3. Medidas cautelares personales

José Portal Manrubia
3. Medidas cautelares personales
3.1. Función
La finalidad de la medida cautelar personal estriba en
garantizar que la resolución que se decrete al final del proceso
pueda cumplirse a pesar del retraso que existe a consecuencia
de la realización de todas la actuaciones que vienen previstas
por ley para su conclusión152. Por consiguiente, la medida cautelar tiene como única función preservar la eficacia del proceso. Dicha expresión permite que se asegure el cumplimiento
de la resolución con independencia de que sea declarativa, de
condena o constitutiva.
El art. 726 de la LEC dispone que la medida cautelar se
decreta para hacer posible la eventual sentencia estimatoria.
En el art. 503.1.3 apartado a) de la LECrim se expone que la
prisión provisional asegura la presencia del imputado en el
proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de
fuga. Así pues, bien sea en sede cautelar civil como en sede
penal, la función sigue siendo la de preservar la eficacia del
proceso. Sin embargo, aunque en sede de prisión provisional
se puede argumentar que existen dos finalidades consistentes
en asegurar la presencia del imputado en el acto del juicio
oral y garantizar el cumplimiento de la resolución, la primera
152. SERRA DOMÍNGUEZ, M. “Teoría General de las Medidas Cautelares”, en Las Medidas
cautelares en el proceso civil. Barcelona. 1974. págs. 12 a 14.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
de éstas siempre está subordinada a la segunda. Por lo tanto,
la finalidad principal continua siendo la de poder asegurar el
cumplimiento de dicha resolución. En la LORRPM el legislador
ha decidido que se está en presencia de un procedimiento penal específicamente adaptado a las características de los menores, como se desprende en su disposición final primera en
donde se determina que la LECrim será la norma supletoria
en dicho procedimiento. Por ello, el legislador no hubiera de
haber variado la función de preservar la eficacia del proceso.
El legislador regula las finalidades de las medidas cautelares previstas en los arts. 28 y 29 de la LORRPM en el capítulo
II del Título III. El art. 28 de la LORRPM determina que dicha
finalidad es la custodia y defensa del menor expedientado que
sigue siendo la misma que venía prevista por el legislador en
el art. 15.5 de la LORLTTM. Asimismo, con la última modificación introducida por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la
que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, se añade
que también deberá tener la función de protección de la víctima. En cambio, el art. 29 de la LORRPM, aunque esté dentro
del mismo capítulo, no regula una medida cautelar personal
sino una medida de prevención destinada a solventar la situación de riesgo personal que existe sobre el menor infractor a
consecuencia de su estado mental. El legislador determina que
la función de esta medida consiste en la protección y custodia
del menor según los preceptos civiles. Con dicha finalidad el
legislador pretende preservar la situación personal del menor
sin distinguir si dicho estado mental es debido a factores biológicos o por consumo de sustancias que han deteriorado su
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salud. Aunque ambos preceptos regulan situaciones distintas
la finalidad dispuesta por el legislador para ellos es similar.
Por consiguiente, la voluntad del legislador es que la función de la medida cautelar personal sea la de corregir la situación personal del menor con independencia de las necesidades
del proceso. No obstante, el legislador en el art. 7.1 apartado
h) punto siete in fine determina que si el Ministerio Público
entiende que el menor se encuentra en una situación de riesgo se dará traslado a la entidad administrativa para que se
adopten las medidas de protección previstas en la LOPJM. La
introducción de dicho precepto es significativa porque pretende realizar una evaluación de la situación social del menor con
independencia de su presunta actividad delictiva. De esta manera, el legislador al introducir dicho precepto para esclarecer
ante la jurisdicción civil la posible situación de desamparo del
menor no obstaría en disponer que la única función de las distintas medidas cautelares personales regladas en la LORRPM
fuera la de facilitar la eficacia del proceso. Con la actual regulación se puede decretar una medida de carácter civil, con independencia de que se acuerde una medida cautelar personal
dentro del proceso penal específico de menores para asegurar
la eficacia del proceso. Así pues, cabe pensar que en futuras
reformas del art. 28 de la LORRPM el legislador debería tomar
en consideración lo afirmado con anterioridad para establecer
que su función es la de mantener la eficacia del proceso, sobre
todo porque dicha normativa es posible que se aplique a los
jóvenes que han cometido hechos punibles durante su minoría
de edad, a los cuales no se les debe custodiar ni defender.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
La última novedad introducida por el legislador permite
acordar la medida cautelar con la finalidad de preservar la
integridad de la víctima, asemejando dicha finalidad a la prevista en una medida de carácter predelictual, toda vez que no
protege la eficacia del proceso sino las necesidades de la víctima. Esta última novedad ha sido incluida tras la relevancia
que se le da en este procedimiento a la protección de la víctima con la introducción de los derechos de la víctima y de los
perjudicados en el art. 4 de la LORRPM, así como la inclusión
de la medida de no aproximarse o comunicarse con la víctima,
art. 7.1 i) de la LORRPM. No obstante, idéntica finalidad ya fue
introducida en sede de prisión provisional en el art. 503.1.3
apartado c) de la LECrim, por medio de la LO 13/2003, de 24
de octubre, al disponer que la misma se adopta para evitar que
se actúe contra los bienes de la víctima. De esta manera, el
fundamento de dicha medida se encuentra en la peligrosidad
criminal del imputado y se decreta la misma para preservar la
paz social evitando una agresión futura.
