el derecho de autor de las obras escritas en el entorno digital

 EL DERECHO DE AUTOR DE LAS OBRAS ESCRITAS EN EL ENTORNO DIGITAL: IMPLICACIONES PARA LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS Por: Yecid Ríos y Manuel Muñoz Tabla de contenido Introducción I. ¿CÓMO Y PARA QUÉ LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS UTILIZAN OBRAS LITERARIAS? A. Consumo de obras a través de canales institucionales B. Consumo de obras a través de canales no institucionales II. USO DE OBRAS EN EL ÁMBITO UNIVERSITARIO: ¿QUÉ CAMINOS OTORGA EL DERECHO DE AUTOR? A. Uso de obras que se encuentren en dominio público B. Uso de obras al amparo de una limitación y excepción C. Uso de obras al amparo de licencias otorgadas por los titulares de derechos 1. Licencias individuales de tipo tradicional 2. Licencias individuales de acceso abierto (tipo Creative Commons) 3. Licencias colectivas III. CONCLUSIONES 1 Introducción Las instituciones educativas, en especial las de carácter universitario, son nichos permanentes de creación de obras protegidas por el derecho de autor, y también permanentes usuarias de este tipo de creaciones. Se podría decir que el derecho de autor, en estas organizaciones, se asimila a las dos caras de una misma moneda: la institución puede ostentar tanto la calidad de titular de derecho, como la de usuaria de las obras de terceros. A continuación nos proponemos analizar esta última cara de la moneda, limitando el objeto de estudio a los medios más comunes, que en la educación superior suponen el uso de obras protegidas por el derecho de autor. Posteriormente, examinaremos la forma en que el derecho de autor regula dichos usos, así como los mecanismos legales que facilitan el acceso a las obras. I. ¿CÓMO Y PARA QUÉ LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS UTILIZAN OBRAS LITERARIAS? Las universidades son centros de pensamiento que consumen, pero ante todo producen conocimiento. A través de los procesos de formación, investigación y de los servicios de extensión, las universidades están llamadas a cumplir un trascendental papel en la sociedad. Para cumplir con su misión, las universidades cuentan con un capital intelectual: su personal administrativo, profesoral y estudiantil, que requiere a su vez una infraestructura física para trabajar la cual incluye salones, laboratorios, auditorios, hardware y redes informáticas entre otros. Por otra parte, también requiere infraestructura e insumos de conocimiento, es decir: fuentes de información que le permitan acceder al conocimiento, 2 transmitirlo, expandirlo y transferirlo nuevamente a la sociedad, el círculo virtuoso de la academia. Tan importante resulta para las universidades la inversión de recursos para la adquisición y mantenimiento de la infraestructura física de sus campus, como el invertir los recursos adecuados para que su capital humano tenga acceso a fuentes de información y conocimiento abundantes y de calidad. Sin lugar a dudas, uno de los vehículos más importantes para el acceso a ese conocimiento son los libros y las publicaciones periódicas (obras escritas), que para el derecho de autor se enmarcan dentro del concepto general de obra literaria 1 , sin importar que nos encontremos ante textos de literatura propiamente dichos u otra clase de obras escritas como son los libros de texto, científicos o de simple esparcimiento. En un reciente estudio, elaborado en diciembre de 2015 para el Centro Colombiano de Derechos Reprográficos -­‐CDR-­‐2 (en adelante Estudio CDR), se encontró que los estudiantes de once universidades de Colombia, utilizan como medios de información bibliográfica los siguientes en orden de preferencia: 1) buscadores en línea; 2) libros físicos; 3) libros digitales; 4) documentos digitales; 5) bibliotecas físicas; 6) fotocopias; 7) videos; 8) bases de datos; 9) enciclopedias; 10) bibliotecas virtuales; 11) hemerotecas y 12) revistas. Del mismo estudio, se puede observar que existen dos tipos principales de medios de acceso a la producción bibliográfica: los canales institucionales y los canales no formales. 1
De acuerdo con el Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la OMPI, voz 146, se define a la obra literaria como: “(…) un escrito de valor desde la perspectiva de la belleza y efecto emocional y de su forma y contenido. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho de autor, la referencia general a las obras literarias se entiende generalmente que alude a todas las formas de obras escritas originales, sean de carácter literario, científico, técnico y meramente práctico, prescindiendo de su valor y finalidad” Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. 2
