Colaboración: Algunos comentarios a la Directiva 2006/114/CE

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Colaboración: Algunos comentarios a la Directiva 2006/114/CE sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa (Versión codificada)
Mª del Rosario Fernando Magarzo
Directora Asesoría Jurídica AUTOCONTROL
Profesora Titular Interina Universidad Complutense de Madrid
El 12 de diciembre de 2006 ha sido aprobada la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad
engañosa y publicidad comparativa, cuya finalidad es la codificación de la Directiva 84/450/CEE
en materia de publicidad engañosa y de las sucesivas modificaciones a la misma. La nueva
Directiva sustituirá a las que son objeto de codificación. La propuesta respeta en su totalidad el
contenido de los textos codificados y se limita, por tanto, a reagruparlos, realizando en ellos
únicamente las modificaciones formales que la propia operación de codificación requiere. En todo
caso, la consolidación de este texto brinda una excelente oportunidad para analizar las
consecuencias derivadas de las modificaciones realizadas en el texto de la Directiva, de acuerdo
con lo previsto en el art.14 de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el
mercado interior.
Como es sabido, en su origen, la Directiva 84/450/CEE se ocupaba exclusivamente de la
regulación de la publicidad engañosa. Trece años después fue modificada por la Directiva
97/55/CE que introdujo la publicidad comparativa, estableciendo las condiciones necesarias para
la licitud de tal figura publicitaria y declarando la aplicabilidad de las disposiciones relativas a la
lucha contra la publicidad engañosa previstas en la Directiva 84/450/CEE a la publicidad
comparativa ilegal. La Directiva de 1997 ha sido modificada posteriormente –como se acaba de
señalar- por el art.14 de la ya citada Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Esta última
Directiva armoniza las distintas normas de los Estados miembros en materia de prácticas
comerciales desleales, estableciendo una prohibición única, común y general de estas prácticas
que alteran el comportamiento económico de los consumidores. La Directiva fija los criterios que
permiten determinar si una práctica es desleal e incluye un listado ejemplificativo de prácticas
desleales prohibidas. La principal modificación que introduce la Directiva de prácticas
comerciales desleales respecto a la Directiva de publicidad engañosa y comparativa es la de
reducir su ámbito de aplicación, que queda restringido en exclusiva a la publicidad engañosa y
comparativa que afecte a los competidores. Por su parte, la publicidad engañosa y comparativa
que afecte a los consumidores queda bajo el ámbito de aplicación de la Directiva sobre prácticas
comerciales desleales.
Como recordaba el preámbulo de la Directiva 97/55/CE, asimismo, a lo largo de estos años se
han aprobado distintas normas comunitarias que si bien no regulan específicamente la
publicidad, sí afectan a la misma. Los considerandos de la Directiva que ahora nos ocupa
continúan aludiendo a la aplicabilidad de estas normas en el ámbito publicitario. Nos referimos,
en concreto: al Reglamento (CE) nº 510/2006, de 20 de marzo de 2006, relativo a la protección
de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y
alimenticios; la Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de
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las legislaciones de los Estados en materia de marcas; y la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo de
1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los
consumidores.
El plazo de transposición de la nueva Directiva finaliza el 12 de junio de 2007, y su entrada en
vigor está fijada el 12 de diciembre de este mismo año. Estos plazos coinciden con los previstos
para la transposición y aplicación de la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, relativa a
las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en
el mercado interior.
a) La modificación del objeto de la Directiva: Supresión de las alusiones a la protección de
los consumidores.
En punto al articulado de la versión codificada de la Directiva, llama la atención, en primer
término, el hecho de que en ésta se ha eliminado toda alusión a la protección de los
consumidores. En efecto, mientras el art.1 de la Directiva 84/450/CEE (en su versión modificada
por la Directiva 97/55/CE), manifestaba que su objeto era “proteger a los consumidores y a las
personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional, así como los
intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas, y
establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa”, el nuevo texto
señala únicamente que su objeto es proteger “a los comerciantes” contra tales prácticas. De
forma similar, han sido eliminadas las alusiones a los consumidores que antes se realizaban en
el art.4.1 de la Directiva que establecía la obligación de que los Estados miembros velen “por que
existan los medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa en interés de los
consumidores, así como de los competidores y del público en general”, el nuevo art. 5.1 alude
sólo al interés “de los comerciantes y de los competidores”. Finalmente, mientras el art.7.1 de la
anterior Directiva establecía que la misma no sería óbice “para que los Estados miembros
mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia en materia
de publicidad engañosa de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional, así como del público en general”. El nuevo art.8.1
se refiere en exclusiva a “comerciantes y competidores”. Se consuma así la diferenciación entre
el objeto de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y la Directiva sobre publicidad
engañosa y comparativa, ya anunciada en el considerando sexto y en el art. 1 de la primera. Así,
mientras la Directiva sobre prácticas comerciales desleales se consagra a la protección de los
intereses (económicos) de los consumidores; la Directiva sobre publicidad engañosa y
comparativa, se reserva exclusivamente a la protección de los intereses de los comerciantes y
competidores.