En definitiva, la actual situación que desempeña la función de la medida cautelar personal en la LORRPM no va encaminada a asegurar la eficacia del proceso sino en modificar la
situación personal del menor o, en su caso, la del joven. Esta
situación viene confirmada en el ámbito civil por HERRERO
PEREZAGUA153, que determina que durante la pendencia del
proceso civil se le debe dar al menor una protección en su
esfera jurídica y personal. A mi juicio, no es adecuado que se
mezcle en una ley procesal penal conceptos propios del ám153. HERRERO PEREZAGUA, J.T. “Tutela cautelar del menor en el proceso civil”. Cedecs
Editorial, S.L. 1997. págs. 41 a 44.
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bito de protección civil. Para no confundir los conceptos en
próximas reformas, se debe modificar la función de las medidas cautelares personales estableciendo que se decretan para
garantizar el cumplimiento de la sentencia, con independencia
de que durante la pendencia del proceso penal, si se estima
conveniente, se adopte una medida de protección prevista en
la LOPJM. Esta situación evitará que se decreten, de manera
automática, las medidas cautelares personales previstas en la
LORRPM al determinar el equipo técnico la falta de contención
del menor dentro de su ámbito familiar. Se debe tener presente
que la medida cautelar personal se acuerda según el interés
del menor y el equipo técnico sólo determina la medida más
idónea para el menor una vez comprobada la concurrencia de
los presupuestos y conocida su situación social.
3.2. Caracteres.
La medida cautelar contiene cuatro caracteres que permite diferenciar a esta institución de otras figuras afines, como
son: la detención y la prueba anticipada. Estos caracteres que
nos permiten identificarla son la jurisdiccionalidad, la instrumentalidad, la temporalidad y la efectividad del proceso. Todos
ellos son inescindibles de dicha institución sin que ninguno
tenga relevancia sobre cualquiera de los otros, toda vez que
conforman un equilibrio armónico.
A) La jurisdiccionalidad
El vocablo jurisdicción es la determinación irrevocable
del derecho en un caso concreto seguido por una actividad
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
práctica154. En sede de medidas cautelares implica que la medida cautelar emana de un órgano jurisdiccional produciendo
un efecto constitutivo que se mantiene durante el tiempo que
sea necesario para asegurar la eficacia del proceso.
El legislador constitucional impide que un órgano distinto al jurisdiccional acuerde una medida restrictiva de la libertad, art. 25 de la CE. La anterior aseveración, dentro del ámbito de aplicación del LORRPM, significa que la medida cautelar
personal debe ser decretada por el Juez de Menores o por el
Juez Central de Menores que es el encargado de crear el título
constitutivo y de llevar a cabo su ejecución y control según
los arts 117 apartados 3 y 4 de la CE y 44.1 de la LORRPM.
En cambio, la Administración Pública únicamente es la responsable de facilitar todos los medios materiales para que la
resolución se pueda llevar a cabo en sus justos términos, art.
45.1 de la LORRPM.
Así pues, el art. 28 de la LORRPM impone que la medida
cautelar personal debe ser decretada por el Juez de Menores
que sea competente, previa solicitud de la acusación, debiendo
motivar su resolución restrictiva de la libertad y escoger la medida más idónea según el interés del menor después de haber
emitido su informe el equipo técnico.
B) La instrumentalidad
La instrumentalidad implica que la medida cautelar per-
154. SERRA DOMÍNGUEZ, M. “Jurisdicción”. NEJS T. XIV pág. 408.
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sonal está subordinada a las vicisitudes de un proceso principal pendiente de resolución. CALAMANDREI155 ya afirmó que
la medida cautelar era el instrumento para que el proceso deviniera eficaz, puesto que aseguraba que la resolución final se
pudiera cumplir. Por ello, PÉREZ DAUDI156 afirma que la instrumentalidad implica que la medida cautelar tiene una única
finalidad que estriba en asegurar el proceso principal.
