una mente siniestra tras bambalina.

UNA MENTE SINIESTRA TRAS BAMBALINA.
Problemática del autor intelectual en el delito de Homicidio por
Mandato
Por: Prof. Dr. ELVIS JORGE ALCALDE MUÑOZ1
SUMARIO:
1.-
Introducción
y
problemática. 2.- El delito de Homicidio por
Mandato. 2.1- Concepto. 2.2- Análisis
dogmático del delito de Homicidio por
Mandato. 3.- Autoría y Participación en el
delito de Homicidio por Mandato. 3.1- Ideas
básicas. 3.2- El problema del Mandante. 4.Análisis de Teorías. 4.1- El Mandante como
Autor directo. 4.2- El Mandante como Autor
mediato. 4.3- El Mandante como coautor.
4.4- El Mandante como partícipe. 5.Reflexiones
finales.
Referencias
Bibliográficas.
1.- INTRODUCCIÓN Y PROBLEMÁTICA.
La tarea de calificar a un individuo como autor o partícipe de un crimen ha
causado cierta polémica entre los tratadistas del campo jurídico penal,
debido a la existencia de múltiples formas de consumar un hecho delictivo, y
con mayor razón si el crimen en cuestión es el Homicidio, ya que se afecta
un bien jurídico de suma trascendencia para la persona como lo es la vida
humana.
Desde tiempos lejanos, la historia religiosa nos narra la forma en que Caín
mató a su hermano Abel, pero no menos sorprendente es el relato épico por
1
Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en
Derecho con mención en Ciencias Penales por la misma casa de estudios. Abogado por la Universidad
Nacional Federico Villarreal. Actualmente se desempeña como Asesor legal y Docente universitario en
Derecho Penal.
1
el cual Aquiles victimó a sus enemigos en enfrentamientos públicos, duelos
o batallas. El asesinato del emperador Julio César a manos de sus
enemigos políticos conmocionó el mundo romano, y en tiempos más
recientes la muerte sorpresiva del presidente de los Estados Unidos John F.
Kennedy son motivos de investigaciones criminológicas de interés. En
cualquier caso el asesinato constituye un hecho que desde tiempos remotos
ha ido marcando la evolución humana, y que nos es relatada por
historiadores, literatos, cronistas y criminólogos.
Sin embargo con el pasar de las épocas, las formas de acabar con la vida
de una persona han ido variando de manera considerable. Existen
asesinatos violentos, con insidia, ferocidad, hasta genocidios como el
ocurrido durante la segunda guerra mundial. En este sentido, si bien es
cierto el hombre tiene grandes dosis de bondad, también puedo reconocer
en él tanta maldad como imaginación, y usa este ingenio para cumplir sus
objetivos, y en ciertos casos consumar un delito con grandes señales de
perfección, asegurando su impunidad.
No es extraño saber que los jefes de organizaciones criminales ya no
aprietan el gatillo de un arma en ningún caso, sino que utilizan a otras
personas dentro de su estructura para asesinar a los llamados “elementos
indeseables” de su organización, generalmente por venganza. Esto es lo
que tradicionalmente conocemos como ajuste de cuentas. En estos casos el
mando-dirigente de donde sale la orden delictiva se le denomina autor
mediato por dominio de organización 2, ya que estos aparatos criminales son
de gran tamaño, rígidos y verticales, con muchos estamentos por donde
pasa la orden criminal. Incluso, el jefe de la organización en la gran mayoría
de casos ni siquiera se entera quien ejecutó su directiva, ya que sólo se
interesa por el resultado.
En el presente artículo, nos interesa tocar una modalidad criminal de
asegurar el delito un tanto parecida a la previamente citada, pero con ciertas
2
Vid. ROXIN, Claus. Conferencia - La Autoría Mediata por Dominio en la Organización - dictada entre el 6
y el 7 de noviembre 2002 en la Universidad de Lusíada de Lisboa (Portugal). Publicada en “Problemas
Actuales de Dogmática Penal”, Lima, 2004, pp. 223 – 226 (Traducción del Dr. Manuel A. Abanto
Vásquez).
