas excepcionales de vinculación del
suelo a destinos urbanísticos concretos.-
14. La calificación del suelo.- La calificación opera en el
escalón de planeamiento de desarrollo del Plan General,
es decir, en el Plan Parcial,3 desarrollando el régimen
urbanístico del suelo dentro de cada categoría o clase del
mismo, mediante la distribución o fijación territorial de los
usos por zonas y la especificación de éstos y gradación de
su respectiva intensidad.
Ahora bien, las técnicas de clasificación y calificación
urbanísticas generales suponen sólo los instrumentos
normales de afectación del suelo a su estatuto urbanístico.
La zonificación, cuando se trata de la ordenación y
ejecución de la infraestructura básica urbanística, opera al
margen del esquema trazado, con arreglo al cual actúan
aquellas técnicas para la integración progresiva del
estatuto de la propiedad.
El art. 13.2, a) LS confía, por ello, a los Planes Parciales
-entre otras determinaciones- la asignación de usos
pormenorizados (debe entenderse que resultan del detalle
de los globales establecidos por el Plan General o, en su
caso, el Programa de Actuación Urbanística) y la
delimitación de las zonas en que se divide el territorio
planeado (zonificación que opera siempre dentro de una
categoría de suelo -el urbanizable programado- y que, por
tanto, significa una subdivisión de la misma). Dados los
términos en que aparece redactado el precepto, resulta
evidente que las dos determinaciones comentadas son
inseparables y complementarias. El hecho de que la
calificación del suelo urbano tenga lugar, no a través de un
Plan Parcial, sino directamente por el Plan General y, por
tanto, se produzca de forma simultánea a la clasificación
de aquel suelo, no implica la quiebra del esquema
establecido. Lo que ocurre, es que -respecto al suelo
urbano- el Plan General despliega por sí mismo la función
propia del Plan Parcial. En efecto, el art. 12.2.1, b) LS
prescribe que el Plan General -en el suelo urbano- debe
proceder a la asignación de los usos pormenorizados
correspondientes a las diferentes zonas. Así, pues,
también en suelo urbano el proceso de determinación del
régimen urbanístico de la propiedad a través del
planeamiento precisa, para su culminación, de la técnica
de la calificación, sólo que ésta se consuma de forma
simultánea a la clasificación.
De acuerdo con el art. 8.2, d) LS, los Planes Directores
Territoriales de Coordinación4
pueden proceder
directamente al señalamiento y localización de las
infraestructuras básicas, tales como las relativas a
comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas, al
abastecimiento de agua, al saneamiento y al suministro de
energía. Y tales determinaciones, consistentes en una
zonificación y asignación simultánea de usos específicos,
pueden llegar a producir la inmediata vinculación del suelo
afectado por las mismas, como resultado de la previsión
por el art. 17.2 LS de la posibilidad de redacción de Planes
Especiales, para la ejecución directa de obras
correspondientes a dichas determinaciones. Idéntica
situación se produce a nivel de planeamiento municipal
general, pues el art. 12.1 LS señala como determinación de
carácter general del Plan General, independiente de la
relativa a la clasificación del suelo, la consistente en la
fijación de la "estructura general y orgánica del territorio
integrada por los elementos determinantes del desarrollo
urbano y, en particular, los sistemas generales de
comunicación y sus zonas de protección, los espacios
libres destinados a parques públicos y zonas verdes en
proporción no inferior a cinco metros cuadrados por
habitante y el equipamiento comunitario y para centros
públicos", siendo así que el ya citado art. 17.2 LS autoriza
también la redacción de Planes Especiales, para la
ejecución directa de obras relativas a alguno de los
elementos antes enumerados.
Estas excepciones al sistema normal de atribución de un
destino
urbanístico
específico
al
suelo
y,
consecuentemente, de un estatuto concreto al derecho
3. En los Programas de Actuación Urbanística, desde el punto de vista
ahora objeto de estudio, sólo se produce una alteración de la
clasificación operada por el Plan General, pasando una porción del
término municipal de la categoría de suelo urbanizable no programado a
suelo urbanizable programado; quiere ello decir que dichos Programas
integran el Plan General a su mismo nivel de ordenación, sin operar un
desarrollo o especificación del régimen urbanístico del suelo, sino tan
sólo un cambio de estatuto o régimen del terreno por ellos ordenado.
planeamiento, en el que aún no tiene lugar la clasificación del
suelo, por lo que éste no sólo no tiene aún atribuido un destino
urbanístico básico, careciendo con mayor razón de calificación
urbanística precisa.
4. Nivel de
de propiedad que recae sobre aquél, que suponen por ello
mismo un elemento extraño en el régimen urbanístico del
suelo, quedan viabilizadas e integradas con coherencia en
el sistema legal, a virtud de lo dispuesto en los arts. 116.3 y
134.2 LS.
El primero de ellos excepciona la ejecución de "los
sistemas generales de la ordenación urbanística"
(concepto que debe entenderse genérico y comprensivo de
los anteriores de "infraestructuras básicas" y "elementos
determinantes del desarrollo urbano"), determinados por
Plan Director Territorial de Coordinación o Plan General,
del requisito de previa ordenación del territorio a nivel de
Plan Parcial. Y el segundo autoriza la aplicación del
instituto de la expropiación forzosa a la ejecución de
aquellos elementos.
Ambos preceptos resultaban necesarios, no sólo para
obviar la ausencia del desarrollo adecuado y exigido con
carácter general del sistema de planeamiento, sino
especialmente para solucionar el problema prácticamente
irresoluble que, para la efectividad del derecho a la
equitativa distribución de los beneficios y cargas del
planeamiento de los propietarios afectados por la
ordenación de los sistemas generales, se deriva
necesariamente de la zonificación anticipada (con
afectación a usos concretos) que aquélla comporta
respecto al sistema general de clasificación y calificación
del suelo.
III
Las técnicas de justa distribución de los beneficios y
cargas del planeamiento
16. Aspectos generales; el sistema legal de
distribución de beneficios y cargas.- Nos consta ya que
el estatuto urbanístico de la propiedad derivado de la
clasificación y calificación del suelo no es -por la propia
naturaleza de la técnica planificadora- una regulación
genérica y abstracta del contenido en aprovechamiento del
suelo, sino una ordenación específica de éste en relación a
concretos territorios, definidora de las posibilidades de
utilización urbanística, zona por zona y aun parcela por
parcela. Es por ello absolutamente usual, e incluso
inevitable que, el resultado final del proceso de ordenación
del suelo a través del planeamiento, sea una desigual
asignación a los propietarios afectados por éste de los
beneficios y cargas derivados de aquella ordenación.
Esta desigualdad comienza ya en la fase de clasificación
del suelo (la división de éste en las categorías de urbano
, urbanizable -programado o no- y no urbanizable), pues
sólo el urbano y el urbanizable son susceptibles de
urbanización; desigualdad inicial o de principio que carece
de cualquier correctivo legal. Opera aquí, inexorable, el
principio de que el contenido, en aprovechamiento, del
derecho de propiedad es obra de la ordenación
urbanística.
Pero la desigualdad continúa y se acentúa en la fase de
calificación del suelo: la zonificación de cada una de las
categorías de suelo da lugar a zonas diversas con distintos
usos (industrial, residencial, verde público, etc...) y, dentro
de éstos, diferentes intensidades (residencial intensiva o
extensiva; gran, mediana y pequeña industria, etc.). En
este caso la desigualdad es más acusada, porque actúa
dentro de una misma categoría de suelo (urbano o
urbanizable), sujeta toda ella a idéntico estatuto legal
básico. De ahí que, si no fuera corregida, se produciría una
clara quiebra del principio de justicia distributiva e, incluso,
de igualdad o de no discriminación (recogido en el art. 14
de la Constitución de 1978). Por ello, uno de los contenidos
básicos de la potestad urbanística relativa al régimen del
suelo consiste precisamente, según el art. 2 b) LS
(precepto que figuraba ya en el texto legal de 1956), en
"impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas
del planeamiento entre los propietarios afectados e
imponer la justa distribución de los mismos". Potestad
administrativa ésta que se corresponde con un auténtico
derecho subjetivo de los propietarios a dicha justa
distribución, reconocido explícitamente en el art. 87.1 LS,
ubicado sistemáticamente en el Capítulo relativo al
"régimen urbanístico del suelo".
Pero este último derecho se otorga, como precisa el propio
precepto legal, "en los términos previstos en la presente
Ley", por lo que -para concretar su exacto contenido y
alcance- ha de estarse al sistema legal de distribución de
beneficios y cargas derivados del planeamiento.
En la Ley del Suelo de 1956 -en la que, jugaba también el
principio de la justa distribución de los beneficios y. cargasla operatividad de éste se instrumentó a través de la
institución reparcelatoria, figura que, hasta dicho texto
legal, había reducido su función a la normalización o
regularización de parcelas limítrofes de linderos
irregulares. A partir de 1956, sin embargo, la reparcelación
amplía su campo de acción al remedio de las
desigualdades relativas entre los propietarios (diferencias
en la afección por viales, parques, zonas verdes o, en
general, terrenos no susceptibles de edificación privada o
en la distribución del volumen edificable otorgado por el
Plan), pasando así a ser la pieza clave del sistema de justa
distribución de beneficios y cargas.
La vigente Ley no sólo mantiene la función distributiva
adquirida por la reparcelación, sino que potencia
considerablemente sus posibilidades operativas. Sin
embargo, esta institución deja de ser prácticamente el
único mecanismo de distribución de los beneficios y
cargas, pues junto a ella pasa a jugar un decisivo papel a
este mismo respecto una nueva figura, el llamado
"aprovechamiento medio" -introducida precisamente por la
Ley de Reforma de 1975 y que constituye una de las
novedades más relevantes del vigente ordenamiento
urbanístico-.
Esta nueva técnica de corrección de las desigualdades
resultantes del planeamiento no viene a sustituir o á
complementar, a su propio nivel de actuación, la eficacia
redistributiva de la reparcelación. Cada una de estas
instituciones opera en un ámbito propio. En el sistema de la
Ley del Suelo de 1956 era la calificación urbanística del
suelo la que determinaba definitivamente el contenido
normal del derecho de propiedad,5 de modo que el
principio de justa distribución de los beneficios y cargas
debía cumplirse precisamente en la fase de ejecución del
planeamiento (una vez consumado el proceso de definición
del contenido del derecho de propiedad) a través de la
reparcelación obligatoria, siempre que en dicho proceso se
produjeran lesiones comparativas entre los propietarios
superiores a un sexto. De ahí que la reparcelación tuviera
un alcance muy reducido: reducción no de la totalidad de
las desigualdades originadas por el planeamiento, sino
sólo de las constatables en el marco de la unidad o
polígono de actuación (de ordinario inferior al ámbito
territorial del Plan Parcial de cuya ejecución se tratara y
que, como máximo, podía llegar a equivaler a dicho
ámbito). El sistema legal vigente mantiene ciertamente, en
lo básico, estas mismas características de la reparcelación,
pero altera radicalmente los términos del proceso de
definición del contenido del derecho de propiedad,
precisamente mediante la introducción del instituto del
aprovechamiento medio. Dicho contenido no es ya, sin
más, el que resulte de la calificación urbanística del suelo,
sino el producto de la aplicación a la superficie de cada
propietario de un valor abstracto (expresivo del valor medio
5. El propietario afectado por un Plan era titular de las posibilidades de
aprovechamiento en uso y volumen, resultantes de la aplicación directa,
a la superficie de su propiedad, de las correspondientes determinaciones
sustantivas del Plan.
de las determinaciones sustantivas de calificación
urbanística): el aprovechamiento medio de todo el sector
en que se sitúe la parcela (sector es, precisamente, el
ámbito territorial de Plan Parcial). La eficacia distributiva de
este nuevo mecanismo se encuentra perfectamente
expresada en la Exposición de Motivos de la Ley de
Reforma de 1975:
"Los planes sólo atribuyen en suelo programado el derecho
a un aprovechamiento medio (deducido del previsto en el
propio Plan, el que corresponde a la Administración).
Ningún
propietario
adquiere
derecho
a
un
aprovechamiento superior al medio del Plan. Todos tienen
a él, en el punto de partida, el mismo derecho. El principio
de distribución equitativa de las cargas y beneficios del
planeamiento que en la vigente Ley sólo opera a nivel de
sector, sin corregir las desigualdades entre éstos por muy
grandes que fueran, se lleva así, para todo el suelo de
nueva urbanización, a sus últimas consecuencias".
Por tanto, el aprovechamiento medio actúa no en la fase de
ejecución del planeamiento, sino en la anterior de
formulación de este último y, consecuentemente, en la de
definición misma del contenido del derecho de propiedad;
circunstancia que le permite desplegar su eficacia más allá
del ámbito interno de cada aislada unidad de actuación o
ejecución urbanizadora, para alcanzar a todo el ámbito de
planeamiento parcial (sector) e, incluso, general (término o
términos municipales ordenados). Lograda así una primera
y fundamental distribución de los beneficios y cargas del
planeamiento, la reparcelación opera a un segundo
escalón: la corrección de las desigualdades subsistentes
en el marco de cada polígono o unidad de actuación y en el
curso mismo del proceso de ejecución de las previsiones
del planeamiento.