El carácter de la instrumentalidad determina que la medida cautelar sólo puede entenderse con referencia a las vicisitudes del proceso que garantiza. De esta manera, en el proceso
que ha regulado el legislador en la LORRPM la medida cautelar
se decreta una vez el Ministerio Público ha incoado el proceso y ha dado cuenta de dicha incoación al Juez de Menores
competente, arts. 16.3 y 17.5 de la LORRPM. Asimismo, dicha
medida cautelar debe alzarse en el momento en que el proceso
termine por medio de sentencia firme o por sobreseimiento,
por falta de pruebas, o porque se ha llegado a la celebración
de un acto de reparación o de conciliación con el menor, art.
33 apartados b) y c).
C) La temporalidad
La medida cautelar personal sólo está vigente mientras
cumpla la función de garantizar la eficacia del proceso. Al mismo tiempo, la anterior afirmación debe conducir a afirmar que
155. CALAMANDREI, G. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”.
Ed. Bibliografía Argentina. Buenos Aires. 1945. pág. 45.
156. PEREZ DAUDÍ, V. “Las medidas cautelares”, en Instituciones de Derecho Procesal civil.
Economist & Jurist. T. III. 2001. pág. 558.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
sabemos con certeza que llegará un momento en que el proceso va a terminar y la medida cautelar personal se va a alzar,
dado que no tiene vocación de permanencia157.
El legislador determina que la medida cautelar personal
podrá mantenerse hasta que exista sentencia firme, art. 28.1
in fine de la LORRPM. No obstante, establece una excepción
en el supuesto de que se haya decretado la medida de internamiento cautelar en alguna de sus clases. Debido a que esta
última es una medida privativa de libertad, el legislador sólo
permite que esté vigente durante un plazo temporal de seis
meses prorrogables, previa audiencia de las partes, por un periodo de tres meses más. Asimismo, debe afirmarse que dicha
medida sólo podrá acordarse dos veces con independencia de
la duración que se disponga para cada plazo. Ante esta situación, si se alcanzan los plazos señalados y se sigue precisando
una medida cautelar para preservar la eficacia del proceso sólo
podrá acordarse cualquiera de las otras medidas que vienen
reguladas en la LORRPM. De modo alguno, la anterior afirmación no es compartida por el Auto núm. 267 de 20 de septiembre de 2002, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de
Valencia, Ponente Doña Isabel Sifres Solanes, que afirma que
la medida cautelar personal de internamiento en régimen semiabierto se puede prorrogar más de dos veces con la salvedad
de que no supere el tiempo máximo dispuesto por el legislador.
En dicha resolución se expone que si no fuera de esta forma se
dejaría vacío de contenido el precepto, sin argumentar la interpretación que se ha utilizado. A mi juicio, si se sigue una in157. PEREZ DAUDÍ, V. “Las medidas cautelares”, en Instituciones de Derecho Procesal civil.
Economist & Jurist. T. III. 2001. pág. 561.
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terpretación literal del precepto no se observa que el legislador
disponga que la medida cautelar de internamiento se puede
decretar las veces que sea necesaria siempre y cuando no supere el límite temporal de nueve meses fijado como máximo.
De esta manera, la temporalidad va a determinar que la
medida cautelar personal produzca un efecto constitutivo durante su vigencia, ya que la resolución se va a impugnar en un
sólo efecto, tal como indica el art. 741.3 de la LEC. En el momento en que se alce puede ocurrir que se decrete otra medida
porque los presupuestos han variado, pero esta medida y su
temporalidad será distinta a la que existía anteriormente.
D) Asegurar la efectividad del proceso
La medida cautelar personal deberá ser cualitativamente
similar a la medida definitiva que se le imponga al menor en la
sentencia firme. Igualmente, dicha medida cautelar sólo va a
penetrar en la esfera personal del menor de manera similar a
la medida que se decretará al final del proceso existiendo sólo
una divergencia en cuanto a su duración temporal.