2
particularidades. Se trata del Homicidio por mandato o recompensa, en la
que no hay de por medio una organización criminal, donde no hay un
sistema de engranaje, no hay jerarquías (verticalidad), por el contrario el
número de intervinientes en el hecho es reducido, y la relación es horizontal
- directa entre autor intelectual y ejecutante.
En el delito de Homicidio por mandato básicamente intervienen 3 actores: 1)
El Autor intelectual (a quien en adelante llamaremos mandante), 2) El
ejecutor (sicario), y 3) La víctima u objetivo. Ya sabemos que el ejecutor va
a recibir una penalidad como autor del delito de Homicidio calificado (por
mandato, recompensa o lucro), pero es importante tomar una posición sobre
el tipo de calificación que le corresponde al mandante, ¿Dónde queda
encasillado el mandante?, ¿A título de qué responde?, ¿Acaso es autor
propiamente dicho, autor mediato, partícipe o se trata de coautoría?.
Para
efectos
de
calificación
y
de
pena
a
aplicar
analizaremos
dogmáticamente a que rubro pertenece el mandante por su accionar
especial, oculto, y detrás del ejecutor.
2.- EL DELITO DE HOMICIDIO POR MANDATO.
2.1- CONCEPTO.
Como ha ocurrido siempre, en la mayoría de ordenamientos jurídicos
penales, el asesinato u homicidio con circunstancias agravantes recibe un
mayor reproche y valoración negativa por parte de la comunidad hacia el
autor y su hecho delictivo, precisamente por la forma particular en que se
lleva a cabo este crimen.
El delito de Homicidio por mandato tiene esa peculiaridad del acuerdo
previo, de la conspiración y trama oculta. A este delito también se le conoce
como Homicidio por lucro, precio o recompensa, y básicamente supone la
existencia de un entendimiento, un acuerdo previo entre el mandante del
homicidio y el ejecutor. Así también el mandato (orden) debe ser claro,
expreso y por lo general oneroso (existencia de un beneficio concreto).
3
En cuanto al precio, concordamos con Bramont-Arias Torres en que es
suficiente con el acuerdo de un precio o beneficio, no siendo necesario que
el sicario haya recibido la cantidad íntegra ni una parte de lo estipulado. 3
Por lo general, en este tipo de modalidad delictiva el mandante es cercano a
la víctima, ya sea por una relación amorosa, familiar o simplemente una
amistad previa. Lo cierto es que conoce los movimientos, itinerario,
costumbres y características significativas de la víctima. Información desde
luego que es otorgada al sicario.
2.2- ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE HOMICIDIO POR
MANDATO.
Los homicidios con agravantes, v.gr. la existencia de mandato, ferocidad,
alevosía, placer, etc. siempre reviste un mayor grito de justicia por parte de
la sociedad. En virtud a ello, en el artículo 108 del Código Penal peruano de
1991 bajo una perspectiva de otorgar un mayor ámbito de protección al bien
jurídico vida humana independiente4 se procede a reprimir severamente al
homicidio calificado – asesinato. Así, el homicidio por mandato se señala
explícitamente en el inciso 1 del artículo 108 al señalar: “Será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince años, al que mata a otro,
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
El tipo penal al señalar “el que mata a otro…. por lucro….” hace alusión al
Homicidio por mandato, en el fundamento de que un individuo cuando
contrata o acuerda con un sicario para que mate a un tercero,
definitivamente este ejecutor va a solicitar algún beneficio v.gr. dinero en
3
Al respecto, Vid. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. “Manual de Derecho Penal – Parte Especial”, Lima,
1996, p. 53.