El aprovechamiento medio y la reparcelación constituyen
las dos técnicas básicas, pero no únicas, del sistema legal
de distribución de beneficios y cargas. Este sistema puede
completarse con el sistema de compensación -en el que se
opera aquella distribución a través de un acuerdo adoptado
por los propios propietarios afectados (podría decirse una
"reparcelación convenida")- en el seno de una entidad
urbanística constituida por ellos mismos: la Junta de
Compensación. Pero aun cuando el sistema de
compensación tenga esta finalidad distributiva, consiste
realmente en uno de los sistemas legales de ejecución de
los Planes, por lo que su estudio corresponde hacerlo
sistemáticamente al abordar estos últimos.
El cuadro de medidas legales distributivas se cierra con la
garantía legal expresa (art. 87.3 LS) de indemnizabilidad
en todo caso de las desigualdades irreducibles por
cualesquiera de los mecanismos expuestos. Es, por
ejemplo, el caso de una operación de reforma interior
limitada o puntual en suelo urbano ya consolidado, que
prevea la realización de un pequeño parque o jardín
público y para cuya ejecución sea precisa la expropiación
de una o varias fincas, por no ser posible distribuir
equitativamente las consecuencias de dicha previsión
entre las propiedades afectadas por la reforma interior.
Aquí fracasa la institución reparcelatoria como mecanismo
de justa distribución de beneficios y cargas, siendo preciso
acudir -en sustitución de la compensación en especie- al
resarcimiento en dinero.
17. El
aprovechamiento
medio.Veremos
sucesivamente a continuación: concepto (A), fijación (B),
aplicación (C) y la cesión del diez por ciento (D).
18. A) Concepto, ámbito de aplicación y funcionalidad
El aprovechamiento medio es, por lo pronto, una
determinación del planeamiento y, más concretamente, del
de nivel general municipal (Planes Generales Municipales
de Ordenación y, en su caso, Programas de Actuación
Urbanística). El art. 12.2.2.2, b) LS [art. 30, b) RP] impone
al Plan General, como determinación necesaria específica
para el suelo urbanizable programado, la fijación del
aprovechamiento medio de la totalidad de la superficie de
dicho suelo y de cada uno de los sectores en que la misma
se divida para el desarrollo de Planes Parciales (se
entiende siempre de los territorios no destinados a viales,
parques y jardines públicos y restantes servicios y
dotaciones de interés general, que carecen a estos efectos
de aprovechamiento). Y el art. 16.2, b) LS [art. 72.1, b) y 2
RP] hace lo propio respecto a los Programas de Actuación
Urbanística, que deben establecer el aprovechamiento
medio de todo su ámbito territorial y, en su caso, de cada
uno de los sectores en que éste se divida.
Como se ve, pues, se trata de una determinación de
planeamiento que reduce, además, su ámbito de
aplicación al suelo de nueva urbanización: el clasificado
como urbanizable programado, directamente por el Plan
General o el no programado en éste, que se transformará
en programado por la aprobación de un Programa de
Actuación Urbanística. Quedan fuera, por tanto, de dicho
ámbito tanto el suelo no urbanizable -lo que es Iq^igo,
dada1 la naturaleza y el destino urbanísticade esta clase de
suelo-, como el urbano. EnN éste, la razón es bien distinta:
el Plan General actúa en él [arts. 12.2.2.1, b) LS y 29.1,
c) RP] desarrollando directamente la ordenación al nivel de
detalle propio del Plan Parcial, es decir, zo- nificando el
suelo y. asignando a las zonas usos específicos de forma
tal, que quede definida perfectamente la concreta
utilización urbanística de los terrenos; lo que significa que
en este tipo de suelo sigue operando el esquema propio del
sistema legal de 1956 -antes aludido-, según el cual el
contenido del derecho de propiedad resulta sin más de la
calificación urbanística operada por el planeamiento,
jugando el principio de justa distribución de beneficios y
cargas en la fase de ejecución de este último,
fundamentalmente a través de la reparcelación y, en su
caso, compensación o expropiación.
Dicho esto, ha de efectuarse aún una ulterior precisión: el
aprovechamiento medio no agota su función en la
distribución de los beneficios y cargas del planeamiento,
sino que opera también como parámetro para la fijación del
contenido de uno de los deberes propios del derecho de
propiedad en suelo urbanizable programado, a saber, del
deber de cesión obligatoria y gratuita al Ayuntamiento del
10 por 100 del aprovechamiento medio del sector en que
se encuentre la correspondiente finca [art. 84.3, tí) LS]. El
contenido del derecho de propiedad atribuido por el
planeamiento, y al que tienen derecho inicialmente todos
los propietarios por igual no es, pues, el aprovechamiento
medio del sector en su integridad, sino -más precisamenteel 90 por 100 de dicho aprovechamiento (cfr. art. 84.4 LS).
¿En qué consiste, pues, esta determinación del
planeamiento en su aspecto de técnica de justa
distribución, que es el que aquí nos interesa? El art. 12.2.2,
b) LS, que es el precepto fundamental a este respecto,
precisa que la fijación del aprovechamiento medio ha de
hacerse "en función de las intensidades y usos globales
señalados a los terrenos.., homogeneizados según sus
valores relativos". Y el art. 31 RP concreta la forma en que
ha de fijarse el aprovechamiento medio, indicando que ha
de hacerse mediante la valoración relativa (homogeneizada luego para todo el sector) de cada uno de los
usos de las distintas zonas respecto de las demás y de
cada sector en relación con los restantes, en que se divide
el suelo urbanizable programado para su desarrollo en
Planes Parciales; expresando siempre dichas valoraciones
en coeficientes y obteniendo finalmente, por el
procedimiento que estudiaremos, el valor medio de cada
zona y sector, así como de la totalidad del suelo
urbanizable programado. Por tanto, el aprovechamiento
medio consiste en la conversión básicamente de los
contenidos sustantivos atribuidos al suelo en uso
(residencial, industrial, etc.) e intensidad del mismo
(edificación intensiva o extensiva, cerrada o abierta, en
altura o no, etc.) -ambos contenidos diversos por
naturaleza- en valores abstractos de cuantificación
comparativa, intercambiables por responder a un mismo
sistema de medida, y la obtención de la media de todos los
valores relativos así establecidos. Dicho de otro modo, es
el valor de medida que expresa, en forma abstracta, el
contenido sustantivo en utilización del suelo que el
planeamiento atribuye en un territorio determinado e
imputable en un 90 por 100 a todos y cada uno de los
propietarios dominicales de éste. Se trata, así, de una
técnica al servicio de la gestión urbanística para
instrumentar la justa y equitativa distribución de los
beneficios y cargas del planeamiento, en cuanto opera una
transustanciación de las determinaciones materiales de
éste en unidades de medida abstracta, posibilitando de
esta forma la independización de aquella distribución para
con respecto a las opciones establecidas, las cuales no
precisan, por tanto, ser cuestionadas para la resolución
adecuada de tal distribución.
En definitiva, y gracias al aprovechamiento medio, el
contenido del derecho dominical de cada propietario en el
suelo de nueva urbanización no es ya, como lo era en la
Ley de 1956, el producto resultante de la aplicación, a la
superficie concreta de cada propiedad, de las
determinaciones de calificación urbanística, sino el
derecho a obtener -dentro del sector en que se sitúa dicha
propiedad- el aprovechamiento real equivalente a la
aplicación del aprovechamiento medio (el 90 por 100 del
mismo) a la superficie de la parcela concreta originaria (las
diferencias entre propietarios no derivan de las
determinaciones del Plan, sino sólo de la distinta
dimensión de sus respectivas parcelas o fincas). Así lo
expresa claramente el art. 84.2, b) LS, al disponer la
fijación -a los efectos de la gestión o ejecución de un Plan
Parcial en suelo urbanizable programado- del
aprovechamiento de cada finca, "refiriendo a su superficie
el aprovechamiento medio del sector en que se encuentra
enclavada, sin que tenga relevancia al respecto su
calificación concreta en el Plan". Por ello ha podido decir
certeramente SANZ BOIXAREU que la manifestación de la
dimensión distributiva de la técnica estudiada radica
precisamente en que, gracias a ella, "el derecho de
propiedad, durante el proceso de urbanización, se
convierte, en cierto modo -y dicho con todas las reservas
necesarias que impone su configuración real por el
ordenamiento jurídico- en un derecho abstracto o genérico,
no sobre una parcela determinada, sino sobre la que se
atribuya en un sector -después de una operación
compensatoria o reparcelatoria- en la que se pueda
verificar la ecuación fundamental: a saber, que el contenido
del derecho de propiedad es igual al resultado de aplicar,
sobre la superficie originaria de su finca, la cifra del
aprovechamiento medio del sector".
19.B) Fijación del aprovechamiento medio - Sabemos ya
que el aprovechamiento medio es una determinación
propia del Plan General o, en su caso, Programa de
Actuación Urbanística en suelo urbanizable programado,
así como que su eficacia distributiva alcanza a la totalidad
de esta categoría de suelo. El planeamiento general ha de
establecer, en efecto, el aprovechamiento medio de todo el
suelo urbanizable programado y el de cada uno de los
sectores en que éste se divide. El Reglamento de
Planeamiento (art. 31.4) ha venido a introducir una
matización importante, en el juego de esta técnica
distributiva a nivel de todo el suelo urbanizable
programado, como resultado de la constatación de que las
previsiones del planeamiento (la propia programación en el
tiempo de la urbanización del suelo) tienen una dimensión
temporal que incide sobre la validez de la valoración inicial,
cuando menos de algunos de los factores determinantes
del aprovechamiento medio (hecho éste sobre el que llamó
tempranamente la atención MARTÍN CRESPO). Es el
caso, por ejemplo, del factor de situación de los terrenos
respecto a los sistemas generales y demás elementos
urbanos significativos, que es con toda evidencia
dependiente del proceso de ejecución de las previsiones
del planeamiento y de la evolución de la propia dinámica
urbana. La matización consiste así, en que el
aprovechamiento medio ha de calcularse no para todo el
suelo urbanizable programado sin más, sino para cada una
de las superficies del mismo, incluida en las dos etapas
cuatrienales de programación de la ejecución del Plan.
Efectuada esta precisión, ha de decirse que la fijación del
aprovechamiento medio depende de las determinaciones
del Plan General o del Programa de Actuación Urbanística
relativas a la clasificación del suelo como urbanizable
programado y al ulterior desarrollo de la ordenación
(Planes Parciales) en el mismo. Si el Plan o Programa
clasifica este suelo de modo que sólo resulte precisa la
formulación de un solo Plan Parcial (por constituir dicho
suelo una unidad o sector susceptible de ordenación
detallada y de ejecución o realización conjuntas),
únicamente habrá de establecerse el aprovechamiento
medio del suelo programado para cada cuatrienio. En otro
caso, es decir, de preverse el desarrollo de las previsiones
de clasificación en dos o más Planes Parciales, con la
consiguiente división del suelo urbanizable programado en
los correspondientes sectores, habrá de fijarse, además, el
aprovechamiento medio de cada uno de estos sectores.
Para la determinación del aprovechamiento medio son
básicos dos datos: la superficie del total del suelo
urbanizable programado en cada cuatrienio y, en su caso,
la de cada uno de los sectores en que éste aparezca
dividido, y los usos y sus respectivas intensidades
asignados al suelo y susceptibles de apropiación y ejercicio
privados. En el cómputo del aprovechamiento medio
quedan excluidos, en efecto, y por expreso mandato legal
[arts. 12.2.2.2, b) LS y 30, b) RP], los terrenos destinados
en el Plan General (debe entenderse que también en el
Programa de Actuación Urbanística) a viales, parques y
jardines públicos y demás servicios y dotaciones de interés
general. Esta exclusión comprende, pues, los terrenos y
los usos a ellos asignados; usos caracterizables por una
nota negativa: su no susceptibilidad de tráfico jurídico
privado.
El aprovechamiento total de una zona se obtiene
multiplicando su superficie por la edificabilidad
correspondiente, expresada en m2/m2 (metros cuadrados
construibles en planta sobre metro cuadrado de suelo), y
por el coeficiente de homogeneización interna de cada
zona (este coeficiente es, a su vez, el resultado de
multiplicar el coeficiente de la zona, según el punto
primero, por el coeficiente del sector en que está ubicada;
salvo que, por razón de circunstancias especiales, proceda
corregir dicho resultado para conseguir una más adecuada
valoración relativa).
-
coeficiente de homogeneización = 0,5 X 0,7 = 0,35
La cuantificación de los usos para su conversión en valores
abstractos, capaces de reconducirse finalmente al
aprovechamiento medio, ha de llevarse a cabo en la forma
prevista en el artículo 31 RP. El proceso de determinación
del aprovechamiento medio puede resumirse así:
-
aprovechamiento = 10.000 X 1,2 X 0,35 = 4.200.
a)
Atribución a cada uno de los usos asignados en las
diferentes zonas (zonificación resultante de la calificación
del suelo: zona residencial, zona industrial, etc.) de un
coeficiente representativo del valor que se asigne al uso de
que se trate en relación con todos los demás. [Esta
atribución -al igual que para el resto de los coeficientes a
asignar- ha de ser razonada (art. 31.7 RP), debiendo ser
los coeficientes siempre iguales o menores que la unidad.
Ejemplo: uso residencial intensivo: 1; uso residencial
extensivo: 0,5; uso de gran industria: 0,90; uso de pequeña
industria: 0,40],
Efectuada la anterior operación, asignación a cada
uno de los sectores (sector es la unidad de planeamiento
parcial, que comprende, por tanto, diversas zonas y usos)
de un coeficiente expresivo del valor que se otorgue al
sector de que se trate en relación con todos los demás.