Asimismo, este carácter precisa que la medida cautelar
no debe ser más restrictiva de libertad que la futura medida
definitiva. La restricción de libertad que se acuerda sobre el
menor es la necesaria para que se pueda garantizar la eficacia
del proceso. De esta forma, si se respeta la anterior situación
no va a existir problema alguno en el momento de efectuar el
abono de la medida cautelar personal con respecto a la medida
definitiva, art. 28.5 de la LORRPM.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
Como se dispone en el cumplimiento del internamiento
cautelar y de cualquier otra de las medidas previstas por el legislador se debe respetar la presunción de inocencia del menor
hasta que la misma se alce, arts 22 y 29 del RLORRPM. En el
caso de que la medida cautelar personal y la medida definitiva
sean homogéneas no existirá problema, toda vez que la conversión se efectúa de forma automática y se puede afirmar que
el proceso ha sido garantizado de forma eficaz. Sin embargo,
si existe heterogeneidad entre la medida cautelar personal y la
medida definitiva no se podrá llevar a cabo la transformación
de forma automática y deberá utilizarse el cauce previsto por
el legislador en el art. 13 de la LORRPM. Dicha competencia la
ostenta el Juez de Menores que dictó la resolución, en virtud
del art. 44.2 apartado b) de la LORRPM. De esta manera se
observa la importancia que va a tener el informe del equipo
técnico que debe establecer la medida cautelar más idónea
para el menor, que será la misma que se acordará por el órgano jurisdiccional a excepción de su temporalidad.
3.3. Figuras afines
3.3.1. Introducción
En el proceso penal ordinario, al igual que sucede en la
LORRPM, existen una serie de instituciones que son instrumentales, provisionales y urgentes respecto al proceso principal que hacen que las mismas sean afines a las medidas
cautelares personales.
Estas instituciones afines a las medidas cautelares per-
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sonales que se pueden adoptar en la LORRPM son: la citación,
la detención, la prueba anticipada y el internamiento cautelar
del menor en un centro terapéutico. Todas ellas se diferencian
de las medidas cautelares personales porque su finalidad no
es la de asegurar la eficacia del proceso sino que es otra totalmente distinta dependiendo de la institución en cuestión.
3.3.2. La citación
La citación en el proceso penal ordinario consiste en un
acto coercitivo sobre una persona que emana del órgano jurisdiccional para que ésta comparezca ante dicho órgano con
una doble finalidad: que se le notifique que va a ser imputada
como presunta autora de un hecho punible, informándole de
las garantías procesales que le rodean y para que, a partir de
este momento, pueda llevar a cabo su derecho de defensa158.
La mayoría de la doctrina incluye esta institución dentro del
ámbito de las instituciones cautelares porque interpretan que
tiende a asegurar la eficacia del proceso159.
En realidad estamos en presencia de un acto de coerción personal que obliga a la persona citada que en un plazo
determinado se presente ante el órgano instructor, para que
158. GIMENO SENDRA, V. “Derecho procesal...”Op. cit. pág. 345.
159. AGUILERA DE PAZ, E. Op. cit Vol 4. págs. 132 y 135;.ARAGONESES VIADA, S. en
AAVV “Derecho procesal penal”. Op. cit. pág. 383; FENECH, M. Op. cit. vol. 2. pág. 120;
GONZÁLEZ MONTES, J.L. “Las medidas cautelares personales en nuestro ordenamiento”,
en El sistema de medidas cautelares Ed. Universidad de Navarra 1974.pág. 168; GÓMEZ
DE LIAÑO, F.“El proceso penal”. Ed Forum. Oviedo 1989. pág. 159; HIGUERA GUIMERÁ,
J.F. “Derecho penal juvenil”. Op. cit. pág. 447; JIMÉNEZ ASENJO, E. Op. cit. vol 2. pág. 60;
MORENO CATENA, V. en AAVV “El proceso penal”. vol. 2. pág. 879; TOMÉ GARCÍA, J.A. “El
procedimiento penal del menor”. Op. cit. pág. 119.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
conozca qué delito se le atribuye y en caso de no comparecer
se adopta otra medida más restrictiva de la libertad como es
la detención, arts. 486 y 494 de la LECrim. En la LORRPM se
prescinde del elemento de la jurisdiccionalidad en la citación,
dado que es acordada por el Ministerio Público para conocer
la versión de los hechos del menor y se llevará a cabo con las
mismas garantías que se señalan en el caso de que la hubiera
decretado el Juez o Tribunal. En cambio, en el procedimiento
penal ordinario la citación la ordena el órgano jurisdiccional,
toda vez que el Ministerio Público no lleva la instrucción de los
hechos y cesa su intervención cuando el órgano jurisdiccional
incoa el procedimiento judicial, según contempla el art. 773.2
de la LECrim160.
En la LORRPM el legislador no ha regulado de forma expresa la citación del menor por parte del Ministerio Público,
aunque la CFGE 1/2000 presume la existencia de este acto
por estar reglado en la LECrim y ser dicha Ley supletoria de
la LORRPM, afirmación que, como se expone a continuación,
puede ser discutible.