4
Al respecto, BRAMONT-ARIAS TORRES señala: “Ante diversidad de opiniones, se considera más
acertado el criterio de la percepción visual como límite mínimo de la vida humana independiente,
entendiéndose por tal, la posibilidad de apreciar en la fase de alumbramiento del parto a la persona una
vez comienza a salir del claustro materno. En conclusión, toda esta diferenciación es sumamente
importante por lo siguiente: cuando se acabe con una vida humana independiente estaremos ante un
delito de homicidio, parricidio, asesinato, infanticidio u homicidio por piedad, según corresponda; y
cuando se acabe con una vida humana dependiente, estaremos ante un delito de aborto. Estos criterios
sirven para marcar cuándo estamos ante un delito de aborto y cuándo ante un delito contra la vida
humana independiente.” BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. Ibid, p. 41.
4
efectivo, bienes o una posición ventajosa para él. Para este caso, nuestra
legislación ha tomado la denominación jurídica de Homicidio por lucro para
referirse al Homicidio por mandato.
En esta misma línea, el desvalor del homicidio por mandato se da por 2
hechos significativos: primero: la actuación alevosa del mandante de
ocultarse tras un telón, y enviar un mensajero de la muerte a eliminar al
objetivo, y en segundo término: el acuerdo previo entre ambos personajes,
este tinglado que se arma para planear el crimen y que prácticamente en
todos los casos existe una promesa de beneficio real para el sicario.
Con respecto al sicario, Villavicencio Terreros señala lo siguiente: “Uno de
los motivos más bajos e innobles que puede albergar un hombre para segar
la vida de otro es la codicia, o el deseo de lucro; aquélla no radica
solamente en el deseo de obtener dinero o bienes con el hecho, sino en el
deseo de sacar provecho desmedido.”5
Así también el delito de homicidio por mandato constituye un delito de
resultado instantáneo, ya que la infracción se consuma en el instante en que
el sicario mata a la víctima, no antes, porque si no sería una mera tentativa.
De otro lado, en cuanto a la tipicidad objetiva, tanto los sujetos activos como
el pasivo (víctima) pueden ser cualquier persona, ya que finalmente el
comportamiento consiste en quitar la vida a una persona.
Esta modalidad delictiva se comete básicamente por acción, aunque
también podría admitirse en ciertos casos la omisión impropia v.gr. si el
mandante llega a un acuerdo con un médico que trata a la víctima en
cuidados intensivos, y finalmente el galeno deja de lado su posición de
garante frente a su paciente (víctima), no aplicándole la medicina que pudo
seguir manteniéndole con vida.
El bien jurídico protegido indudablemente es la vida humana independiente,
es decir aquella vida que ya ha comenzado a salir del vientre materno.
En el homicidio por mandato se requiere necesariamente el dolo, es decir
conciencia y voluntad de realizar el delito.
5
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Delitos de Homicidio”, Lima, 1991, p. 52.
5
3.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO POR
MANDATO.
3.1- IDEAS BÁSICAS.
Imaginemos el siguiente acontecimiento: Juan y Pedro están desesperados
debido a que van a ser desalojados de su habitación por adeudar una suma
de dinero considerable por concepto de alquiler y por vencimiento de
contrato. María, propietaria del edificio, ya ha tomado la decisión de
demandar civilmente la restitución del inmueble a los precitados inquilinos.
Juan y Pedro en su afán de evitar a toda costa la inminente demanda
deciden asesinar a María, y para ello contactan a 3 amigos: Rolo, Pacho, y
Lucho.
El día del crimen, Juan y Pedro citan a María en su habitación
supuestamente para pagarle los meses de alquiler adeudados, sin embargo
en un descuido, Juan golpea fuertemente la cabeza de María, y acto
seguido Pedro la acuchilla a la altura del hígado. Como resultado María
fallece minutos después.
De inmediato Rolo y Pacho envuelven el cuerpo de la víctima con una
sabana, y la cargan hasta la puerta del edificio. Enseguida con mucho
cuidado sacan el cuerpo hasta la vereda de la calle principal. Aquí se
encuentra Lucho al volante de una camioneta. Entre los 5 amigos suben el
cuerpo de la occisa a la parte posterior del vehículo, y Lucho finalmente los
conduce hasta un descampado donde entierran el cuerpo sin vida de María.