Este valor ha de reflejar, así, las diferencias comparativas
entre los distintos sectores; diferencias resultantes de
algunos o todos de los siguientes factores: situación
respecto a los sistemas generales y demás elementos
urbanos significativos; características del suelo y su
incidencia en el costo de la urbanización y de la edificación;
y cualquier otra circunstancia que a estos efectos se
considere de particular relevancia (se entiende, por el
órgano de planificación). Ejemplo: Sector A: 1; Sector B:
0,7; Sector C: 0,5; Sector D: 0,3.
b)
Obtenidos los anteriores coeficientes se está en
condiciones de determinar el aprovechamiento total de las
distintas zonas y sectores, así como del suelo urbanizable
programado en su conjunto.
Así pues, en el ejemplo propuesto, el aprovechamiento de
la zona residencial extensiva, con 10.000 m2 de superficie y
una edificabilidad de 1,2 m2/m2, ubicada en el sector B es:
El aprovechamiento de un sector se obtiene mediante la
simple suma de los aprovechamientos de las zonas en él
comprendidas. Y el del suelo urbanizable programado, en
cada cuatrienio o por un Programa de Actuación
Urbanística, por la suma, a su vez, de los
aprovechamientos de todos los sectores en que se divide
cada etapa cuatrienal.
d) El aprovechamiento medio de un sector no es más que
el resultado de la división de su aprovechamiento por la
superficie total del mismo. Por su parte, el del suelo
urbanizable programado, para cada cuatrienio, o el del
suelo objeto de un Programa de Actuación Urbanística, es
el producto de idéntica operación divisoria de su
aprovechamiento por la superficie total de la etapa
cuatrienal de que se trate o del ámbito territorial del
Programa de Actuación Urbanística.
20.C) La aplicación del aprovechamiento medio- Una vez
fijado en el planeamiento en la forma expuesta, el
aprovechamiento medio completa su eficacia distributiva
en la fase de gestión urbanística, que se produce en el
curso del proceso de ejecución del planeamiento, es decir,
de materialización en la realidad física de las previsiones
de éste. A este respecto, la aplicación del aprovechamiento
medio tiene lugar a través de operaciones sucesivas,
dirigidas a la comparación de los aprovechamientos
medios de cada uno de los sectores, con el atribuido a todo
el suelo urbanizable programado (o la parte del mismo
incluida, en su caso, en el programa del cuatrienio que se
está ejecutando) y, a escalón inferior y dentro de cada
sector, el aprovechamiento de éste con el de las fincas o
parcelas en el marco de los diversos polígonos (unidades
operativas de ejecución del planeamiento parcial, es decir,
de la ordenación de los sectores).
21 .a) La aplicación en el escalón del sector.- Por lo pronto,
el artículo 84.2, párr. 2o LS impone una primera
comparación entre los aprovechamientos medios de todos
y cada uno de los sectores y del suelo urbanizable en su
conjunto (o del incluido en el programa cuatrienal
correspondiente), con el fin de determinar qué sectores
cuentan con un aprovechamiento superior al general del
suelo urbanizable, cuáles con uno inferior a éste y,
finalmente, cuáles carecen de cualquier aprovechamiento.
La función distributiva se manifiesta, en los sectores con
aprovechamiento medio superior al general, en que el
exceso resultante juega como medida de un específico
deber legal que se impone a la propiedad sólo en estos
sectores: el de cesión obligatoria y gratuita, al Municipio u
órgano urbanístico actuante, de la superficie de suelo
edificable capaz para situar el exceso de aprovechamiento
en cuestión [art. 46.3, b) RG]. Así pues, las diferencias
intersectoriales en cuanto a aprovechamiento medio se
resuelven mediante la conversión de dichas diferencias en
un concreto deber de cesión gratuita de las mismas y, en
consecuencia, del suelo que deba constituir su soporte
físico.
Pero no queda en esta conversión la eficacia distributiva de
la técnica del aprovechamiento medio, pues la cesión
gratuita del suelo a la Administración actuante no se
produce en pleno dominio, sino -en principio- a título
fiduciario para su aplicación, como señala el artículo 84.2
LS (arts. 46.3 y 51 RG), a los fines de la compensación en
especie (mediante adjudicación de parcelas edificables) a
los propietarios de terrenos que, formando parte del suelo
urbanizable programado, hayan quedado afectados por
sistemas generales de comunicaciones y sus zonas de
protección, espacios libres para parques públicos y zonas
verdes, equipamiento comunitario y centros públicos y
carezcan así de todo aprovechamiento (siempre,
naturalmente, que el planeamiento no prevea la aplicación,
para la adquisición del suelo destinado a dichos sistemas
generales, del instituto expropiatorio). El derecho de estos
propietarios al aprovechamiento medio, que no se puede
actualizar sobre sus propios terrenos (al quedar éstos
vinculados a un destino urbanístico de nula utilidad
privada) y que se concreta cuantitativamente (art. 51.2 RG)
en el aprovechamiento resultante de aplicar el
aprovechamiento medio general a dichos terrenos y, en
última instancia, en la superficie de suelo -apta para la
edificación- precisa para situar tal aprovechamiento, se
viabiliza precisamente a través de la aludida cesión
gratuita,
a título fiduciario, del exceso sobre el aprovechamiento
medio. El suelo en que finalmente se concreta esta cesión
pasa, así, transitoriamente a manos de la Administración
actuante para formar una bolsa de compensación, no a los
propietarios en sectores con aprovechamiento medio
inferior al general (cuya compensación, sigue un régimen
distinto), sino a los propietarios de terrenos que, por su
calificación urbanística, tengan aprovechamiento nulo.
¿Cómo se gestiona la bolsa de compensación de esta
forma creada y se materializa en la práctica la distribución
del aprovechamiento? Por dos vías paralelas:
a)
De un lado, la prohibición de la aprobación -en
sectores con aprovechamiento medio superior al generalde Planes Parciales que no contengan su división en
polígonos y la especificación de la cuantía exacta del
exceso, con determinación de los polígonos en que se
concrete este exceso de aprovechamiento (art. 50 RG).
De esta forma, ya en el momento mismo en que deba
comenzar la fase de gestión urbanística, es decir, de
ejecución de las previsiones del planeamiento, se hallan
perfectamente determinadas las unidades de gestión
(polígonos) en las que concurre exceso de
aprovechamiento y que forman parte de la bolsa de
compensación.
b)
De otro lado, la coordinación de la gestión de estos
polígonos con exceso de aprovechamiento con la
ejecución de los sistemas generales (cuando ésta no se
produzca por el sistema de expropiación), de modo tal que
la desposesión a los propietarios de los terrenos afectados
por estos sistemas quede simultaneada con la
compensación a los mismos, mediante el reconocimiento
de su derecho a hacer efectivo el aprovechamiento que les
corresponda en alguno de los polígonos con éxceso de
aprovechamiento (art. 52 RG).
Esta coordinación se consigue a través de las siguientes
reglas:
Primera, la Administración sólo puede proceder, a la
ocupación de los terrenos afectados por sistemas
generales, una vez que se haya iniciado el procedimiento
de reparcelación o compensación en el polígono o
polígonos en que los propietarios de dichos terrenos deban
hacer efectivos sus derechos; polígonos, cuyo número ha
de reducirse en la mayor medida posible, a los efectos de
facilitar la gestión (art. 52.1 RG).
Segunda. En el momento de la ocupación, la
Administración actuante ha de levantar acta expresiva,
entre otros extremos que precisa con detalle el art. 53.1
RG, de los datos de identificación de los propietarios de los
terrenos ocupados, la descripción y extensión de la
superficie ocupada, el aprovechamiento que a ésta
corresponda por aplicación a la misma del 90 por 100 del
aprovechamiento medio general y el polígono en que haya
de hacerse efectivo este aprovechamiento por los
propietarios afectados. Un duplicado de esta acta se remite
al Registro de la Propiedad, para la práctica de anotación
marginal a la última inscripción de dominio vigente, del
hecho de la ocupación y para la viabilidad del ulterior
desarrollo del proceso (art. 53.3 RG).
Tercera. Es requisito indispensable para la válida
ocupación de lós terrenos la expedición por la
Administración actuante, a cada propietario afectado, de
certificación del acta anterior, en la que han de hacerse
constar dos datos básicos: las unidades de
aprovechamiento que correspondan a cada parcela y el
polígono en que hayan de hacerse efectivas (arts. 52.2 y
54.1 RG). Estas certificaciones deben entregarse a los
propietarios en el mismo momento de la ocupación de sus
terrenos, siempre que fueran conocidos y comparecieran al
acto de la ocupación. En otro caso, la entrega se producirá
en el momento posterior en que los titulares comparezcan
y acrediten su derecho. En cualquier caso, esta
certificación materializa la transformación del derecho de
propiedad de los terrenos ocupados (o, en su caso, de los
derechos reales limitados que recaigan sobre los mismos)
en un derecho a las unidades abstractas de
aprovechamiento reconocidas en la misma; derecho
respecto del cual la certificación opera como verdadero
título, que goza de naturaleza real -siendo susceptible de
tráfico jurídico conforme al régimen de los bienes
inmuebles e inscribible en el Registro de la Propiedad en el
mismo folio registral de la finca originaria y ocupada por la
Administración (art. 54.4 RG)- y subsiste hasta tanto no se
haya materializado definitivamente en la adjudicación de
nueva parcela en el polígono correspondiente con cargo a
la que hemos llamado bolsa de compensación.
Cuarta. Los propietarios afectados por la ocupación, ahora
titulares de los correspondientes derechos a determinadas
unidades de aprovechamiento (y al suelo que deba
constituir su soporte físico) en concretos polígonos, pasan
a formar parte -por su imperativo legal (artículo 50.3 RG)de las comunidades reparcelatorias o compensatorias
formadas en principio por los propietarios del suelo
comprendido en dichos polígonos, con las mismas
obligaciones y cargas que éstos (artículo 51.3 RG). En esta
última fase, se consuma el proceso de compensación,
mediante la inserción de los propietarios de terrenos con
aprovechamiento cero, por su calificación urbanística,
en el sistema de gestión de los polígonos a los que resulte
atribuido un aprovechamiento mayor que el que
corresponde a la totalidad de los propietarios de terrenos
incluidos en los mismos.
El resultado final es que, a través de la reparcelación o, en
su caso, del sistema de compensación, los propietarios en
cuestión verán nuevamente transformados sus derechos, a
unidades abstractas de aprovechamiento, en derechos
dominicales normales sobre concretas parcelas, en las que
sea posible la realización de dichas unidades de
aprovechamiento. Adjudicadas estas parcelas se
extinguen automáticamente los derechos titulados en las
certificaciones expedidas por la Administración actuante y
se cancela, por consiguiente, la inscripción registral de las
mismas (art. 54.4 y 114 RG). Consumada la distribución de
los beneficios del planeamiento por la compensación en
especie que acaba de ser expuesta, el suelo que aún reste
en la bolsa de compensación (de la que hasta ahora ha
dispuesto la Administración a título fiduciario) pasa a pleno
dominio de ésta [art. 84.2, párr. 2o LS y art. 46.3, b) RG],
quedando incorporado al Patrimonio Municipal del Suelo
cuando aquélla fuera el Ayuntamiento. En todo caso, la
Administración no puede destinar el suelo así adquirido a
fines distintos de los derivados de su calificación
urbanística (arts. 120.2 LS y 47 RG).
Resta así sólo concretar qué ocurre en los sectores que
cuenten con un aprovechamiento medio inferior al atribuido
a la totalidad del suelo urbanizable programado (o, en su
caso, del comprendido en el programa cuatrienal
correspondiente). En este caso, la compensación no tiene
lugar en especie (mediante atribución, con cargo a la que
hemos denominado convencionalmente bolsa de
compensación), sino por el procedimiento -como precisa el
art. 84.2 LS- de la disminución proporcional de las cargas
que implique la gestión urbanística, sufragando el resto el
Ayuntamiento u órgano urbanístico actuante.
El problema principal radica en determinar el objeto mismo
de esta reducción de cargas. El empleo por el precepto
legal del concepto "cargas", que tiene un contenido preciso
en la LS, permite efectuar una primera precisión segura: en
todo caso se está haciendo referencia a las que la propia
Ley, en su art. 120.1, califica expresamente como tales, a
saber, las cesiones obligatorias y gratuitas de terrenos y
los costes de la urbanización (éstos, a su vez, los precisan
el art. 122 LS y los arts. 58 y ss. RG). Pero no parece que la
reducción de cargas pueda operar tanto sobre las cesiones
del suelo, como sobre los costes de la urbanización, pues
no sólo no existe precepto que autorice inequívocamente la
inclusión de las cesiones dentro del ámbito de operatividad
de esta técnica compensatoria, sino que tal inclusión
plantearía dificultades de difícil superación para la
ejecución del planeamiento. Porque la disminución de
cargas, consistente en la reducción de las cesiones
obligatorias del suelo destinado a fines públicos, nunca
podría significar obviamente una conculcación o cambio de
la calificación urbanística de dicho suelo, por lo que la
Administración actuante se vería obligada -para poder
disponer del suelo en cuestión- a proceder a la previa
expropiación de la superficie liberada del deber de
obligatoria y gratuita cesión.