El estudio, actualmente inédito, fue elaborado por Pedro Julio Vargas Barrios y Astrid Juliet Martínez Castellanos. En él se analizó la situación del uso de obras literarias en 11 universidades de la ciudad de Bogotá, e incluyó un trabajo de campo de entrevistas a más de 112 estudiantes universitarios. 3 A. Consumo de obras a través de canales institucionales Cuando nos referimos a canales institucionales, hacemos referencia a los medios provistos directamente por las universidades, a través de los cuales su personal académico y estudiantil obtiene acceso a obras literarias. Los canales institucionales son fundamentalmente las bibliotecas (tanto físicas como digitales), la suscripción a bases de datos y las aulas virtuales. De las cifras del Estudio CDR, podemos resumir que las universidades analizadas cuentan con aproximadamente 34 bibliotecas, que ofrecen 414 bases de datos y más de 2182.678 ejemplares de libros, revistas y material audiovisual, tanto físico como digital. Todas las universidades que cuentan con servicio de biblioteca, ofrecen acceso a libros y publicaciones electrónicas. Esto demuestra un interés genuino de los bibliotecarios en ofrecer a sus usuarios acceso a los recursos bibliográficos tradicionales, pero también a los contenidos disponibles a través de nuevos formatos digitales. La suscripción a bases de datos también ocupa un lugar preponderante en la oferta de recursos bibliográficos que ofrecen las universidades. En el Estudio CDR, las 11 universidades cuentan con 37 suscripciones en promedio a bases de datos. Un tercer medio de oferta de material bibliográfico, que ha venido ganando espacio en los últimos diez años, son las aulas virtuales. Estos son espacios totalmente digitales, en línea, que en algunos casos complementan la educación presencial y que resultan vitales respecto a los programas de educación a distancia3. La totalidad de las 11 universidades analizadas en el Estudio CDR, cuentan con aulas virtuales, en su mayoría del tipo Moodle (licenciada bajo el esquema de software libre) y algunas con plataformas Blackboard o Sakai. 3
De hecho el Estudio de CDR encontró que en las 11 instituciones universitarias estudiadas, se ofrecen 49 programas de pregrado, 33 especializaciones, 9 maestrías y 1 doctorado en las modalidades virtuales o a distancia. 4 Estas plataformas son utilizadas para la realización de actividades académicas tales como la entrega de trabajos, la realización de exámenes y el autoaprendizaje, entre otras; sin embargo, las aulas virtuales también se vienen utilizando como repositorios e instrumentos para compartir material bibliográfico. En entrevistas personales realizadas a estudiantes para el Estudio CDR, se encontró que un 12% de los estudiantes utilizaban estas aulas exclusivamente como repositorio digital de libros y textos; y que al 59% de los estudiantes, en algún momento, les habían compartido libros completos a través de estas herramientas. Cada día que pasa las plataformas de educación virtual ganan un espacio importante en la oferta de material bibliográfico, crecimiento que debe atenderse atentamente. B. Consumo de obras a través de canales no institucionales Al margen de los medios que formalmente proveen las universidades para ofrecer fuentes de información a sus estudiantes, existen una serie de canales no formales o no institucionales, a través de los cuales se accede actualmente a los libros y revistas. Estos canales se caracterizan por ser descentralizados; es decir, la universidad no coordina el acceso a dichos medios, sino que se trata de una serie de ventanas a través de las cuales los estudiantes reproducen y comparten el material bibliográfico. Así, en términos de preferencia, el estudio arroja que el correo electrónico y la fotocopia continúan siendo el medio preferido de acceso a material, seguido por las Apps (como WhatsApp), Google Drive, Redes Sociales (como Facebook, Twiter y Chamilo), dispositivos USB y Dropbox. 5 Gráfico 1: Frecuencia de uso de herramientas para compartir información4 En consecuencia, las formas, prácticas y costumbres, a través de las cuales la oferta editorial es utilizada en las universidades, resulta incrementar en su complejidad con el paso del tiempo. Garantizar que ese acervo bibliográfico y de información fluya, permitiendo el acceso al conocimiento, a la educación y la cultura, a la vez que garantice los legítimos derechos de los autores y editores, es el reto del Estado a través de políticas públicas, de los titulares a través de los procesos de licenciamiento y de las mismas universidades como actores responsables y respetuosos de la propiedad intelectual. II.