Lo precitado describe la secuencia detallada de un crimen en la que
intervienen varios agentes desde el comienzo de la ejecución hasta el
agotamiento del delito. En estos casos es necesario determinar quienes
tienen responsabilidad de autor (dominando el hecho), y quienes sólo
ayudaron al autor lo que en buena cuenta constituiría participación en un
hecho ajeno. Importante distinción ya que en la práctica la pena también
difiere considerablemente.
De ahí que tenemos el siguiente esquema:
6
INMEDIATO O DIRECTO
INTERVINIENTES
EN UN HECHO
AUTOR
MEDIATO O INDIRECTO
COAUTORÍA
DELICTIVO
PRINCIPAL
CÓMPLICE
PARTÍCIPES
SECUNDARIO
INSTIGADOR
Analizando el esquema precedente, el autor del delito es aquél que tiene
una intervención determinante en la ejecución y resultado del evento,
dominando en todo momento los acontecimientos. Así también como lo
señala Bramont-Arias Torres “los términos autor y sujeto activo no deben
confundirse, el primero implica la idea de responsabilidad criminal por el
hecho, el segundo sólo implica que el sujeto ha realizado la acción típica.” 6
Anotación importante porque en muchas ocasiones el sujeto activo no tiene
responsabilidad penal de autor porque su accionar típico tuvo v.gr. una
causa de justificación como lo es la legítima defensa.
De otro lado, los partícipes auxilian o colaboran en el hecho del autor, ya
que sólo prestan la ayuda que según sea de importancia o no se
determinará su calidad de cómplice primario o secundario y la penalidad
respectiva. El Instigador también es una modalidad de partícipe, aunque su
incursión es básicamente antes de la ejecución, como sembrador de la idea
criminal.
Hay que precisar que la autoría a que se refiere el artículo 23 del Código
penal peruano puede ser dolosa o culposa, a diferencia de los partícipes
(participación) que sólo intervienen dolosamente y se verifica cuando existe
autoría dolosa.
Asimismo no debemos confundir dominio del hecho con dolo, ya que ésta
es una figura subjetiva mucho más amplia que aquella. El dolo puede estar
presente tanto en autores como en partícipes, mientras que el dominio del
6
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. “Manual de Derecho Penal - Parte General”, Lima, 2005, p. 397.
7
hecho necesariamente sólo se presenta en los autores o coautores como
elemento principal y determinante en la comisión de un evento delictivo. 7 En
lo personal, abrazo esta postura ya que me inclino por la teoría del dominio
del hecho en la autoría.
3.2- EL PROBLEMA DEL MANDANTE.
No existe problema en la calificación del sicario porque ejecuta directamente
el hecho, y finalmente es catalogado como autor de Homicidio calificado por
lucho, pero distinta es la situación del mandante. Esta persona actúa
escondida, sin aparecer físicamente en la escena del crimen, lo que por
supuesto ofrece una mayor dosis de impunidad, y de ser el caso barajar una
coartada eficaz. En consecuencia, nos preguntamos lo siguiente: ¿Tiene el
mandante la misma responsabilidad penal que el ejecutor del delito. Qué
calificación penal le corresponde al mandante?, y ¿Qué penalidad le
corresponde?.
4.- ANÁLISIS DE TEORÍAS.
4.1- EL MANDANTE COMO AUTOR DIRECTO.
La autoría directa es una categoría ligada sin lugar a dudas a la ejecución
inmediata o comisión de primera mano, por lo que se requiere que el autor
realice
el
hecho
materialmente,
encontrarse
en
el
lugar
de
los
acontecimientos (escena del crimen) para la ejecución del delito.8
Sin embargo la característica del mandate es distinta, constituye un aporte
intelectual en el hecho, un aporte que dicho sea de paso es decisivo y
determinante que no deja lugar a duda de que sin él no se podría realizar el
delito. El mandante, pues, no se encuentra en el lugar del delito ya que
precisamente su función es enviar a otro a realizar el “trabajo” por él.