Por ello debe entenderse que la disminución de cargas
sólo puede jugar para con respecto a las consistentes en el
deber de sufragar los costes de la urbanización. Dos
argumentos apoyan esta interpretación: de un lado, el
propio art. 84.2 LS, al establecer que la cobertura de la
parte de las cargas objeto de reducción incumbe a la
Administración actuante, emplea el término "sufragar", que
sólo puede hacer referencia a obligaciones establecidas en
dinero, como la de abono de los costes de la urbanización;
y, de otro lado, el art. 121 LS -regulador de otro supuesto
legal en que procede también la reducción de cargas, el de
escasa rentabilidad de la actuación en polígonos o
unidades de actuación por exceso de las cargas en
relación con el aprovechamiento atribuido- parece limitar
asimismo la reducción al deber de contribución a los costes
de la urbanización, limitación que ha confirmado el
Reglamento de Gestión al incluir su art. 64 relativo a este
supuesto en el Capítulo III del Título III dedicado
específicamente a los "costes de la urbanización".
En todo caso, la disminución de cargas previstas en el art.
84.2 LS puede ser acordada, sin más, por la
Administración actuante, no siendo desde luego precisa
-como lo es en el caso regulado por el art. 121 LS- la
intervención del Consejo de Ministros. Aquí no se está ante
un supuesto de excepción (como lo es el regulado por
dicho precepto), sino ante un supuesto reglado, tipificado y
ordenado por la Ley.
La disminución de cargas ha de ser, precisamente,
proporcional, es decir, establecida por relación directa a la
parte, que sobre el aprovechamiento medio general de
todo el suelo urbanizable programado, represente la
diferencia entre éste y el aprovechamiento medio atribuido
al sector de que se trate.
Finalmente, debe insistirse en el hecho de que en ningún
caso la reducción de cargas podrá hacerse a costa del
planeamiento, esto es, a costa de dejar sin observancia las
determinaciones sustantivas de éste. Una disminución de
las cargas no puede implicar, en efecto, ni una reducción
de los estándares legales, ni la previsión de mayores
alturas o volúmenes, por poner un ejemplo. Las
determinaciones del Plan han de ejecutarse en sus propios
términos; la única particularidad que se da en estos casos
es que la Administración asume una parte de las cargas
que impone la Ley a los propietarios. 22.b) La aplicación a
escalón de finca o parcela.- La eficacia distributiva del
aprovechamiento medio se proyecta más allá del plano de
la compensación intersectorial, llegando a la fase última del
proceso urbanístico: la concreción del aprovechamiento
correspondiente a una específica parcela o finca.
Es preciso, ahora, contemplar esta operación en términos
aislados, o sea, independientemente de la circunstancia de
que el sector en que se sitúa la finca tenga un
aprovechamiento superior o inferior al del total del suelo
urbanizable programado.
El aprovechamiento de cada finca -establece el art. 84, 2,
b) LS- se determina "refiriendo a su superficie el
aprovechamiento medio del sector en que se encuentre
enclavada, sin que tenga relevancia al respecto su
calificación concreta en el Plan"; precepto que es
precisado por el art. 48 RG -teniendo en cuenta que el 10
por 100 del aprovechamiento medio del sector es de cesión
obligatoria y gratuita- en el sentido de que el montante de
aprovechamiento a aplicar sobre la superficie de la finca es
sólo el 90 por 100 del aprovechamiento medio del sector.
De este precepto legal cabe deducir dos observaciones:
En primer término, el aprovechamiento de la finca viene
dado en función del asignado al sector. Si el de éste es
inferior al del total del suelo urbanizable programado, el
aprovechamiento de la finca será inferior también al
aprovechamiento medio general; la compensación de
estos propietarios hay que buscarla en la obligada
reducción de sus cargas a la gestión urbanística, en los
términos ya examinados. Si el aprovechamiento del sector
fuese igual al medio total, el aprovechamiento de cada
finca coincidiría con este último. Y si el aprovechamiento
del sector es superior, entonces habrá que proceder a
concretar ese exceso en los términos ya estudiados, de
modo que, en definitiva, todos los propietarios que formen
parte de la comunidad de reparcelación o compensación
-que, a tal efecto, ha de formarse entre los propietarios que
tenían sus fincas en el sector y los que provengan de otro
con aprovechamiento cero (arts. 48, 3 y 50.3 RG)obtengan el suelo preciso para la realización del
aprovechamiento que les corresponda (el equivalente al
medio general).
En segundo lugar, cabe señalar que la calificación
urbanística que recibe la finca en el Plan carece de
relevancia a efectos de determinar el derecho de cada
propietario. Si el contenido urbanístico de dicha calificación
viene a equivaler al aprovechamiento que corresponda a
cada propietario de un polígono, no habrá, en principio,
problema (salvo lo que más abajo se puntualizará sobre la
obligada incorporación de la Administración actuante como
propietaria del 10 por 100 del aprovechamiento medio). En
otro caso, habrá que acudir a una operación reparcelatoria
o compensatoria, a fin de redistribuir las parcelas y
adjudicar a cada propietario la que le corresponda según
su aprovechamiento, lo que equivale a decir según su
superficie, dado que el aprovechamiento de cada finca en
el sector se mide, en concreto, por la superficie de su finca
originaria.
La operación compensatoria y reparcelatoria podrá
limitarse, y ello será lo normal, al ámbito del polígono. Son
los supuestos en que la suma de los aprovechamientos de
todos los propietarios del suelo comprendido en el
polígono, dividida por la superficie de éste, coincida con el
aprovechamiento medio del sector. La operación
reparcelatoria o compensatoria se limitará a redistribuir las
desigualdades que generan, entre los propietarios del
polígono, las calificaciones urbanísticas, asignando a cada
uno la parcela que corresponda a su aprovechamiento.
Si el aprovechamiento del polígono resulta ser -por razón
de las calificaciones urbanísticas del Plan- inferior o
superior al medio del sector, habrá que proceder,
entonces, a constituir un polígono más amplio, de modo
que pueda servir de marco adecuado para la operación
redistributiva y absorber convenientemente los beneficios y
cargas. En realidad, lo que ocurre entonces es que el
polígono o polígonos inicialmente delimitados no reunían
los requisitos que la Ley [art. 117, 2 ¿>)] exige para
practicar tal delimitación, por lo que, en definitiva, todo se
reduce a modificar la delimitación del polígono, para
convertirlo en una unidad redistributiva y operativa; esto es,
para ajustarlo a lo que exige la Ley.
23. D) La cesión del 10 por 100 del aprovechamiento
medio.- El art. 84.3, b) LS [art. 46.3, c) y 48.2 RG] impone,
a los propietarios del suelo urbanizable programado (por su
clasificación como tal, por el Plan General o su inclusión en
el ámbito de un Programa de Actuación Urbanística), la
cesión obligatoria y gratuita del 10 por 100 del
aprovechamiento medio del sector en que se encuentren
enclavadas sus fincas. Se trata de una cesión de terrenos
con aprovechamiento edificable, que establece la Ley
además de las cesiones -igualmente obligatorias y
gratuitas- para viales, parques y jardines públicos y
dotaciones comunitarias o de interés general, como ya
vimos. La Administración cuenta, pues, desde la nueva
Ley, con una formidable fuente de recursos: nada menos
que todo el 10 por 100 del suelo edificable de todos los
Planes Parciales.
Aun cuando esta figura no participe de la función
distributiva del aprovechamiento medio, ya que no es más
que uno de los deberes que definen el régimen urbanístico
del derecho de propiedad en el suelo urbanizable
programado, su directa relación con la técnica del
aprovechamiento medio impone su análisis en este lugar.
La cesión de que ahora se trata, a diferencia de lo que
ocurre con la cesión ya examinada del exceso de
aprovechamiento en los sectores que lo tengan, se realiza
en favor de la Administración urbanística actuante, no ya a
título transitorio y para compensar a los propietarios
enclavados en los sectores sin ningún aprovechamiento
(sectores destinados a los sistemas generales de la
ordenación urbana), sino a título definitivo, sin perjuicio de
que pueda también, si así resulta conveniente, aplicar esa
masa de suelo edificable, que queda en manos de la
Administración, a otras finalidades compensatorias.
La cesión afecta al aprovechamiento medio del sector (es
decir, a las facultades de utilización para fines privados
atribuidos por el planeamiento) y se concreta, por tanto,
como se ha dicho ya y precisa el art. 46.3, c) RG, sobre el
suelo edificable.
Sin embargo, los propietarios pueden ver sustituida la
cesión por una indemnización en metálico a la
Administración actuante, en los supuestos previstos én el
art. 125 LS, que son los siguientes:
-
actuaciones urbanísticas de carácter sectorial;
actuaciones que por su naturaleza requieran una
reducida extensión de terrenos;
-
actuaciones situadas en parajes aislados.
Aunque el precepto legal, por su redacción ("podrá ser
sustituida", dice), parece configurar una mera facultad de la
Administración, debe entenderse que tal no es el propósito
de la norma, sino más bien el de articular una verdadera
potestad de obligatorio ejercicio, en el sentido que proceda,
según concurran o no los supuestos tipificados (de ahí la
expresión potestativa utilizada, significante sólo de que la
sustitución únicamente podrá ser acordada cuando el
supuesto real sea efectivamente subsumible en alguno de
los previstos en la norma). Además, el hecho de que estos
supuestos aparezcan establecidos mediante conceptos
jurídicos indeterminados tampoco permite -por el propio
carácter de estos conceptos- la atribución a esta potestad
de una naturaleza discrecional. Todo lo más cabe
reconocer a la Administración el lógico margen de
apreciación en la concurrencia o no de los supuestos
legales.
Una excepción más, a la obligatoria cesión del 10 por 100
del aprovechamiento medio, se añade a la anterior en el
caso de suelo incluido en el ámbito de un Programa de
Actuación
Urbanística.
Dadas
las
especiales
características de este tipo de planeamiento y del régimen
de su ejecución, el art. 146.4 LS (art. 56.3 RG) permite la
sustitución de la misma por las mayores obligaciones que
establezcan las Bases del concurso para la ejecución del
Programa, a cargo de los adjudicatarios de éste.
En todos los demás casos, que serán las actuaciones más
frecuentes, podría plantearse la cuestión de si existe esta
posibilidad sustitutiva. Ciertamente que con ello se
facilitaría el proceso de ejecución del planeamiento, toda
vez que podría evitarse la operación reparcelatoria o
compensatoria que exige (aun cuando por otras causas no
fuera procedente) la necesaria localización del suelo,
correspondiente a ese 10 por 100 del aprovechamiento
que ha de entregarse a la Administración. Pero esta razón
no parece bastante para justificar una respuesta afirmativa
a la cuestión propuesta, dados los peligros que encerraría
una práctica sustitutoria generalizada y sobre todo la falta
de un fundamento legal específico para la misma (las
sustituciones de la cesión, por una indemnización en
metálico o por la imposición de obligaciones
suplementarias, aparecen configuradas en la Ley como
verdaderas excepciones que, por tanto, deben ser objeto
de aplicación estricta).
De no procederse a la sustitución de la cesión o no ser
posible legalmente ésta, habrá que practicar la oportuna
operación reparcelatoria o compensatoria, a efectos de
situar en el polígono el suelo que corresponda a la
Administración actuante por este concepto.
24. La reparcelación. Veremos sucesivamente a
continuación: concepto (A), requisitos (B) y procedimiento
(C).
25 A) Concepto, naturaleza y ámbito de aplicación.- Las
determinaciones sustantivas del planeamiento comportan
con normalidad, según nos consta, desigualdades entre los
propietarios afectados. Mientras unos pueden ver
calificados sus terrenos como edificables, otros, por el
contrario, pueden ver los suyos destinados a zona verde (lo
que implica un aprovechamiento nulo). De otro lado, dichas
determinaciones operan sobre una realidad previa -un
territorio compuesto de fincas, con extensión, linderos,
utilización, etc... determinados- no para asumirla, sino con
la pretensión específica de lograr su transformación final,
en función de la nueva racionalidad a la que responden
precisamente los objetivos del Plan.
Por lo tanto, la ejecución del planeamiento precisa en
cualquier caso, como condición misma de su viabilidad, de
un mecanismo capaz de lograr que la situación jurídico-civil
previa de la propiedad del suelo (extensión, configuración y
titularidad de derechos sobre las fincas) se adapte a las
exigencias de la ordenación urbanística. Y esta
transformación no puede realizarse, evidentemente, al
margen de la exigencia de la justa distribución de los
beneficios y cargas derivados del planeamiento. Su
resultado final ha de ser obviamente la plasmación física
del necesario proceso de redistribución de estos beneficios
y cargas. Por ello mismo, la reparcelación es una
institución de aplicación general en todo suelo con destino
final urbano (tanto en el urbano propiamente dicho, como
en el urbanizable programado y en el previsto para su
urbanización por Normas Subsidiarias del Planeamiento).
Porque aun cuando juegue también el aprovechamiento
medio como técnica distributiva, ésta sólo llega a definir, en
abstracto, la cuota de aprovechamiento que, en justicia
distributiva, a cada propietario corresponde. La
determinación del aprovechamiento real en función de esa
cuota y la localización de éste en una parcela concreta ya
ajustada al planeamiento, sólo puede tener lugar a través
de la reparcelación. Como vimos al estudiar el
aprovechamiento medio, la aplicación de esta técnica
desemboca naturalmente -en su concreción última sobre el
terreno- en la reparcelación.