Necesariamente debe señalarse que esta diferenciación subjetiva que ha pretendido llevar a
cabo el legislador comunitario no deja de ser una diferenciación forzada puesto que, por una
parte, toda práctica comercial desleal (regulada en la Directiva del mismo nombre) genera una
ventaja competitiva ilícita y, por tanto, resulta perjudicial para los competidores; y, por otra parte,
muchos de los supuestos de publicidad comparativa ilícita (regulada en la Directiva sobre
publicidad engañosa y comparativa), conllevan un engaño para el consumidor (lo que explica que
se recoja expresamente como “acción engañosa” en el art. 6.2 a) de la Directiva sobre prácticas
desleales). De hecho, las remisiones de una a otra norma previstas en sus articulados ponen de
manifiesto la estrechísima vinculación existente entre la protección de los consumidores y la de
los competidores y la imposibilidad material de abordarlas separadamente.
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b) El concepto de “comerciante”.
En otro orden de cosas, la nueva versión de la Directiva recoge el término “comerciante” que
define en su art.2 d) como: “Toda persona física o jurídica que actúe con un propósito
relacionado con su actividad económica, oficio, negocio o profesión, así como cualquiera que
actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste”. Esta definición coincide en lo sustancial
con la ya recogida en el art.2 b) de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y viene a
reemplazar a la expresión “personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o
profesional” empleada en varios preceptos de la Directiva ahora codificada.
A la vista de esta definición debe señalarse, desde una perspectiva crítica, que como el profesor
MASSAGUER ha señalado al estudiar la Directiva sobre prácticas desleales, hubiera resultado
más acertado haber escogido para la traducción española el término “empresario”, teniendo en
cuenta la raigambre que tiene en el ámbito de nuestro Derecho mercantil el término
“comerciante” y las discusiones que ha suscitado su definición y empleo (MASSAGUER, J., El
nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas
Comerciales Desleales, Ed. Thomson-Civitas, 2006, p.24). Sea como fuere, es claro que la citada
definición tiene un amplio alcance y comprende tanto los comerciantes en sentido estricto en el
Derecho español (esto es, empresarios mercantiles) como cualquier otra clase de empresarios
(por ejemplo, agricultores, ganaderos o artesanos), profesionales liberales, así como la
Administración Pública en aquellos supuestos en que realice una actividad económica negocial y
no administrativa.
C) La coexistencia de los conceptos de “publicidad engañosa” y “prácticas comerciales
engañosas”.
En tercer término, debe señalarse que entre las modificaciones a la Directiva sobre publicidad
engañosa y comparativa previstas en el art.14 de la Directiva sobre prácticas comerciales
desleales no se incluyó la modificación de la definición de “publicidad engañosa” contenida en el
art.2.2 de la Directiva 84/450/CEE (ahora, art.2, letra b)). Por tanto, esta definición permanece
idéntica en la versión codificada. Y ello, pese a que en la sección 1 del capítulo II de la Directiva
sobre prácticas desleales se acuño un nuevo concepto denominado “práctica comercial
engañosa” que comprende tanto las “acciones engañosas” como las “omisiones engañosas”. En
efecto, el art. 6 de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales define las “acciones
engañosas” como toda práctica comercial que contenga información falsa o en la forma que sea,
induzca o pueda inducir a error al consumidor medio sobre algún elemento esencial de la
transacción, que le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre dicha transacción que de otro
modo no hubiere tomado. Se consideran asimismo como tales: el acto de confusión y el
incumplimiento de los compromisos incluidos en los Códigos de conducta, siempre que éstos
sean firmes y verificables, y siempre que el comerciante haya indicado en una práctica comercial
que estaba vinculado por tal Código. Por su parte, el art.7 de la misma norma preceptúa como
“omisiones engañosas” las omisiones de información sustancial, esto es, de aquella información
que es necesaria para que un consumidor medio tome una decisión de compra o contratación
con el debido conocimiento de causa. Se considera igualmente engañoso ofrecer tal información
de manera poco clara, ininteligible, ambigua, extemporánea o haber ocultado su propósito
comercial.