Como vemos el mandante ofrece un aporte netamente psicológico
trascendente, es por ello que no podría ser considerado autor directo del
crimen.
7
Al respecto Vid. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Teoría del Delito”, Buenos Aires, 1973, p. 636.
En este sentido, de manera extensa Vid. STRATENWERTH, Gunter. “Derecho Penal – Parte General, I El
Hecho Punible”, Madrid, 1982, pp. 222-227 (Traducción de Gladys Romero).
8
8
4.2- EL MANDANTE COMO AUTOR MEDIATO.
El autor mediato es aquél que no realiza directa y personalmente el delito,
sino que se sirve de otra persona (instrumento) que es no responsable.
Como lo señala Cobo Del Rosal y Vives Anton “La naturaleza de autoría
que caracteriza la conducta del autor mediato aparece con claridad en
aquellas hipótesis en que el instrumento, si bien lleva a cabo el sustrato
material del tipo, no realiza el injusto típico; en tales casos no puede haber
sino un autor, que es el autor mediato.”9
Básicamente el instrumento no va a tener responsabilidad por el hecho,
porque el instrumento puede obrar por fuerza física irresistible producida por
el autor mediato v.gr. Juan le da un fuerte empellón a Pedro, y consigue que
éste con su humanidad rompa un jarrón costoso de una tienda de
cristalería, siendo desde luego el ánimo de Juan el de perjudicar
dolosamente el negocio del propietario. La violencia ejercida sobre Pedro
elimina el concepto jurídico penal de acción, debiendo tomarse a Pedro
como un simple instrumento que no va a ser finalmente responsable. Aquí,
el responsable penal y autor mediato es Juan.
El instrumento puede actuar por error que ha sido producido por el autor
mediato v.gr. aquel miembro policial que recibe una queja de un pasajero de
microbús y hace que este policía detenga al chofer por supuestamente
correr a excesiva velocidad y agresión verbal cuando no era cierta la
infracción. En este caso el policía vendría a ser el instrumento.
El instrumento puede ser también un incapaz, tanto por ser menor de edad
como una persona con mayoría de edad pero demente (inimputable).
El instrumento también puede obrar coaccionado, o amenazado seriamente,
es decir no va a existir libertad al momento de su accionar.
Por el contrario, el mandante acuerda con el ejecutor la forma y
circunstancias de cómo este último va a llevar a cabo el crimen. Aquí el
9
COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T.S. “Derecho Penal – Parte General”, Valencia, 1990, p. 574.
9
ejecutor tiene plena conciencia, voluntad y libertad de lo que va a hacer, por
lo que va a ser responsable a título de autor directo por el hecho.
Entonces, técnicamente, el ejecutor (sicario) no es un instrumento (no
responsable), sino un autor propiamente dicho, y aquí radica la gran
diferencia entre la figura del mandante-ejecutor y autoría mediata.
Otro detalle importante es que el autor mediato tiene un dominio de la
voluntad sobre el instrumento, precisamente porque éste incurre en error,
está coaccionado, es menor de edad, es demente, etc, mientras que el
mandante ejerce un dominio funcional en el hecho, es decir éste tiene un
aporte material en la fase preparatoria y psíquico (hasta la misma ejecución
del acto) de suma importancia y decisivo.
En consecuencia, desde mi punto de vista el mandante tampoco puede ser
calificado como autor mediato.
4.3- EL MANDANTE COMO COAUTOR.
La coautoría es una categoría que refiere la división de funciones de índole
trascendental en la comisión del delito. Precisamente coautor quiere decir
más de un autor, y todos ellos deben verificar un aporte de importancia y de
dominio del hecho para que se produzca el resultado criminal.