En el art. 97.1 LS (art. 71.1 RG) aparece definida así
lógicamente la reparcelación con relación a dos ideas
básicas: la agrupación o integración de las fincas
comprendidas en un polígono o unidad de actuación, para
su nueva división ajustada al Plan, y la adjudicación de las
nuevas fincas resultantes de la división a los propietarios
afectados y, en su caso, y en suelo urbanizable
programado, a la Administración actuante (en concepto de
titular del 10 por 100 del aprovechamiento medio), en
proporción a sus respectivos derechos. Cada una de estas
dos ideas básicas hace referencia a una de las dos
finalidades primarias de la reparcelación (arts. 97.2
LS y 72 RG): de un lado, la regularización de las fincas
primitivas (realidad previa al Plan), para adaptar su
configuración a las exigencias de éste y la situación sobre
parcelas
determinadas
(las
resultantes
de
la
regularización), necesariamente ubicadas en zonas aptas
para la edificación según el Plan, del aprovechamiento
establecido por éste; y de otro lado, la distribución justa,
entre los interesados, de los beneficios y cargas de la
ordenación urbanística (de ahí, que la adjudicación de las
nuevas parcelas haya de hacerse, precisamente, en
proporción a los derechos de dichos interesados).
La reparcelación consiste, en definitiva, en un proceso
-desarrollado en el marco de la unidad operativa del
planeamiento: el polígono o unidad de actuación- de
agrupación de las fincas existentes (agrupación que
significa prescindir o hacer tabla rasa de la situación
jurídico-privada de dichas fincas, operando sobre el
conjunto de las mismas con independencia de dicha
situación) para, tras la división de la totalidad del suelo del
polígono conforme a las exigencias del Plan, proceder a la
adjudicación, de las nuevas parcelas edificables, a los
interesados en proporción a sus derechos. El resultado
final, como precisa el art. 71.3 RG, es la sustitución -a
todos los efectos y sin solución de continuidad en las
respectivas titularidades- de las parcelas primitivas por las
nuevas objeto de adjudicación.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta institución? La
doctrina ha pretendido normalmente identificarla, desde
una perspectiva jurídico-privada, bien con una permuta
forzosa, bien con una subrogación real de unas parcelas
por otras. Desde una perspectiva jurídico-pública, se la ha
calificado de expropiación forzosa. Todas estas
posiciones,
como
acertadamente
ha
destacado
GONZÁLEZ PÉREZ, incurren en el error de confundir la
esencia misma de la reparcelación con sus efectos. Estos,
ciertamente, consisten en definitiva en una subrogación
real, como hoy con toda claridad precisa el artículo 122
RG. Pero esta caracterización sólo explica la eficacia
jurídico-privada de la reparcelación y no su naturaleza
misma. Para captar debidamente ésta, hay que situar
necesariamente la reparcelación en el contexto
institucional más amplio en que se inserta. Desde este
punto de vista, la reparcelación no es sino la pieza última
del proceso de definición sucesiva del contenido
urbanístico del derecho de propiedad, tal como éste
aparece establecido en los arts. 76 y 87 LS y que ya
conocemos. El contenido normal del derecho de propiedad
del suelo es el resultado positivo de su definición por la LS
o, en virtud de la misma, por los Planes urbanísticos, es
decir, de su delimitación normativa. Pero lo peculiar de las
normas en que consisten los Planes radica, en su carácter
concreto y no general. De ahí que la definición del
contenido del derecho de propiedad -contenido que viene
determinado no sólo por la calificación específica del suelo,
sino también por el derecho a la justa distribución de las
consecuencias de la desigual calificación de los terrenosno pueda agotarse en la fase normativa de establecimiento
de la ordenación urbanística, debiendo extenderse a la de
gestión o ejecución del planeamiento. Es en esta última
cuando normalmente se concretan las unidades de
ejecución del Plan -los polígonos y unidades de actuacióny, consecuentemente, el marco de referencia para la
satisfacción del principio de justa distribución de beneficios
y cargas, mediante la aplicación de las técnicas del
aprovechamiento medio y, en todo caso, de la
reparcelación. Esta es, pues, el último escalón del proceso
de definición del contenido del derecho de propiedad del
suelo, encuadrado no en la fase de fijación de la
ordenación urbanística, sino en la de gestión o ejecución
de la misma.
La reparcelación es, pues, una potestad urbanística [art. 2,
b), LS], incardinada institucionalmente en la definición, por
la ordenación urbanística del derecho de propiedad, de
naturaleza no normativa. Por eso mismo se traduce, en su
ejercicio, en un acto administrativo. Pero un acto
administrativo (el de aprobación de la reparcelación) que,
por su integración en el más amplio contexto institucional
indicado, debe quedar sujeto a un régimen específico, para
evitar que, a través del mismo, pueda ser cuestionado
nuevamente todo el proceso de definición del contenido del
derecho de propiedad que con él culmina, en definitiva, las
determinaciones sustantivas del planeamiento. De ahí que
el artículo 100.2 LS (art. 112 RG) sólo admita la plena
impugnabilidad del acuerdo aprobatorio de la reparcelación
en vía administrativa, limitando ésta en vía
contencioso-administrativa
a
las
cuestiones
procedimentales (y, aun dentro de las mismas, a los vicios
de nulidad radical) y de determinación de la indemnización,
por aplicación del principio de justa distribución de
beneficios y cargas. Esta limitación de las posibilidades de
revisión judicial de la reparcelación, que aparentemente
podría parecer hoy inconstitucional por contravención de la
plenitud de la tutela judicial del ejercicio de los derechos e
intereses legítimos, garantizada por el art. 24.1 de la
Constitución de 1978, adquiere su verdadero sentido y
alcance, si se interpreta, como debe serlo, como expresión
de los propios límites institucionales de la reparcelación. La
impugnación de fondo de ésta sólo puede consistir en el
cuestionamiento de su corrección, por comparación con las
determinaciones del Plan (pero no en el de la bondad de
estas últimas) y en cuanto a la justicia misma de la
distribución de beneficios y cargas que opera. Lo que no
impide en absoluto la impugnación del Plan, que tiene su
marco propio, bien directa, bien indirectamente, con motivo
de la reparcelación. Pero en tal caso, se estaría ejercitando
una acción distinta a la que contemplan los arts. 100.2 LS y
112 RG.
Es necesario precisar, sin embargo, que la función
redistributiva no es consustancial a toda la reparcelación.
Esta función es imprescindible a la misma - como
determina el art. 72.3 RG- cuando, efectivamente, el Plan
asigne desigualmente a las fincas afectadas el volumen o
la superficie edificable, los usos urbanísticos o las
limitaciones y cargas de la propiedad. En otro caso, la
reparcelación sólo procederá para cumplir su otra finalidad
esencial -la regularización de las fincas y la situación del
aprovechamiento establecido por el Plan en zonas y sobre
parcelas aptas para la edificación- o, específicamente, en
suelo urbanizable programado, (o en el calificado como
urbanizable por Normas Subsidiarias del Planeamiento),
para cumplir con la finalidad complementaria de
localización del aprovechamiento que a la Administración
corresponde -en virtud del deber de cesión del 10 por 100
del aprovechamiento- en zona y sobre parcelas asimismo
edificables [arts. 72.1, d) y 57.2 RG].
Existen casos, sin embargo, en los que la reparcelación -en
cualquiera de sus finalidades- no es siquiera necesaria.
Estos supuestos, que enumera el art. 73 RG, pueden
resumirse en los siguientes: a) inexistencia absoluta de las
causas a que hacen referencia las finalidades
institucionales propias de la reparcelación; b)
innecesaridad de la reparcelación, aun concurriendo
alguna de las causas determinantes de la misma, por
renuncia a ella de los propietarios afectados, con más -en
suelo urbanizable programado o de nueva urbanización
previsto en Normas Subsidiarias del Planeamientoaceptación por la Administración actuante, de la ubicación
dada en el acuerdo de los propietarios al aprovechamiento
correspondiente a la misma; y c) gestión del Plan por
sistema de actuación que, o bien excluya de suyo la
reparcelación (sistema de expropiación), o bien suponga la
satisfacción de las finalidades institucionales de la misma
por cauces distintos (sistema de compensación).
Este último supuesto de excepción a la aplicación de la
reparcelación plantea el tema de la relación de ésta con los
sistemas de actuación, es decir, de los procedimientos de
ejecución de los Planes taxativamente fijados por la LS.
La reparcelación no forma parte, ni se identifica con ningún
sistema de actuación, aun cuando la reducción de su
necesaria aplicación al caso de gestión del Plan por el
sistema de cooperación (que, junto con los dos
mencionados, completa la trilogía de sistemas legales)
pudiera hacer pensar otra cosa. La reparcelación es una
institución bien definida, que no puede confundirse con los
procedimientos de gestión urbanística (económica y de la
urbanización) para la ejecución material de los Planes. Lo
que ocurre es que, mientras uno de estos procedimientos
-el de expropiación- excluye, por sus propias
características (supresión de la propiedad privada del
suelo, en el polígono o unidad de actuación) la
reparcelación, y el segundo -el de compensación- resuelve
en sí mismo, en razón a las condiciones en que se obliga a
desarrollar la gestión urbanística, los problemas
reparcelatorios, sólo el tercero de ellos -el de cooperaciónexige, por la dinámica misma de la fórmula de gestión en
que consiste, la reparcelación (art. 131,2 LS). Pero de ello
no se sigue que, en el supuesto de gestión del Plan por el
sistema de compensación, no deban cumplirse los fines
institucionales
propios
de
la
reparcelación.
Sustantivamente hablando, este sistema no excluye la
reparcelación, sino sólo la aplicación del régimen
específico de ésta (requisitos y procedimiento), por
verificarse materialmente la misma a través de los cauces
específicos de la compensación en que consiste dicho
sistema.
Finalmente, sólo resta decir que la reparcelación no se
resuelve siempre y necesariamente -en cuanto técnica
redistributiva- en la adjudicación de parcelas, es decir, en
términos de una compensación en especie.
Puede suceder que la insuficiencia de suelo libre de
edificación (en polígonos o unidades de edificación ya en
parte edificados), la pequeña entidad de las diferencias
entre la parcela antigua y la nueva cuya adjudicación en
reparcelación deba corresponder, o la escasa cuantía de
los derechos de los propietarios afectados, obliguen a
proceder a compensaciones en metálico sustitutivas de la
adjudicación de terrenos. En este sentido, el art. 99.3 LS
(arts. 89, 90 y 92.1 RG) permite excluir de toda nueva
adjudicación en reparcelación los terrenos ya edificados
con arreglo al planeamiento y aun los no edificados
conforme a éste cuando, en este último caso, la diferencia
en más o en menos entre el aprovechamiento conforme al
Plan y el que correspondería al propietario, en proporción a
su derecho en la reparcelación, sea inferior al 15 por 100
de este último; exclusión ésta, que obliga naturalmente a
proceder, en su caso, a compensar en metálico el valor del
aprovechamiento que, correspondiendo a otro y otros
afectados, no pueda ya situarse sobre las parcelas
excluidas. El art. 94.3 RG, por su parte, autoriza las
compensaciones en metálico cuando la adjudicación de
parcela no agota el derecho del adjudicatario (siempre que
el resto del aprovechamiento que le queda por situar no
supere el 15 por 100 de la parcela mínima según el Plan) o
cuando la cuantía del derecho del interesado no alcance la
citada proporción. Y el art. 125.2 LS (artículo 74 RG)
permite, en el caso de que más del 50 por 100 del polígono
o unidad de actuación se halle ya edificado conforme al
Plan, reducir la reparcelación a la pura redistribución
material de los terrenos restantes, prescribiendo la
obligación de establecer las indemnizaciones en metálico
que procedan, ello por la imposibilidad de proceder a
adjudicaciones del suelo. Por último, puede darse un
supuesto -desde esta perspectiva, atípico- de
indemnización sustitutoria: el de incompatibilidad de
derechos reales con el planeamiento, en cuyo caso dicha
incompatibilidad se resuelve mediante la extinción de los
derechos y la indemnización de su valor (arts. 122.1 y
123.1 RG).
26.B) Requisitos y contenido.- Por lo pronto, la
reparcelación presupone la existencia de un planeamiento
para cuya ejecución se realiza precisamente. El Plan
preciso, para viabilizar la reparcelación, es' distinto según
la clase de suelo de que se trate: en suelo urbano, basta
con el Plan General, completado con el pertinente Estudio
de Detalle (si fuera preciso) o, en su caso, un Plan Especial
(de reforma interior, de saneamiento, etc...); y en suelo
urbanizable programado (pór el Plan General o por un
Programa de Actuación Urbanística) o destinado a nueva
urbanización por unas Normas Subsidiarias del
Planeamiento, se requiere, sin embargo, un Plan Parcial
(art. 80 RG).
La realización de la reparcelación requiere, además, la
delimitación del marco en que ésta ha de producirse, es
decir, de la unidad reparcelable. Esta coincide con la
unidad de ejecución del planeamiento: el polígono o unidad
de actuación. Precisamente por ello, el art. 117.2 LS señala
que todo polígono ha de cumplir, junto al de entidad
suficiente para justificar técnica y económicamente la
autonomía de la actuación urbanística, los requisitos de
capacidad de asunción de las cesiones obligatorias y
gratuitas de suelo y de realización de la distribución
equitativa de los beneficios y cargas de la urbanización;
requisito este último que, en todo caso, debe cumplir
también la unidad de actuación en suelo urbano, cuando
en éste no sea factible la delimitación poligonal.
La delimitación de los polígonos o unidades de actuación
puede estar prevista (y ello no es infrecuente) en los
propios Planes, con lo que la sola existencia de éstos, en
tal caso, viabiliza por sí misma la reparcelación. De no ser
así, ha de procederse a dicha delimitación con carácter
previo o simultáneo a la tramitación y aprobación del
proyecto de reparcelación (art. 81 RG), con arreglo a un
específico procedimiento desarrollado íntegramente ante
la Administración actuante (competente incluso para su
resolución), cuyos trámites esenciales son: aprobación
inicial, información pública, aprobación definitiva y
publicación de ésta en el Boletín Oficial de la Provincia (art.