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Pues bien, debe indicarse que si bien es cierto que la definición de “publicidad engañosa” de la
Directiva codificada se corresponde en lo esencial con la definición de “acción engañosa”
recogida en el art.6.1 de la Directiva sobre prácticas desleales, no lo es menos que la
convivencia simultánea de ambas Directivas plantea ciertas disfunciones en este punto. Por una
parte, debe señalarse que aunque la mayoría de las concretas acciones u omisiones recogidas
en los citados artículos 6 y 7 de la Directiva sobre prácticas desleales, ya podían ser calificadas
como engañosas a la luz del concepto de publicidad engañosa contenido en el art. 2.2 de la
Directiva 84/450/CEE; al menos dos de estas acciones sí constituirían una nueva modalidad de
publicidad engañosa, por no estar comprendidas en tal definición; a saber: el acto de confusión
(conducta que venía considerándose hasta la fecha constitutiva de una categoría diferenciada de
los actos de engaño como se refleja en el art.6 b) de nuestra Ley 34/1988, de 11 de noviembre,
General de Publicidad) y el incumplimiento de los compromisos incluidos en los Códigos de
conducta, siempre que éstos sean firmes y verificables, y siempre que el comerciante haya
indicado en una práctica comercial que estaba vinculado por tal Código.
Por otra parte, tampoco se ha incluido en la norma codificada el concepto de “omisiones
engañosas” y si bien es cierto que –a falta de un análisis más en profundidad- puede afirmarse
que las conductas que merecen tal calificación ya venían siendo sancionadas a la luz del
concepto de “publicidad engañosa” previsto en la Directiva sobre publicidad engañosa y
comparativa; no lo es menos que hubiera resultado más adecuado, al menos desde una
perspectiva de técnica legislativa, incluir expresamente en el art.3 de la Directiva codificada tales
omisiones como modalidad de “publicidad engañosa” o bien incluir una remisión a aquel
precepto.
Finalmente, tampoco se ha modificado el art.3, que señala los elementos que han de tenerse en
cuenta para determinar si una publicidad es engañosa. Sin embargo, el art.6 de la Directiva sobre
prácticas desleales, recoge en su art.6 un catálogo más amplio de elementos que pueden incidir
en la decisión de compra del consumidor y, por ende, determinar el carácter engañoso de una
publicidad. A nuestro juicio, hubiese sido más acertado también en este punto unificar ambos
preceptos y trasladar al art.3 de la Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa el catálogo
de elementos sobre los que puede recaer el engaño previstos en el art.6 de la Directiva sobre
prácticas desleales o realizar, al menos, una remisión al mismo; como más acertado hubiese sido
también incorporar a esta Directiva el listado de prácticas comerciales que se consideran
engañosas en cualquier circunstancia, incluido en el Anexo I de la Directiva sobre prácticas
comerciales desleales o remitirse al mismo.
d) Las modificaciones en el concepto de “publicidad comparativa”
En la medida en que –como hemos señalado- el legislador comunitario optó por no modificar el
concepto de “publicidad engañosa” para adaptarlo al concepto de “prácticas comerciales
engañosas” previsto en la Directiva sobre prácticas desleales, resulta cuando menos extraño
que, sin embargo, haya considerado oportuno modificar el antiguo art. 3 bis a) de la Directiva
sobre publicidad engañosa y comparativa; ahora nuevo art.4 relativo a la publicidad comparativa
engañosa.
El antiguo art.3 bis a) de la Directiva establecía como requisito primero para una comparación
publicitaria lícita “que no sea engañosa con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 y
lo dispuesto en el artículo 3 y en el apartado 1 del artículo 7”. El nuevo precepto, además de
referirse a tales artículos en su nueva numeración, añade: “… y en los artículos 6 y 7 de la
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Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a
las prácticas desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado
interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales)”. De este modo se da cabida en la
Directiva sobre publicidad engañosa y comparativa codificada, en sede de “publicidad
comparativa”, a las modalidades de engaño previstas en la citada norma que, sin embargo, como
hemos visto, no han sido incluidas en el precepto de la misma norma que regula la “publicidad
engañosa”.