En la coautoría se requiere básicamente de dos elementos:
a) La decisión común (previo acuerdo de voluntades), y
b) La realización en común del hecho.10
De esta manera, se requiere que antes del evento criminal los coautores se
hayan puesto de acuerdo en la forma y detalles de cómo van a perpetrar el
delito. Y, después los coautores tienen que ejecutarlo en conjunto, obrando
con ánimus auctoris, es decir, con una voluntad de realización del delito,
dominando el hecho.
Comúnmente se puede pensar que el mandante como organizador del
evento criminal, su participación se verifica solamente en la fase de
preparación del delito más no materialmente durante su ejecución y por ello
su responsabilidad sería menor, sin embargo el aporte que hace al hecho es
10
En este sentido, Vid. STRATENWERTH, Gunter. Op. cit., p. 248.
10
de trascendencia no sólo en la fase preparatoria sino aún después en la
fase ejecutiva ya que su influencia psíquica va a estar presente en el autor
material.
Esto es así, porque el mandante va a estar pendiente de los
acontecimientos en la fase ejecutiva. Es muy común el monitoreo que hace
vía telefónica porque urge saber si se llevó a cabo y con éxito el delito,
eliminando al objetivo. De esta manera el mandante actualiza su dominio
del hecho en la etapa ejecutiva con la presión psicológica que ejerce
en el sicario, y como lo señala Jescheck lo correcto es dar cabida dentro
de la coautoría tanto a la ejecución de propia mano de algún acto típico,
como el tomar, parte importante y decisiva en el plan global de ejecución,
pues basta esto para compartir la realización del hecho.11
Así también Muñoz Conde señala textualmente lo siguiente “la figura de la
coautoría, se adopta mejor que otras categorías de autoría y participación a
algunas formas de realización del delito, en las que el cerebro o principal
responsable no está presente en la ejecución. La coautoría, también
reconocida ahora expresamente en el art. 28 del Código penal español, es
la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran
consciente y voluntariamente. Tradicionalmente se exige dos requisitos: un
acuerdo de voluntades y la intervención de todos los coautores en la
ejecución del delito. Para mi juicio, dentro de la coautoría debe distinguirse
entre coautoría ejecutiva, total o parcial, y coautoría en la que alguno de los
coautores, a veces los más importantes, no están presentes en la ejecución
del delito. Si el fundamento de la coautoría es el llamado dominio funcional
del hecho, lo importante no es ya solamente la intervención en la ejecución
del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga,
aunque no esté presente en su ejecución.”12
11
En este sentido, Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal – Parte General”,
Barcelona, 1981, pp. 944, 945 y 952 (Traducción de S. Mir Puig y F. Muñoz Conde).
12
MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal – Parte General”, Valencia, 1993, p. 390. // En este
sentido, algunas jurisprudencias en: ROJAS VARGAS, Fidel. “Jurisprudencia Penal y Procesal Penal”, Lima,
2002, p. 406 – 410.
11
En esta línea comentando a Roxin, Ezaine Chávez señala lo siguiente: “La
coautoría se trata de un co-dominio funcional del hecho, o dicho en términos
de ROXIN, se trata de un dominio funcional del hecho en el sentido de que
cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través
de una parte que le corresponde en la división del trabajo. Tal es el caso del
organizador del plan delictivo que se reserva una parte no ejecutiva en la
realización efectiva del hecho, y es calificado como coautor si manifiesta su
labor de dirección y organización del hecho.”13
En nuestra opinión, el mandante sí tendría un co-dominio funcional del
hecho conjuntamente con el ejecutor material, y se circunscribe tanto en la
etapa preparatoria y también en la etapa ejecutiva con su control y
presencia mental.
4.4- EL MANDANTE COMO PARTÍCIPE.
La característica de los cómplices (primario o secundario) es que colaboran
en un hecho delictivo ajeno. Si bien es cierto en ellos hay dolo, no conllevan
en sí ánimus auctoris por lo que solo son meros colaboradores a fin de que
se lleve a cabo el delito.