38.1 RG). La especialidad más destacada de la
delimitación de la unidad reparcelable, con independencia
de si ésta se produce simultáneamente con la aprobación
del Plan (por contener éste su división en polígonos o
unidades de actuación) o de forma independiente, es que
los recursos interpuestos contra la misma no suspenden en
ningún caso el curso del expediente de reparcelación. De
modificarse el polígono o unidad de actuación, a resultas
de la estimación del recurso después de aprobada la
reparcelación, la cuestión se resuelve -sin revisar éstamediante un nuevo expediente de reparcelación
complementario dirigido a fijar las indemnizaciones que
procedan (art. 77.3 RG).
La delimitación de la unidad reparcelable es condición, a su
vez, para la determinación de la comunidad reparcelatoria,
es decir, de los interesados que han de ser tenidos como
parte en el expediente de reparcelación. Esta comunidad,
que tiene una importancia decisiva, en cuanto definitoria
del círculo de personas con derecho a participar en la
reparcelación y en su resultado final, tiene una
composición diversa según los casos (art. 76 RG). Forman
parte siempre de la misma, como mínimo, los propietarios
de terrenos incluidos en el polígono o unidad de actuación,
los titulares de derechos reales sobre los mismos, los
arrendatarios rústicos y urbanos y, en general, los que
ostentan derechos o intereses patrimoniales legítimos
incluidos en la garantía expropiatoria, conforme al art. 1 de
la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de
1954 (si bien, en este último caso, sólo cuando
comparezcan en el expediente y acrediten la titularidad
alegada). En suelo urbanizable programado (clasificado
directamente por el Plan General o incluido en el ámbito de
un Programa de Actuación Urbanística) y en el destinado a
nueva urbanización por unas Normas Subsidiarias del
Planeamiento, se añade a los anteriores -aunque no lo
precise el art. 76 RG, así resulta del art. 85.1 RG- la propia
Administración actuante, en su calidad de titular del10 por
100 del aprovechamiento de cesión obligatoria y gratuita.
Finalmente, sólo en suelo urbanizable programado y en los
polígonos de los sectores que cuenten con
aprovechamiento medio superior al medio general de todo
aquel suelo, la comunidad reparcelatoria se incrementa
con los propietarios de terrenos no situados en los
polígonos a reparcelar, pero afectados por sistemas
generales, así como con los titulares de derechos reales de
contenido patrimonial y los arrendatarios de los mismos,
que deban hacer efectivo su derecho a la justa distribución
de beneficios y cargas en dichos polígonos.
Ahora bien, los miembros de la comunidad reparcelatoria
participan de ella -y entramos así en el contenido de la
reparcelación- en función de la naturaleza misma de los
respectivos derechos, cuya titularidad justifica su
incorporación a dicha comunidad. Rige aquí el principio de
la subrogación real. De este modo, sólo los propietarios de
terrenos y la Administración actuante tienen derecho a la
adjudicación, en propiedad, de suelo en las parcelas
resultantes de la reparcelación; mientras que los titulares
de derechos reales u otros derechos de contenido
patrimonial (aunque en este último caso, mediante acuerdo
separado e independientemente del de re- parcelación: art.
85.3 RG) ostentan el de adjudicación de idénticos
derechos sobre las nuevas fincas o parcelas, correlativas
de las originarias sobre las que operaban aquellos
derechos (arts. 85.2 y 122.2 RG). Ello, salvo que tales
derechos resulten ser incompatibles con el planeamiento o
que no exista una exacta correspondencia entre las fincas
originarias y las nuevas (impedimento para la operatividad
del principio de subrogación real), en cuyo caso la
reparcelación implica la extinción de los derechos y su
conversión en una indemnización sustitutoria (art. 124 RG).
En cuanto al derecho de adjudicación de las parcelas
resultantes, las reglas que determinan su régimen
específico pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Recae no sobre la totalidad del polígono, sino sólo sobre
la superficie de éste susceptible, conforme al Plan, de
edificación o aprovechamiento privado o, cuando menos,
de propiedad privada (arts. 88.1 y 97 RG). Queda, así,
fiiera de la operación reparcelatoria el suelo del polígono o
unidad de actuación calificado por el Plan para usos
públicos (zonas verdes, parques y jardines, zonas
deportivas y de recreo y expansión, centros culturales,
viales, etc..., todos ellos públicos).
Ha de notarse que no es preciso que esta superficie esté
libre de toda edificación. El planeamiento no sólo opera
sobre terrenos aún vírgenes de todo proceso de
urbanización, sino también sobre suelo ya urbanizado e,
incluso, edificado (el ejemplo típico es el del suelo urbano).
Pues bién, en este último caso, los terrenos ya edificados
entran también en la reparcelación, bien para su
adjudicación en el estado en que se encuentren (en la
forma que más adelante se precisará), bien para su
adjudicación como parcelas para nueva edificación, previa
demolición de la construcción existente por estar ésta en
contradicción con las determinaciones del planeamiento en
ejecución (art. 91 RG).
b ) La superficie así concretada ha de adjudicarse por
fincas que reúnan las condiciones (dimensiones y
configuración) impuestas con carácter general por el Plan
(o, en su defecto, por el propio proyecto de reparcelación)
definitorias de la parcela mínima edificable (artículo 93
RG). El supuesto ideal es que la cuantía del derecho del
comunero coincida, en su reconversión a suelo, con la
superficie de alguna de las parcelas resultantes de la
reparcelación, con lo que, con su adjudicación, quedaría
sin más satisfecho aquel derecho. Pero esta coincidencia
exacta rara vez se dará en la práctica. De ahí, las reglas
que establece el Reglamento de Gestión para la
adjudicación (arts. 94 y 96 RG):
La adjudicación de fincas independientes (una por
cada titular) debe ser la regla general, siempre que la
cuantía de los derechos de los adjudicatarios lo permita. En
tal caso, ha de preferirse siempre la adjudicación por
defecto a la adjudicación por exceso (según que la parcela
sea menor o mayor a la que, en realidad, se tuviera
derecho), procurando -en todo caso- que el defecto o el
exceso no sea superior al 15 por 100 del importe del
derecho del adjudicatario. Las diferencias en menos o más
de la adjudicación dan lugar, obviamente, a su
compensación en metálico.
-
Cuando no sea posible la adjudicación de finca
independiente, por razón de la escasa cuantía de los
derechos de los propietarios u otra distinta, debe
procederse a la adjudicación de fincas en proindiviso a
varios propietarios. Esta misma adjudicación es de
aplicación, en todo caso, al resto de superficie que quede
después de ultimadas todas las adjudicaciones de fincas
independientes o en proindiviso a que haya lugar.
-
Los dos anteriores tipos de adjudicaciones son
preferibles, a su vez y por su orden, a la indemnización en
metálico; indemnización que sólo procede, como regla
general, en el caso de que la cuantía de los derechos de
los propietarios no alcance el 15 por 100 de la parcela
mínima edificable.
-
c) La determinación de la parcela que corresponda a cada
adjudicatario, o grupo de los mismos en proindiviso, debe
efectuarse con arreglo al criterio de la mayor proximidad
posible de aquelja a las antiguas propiedades de dichos
adjudicatarios, salvo el caso de que éstas se encontraran
-en más del 50 por 100 de su superficie- en terrenos
destinados por el Plan a usos incompatibles con la
propiedad privada (art. 95 RG). Sin embargo, existen
algunos concretos supuestos en que los propietarios no
entran en el proceso de distribución de nuevas parcelas,
teniendo un verdadero derecho a la conservación de sus
terrenos primitivos (sin perjuicio de la eventual necesidad
de regularización de los linderos y de las indemnizaciones
en metálico que procedan). Son los siguientes:
Terrenos ya edificados de
planeamiento (artículo 89 RG).
-
conformidad al
Terrenos ya edificados en disconformidad con el
planeamiento, pero en los que concurran todas y cada una
de las circunstancias enumeradas por el art. 90 RG.
-
Terrenos aún no edificados, pero en los que se
cumplan los requisitos del art. 91 RG.
-
Pero, ¿cómo se llegan a determinar las adjudicaciones, o
en su caso, las indemnizaciones sustitutivas? Para ello son
precisas dos operaciones:
1.a operación: La definición de los derechos con que los
diversos titulares de derechos participan en la comunidad
reparcelatoria.
Se rige esta definición por reglas distintas, según se trate
de una reparcelación en suelo urbano, o en suelo
urbanizable programado, o de nueva urbanización según
unas Normas Subsidiarias del Planeamiento. En el primer
caso, existe libertad de pacto (incluso de renuncia a la
reparcelación) y, en defecto de acuerdo unánime, se aplica
la regla de la proporcionalidad del derecho al valor
urbanístico de la superficie de la finca respectiva (art. 86.2,
párr. 1 RG); valor que ha de establecerse conforme al
sistema de valoraciones del propio ordenamiento
urbanístico (arts. 103 y ss. LS y 131 y ss. RG),
expresándolo -en todo caso- en pesetas o unidades
convencionales, y que determina el coeficiente
representativo del derecho del propietario en la
reparcelación y para la adjudicación de las nuevas
parcelas (art. 86.2, párr. 2 RG). En el segundo caso, el
derecho de cada propietario viene determinado siempre
por la regla de la proporcionalidad a la superficie de sus
respectivas fincas (art. 86.1 RG). En ambos supuestos, la
fijación de los derechos de los propietarios ha de hacerse
con referencia al momento histórico de iniciación del
expediente de reparcelación (art. 86.3 RG).
límites representados por la Ley, el planeamiento, el
interés público y los derechos o intereses de terceros (art.
87 RG). En todo caso, el sistema de valoración ha de ser
general (para toda la unidad reparcelable) y objetivo y tener
en cuenta las siguientes circunstancias: volumen
edificable, uso asignado por el Plan, situación,
características de las edificaciones permitidas y grado de
urbanización. No todas estas circunstancias operan por
igual a la hora de la valoración, pues ésta debe basarse
necesariamente en el volumen, jugando el resto como
factores (expresados en coeficientes) correctores del
resultado obtenido (art. 88 RG). La valoración final, aunque
pueda expresarse en puntos o unidades convencionales,
debe traducirse también a dinero, a los efectos de la
determinación de las indemnizaciones sustitutorias que
procedan.
27.
C)
Procedimiento y efectos.- La diversidad
de fines a que puede servir la reparcelación tiene un reflejo
directo en los aspectos procedimentales. Junto a un
procedimiento general, el Reglamento de Gestión regula
por ello tres procedimientos abreviados que se
corresponden con los supuestos de reparcelación
voluntaria (acuerdo entre los afectados: art. 115 RG),
reparcelación simplemente económica (limitada a la
determinación de indemnizaciones sustitutorias: art. 116
RG) y reparcelación reducida a la normalización de fincas
(para regularización de la configuración física de las
parcelas: arts. 117 a 121 RG). Aquí nos vamos a
circunscribir al procedimiento general, que es el aplicable
en todo caso cuando la reparcelación deba cumplir, en
plenitud, su función redistributiva. Este procedimiento
general aparece regulado en los arts. 101 a 114 RG y en él
cabe distinguir las siguientes fases:
28.
a)
Iniciación.- En esta fase no tiene lugar
aún operación reparcelatoria alguna propiamente dicha.
Consiste más bien en los actos preparatorios precisos a la
realización de la reparcelación. Conforme al art. 98.1 LS
[art. 101.1 a) RG], el expediente de reparcelación se inicia
por ministerio de la Ley, es decir, automáticamente con la
aprobación definitiva de la delimitación del polígono o
unidad de actuación -que equivale a unidad reparcelable-.7
De esta regla se apartan sólo los supuestos de la
tramitación simultánea de la reparcelación con el Plan de
2a operación: La valoración de las nuevas fincas
resultantes de la reparcelación. La regla aquí es la de
aplicación de los criterios fijados por los propios miembros
de la comunidad reparcelatoria, que sólo encuentran los
7. En el caso de Planes sujetos al derecho transitorio, es decir, anteriores a
la Ley de Reforma de 1975, la iniciación de la reparcelación requiere
siempre acuerdo expreso:, art. 101.1,6) RG.
cuya futura ejecución se trate o, en su caso, con la
delimitación del polígono o unidad de actuación; supuestos
en que la iniciación del expediente de reparcelación se
entiende producida con el acuerdo de aprobación inicial del
Plan o del proyecto de delimitación (art. 101.2 RG). En todo
caso, la iniciación del expediente reparcelatorio requiere,
para su eficacia, la pertinente publicación en el Boletín
Oficial de la Provincia y en uno al menos de los periódicos
de mayor circulación de la Provincia, así como su
notificación personal a los propietarios incluidos en el
polígono y a los de suelo exterior al mismo, ocupado por
sistemas generales a los que haya indicado dicho polígono
para hacer efectivos sus derechos. La generalidad y el
automatismo, con que la iniciación del expediente de
reparcelación aparece regulada, plantea de nuevo el
problema de la relación del instituto reparcelatorio con los
sistemas de actuación; problema que no es en absoluto
teórico, pues de la resolución que se le dé dependerá el
ámbito de aplicación de los importantes efectos derivados
de dicha iniciación: suspensión y revisión de licencias. Por
lo pronto, es evidente que tal iniciación no se produce
cuando el sistema fijado para la actuación en el polígono
sea el de expropiación, en cuanto que ésta excluye de suyo
la iniciativa privada en la gestión del Plan [arts. 98.1, b) LS
y 73, b) RG]. El sistema de compensación, por su parte, y
según ya nos consta (últimos artículos citados), implica
también la innecesaridad de la reparcelación, por cumplir la
finalidad redistributiva de ésta a través del principio de
solidaridad de beneficios y cargas instrumentado en Junta
de Compensación. Pero esta innecesaridad sólo afecta, en
principio, al proyecto de reparcelación en cuanto tal, pues
éste es sustituido en el sistema de compensación por las
bases de actuación del mismo, documento dirigido al
establecimiento de los criterios de valoración precisos para
efectuar las operaciones redistributivas materialmente
propias de la reparcelación (art. 167 RG). En lo demás,
deben serle de aplicación las técnicas cautelares propias
del estado reparcelatorio (derivadas precisamente de la
iniciación del expediente de reparcelación que
estudiamos), en cuanto únicos medios legales
garantizadores de la viabilidad misma de las
determinaciones del planeamiento de cuya ejecución se
trata. En el sistema de cooperación, por último, ningún
problema se plantea, pues su aplicación exige legalmente,
en principio, la reparcelación (arts. 131.2 LS y 186.3 RG).