Así pues, una publicidad comparativa será reputada ilícita no sólo cuando la misma pueda ser
calificada como “engañosa” a la luz de la definición de publicidad engañosa prevista en la
Directiva sobre publicidad engañosa o comparativa, sino también cuando la misma constituya un
supuesto de “acción u omisión engañosa” de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 de
la Directiva sobre prácticas comerciales desleales. Como ya se ha indicado en el apartado
anterior, en la medida en que la mayoría de las acciones y omisiones incluidas en los citados
artículos 6 y 7, ya podían ser calificadas como engañosas a la luz del concepto de publicidad
engañosa contenido en el art. 2.2 de la Directiva 84/450/CEE, la remisión que se realiza en este
punto a estos preceptos no supone modificaciones sustanciales en la práctica, excepto en lo que
se refiere a las dos acciones -antes indicadas- que sí constituirían una nueva modalidad de
publicidad engañosa, por no estar comprendidas en tal definición: el acto de confusión y el
incumplimiento de los compromisos incluidos en los Códigos de conducta en los términos
establecidos en ese art.6.
También con relación al nuevo artículo 4, debe destacarse que mientras el antiguo apartado d)
del art.3 bis establecía como cuarto requisito de la publicidad comparativa lícita “que no de lugar
a confusión en el mercado, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres
comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún
competidor”; en el nuevo art. 4 h) se sustituye el término “en el mercado” por la expresión “entre
los comerciantes”. Aunque tal modificación pudiera obedecer al hecho de que –como ya
indicamos- se pretende limitar específicamente el objeto de esta norma a la protección de los
competidores, tal modificación resulta poco afortunada. De acuerdo con la nueva redacción
cabría entender que como la confusión a la que expresamente se refiere la norma es la confusión
“entre los comerciantes”, si una determinada publicidad comparativa da lugar a confusión
únicamente “entre los consumidores”, es decir, si únicamente confunde a los consumidores, tal
confusión no convierte a la publicidad comparativa en ilícita. Pues bien, aun cuando entendemos
que tal interpretación carecería de lógica y no resultaría acertada, el riesgo de interpretación
errónea al que podría conducir la nueva redacción del precepto es, cuando menos, criticable.
Finalmente, y en punto a la regulación de la publicidad comparativa, debe destacarse la
eliminación del apartado segundo del antiguo art.3 bis de la Directiva que señalaba: “Las
comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e
inequívoca la fecha en que termina la oferta o, en su caso, el hecho de que la oferta especial está
supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se trate y, en caso de que la oferta
especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el periodo durante el cual vaya a
aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas”. Entendemos que tal supresión
obedece al hecho de que la Directiva tiene ahora como fin, exclusivamente, la protección de los
competidores y el supuesto de hecho específico que se planteaba en este párrafo es un supuesto
de engaño que afecta, en particular, a los consumidores.
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Conclusión
A la vista de este sumario análisis del texto codificado de la Directiva sobre publicidad engañosa
y comparativa se plantean importantes cuestiones, no solo de índole técnica e interpretativa sino
también de política legislativa. En este sentido, resulta cuando menos cuestionable el
planteamiento realizado por el legislador comunitario que con la aprobación de este texto
codificado culmina la segmentación del derecho de la competencia desleal en función del sujeto
protegido (consumidores o competidores). Tal segmentación no deja de ser una fragmentación
teórica y forzada, contraria a la realidad de las cosas y que, como hemos visto, genera una
inseguridad jurídica que previsiblemente se multiplicará como resultado de las distintas
transposiciones de la norma que han de llevar a cabo los Estados miembros.
En particular, en lo que se refiere a la adaptación al ordenamiento jurídico español, hemos de
señalar que en estos momentos tenemos pendiente la transposición de ambas Directivas. Así las
cosas, el legislador español podría optar por llevar a cabo una transposición literal de la norma,
arrastrando a nuestro ordenamiento jurídico las deficiencias técnicas y las dificultades
interpretativas derivadas de la misma e incrementando, si cabe, el caos y la inseguridad jurídica
sustantiva y procedimiental existentes en nuestro país por la coexistencia de la Ley General de
Publicidad y la Ley de Competencia Desleal; o bien, como sería deseable, podría aprovechar la
oportunidad para afrontar con valentía una profunda reforma de nuestro derecho de la
competencia desleal fundiendo en una norma única la Ley de Competencia Desleal y la Ley
General de Publicidad e incorporando a tal texto los mandatos recogidos en la Directiva de
prácticas comerciales desleales y en la de publicidad engañosa y comparativa; todo ello, claro
está, vigilando que tal reforma no se traduzca en modo alguno en una merma de los niveles de
protección de los consumidores en este ámbito.
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