La citación del menor debería haberse regulado como
una obligación para que éste comparezca ante el Ministerio
Público, a fin de recibirle declaración y comprobar su versión
de los hechos o para que éste se presente ante el equipo técnico para que se le confeccione el informe sobre su situación
personal. Lo cierto es que se puede mantener que se ha suprimido su regulación, toda vez que el Ministerio Público puede
160. Modificado por la Ley 38/2002 de 28 de octubre de 2002. BOE. núm. 258.
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seguir la instrucción del procedimiento si el menor ha prestado declaración en calidad de inculpado ante los funcionarios
de los Cuerpos de Seguridad del Estado. El art. 26.2 de la
LORRPM permite que si el Ministerio Público no estima conveniente la declaración del menor sea el letrado quien solicite
que se le reciba la misma, a excepción de que el Ministerio
Público haya efectuado el escrito de alegaciones y elevado el
expediente ante el órgano jurisdiccional. Esta regulación es
contraria a lo estipulado en las SSTC 277/94 de 17 de octubre
de 1994, Ponente Don Julio Diego González Campos, 32/94
de 31 de enero de 1994, Ponente Don Carles Viver Pi-Sunyer
y 186/90 de 15 de noviembre de 1990, Ponente Don Vicente
Gimeno Sendra, las cuales prohíben que se pueda realizar el
escrito de acusación formal sin que la persona inculpada haya
prestado declaración.
La única referencia sobre la citación se encuentra en el
art. 5 b) del RLORRPM, en que una vez se incoe el expediente
del menor se remite al equipo técnico una copia del mismo
para que el menor sea citado ante dicho órgano junto con sus
representantes legales y su letrado. La finalidad de dicha citación es dar a conocer al menor la posibilidad de establecer
un proceso de mediación entre éste y la víctima. Esta citación
no tiene igual contenido que la citación judicial, puesto que
no podemos considerar que sea obligatoria su presencia. En
los supuestos en que el menor no se persone se entiende que
desiste de dicha mediación con los mismos efectos que, si una
vez comparecido, manifiesta su negativa a proseguir la mediación, art. 5 c) del RLORRPM. No se contempla la posibilidad de
que se practique la detención para efectuar dicho acto.
135
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
No cabe duda que la finalidad de la citación consiste en
que el menor conozca la existencia de un expediente que se
dirige contra él y que pueda ejercitar, a partir de ese momento, su derecho de defensa. Los anteriores supuestos quedan
cubiertos con la incoación del expediente y su notificación al
menor, según lo dispuesto en el art. 22.2 de la LORRPM. En
dicho precepto se obliga a realizar una notificación personal
al menor de la incoación del expediente y a designar de forma
obligatoria abogado, sea particular o del Turno de Oficio. En el
caso de que se decrete el secreto de las actuaciones también
se le notificará al menor dicha incoación junto con dicha limitación.
Así las cosas, se puede afirmar que el legislador ha optado por suprimir la citación de la LORRPM por la poca dificultad
que suele ofrecer la investigación de los hechos delictivos que
comete el menor y para que éste tenga el mínimo contacto con
la Administración de Justicia. Al mismo tiempo, no existe una
relación entre la temporalidad y la instrumentalidad, dado que
el plazo que se dá para que el menor comparezca ante el órgano instructor o el equipo técnico se cumple con independencia
de la marcha del proceso bajo el principio certus an, an certus
cuando. Tampoco se puede decir que dicha medida se adopta
de forma urgente para proteger al proceso, sino que pretende
informar al menor inculpado de que existe un proceso contra
él, de la existencia de la posibilidad de una mediación y que,
a partir de la notificación de su incoación, puede ejercitar su
derecho de defensa.
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3.3.3. La detención
La detención consiste en una restricción de libertad de
movimientos por una persona autorizada por ley, en forma de
coerción y empleando fuerza si es menester161, sobre otra persona presuntamente responsable de un hecho punible por el
CP o que se encuentra fugada del centro donde cumplía una
resolución privativa de libertad dictada por un órgano de la
jurisdicción penal162.
El art. 17 de la CE expone que la detención sólo puede
realizarse en aquellos casos que vengan previstos por ley. En
el art. 37 del Convenio sobre los Derechos del Niño se permite
que la detención del menor se efectúe como último recurso e,
igualmente, en el art. 13 de las Reglas de Beijing se indica que
dicha detención debe ser comunicada a su representante legal,
utilizándose la máxima diligencia para evitar que la misma se
alargue de forma excesiva y, en todo momento, debe procurarse el bienestar del menor.