No obstante, y con independencia del sistema de
actuación, de entre los dos últimos citados, establecido
para la ejecución del Plan, la iniciación del expediente
reparcelatorio (y sus efectos) no se produce en los
restantes supuestos legales de exclusión de la
reparcelación, enumerados en el art. 73 RG y que ya
conocemos. Para ello será preciso, sin embargo, que así
se disponga expresamente por acto de la Administración
actuante, con ocasión de la aprobación definitiva de la
delimitación del polígono o unidad de actuación.
Iniciado el expediente de reparcelación, tanto la
Administración actuante (reclamación del Registro de la
Propiedad de certificación de titularidad y cargas de todas
las fincas incluidas en la unidad de actuación: art. 102 RG),
como los particulares afectados (exhibición de los títulos
que posean y declaración de las situaciones jurídicas que
afectan a sus fincas: art. 103 RG) quedan obligados a
practicar las actuaciones conducentes a la determinación
de la comunidad reparcelatoria. Pero lo que aquí más nos
interesa son los efectos cautelares, que se siguen sin más
de la iniciación del expediente: la suspensión de licencias y
la posibilidad de la revisión de las ya otorgadas.
La suspensión de licencias se entiende implícita - sin
necesidad de declaración expresa alguna- en la iniciación
del expediente de reparcelación (arts. 98.2, párr. 1 LS y
104 RG). Significa ello que la suspensión entra en vigor
con la publicación del anuncio de la iniciación del
expediente. La medida se extiende a todo el polígono o
unidad de actuación a que se refiera el expediente,
comprende todas las licencias relativas a cualesquiera
actividades que impliquen alteración de la configuración
física de las fincas (terrenos o edificaciones) o perturbación
del resultado final de la reparcelación y no tiene una
duración prefijada de antemano, en cuanto permanece
hasta la firmeza en vía administrativa del acuerdo
aprobatorio de la reparcelación. Esto último se entiende
para el supuesto de que la actuación se gestione por el
sistema de cooperación (art. 133 LS). En el caso de
aplicación del sistema de compensación, la suspensión
cesará en el momento de aprobación por la Administración
actuante de las bases de actuación del sistema (art. 126.2
LS); bases que deben determinar el momento en que
pueda edificarse en el polígono (art. 167.1 RG).
Esta medida cautelar puede superponerse a la idéntica que
deriva de la aprobación inicial del planeamiento (en
especial, cuando el expediente de 'reparcelación se tramite
conjunta y simultáneamente con el Plan de cuya ejecución
se trata), pero no se confunde en absoluto con ella. Esta
tiene en todo caso un plazo de duración máxima
legalmente prefijado, mientras que la de la reparcelación
continúa operando desde luego -pasado dicho plazo y
cesada la vigencia de aquélla- hasta
administrativa del acuerdo reparcelatorio.
la firmeza
Finalmente, la iniciación del expediente de reparcelación
(más exactamente su publicación) determina la habilitación
del Ayuntamiento correspondiente, para revisar de oficio
las licencias ya concedidas en el polígono o unidad de
actuación, por incompatibilidad de las mismas con la
ejecución del planeamiento (arts. 98.2, párr. 3 LS y 105
RG). Esta habilitación no supone novedad alguna, en
cuanto manifestación específica del más amplio supuesto
de revocación de licencias por circunstancias sobrevenidas
a su otorgamiento, previsto en el art. 16 del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por
Decreto de 17 de junio de 1955. La revisión de las licencias
da lugar por ello siempre a indemnización. No obstante, el
art. 105.2 RG precisa un supuesto en que no existe
derecho a indemnización: cuando, además de la
incompatibilidad de la licencia con el planeamiento a
ejecutar, se comprueba la ilegalidad de dicha autorización;
en cuyo caso la revisión se efectúa en la forma prevenida
en los arts. 186 y sigs. LS, es decir, encuadrando el
supuesto en los mecanismos específicos de disciplina
urbanística.
29.b) Sustanciación y resolución.- La reparcelación
propiamente dicha comienza a tramitarse con la
formulación del respectivo proyecto, instrumento en que
debe quedar concretado todo el contenido de la
reparcelación que más arriba hemos precisado. Ello, en los
siguientes documentos: memoria; relación de propietarios
e interesados (expresando la naturaleza y cuantía de sus
derechos); propuesta de adjudicación de las fincas
resultantes (concretando el aprovechamiento urbanístico
en cada una y designando nominalmente sus
adjudicatarios); tasación de los derechos, edificaciones,
construcciones y plantaciones que deban extinguirse o
destruirse para la ejecución del Plan; cuenta de liquidación
provisional (comprensiva de las indemnizaciones
sustitutorias por diferencias de adjudicación y de la
distribución a prorrata de los gastos de urbanización y de
proyectos inicialmente previstos) (art. 100 RG); y planos.8
Estos documentos no son obligatorios en todo caso: el
contenido documental del proyecto de reparcelación
depende de la finalidad específica perseguida en cada
supuesto.
8. Fundamentalmente, los expresivos de la situación fáctica previa del
polígono -delimitación de la unidad reparcelable, linderos de tas fincas
afectadas, edificaciones y demás elementos existentes- y de la situación
final resultante -linderos de las nuevas fincas adjudicadas y clasificación
y valoración de éstas arts. 82 a 84 RG).
El proyecto de reparcelación es, pues, la pieza clave en la
aplicación práctica de la institución, en cuanto plasmación
documental de todas las operaciones redistributivas,
económicas, de regularización de fincas o de situación de
aprovechamiento en que consiste, y vehículo para la
sustanciación y resolución del expediente reparcelatorio.
La formulación del proyecto corresponde, en principio, a
los propietarios afectados, siempre que éstos representen
los dos tercios del número total de propietarios y el 80 por
100 de la superficie de la unidad reparcelable (en el
cómputo de ambas mayorías han de tenerse en cuenta los
propietarios de suelo exterior a la unidad, afectado por
sistemas generales y la superficie de sus propiedades)
[arts. 98.3, a) LS y 106 RG]. Sólo si los interesados
renuncian expresamente a su derecho o, en todo caso, si
transcurrieren tres meses desde la iniciación del
expediente reparcelatorio (debe entenderse desde la
publicación de la misma) sin que hubieren hecho uso de tal
derecho en debida forma, queda legitimada la
Administración actuante para formular por sí misma, de
oficio, el proyecto, bien encomendando su redacción a los
servicios propios o técnicos titulados o empresas
especializadas, bien asumiendo como propio el proyecto
que haya formulado cualquier interesado; proyecto que
deberá quedar ultimado en el plazo máximo de seis meses
(art. 107 RG).
Formulado el proyecto, su tramitación es bien sencilla,
verificándose por los trámites de aprobación inicial,
información pública y audiencia simultánea de los
interesados por plazo de un mes; informe sobre las
observaciones deducidas y, en su caso (de señalar el
informe la procedencia de introducir rectificaciones en el
proyecto), trámite de audiencia a los interesados afectados
por quince días o a todos los interesados, si las
rectificaciones inciden sustan- cialmente en el contenido
general del proyecto o afectan a la mayor parte de
aquéllos- por plazo de un mes, y aprobación definitiva del
proyecto o denegación de ésta (arts. 108 a 110 RG). 30.c)
Formalización documental y registral de la reparcelación.Firme en vía administrativa el acuerdo de aprobación
definitiva del proyecto de reparcelación, aparte de su
notificación personal a los interesados, la Administración
actuante ha de proceder al otorgamiento de escritura
pública o a expedir documento con las solemnidades y
requisitos dispuestos para las actas de sus acuerdos, cuyo
contenido ha de concretar -en esencia- la situación jurídica
de las propiedades, antes y después de la reparcelación
(art. 113 RG). El título así establecido se inscribe
finalmente en el Registro de la Propiedad, conforme -en
esencia- a las siguientes reglas
Cancelación
de
las
hojas
regístrales
correspondientes a las antiguas fincas, con anotación de la
extinción de todos los derechos incompatibles con la
ejecución del planeamiento.
- Apertura de nueva hoja registral a todas y cada una de
las fincas resultantes adjudicadas, incluso de las afectadas
a cualquier servicio público o las que pasen a incorporarse
al Patrimonio municipal del suelo.
- En todo caso, han de hacerse constar las cargas y
gravámenes que subsistan o se establezcan sobre las
fincas resultantes y cualesquiera otras circunstancias que
puedan afectar a las titularidades inscritas con arreglo de la
legislación hipotecaria y, en todo caso, la cuantía del saldo
de la liquidación provisional (arts. 101 LS y 114 RG).
Resta sólo por hacer una breve referencia a los efectos de
la reparcelación, que son de dos órdenes: jurídico-reales y
económicos. Los efectos jurídico-reales se concretan en
los siguientes:
1. La subrogación real de las antiguas por las nuevas
parcelas y de las titularidades existentes sobre las
primeras y compatibles con el planeamiento por idénticas
sobre las segundas, siempre que quede establecida
claramente la correspondencia entre unas y otras fincas.
En otro caso, el acuerdo reparcelatorio constituye,
respecto al derecho de propiedad, título de adquisición
originario a favor del adjudicatario de las parcelas de que
se trate, en plena propiedad y sin más cargas que las
establecidas en el acuerdo y, respecto del resto de las
titularidades, título de extinción de éstas y del derecho a la
pertinente indemnización sustitutoria [arts. 100.1, b) LS y
122 y 123 RG].
2. La afección, con carácter real y preferente, de las fincas
resultantes al pago del saldo de la cuenta de liquidación,
del proyecto de reparcelación que a cada una se le asigne
[arts. 100.1, c) LS y 126 RG].
3. La cesión de derecho al Municipio en que se actúe, en
pleno dominio y libre de cargas, de todos los terrenos de
cesión obligatoria según el Plan [arts. 100.1, a) LS y 214
RG].
Cuando los terrenos cedidos estén destinados por el Plan
al dominio público, se produce, además, la afección de los
mismos, sin más trámites, a éste.
4. La eficacia propia del acta de ocupación en el
procedimiento de expropiación respecto de las
plantaciones, obras, edificaciones, instalaciones y mejoras
que deban destruirse o demolerse (art. 125 RG).
Los efectos económicos, finalmente, radican en la
exigibilidad de los saldos de la cuenta provisional o, en su
caso, de la definitiva de liquidación de la reparcelación
(esta cuenta definitiva tiene lugar una vez concluidas las
obras de urbanización y antes de transcurrir cinco años
desde dicho momento: art. 128 RG). La liquidación
definitiva ha de tramitarse y aprobarse en la misma forma
que el proyecto de reparcelación (art. 129 RG). Los saldos
arrojados y exigibles que medien entre cada uno de los
interesados y la Administración actuante constituyen
deudas líquidas que, en caso de impago, pueden exigirse
por vía de apremio (art. 127.4 RG).
31. La problemática específica del suelo urbano.- La
nueva técnica del aprovechamiento medio juega
únicamente, en el suelo urbanizable programado. La
efectividad del derecho a la justa distribución de beneficios
y cargas en el suelo urbano queda encomendada por
entero, consiguientemente, a la reparcelación; institución
ésta, cuya aplicación en dicho suelo plantea decisivas
dificultades por la elemental circunstancia de que el suelo
urbano aparece normalmente -a la hora de dicha
aplicación- urbanizado y consolidado por la edificación.
Justamente reside aquí la razón de que el planeamiento
sea, en este suelo y por lo general, conservador de la
situación preexistente, pues toda modificación de ésta
supone una operación de cirugía urbana a realizar, salvo
excepciones, mediante las oportunas expropiaciones. El
resultado es un superior proble- matismo de la ordenación
y gestión urbanística en el suelo urbano.
La causa radica en que las técnicas arbitradas por la LS
-incluso
la
reparcelaciónestán
pensadas
fundamentalmente para el proceso de nueva urbanización
y no para las actuaciones en suelo ya consolidado. Esto es
algo que, con carácter general, ya fue denunciado,
tempranamente (en 1957) por uno de nosotros, al hacer
notar que la LS de 1956 era una Ley de expansión urbana.
Este juicio vale igualmente, como ha sostenido T.R.
FERNÁNDEZ- RODRÍGUEZ, para el actual texto legal.