Algunos tratadistas ubican al mandante como cómplice primario debido a
que existe una colaboración importante en el hecho de otro, y no está
presente físicamente en el teatro de operaciones. Sin embargo, no soy de
ese criterio en virtud de que el cómplice no actúa como autor, no domina el
hecho en sí, sino que colabora, mientras que el mandante tiene un rol
esencial que lo hace intervenir con total dominio funcional del hecho. El
mandante da la información, proporciona los detalles de la víctima
(objetivo), brinda las características físicas, lugar de domicilio,
aficiones, situaciones de vulnerabilidad, elabora el clima propicio, y
además tiene el poder de detener la ejecución del delito con una señal
o llamada telefónica al ejecutor, y por último le va a pedir cuentas a
éste por la culminación del
“trabajo” para efectos de cancelar el
precio o beneficio prometido.
13
EZAINE CHAVEZ, Amado. “El Proceso Ejecutivo del Delito, Autoría y Participación”, Lima, 1997, p. 226.
12
En consecuencia, en mi opinión, la intervención del mandante es de
trascendencia y con total dominio funcional del evento delictivo.
Así también se ha esbozado la tesis de que el mandante es instigador,
calificación que ha sido recogida por no pocos tratadistas.
Instigación en buena cuenta es básicamente hacer surgir la idea en el autor
de cometer el delito, no tomando parte en el dominio del hecho mismo.
Como dice Jescheck “el inductor solamente posee voluntad de partícipe y
no de autor. La inducción es siempre una influencia espiritual al autor
mediante conexión, no bastando para la estimación de inducción el
procuramiento de una ocasión favorable que pueda suponer una tentación
para el autor”14
La instigación es un medio psíquico indirecto que consiste en sembrar en
otro la idea delictiva, pero que el instigante no tenga el dominio de los
acontecimientos, porque sino ya caería en el acuerdo con el autor, en el
contubernio, lo cual traspasaría los linderos de la instigación para pasar a
tener dominio funcional del hecho (ánimus auctoris), y se convertiría en
coautor.
En cambio el mandante, definitivamente no está colaborando en un acto
ajeno, en realidad el hecho es suyo, existe en él un ánimus auctoris que lo
hace ser el protagonista clave del crimen.
Otro detalle importante lo constituye el medio del cual se sirve el instigador
para hacer surgir la idea delictiva, y que los doctrinarios asumen diversas
fórmulas, como lo señala Ezaine Chávez “Por nuestra parte creemos que
las formas que puede asumir la instigación son muy variadas desde las
promesas de recompensas, pago, presiones psíquicas, cruzar apuestas,
riesgos y conjuros, burlarse de los escrúpulos de a gente, etc.”15, es decir
cualquier tipo de condicionamiento que decida finalmente al instigado a
cometer el delito.
Posiciones que respetamos, pero no comparto en su totalidad, ya que la
naturaleza misma de la instigación es sembrar la idea criminal, sin
14
15
JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 957.
EZAINE CHAVEZ, Amado. Op. cit., p. 238.
13
condicionamiento explícito, NO PACTAR por dinero o promesa de pago la
comisión de un delito, porque sino ya se estaría hablando de un instigador
con ánimus auctoris lo que no sería técnicamente aceptable.
En definitiva, la naturaleza jurídica de un partícipe es distinta a la del autor o
coautor, es por ello que en la práctica judicial es raro que reciban a misma
penalidad. La intervención del mandante es de trascendencia ya que
organiza, es el que propicia todo el escenario, que si bien no ejecuta
materialmente, tiene el dónde, el cómo y el cuándo se va a realizar el delito,
precisamente por el monitoreo del hecho y que lo hace en todo instante.
5.- REFLEXIONES FINALES.