161. Ver SALIDO VALLE, C. “La detención policial”. Ed. Bosch 1977. pág. 215.
162. SALIDO VALLE define la detención como la privación de libertad ambulatoria o de movimientos sobre una persona impidiendo trasladarse de lugar a su libre voluntad. SALIDO
VALLE, C.“La detención policial”. Op.cit. pág. 44. GIMENO SENDRA determina que es la
actividad llevada a cabo por la Autoridad judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la limitación del derecho a la libertad del imputado para ponerlo a disposición del
órgano jurisdiccional o si está a disposición del órgano adoptar una medida cautelar. GIMENO SENDRA, V. “Derecho Procesal...”. Op cit. pág. 484. FENECH considera que la detención
es un acto por el que se limita la libertad individual de una determinada persona en virtud
de una declaración de voluntad. FENECH, M. Op. cit. vol. 2 pág. 123. JIMÉNEZ ASENJO
considera que la detención es la privación accidental de libertad de una persona como presunta culpable de una acción punible para la comprobación de los indicios de criminalidad
que existen contra ésta. JIMÉNEZ ASENJO, E. Voz “Detención judicial”. NEJS. pág. 373.
137
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
La detención, que se practica sin que exista un proceso
pendiente, pretende la identificación de la persona que se le
priva de libertad, la comprobación de su participación en la
actividad delictiva contraria al ordenamiento jurídico de la que
se cree responsable, recoger si existen los objetos que se hayan utilizado para su perpetración junto con las declaraciones
que le incriminan, y, finalmente, su puesta a disposición del
órgano instructor. En la LORRPM una vez comprobada la participación del menor se informa al Ministerio Público y a los
representantes legales del menor. Posteriormente, el Ministerio Público debe decidir si el menor es dejado en libertad o es
puesto a su disposición163.
La detención no contiene la característica de la jurisdiccionalidad, toda vez que no se acuerda como consecuencia de una resolución judicial ni tampoco a consecuencia de
un proceso pendiente y suele llevarse a efecto por miembros
y fuerzas de la seguridad del Estado, denominada detención
gubernativa, o incluso por particulares. Cuando se practica la
detención estamos en presencia de una actuación fáctica que
por su urgencia se adopta sin contradicción ni soporte documental que disponga qué requisitos concurren para privar a
una persona de su libertad. El legislador se ve obligado por
mandato constitucional, para poner límite a esta situación fáctica y crear seguridad jurídica a la persona que se ve sometida
a dicha privación de libertad, a señalar una duración máxima
para la misma.
163. Ver DOLZ LAGO, M.J. “La nueva responsabilidad penal...”. Op. cit. pág. 73.
138
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La detención ostenta unos caracteres que la hace distinguir de las medidas cautelares personales. Estos caracteres
indican que estamos en presencia de una situación fáctica que
se adopta de forma urgente y que tiene un plazo de caducidad.
3.3.3.1. Situación fáctica
La detención en sí no se apoya en ninguna resolución
judicial sino que la ley permite que se prive de libertad a una
persona o, en nuestro caso, a un menor en supuestos concretos y a través de una persona habilitada por ley para ello.
La institución de la detención se ha descrito por parte de
la doctrina como una medida cautelar, una medida precautelar, una medida precautoria o medida cautelar provisionalísima, puesto que tiende a asegurar la incoación del proceso164.
Al mismo tiempo, se establece que para poder llevar a cabo
su adopción es necesario que existan los presupuestos que
se dan en las medidas cautelares, consistentes en el fumus
comissi delicti y el periculum libertatis, así como la existencia
de los caracteres de las mismas a excepción de la jurisdiccionalidad.
164. ALCALA-ZAMORA, N. Op. cit. vol. 2 pág. 273. AGUILERA MORALES, M. “Las medidas
cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor (o crónica de un despropósito)”.
Tribunales de Justicia núm. 3 marzo de 2003. pág. 1. GIMENO SENDRA, V. “Derecho procesal...”. pág. 484.CALATAYUD PÉREZ, E. “Medidas cautelares en el procedimiento de enjuiciamiento de menores infractores”. Op. cit. pág. 480. ARAGONESES VIADA, S. en AAVV
“Derecho procesal penal “. Op. cit. pág. 384.GÓMEZ DE LIAÑO, F. “El proceso penal”. Ed
Forum. Oviedo 1989. pág. 159. HIGUERA GUIMERÁ, J. F. “Derecho penal juvenil”. Op. cit.
pág. 447.DE HOYOS SANCHO, M.”La detención por delito”. Ed Aranzadi 1998. pág. 162.
LÓPEZ LÓPEZ, A. M. “La instrucción del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores”.
Ed.Comares. 2002. pág. 115. MORA ALARCÓN, J.A. “Derecho Penal y Procesal de Menores”.
Op. cit. pág. 140.SANZ HERMIDA, A. “El nuevo proceso penal del menor”. Op. cit. pág. 300.
TOMÉ GARCÍA, J.A. “El procedimiento Penal del Menor...”. Op. cit. págs. 120 y 121.