Este, en efecto, y sin perjuicio de pretender una ordenación
integral del territorio, tiene a la vista el objetivo primordial
del proceso de nueva urbanización, de creación de suelo
urbanizado y su consecuente edificación. Por ello, todas
sus técnicas aparecen articuladas en función de ese
objetivo básico. Si esta característica de la LS pudo ser
disculpable en 1956, no lo es hoy, en que las aspiraciones
y metas sociales (y, por supuesto, las necesidades de este
orden) han cambiado. Hoy no se aspira tanto al crecimiento
de las ciudades (con su secuela de ter- ciarización y
obsolescencia de los centros urbanos), cuanto al
mantenimiento de las mismas en dimensiones razonables
y a la conservación y revalorización de los centros urbanos
y su patrimonio inmobiliario. Y para esta finalidad, la LS no
arbitra ni facilita técnicas mínimamente adecuadas, sino
que aplica sin matización las establecidas para el
desarrollo de nuevo suelo urbanizado. Así:
a)
Las operaciones de reforma interior para la dotación
de equipamientos comunitarios o la remodelación de
sectores urbanos tropiezan, primero con la dificultad de la
delimitación de polígonos o unidades de actuación,
capaces de cumplir el requisito de asunción y distribución
de beneficios y cargas; y, luego, con el prácticamente
insuperable de su gestión (reparcelación), por lo que el
único sistema de actuación normalmente viable es el de la
expropiación; sistema que con toda frecuencia es
impracticable económicamente.
b)
Las, en principio, más simples medidas de pura
protección tropiezan, si no con la dificultad de su gestión, sí
con el mecanismo de cierre del entero estatuto del derecho
de propiedad: la indemnizabilidad de las vinculaciones
singulares; vinculaciones en que, en la mayoría de los
casos, se traducen aquellas medidas al operar en suelo ya
consolidado.
La situación expuesta demanda, a todas luces, su
corrección, la cual no parece que pueda venir -plena y
eficazmente al menos- sino por la vía de una reforma
legislativa, que introduzca las necesarias correcciones en
las técnicas de gestión (cuando menos) para adaptarlas a
las específicas exigencias de la actuación en suelo urbano.
No obstante, la alternativa del agotamiento de las
posibilidades que encierra ya, el actual ordenamiento
parece ofrecer alguna solución, por más que sea parcial.
En esta línea se sitúan las llamadas Transferencias de
Aprovechamiento Urbanístico; mecanismo estudiado en
nuestra doctrina fundamentalmente por ENRÍQUEZ DE
SALAMANCA y GARCÍA BELLIDO e implantado ya en
algunos Municipios (los primeros, los de Elda, Petrel, Ibi y
Campello, en Alicante), sobre la base de modelos tomados
de otros Derechos (Francia: transferí du coefficient
d'occupation du sol; EE.UU: transfer of development rights)
y en el entendido de que tiene encaje y encuentra
cobertura en el nuestro. No obstante, los primeros
pronunciamientos judiciales recaídos sobre el tema
(Sentencias de la Audiencia Territorial de Valencia de 14
de febrero y 21 de junio de 1979) se inclinan por su no
admisibilidad en nuestro sistema urbanístico.
Por de pronto y prescindiendo ahora de cualquier
valoración jurídica, debe decirse -en contra de
injustificadas expectativas que ha despertado- que se trata
de una técnica modesta, a través de la cual no puede
pretenderse la entera solución de los problemas de gestión
urbanística en suelo urbano. Antes bien, su operatividad,
para ser eficaz, ha de partir de un planteamiento realista
y modesto, dirigido derechamente a la obtención, gratuita
para el Municipio, del suelo calificado para equipamiento
comunitario o en el que existan edificios de valor artístico o
puramente ambiental, para -en este último caso- conseguir
su mantenimiento y evitar su abandono y dedicación a
usos disfuncionales.
La idea motriz es la de aprovechamiento tipo, que actúa en
suelo urbano a semejanza -servata distan- tia- del
aprovechamiento medio en suelo urbaniza- ble
programado. Quiere decirse que opera como
determinación del planeamiento (y para la definición del
derecho de propiedad) y como técnica de gestión.
32. a) Como determinación de planeamiento'.
1. Consiste en la fijación de un aprovechamiento que
iguala, en principio, la situación de los propietarios, bien en
todo el suelo urbano, bien por zonas homogéneas
únicamente.
La igualación viene dada por el dato de que el
aprovechamiento tipo (m2/m2, con independencia de la
localización, uso, destino y propiedad de las parcelas)
expresa el contenido normal del derecho de propiedad.
2. La anterior fijación no excluye, obviamente (como
tampoco lo hace el aprovechamiento medio en suelo
urbanizable programado), la libre calificación del suelo, es
decir, la asignación a éste de usos pormenorizados por
zonas o parcelas. Consecuentemente, de ello resultará:
*
La autorización en unas parcelas de una edificabilidad
mayor que la del aprovechamiento tipo (aprovechamiento
excepcional o por exceso).
*
El señalamiento a otras parcelas de un
aprovechamiento inferior al tipo e, incluso, igual a cero
(aprovechamiento por defecto); circunstancia ésta que
obedecerá normalmente a la vinculación de dichas
parcelas a destinos tales como espacios libres o
equipamiento comunitario, así como a la imposición de
medidas protectoras, especialmente la de congelación de
los aprovechamientos existentes (catalogación de
edificios, conservación del patrimonio urbano de valor
ambiental).
3. A las anteriores determinaciones se añade la
prescripción de la acumulabilidad en las parcelas con
aprovechamiento por exceso (y para obtener el que le falta
hasta alcanzar el atribuido por su calificación) del
aprovechamiento de que son privadas (diferencia entre el
aprovechamiento tipo y el real resultante de la calificación)
las parcelas con aprovechamiento por defecto. Esta
acumulación puede ser estatuida:
*
con carácter obligatorio: los propietarios de parcelas
con aprovechamiento por exceso no pueden edificar sino
después de haber acumulado el total (o al menos parte) de
aprovechamiento autorizado en dichas parcelas; opción la
más acorde con la operatividad de las transferencias
estudiadas;
* con carácter potestativo.
33.b) Como técnica de gestión'.
1. Implica la habilitación de la compensación de las
desigualdades derivadas del planeamiento incluso por
iniciativa de los propietarios, es decir, sin una gestión
activa y continuada municipal.
2. Las compensaciones se producen por la dinámica del
específico mercado generado por la técnica de las
transferencias de aprovechamiento urbanístico9 mediante
compensación libremente convenida, formalizada en una
reparcelación voluntaria. Esta última puede ser intrazonal
(dentro de una zona homogénea) o interzonal. El
Ayuntamiento se limita a la comprobación de las
operaciones de acumulación y a la aprobación de la
reparcelación.
3. Cada transferencia de aprovechamiento lleva consigo la
cesión gratuita del suelo "liberado de su aprovechamiento
lucrativo" (por virtud de la acumulación de éste en otro
lugar) al Ayuntamiento o del correspondiente al edificio
objeto de protección (éste, en sí mismo, deberá ser objeto
de adquisición aparte).
De este modo se consigue suelo público para dotaciones,
así como el paso a mano pública del patrimonio
inmobiliario merecedor de conservación, sin costo alguno
(salvo el de los edificios) para el erario público.
En esta faceta de gestión es donde manifiesta el
aprovechamiento
tipo
sus
diferencias
con
el
aprovechamiento medio, pues éste es el valor medio
(aritméticamente exacto) de los aprovechamientos,
mientras que en aquél debe haber diferencia entre el
volumen de aprovechamiento por defecto y por exceso
para que, en la última etapa de las transferencias, no se
produzcan situaciones obligo o monopolísticas.
¿Tiene cobertura, en efecto, esta nueva técnica en nuestro
Derecho? La respuesta a este interrogante debe ser, a
nuestro juicio, positiva. Así ha venido a corroborarlo la
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1981,
recaída en uno de los recursos de alzada a que habían
dado lugar los primeros pronunciamientos judiciales antes
aludidos.
9
Mercado producido por la existencia de una demanda -parcelas que
precisan de superficie o volumen para su edificación- y de una oferta
-parcelas que carecen de aprovechamiento lucrativo o lo tienen sólo
inferior al tipo y cuyos propietarios, para realizar el aprovechamiento que
les corresponde [hasta el tipo], han de localizarlo en las parcelas
anteriores-.
En primer término, ninguna duda parece ofrecer la
legalidad de la fijación del aprovechamiento tipo en suelo
urbano, para definir el contenido del derecho de propiedad.
La remisión legal al planeamiento es en este punto, como
sabemos y resulta de los artículos 76 y 87.1 LS,
prácticamente incondicionada, por lo que este extremo no
precisa de
ulterior
argumentación.
Idéntica
a
problematicidad puede predicarse de la posibilidad de la
cesión obligatoria de las reservas de suelo público (que lo
puede ser siempre que sea factible la justa distribución:
artículo 69.1 LS) y de la imposición de la carga de
acumulación
de
aprovechamientos
(en
cuanto
contrapartida del beneficio de exceso de aprovechamiento,
habilitada por la potestad de impedir la desigual atribución
de beneficios y cargas del artículo 3.2, b), LS).
El problema radica más bien en la fase de la gestión. Por
de pronto, la desigualdad de los aprovechamientos reales
genera el derecho-deber de la justa distribución de los
mismos; distribución que, por imperativo del artículo 83.4
LS, ha de efectuarse a través de la reparcelación,
conforme a los artículos 97.2 y 117.3 LS. Aquí es donde la
técnica analizada tropieza con el principal escollo. Porque
el sistema legal parte del principio de la ejecución del
planeamiento por polígonos o unidades de actuación
delimitados, cerrados y continuos. Así resulta claramente
del artículo 117 LS, que únicamente excepcional las
actuaciones aisladas en suelo urbano (que aquí no
interesan, porque conducen a la expropiación). Este es, a
nuestro juicio, el motivo básico del juicio negativo
contenido en las Sentencias de la Audiencia territorial de
Valencia, a que más arriba hemos hecho mención. Ante la
evidencia de este claro principio, ninguna duda ofrece que
las transferencias de aprovechamiento urbanístico no
pueden configurarse como la técnica primaria de gestión,
sino únicamente como la alternativa para los casos de
imposibilidad de delimitación de polígonos, con los
requisitos del artículo 117.2 LS.
Esta alternativa la facilita el número 3 del mismo artículo
117 LS, al autorizar en tales casos la delimitación de
unidades de actuación con el solo requisito de que
permitan la justa distribución de beneficios y cargas. Ahora
bien, su misma viabilidad depende de que este concepto
de unidad de actuación no exija, al igual que el de polígono,
la continuidad territorial. Pues bien, el artículo 78.3 RG
despeja esta incógnita, precisamente en los términos
suficientes para permitir el juego de la técnica que nos
ocupa, pues:
Autoriza unidades reparcelabas, en suelo urbano, de
carácter discontinuo e incluso referidas a parcelas
aisladas.
L. CORTIÑAS-PELÁEZ, Bartuleos sobre nuestras áreas
metropolitanas, Rev. Alegatos, núm. 27, México, 1994,
págs. 211 y ss.;
Hace depender esa autorización de la condición de
que se trate de reparcelación voluntaria (lo que es el caso),
quede asegurado el cumplimiento del Plan y no se irrogue
perjuicio a terceros propietarios.
L. DÍEZ PICAZO, Los límites del derecho de i propiedad en
la legislación urbanística, RDU, núm. 23, págs. 13 y ss.;
Salvada esta primera e importante dificultad, conviene
dejar aclarado que el hecho de que la reparcelación
voluntaria, en que se instrumentan las transferencias de
aprovechamiento urbanístico, se circunscriba a la justa
distribución de beneficios y cargas o a la situación del
aprovechamiento lucrativo en zonas aptas para la
edificación, ningún obstáculo legal representa con dicha
técnica, toda vez que el artículo 72.2 RG prescribe que
cualquiera de las finalidades propias de la reparcelación
justifica por sí sola ésta, aunque no concurran las otras.
Es claro, pues, que puede convenirse con GARCÍA
BELLIDO y ENRÍQUEZ DE SALAMANCA que la técnica de
las transferencias de aprovechamiento urbanístico
constituye un mecanismo que, lejos de ser extra o contra
legem, encaja y se inserta perfectamente en el sistema
legal urbanístico vigente.
Con todo, y en razón a lo dicho, la técnica de las
transferencias de aprovechamiento no ofrece una total
solución a los problemas de gestión urbanística del suelo
urbano. Por ello, la solución de estos problemas debería
ser uno de los objetivos insoslayables de toda reforma
legal urbanística.
SIota bibliográfica
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vinculación de la propiedad privada por planes y actos
administrativos, IEA, Madrid, 1976;
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39 y ss.;
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L. CORTIÑAS-PELÁEZ, Hacia un patrimonio nacional del
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80 y ss.;
L. CORTIÑAS-PELÁEZ, Derechos humanos y urbanismo,
RDU, núm. 131, Madrid, 1993, págs. 23-60;
P. ESCRIBANO COLLADO, La propiedad privada urbana
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1979, y Función social y propiedad privada urbana: estudio
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J. GARCÍA BELLIDO y L. M. ENRÍQUEZ DE
SALAMANCA,
Trasferencia
del
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urbanístico, RDU, núm. 65, págs. 39 y ss.;
J. L. GONZÁLEZ BERENGUER, Una aproximación a la
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J. MARTÍN CRESPO, Problemática del aprovechamiento
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SALAS, beneficios y cargas derivados de la ordenación
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