A continuación expresaremos algunas reflexiones finales:
PRIMERO: SOBRE LA CONCEPCIÓN MODERNA DE AUTORÍA: Debo
expresar mi aprobación a la diferenciación que se hace en gran parte de la
doctrina entre autoría y participación en un delito, ya que separa a los
agentes que intervienen con mayor intensidad de otros que lo hacen en
menor grado en el ilícito, y así permite la aplicación de una pena más justa
según el grado de intervención.
En cuanto a la definición de autoría, es importante acoger una visión más
permisiva, ya que en el mundo moderno de hoy, con la informática y el
internet, los delincuentes actúan encubiertos, no dan la cara abiertamente
para cometer sus crímenes, v.gr. los casos de pederastia, hurtos y estafas
informáticos, y el mismo delito analizado en el presente artículo. Por ello el
autor tiene que ser aquel que siempre domina el hecho delictivo con tal
intensidad que es su hecho, aunque no lo haya ejecutado muscularmente.
SEGUNDO: SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL MANDANTE: En definitiva,
el mandante constituye coautor de Homicidio por mandato conjuntamente
con el sicario, ya que interviene decisivamente en la fase preparatoria,
armando el esquema del crimen, organizando detalles, contratando al
sicario, dándole información sobre la víctima, pagándole o prometiendo un
14
pago por el “trabajo”. Y en la fase ejecutiva el mandante si bien no está
físicamente en el escenario del crimen, sí actualiza su dominio funcional
del hecho con la presencia mental sobre el ejecutor ya que en cualquier
momento con una llamada telefónica puede hacer que éste abandone o
acelere el asesinato (monitoreo del hecho). Y, finalmente, después del
hecho, el mandante va a exigir cuentas al sicario sobre los detalles y el
cumplimiento del encargo.
TERCERO: SOBRE LA EQUIPARACIÓN DE PENAS: Soy de la opinión
que en ningún caso el instigador y el cómplice primario deben tener la
misma penalidad que los autores o coautores de un delito, sin embargo
nuestra legislación penal toma ese criterio de equiparación.
Por lo demás es saludable que los Tribunales de Justicia apliquen penas
disimiles, tomando en cuenta un criterio de graduación en la intensidad de la
intervención en el hecho. Lo importante claro está es hacer la delimitación
de la actuación de los agentes en el hecho de la forma más precisa.
CUARTO: SOBRE LA DENOMINACIÓN DE “HOMICIDIO POR LUCRO”:
Nuestro Código penal actual para referirse al Homicidio por mandato hace
referencia al “Homicidio por Lucro”, sin embargo el lucro hace alusión a un
móvil de ganancia económica básicamente, y puede darse el caso en que el
encargo no tenga en el sicario una motivación lucrativa, sino v.gr. sólo la
venganza.
Por lo general es lucrativo, pero puede haber excepciones como la
precitada. En virtud a ello creo conveniente que la denominación más
correcta sería Homicidio por mandato o encargo.
QUINTO: SICARIATO VÍA INTERNET: Hoy en día los delincuentes sicarios
se anuncian vía internet, a fin de ofrecer sus servicios a determinados
precios. Para ello en muchos casos dan su correo electrónico o números de
teléfono para que sean contactados. Sin embargo la legislación penal en la
gran mayoría de países de la región ha sido tomada por sorpresa sobre las
15
tentativas y delitos que se cometen por la web. Precisamente este medio de
comunicación permite que el potencial delincuente permanezca oculto
mientras maquina sus ilícitos. Por ello es necesario que las legislaciones
penales aborden los temas de delitos informáticos con más detalle.
Asimismo urge una política social de prevención en cuanto al uso de las
modernas tecnologías y su aplicación oportuna y moderada.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1.- BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Manual de Derecho Penal Español –
Parte General”, Editorial Ariel S.A., Barcelona – España, 1984.
2.- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Manual de Derecho Penal
– Parte Especial”, Editorial San Marcos, 2da edición, Lima – Perú, 1996.
3.- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. “Manual de Derecho Penal –
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