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Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
Lo anteriormente expuesto entra en colisión por lo reseñado en la STC 98/1986 de 10 de julio de 1986, Ponente Don
Luís Díez-Picazo Ponce de León, la cual en ningún momento
cita la detención como parte integrante de las medidas cautelares personales, sino como una privación de libertad que consiste en una situación fáctica permitida por la ley. Asimismo,
las STEDH de los casos Günay de 27 de septiembre de 2001
y Sakik de 26 de noviembre de 1997, ambas contra Turquía,
indican que su función es impedir la continuidad delictiva,
la comprobación del hecho y recoger todos los elementos de
prueba posibles para, posteriormente, poner a dicho sujeto a
disposición del órgano judicial, según lo prevenido en el art. 5
del CEDH.
En el art. 19 del Deg Leg núm. 448 del Processo Penale
del Minorile se regula el arresto en flagrancia, que equivale a
la detención, fuera del capítulo de las medias cautelares personales. Dicha restricción de libertad se practica sin resolución judicial cuando el hecho punible que comete el menor
lleve aparejada una pena por el CPPi en abstracto superior a
cinco años de privación de libertad y exista la posibilidad de
que, con posterioridad, se pueda solicitar la adopción de una
medida cautelar personal. También puede llevarse a cabo en
los supuestos en que el menor ejecute un hecho punible que
no conlleve aparejada una pena de cinco años de privación de
libertad siempre que no dé razones de su domicilio.
De esta forma, el supuesto anterior no tiende a asegurar
la eficacia del proceso sino únicamente permite que el menor,
que sea privado de libertad como responsable de la comisión
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de un hecho grave, reste a la espera de que se le decrete una
medida cautelar personal en atención a su interés. En el segundo caso se está en presencia de una detención ante un
hecho que por ley no implica necesariamente la conveniencia
de la adopción de una medida cautelar, pero que se va a mantener hasta que el menor justifique su residencia para que, en
caso de que se incoe el proceso, se le puedan notificar personalmente las resoluciones del mismo.
La detención viene regulada en el art. 17 de la LORRPM,
fuera del capítulo de las medidas cautelares personales, desarrollándose en los arts. 2 y 3 del RLORRPM. Ésta se adopta
sin que conste una resolución que delimite la finalidad y los
presupuestos por los que ha sido necesaria llevarla a cabo.
Además, el art. 2.2 del RLORRPM permite que la detención
se practique sin que se presente una solicitud ante el Juez
de Menores. No obstante, existen supuestos de detención que
contienen el carácter de la jurisdiccionalidad porque son solicitados por el Juez de Menores. Esto acontece en dos supuestos: en el momento en que el menor no acuda de forma
voluntaria al acto del juicio oral, puesto que las actuaciones
ya se han remitido al órgano jurisdiccional una vez efectuado
el escrito de alegaciones, art. 31 de la LORRPM, y en el caso de
que el menor se ha fugado del establecimiento donde cumplía
la medida privativa de libertad.
En ambas situaciones, si bien es cierto que existe una
resolución que emana de un órgano jurisdiccional, no deja de
ser una resolución que produce una eficacia en sí misma. La
primera situación expuesta tiene la finalidad de que con el
141
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
cumplimiento del acto se pueda proseguir el avance del proceso posibilitando, en el supuesto de que se estime conveniente, la adopción posterior de una medida cautelar personal. La
policía va a realizar la detención que ordena el Juez de Menores por medio de un acto unilateral sin contradicción que no
tiende a asegurar la eficacia del proceso sino a solventar, en
un momento dado, la marcha del mismo. A mi juicio, estamos
en presencia de un acto de coerción personal que se agota en
sí mismo, que aunque se pueda considerar que se realiza a
consecuencia de la pendencia de un proceso su finalidad no
tiende a preservar la eficacia del mismo sino procurar que el
menor esté a disposición del órgano que ha realizado la petición en un momento concreto del proceso165. Es posible que
si incluso los representantes legales del menor aseveran que
no tienen conocimiento del paradero de éste, el órgano jurisdiccional decrete la entrada en el domicilio familiar por parte
de las fuerzas del orden público con el fin de comprobar que
realmente no se encuentra en dicho lugar.
La segunda situación tiene la finalidad de restablecer el
orden alterado por el menor y obligarle a seguir cumpliendo
la medida que se le había impuesto en la sentencia definitiva.
En el supuesto de que la detención se decrete en función de la
fuga del menor del centro, aunque se justifique que es instrumental respecto al proceso de ejecución166, igualmente sigue
165. Sin embargo, ORTELLS RAMOS establece que en este supuesto la detención tendrá el
carácter instrumental con respecto a la medida cautelar personal que con posterioridad se
va a adoptar. ORTELLS RAMOS, M. “Las medidas cautelares en el proceso penal”. Op. cit.
pág. 441.