USO DE OBRAS EN EL ÁMBITO UNIVERSITARIO: ¿QUÉ CAMINOS OTORGA EL DERECHO DE AUTOR? La pregunta fundamental que nos debemos hacer es: ¿Cómo pueden las universidades hacer uso de las obras, especialmente en el ámbito de lo digital? Afortunadamente, las legislaciones internacionales en derecho de autor, y en particular la legislación colombiana, proveen algunas salidas al respecto. Intentando dar respuesta a esta 4
Grafica tomada del Estudio de CDR 6 inquietud, vamos a identificar tres posibles escenarios de uso: A) uso de obras que se encuentren en el dominio público; B) uso de obras al amparo de alguna limitación y/o excepción, y C) uso de obras en el marco de una licencia de uso. A. Uso de obras que se encuentren en dominio público El dominio público es una situación jurídica donde cualquier persona puede hacer uso de obras literarias o artísticas, sin necesidad de solicitar autorización alguna ni el pago de regalías. Para ello se debe respetar, claro está, los derechos morales de paternidad e integridad de los titulares, pues estos, al ser de carácter moral, se reputan perpetuos. De acuerdo con el artículo 187 de la Ley 23 de 1982, pertenecen al dominio público: 1. Las obras folclóricas o tradicionales de autores desconocidos. 2. Las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos5. 3. Las obras extranjeras que no gocen de protección en la nación6. 4. Las obras cuyo periodo de protección esté agotado. Tal vez la razón más común por la que una obra entra al dominio público es el agotamiento de su período o plazo de protección. En Colombia, por regla general, dicho período es de 80 años desde la muerte del autor de la obra, pero contando con algunas excepciones, como vemos en la siguiente gráfica: 5
Frente a la renuncia de derechos, el artículo 189 de la misma Ley 23 de 1982 señala que la misma debe realizarse por escrito y publicarse. 6
En la actualidad podemos decir que es poco probable que una obra extranjera esté desprotegida en el territorio colombiano. La razón es que Colombia, en el año 1987, adhirió al Convenio de Berna. Esto le genera la obligación de proteger las obras de los autores nacionales o con residencia en otros países miembros del Convenio, o que hubieren sido publicadas en tales países. Teniendo en cuenta que actualmente el Convenio de Berna cuenta con 169 países de 193 que hacen parte de Naciones Unidas, resultan excepcionales las obras que se encuentren desprotegidas a nivel global. 7 PLAZO DE PROTECCIÓN DE LAS OBRAS EN COLOMBIA Regla general: La vida del autor más 80 años EXCEPTO Si el vtular de la obra es una persona jurídica Si se trata de obras compuestas por varios volúmenes no publicados conjuntamente (Ley 23 de 1982, art. 22) Si se trata de obras colecvvas (Ley 23 de 1982, art. 24) • 50 años contados a parvr de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso. • El plazo de protección (80 años o 50 años según el caso) se cuenta desde la publicación de cada volúmen. • 80 años desde su plublicación en favor de los directores. Si se trata de obra anónima (Ley 23 de 1982, art. 25) • 80 años a parvr de la publicación. Si se trata de una obra cimatográfica (Ley 23 de 1982, art. 26) • 80 años desde su terminación, si el vtular es una persona natural. • 50 años desde su terminación si el vtular es una persona jurídica. Si la obra es extranjera y el plazo de protección es menor al que se aplicaría en Colombia (Convenio de Berna, art. 7 [8] • Se aplica el plazo del país de origen de la obra. Así las cosas, si una universidad encuentra una obra que cumpla las anteriores consideraciones podrá hacer uso de la misma, reproduciéndola, digitalizándola, transformándola y comunicándola sin necesidad de pedir autorización alguna. 8 B. Uso de obras al amparo de una limitación y excepción En algunos casos, puede hacerse uso de obras que aún estén protegidas por el derecho de autor, siempre y cuando tal utilización esté permitida en una limitación o excepción señalada en la Ley. Cada país es libre de establecer en sus legislaciones las limitaciones al derecho de autor, sin embargo, de acuerdo con el artículo 9.2 del Convenio de Berna, y el artículo 10.1 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 19967, dichas limitaciones deben sujetarse a tres criterios (condensados en la llamada “Regla de los Tres Pasos”) los cuales son: •
Paso 1: Toda limitación y excepción a establecer en la legislación nacional debe corresponder a casos especiales. •
Paso 2: Las limitaciones y excepciones a establecer en la legislación nacional no pueden atentar contra la normal explotación de la obra. •
Paso 3: Las limitaciones y excepciones no pueden ocasionar un perjuicio injustificado a los legítimos intereses de los autores. En Colombia, las limitaciones y excepciones al derecho de autor están condensadas en la Decisión Andina 351 de 1993 y en la Ley 23 de 1982. Algunas de las limitaciones y excepciones aplicables a las universidades aparecen en la siguiente tabla: Nombre de la Contenido limitación Cita Es permitido citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que (Decisión 351-­‐93, se indiquen la fuente y el nombre del autor, a condición de que art. 22 [a]) tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga. 7
Relativo a las limitaciones de los derechos reconocidos en dicho tratado, entre estos, el derecho a la puesta a disposición. 9 Reproducción Es permitido reproducir por medios reprográficos para la enseñanza reprográfica para o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la la enseñanza medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente (Decisión 351-­‐93, publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves art. 22 [b]) extractos de las obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a titulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro. Reproducción a Es permitido utilizar obras literarias o artísticas, o parte de ellas, a título de título de ilustración en obras destinadas a la enseñanza por medio ilustración en de publicaciones, emisiones de radiodifusión y grabaciones sonoras obras de o visuales, dentro de los límites justificados por el fin propuesto, o enseñanza comunicar con propósitos de enseñanza la obra radiodifundida para (Ley 23/82, art. 32) fines escolares, educativos, universitarios y de formación profesional sin fines de lucro, con la obligación de mencionar el nombre del autor y el título de las obras así utilizadas. Ejecuciones Es permitido realizar la representación o ejecución de una obra en públicas en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el instituciones de personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se enseñanza cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, (Decisión 351-­‐93, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y art. 22 [j]) estudiantes de la institución o padres o tutores de los alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución. Anotación de Las conferencias o lecciones dictadas en establecimientos de conferencias y enseñanza superior, secundaria o primaria, pueden ser anotadas y lecciones recogidas libremente por los estudiantes a quienes están dirigidas, (Ley 23/82, art. 40) pero es prohibida su publicación o reproducción integral o parcial, sin la autorización escrita de quien las pronunció. 10 Reproducción con Es permitido reproducir en forma individual, una obra por una fines de biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o preservación en indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se bibliotecas y encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo y archivos dicha reproducción se realice con los siguientes fines: Decisión 351-­‐93, 1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, art. 22 [c]) destrucción o inutilización; o, 2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado. C. Uso de obras al amparo de licencias otorgadas por los titulares de derechos En los casos en que el uso de una obra no se ajuste a cualquiera de las dos anteriores hipótesis (obras en el dominio público o usos amparados en una limitación y excepción), el usuario, en este caso la universidad, tendrá que obtener la respectiva autorización de uso por parte del titular o de sus representantes. Estas licencias son contratos donde el titular de un derecho de autor autoriza el uso de su obra. Con respecto a estas licencias podemos identificar tres tipos: 1. Licencias individuales de tipo tradicional Mediante estas licencias, muy comunes en el sector editorial, se autoriza el uso de las obras y se delimitan las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se puede hacer uso de las mismas. Parten de la premisa según la cual el usuario puede hacer solo aquello que se le autorice. Por lo tanto, la licencia determina los derechos y las modalidades de uso (para el caso digital: descarga o no de los libros, número de copias que puede realizar el usuario, número de equipos en que se puede utilizar un contenido, prohibiciones de otros usos no autorizados), los plazos y las contraprestaciones económicas entre otros. 11 Uno de los usuarios más frecuentes con los que el editor se relaciona son las bibliotecas. Con estos actores pueden existir diferentes modelos de licenciamiento. Javier Celaya y Maribel Riaza identifican y explican los ocho modelos de licenciamiento más comúnmente utilizados con las bibliotecas públicas en el ámbito digital: 1) licencias de uso no concurrente; 2) licencias de uso concurrente; 3) licencias limitadas por el número de préstamos; 4) licencias con periodo limitado; 5) licencias con caducidad; 6) licencias perpetuas; 7) licencias por suscripción y 8) licencias por préstamo8. 2. Licencias individuales de acceso abierto (tipo Creative Commons) Los modelos de licencia que pueden utilizar los titulares de derechos son muy variados. En este espectro pueden encontrarse desde las más tradicionales; es decir, aquellas donde el editor se reserva todos los derechos y el usuario solo podrá hacer los usos estrictamente autorizados; hasta las licencias tipo Creative Commons, que se basan en la idea de que cualquier uso está permitido salvo los prohibidos por la misma licencia. Por ejemplo, en un licenciamiento tipo Creative Commons se permite el uso libre de la obra, pero se pueden establecer condiciones como: 1) reconocer la paternidad; 2) no realizar obras derivadas de la obra licenciada; 3) no hacer usos comerciales; 4) obligación de licenciar las obras derivadas en las mismas condiciones en que fue licenciada la obra original (Copyleft)9. 3. Licencias colectivas Las licencias pueden ser otorgadas directamente por los titulares de derecho. Sin embargo, pueden existir casos en los cuales, dada la dificultad de gestionar individualmente la utilización de sus obras, los autores y titulares de derecho se agrupan en entidades de gestión colectiva que los representan y gestionan sus derechos. 8
CELAYA, Javier; Riaza Maribel. Guía de Modelos de Compra de Licencias de Libros Electrónicos para Bibliotecas y Editoriales. Bookwire y Dosdoce.com, 2015. Disponible en: http://www.dosdoce.com/ 9
Los seis tipos de licencia bajo el modelo Creative Commons puede consultarse en: https://creativecommons.org/ 12 En el campo editorial existen las sociedades de derecho de reproducción, agrupadas internacionalmente bajo la International Federation of Reproduction Rights Organisations (IFRRO) 10 . En Colombia, el Centro de Derechos Reprográficos (CDR) 11 es la entidad autorizada por el Gobierno Nacional para gestionar colectivamente las licencias reprográficas y digitales de las obras literarias cuya titularidad corresponda a sus socios. Estas entidades de gestión están en capacidad de acordar licencias colectivas donde se otorga al usuario, a cambio de una remuneración, una licencia que le permite utilizar un determinado repertorio de obras. En contraprestación, la entidad de gestión colectiva adquiere la obligación de salir en defensa del usuario frente a cualquier reclamación que pudiera presentarse por el uso de las obras; de igual forma, es su obligación distribuir al titular el valor de la regalía que se hubiere causado con ocasión del uso de sus obras licenciadas. III. CONCLUSIONES El desarrollo de las actividades en las instituciones educativas universitarias requiere de acceso al conocimiento a fin de transformarlo, difundirlo y transferirlo a la sociedad. Uno de los vehículos más importantes de transmisión de dichos conocimientos son las obras literarias protegidas por el derecho de autor (entendiendo a la obra literaria en su acepción jurídica más amplia: es decir, toda creación que utilice un lenguaje de expresión, sea oral o escrito, de naturaleza científica, técnica o literaria). De tal forma que, más que una relación de tensión entre derecho de autor y educación, la discusión debe plantearse desde una perspectiva simbiótica: la academia requiere de autores y editores, y estos también requieren de la academia. 10
http://www.ifrro.org/ http://cdr.com.co/inicio.html 11
13 Como se ha expuesto con anterioridad, son varios los mecanismos que utilizan las universidades, en especial sus profesores y estudiantes, para acceder a dichas obras. Actualmente, las demandas de los usuarios se hacen más exigentes con el auge de las tecnologías de la información y las comunicaciones, por lo cual el derecho de autor y los titulares de derechos deben estar en capacidad de amoldarse a las nuevas demandas que la sociedad les exige. Hemos visto que si estamos en el campo del dominio público o de las limitaciones y excepciones al derecho de autor, es posible la utilización de las obras sin previa autorización. No obstante, estos caminos son excepcionales y, en el caso de las limitaciones y excepciones, restringidos. En consecuencia, cualquier uso (reproducción, transformación, distribución, puesta a disposición etc.) que se realice sin autorización, por fuera del marco de estas dos hipótesis, resulta ilícito. De allí la importancia del licenciamiento, individual o colectivo, como un instrumento que tiene la potencialidad de conciliar la necesidad y el interés de usar las obras, por un lado, y el respeto a los legítimos derechos de los autores y titulares de dichas creaciones, por el otro. El licenciamiento de derechos es uno de los mecanismos con los que las universidades pueden satisfacer dichos requerimientos. Comparado con los otros dos caminos (el dominio público y las limitaciones y excepciones), el licenciamiento es la opción que tiene más potencialidad de satisfacer dichas necesidades. En todo caso, dependerá de los titulares de derecho el innovar en sus modelos de licenciamiento y reconocer los retos de la era digital; pero también dependerá de los usuarios, y particularmente de las universidades, el partir por reconocer el legítimo derecho de los autores y de los titulares de derecho, así como la necesidad de estimular, proteger y reconocer la creatividad y el esfuerzo ajeno. 14