166. ORTELLS RAMOS, M. “Derecho jurisdiccional”.Op. cit. Vol. 3. pág. 553.
142
José Portal Manrubia
siendo un acto autónomo e independiente de las vicisitudes
del proceso. Esto es debido a que dicho acto también se agota
en sí mismo cuando se cumple la obligación de llevar al menor
al centro de internamiento.
A excepción de las dos situaciones anteriores, si se considera que la detención es una situación fáctica que puede
llevarse a efecto por un órgano distinto al jurisdiccional deberá ser compatible su puesta en práctica con el art. 25 de la
CE, que no permite que los órganos administrativos impongan
sanciones que impliquen privación de libertad. La solución
que prevé el legislador viene regulada en el art. 17 de la CE, el
cual en su punto cuarto determina que debe regularse ante un
órgano jurisdiccional un proceso que puede iniciar la persona
privada de libertad para que dicho órgano pueda controlar su
legalidad y su limitación temporal.
El proceso que debe iniciarse se denomina Habeas Corpus, previsto en la LO 6/84167 del Habeas Corpus (HC) de 24
de mayo de 1984. Este cauce procesal posibilita a cualquier
persona que esté privada de libertad por una actuación que
no proviene de un órgano jurisdiccional poder controlar su
legalidad, evitando de esta forma las posibles arbitrariedades
que puedan producirse. Así pues, con este control se pretende
impedir que la detención en sí se configure como ilegal en los
siguientes casos: en que estemos en presencia de una imputación errónea; en que se haya expirado el plazo máximo permitido por el legislador para estar bajo una custodia adminis167. B.O.E núm. 126, de 26 de mayo de 1984.
143
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
trativa; o bien se hayan omitido en la detención las garantías
constitucionales y procesales exigibles168.
En la STC 94/2003 de 19 de mayo de 2003, Ponente Don
Guillermo Jiménez Sánchez, se describen los rasgos de dicho
proceso en un supuesto donde se solicitó el amparo por una
denegación de admisión a trámite del Habeas Corpus. En este
supuesto un padre interpuso el Habeas Corpus porque su hijo
había sido internado en un centro de protección al privarle un
juez de forma cautelar de su guardia y custodia. Según el Alto
Tribunal dicho proceso sirve para que se pueda controlar por
el órgano jurisdiccional la efectiva privación de libertad del
menor. Sin embargo, para poder ejercitar dicho control se requiere que el proceso sea ágil y se entre en el fondo del asunto
revisando la privación de libertad. Por consiguiente, dicho instrumento siempre debe ser admitido a trámite y resuelto por
el órgano jurisdiccional entrando en el fondo de la cuestión a
excepción de aquellos supuestos donde no concurran los requisitos formales exigibles.
El art. 17.6 de la LORRPM permite al menor que ante su
detención pueda promover la interposición del Habeas Corpus
para el control de su privación de libertad. Para la interposición del mismo y su resolución no será competente un órgano
especializado integrado en la jurisdicción de menores sino que,
siguiendo lo dispuesto en el citado art. 17.6, será el Juez de
Instrucción competente por razón del territorio, art. 2 de la LO
168. CABALLO ARMAS, P. “Detención policial derechos de detenido procedimiento de habeas
corpus”. A.P. XXX T. 2. 2002. pág. 763.
144
José Portal Manrubia
HC169. En el supuesto en que se impute a un menor un delito
de terrorismo también podrá interponer dicho procedimiento
y en este caso será competente el Juez Central de Instrucción,
art. 2.2 de la LOHC.
A mi juicio, advierto la conveniencia de modificar la
legislación y posibilitar que existan Jueces de Menores de
guardia para revisar dichas situaciones, atendidas las características y necesidades de cada menor. Además, sólo con la
iniciación del proceso por parte del menor, sin esperar la admisión a trámite del mismo, debería ser presentado ante el
Juez de Menores, dado que una de las características del proceso es la inmediación entre la persona privada de libertad
y el juez competente170. Una de las soluciones sería que después de comparecer el menor ante el Juez de Menores, si la
detención no fuera ilegal y no se interesase la adopción de la
medida de cautelar personal, se entregará a sus representantes legales con el apercibimiento de ponerlo a disposición del
Ministerio Publico cuando éste lo solicite. No obstante, AGUILERA MORALES171 determina que ha sido un gran acierto del
legislador atribuir el conocimiento del Habeas Corpus al Juez
de Instrucción que territorialmente le corresponda porque, de
esta forma, se da agilidad a la situación y se evita que el mismo Juez de Menores que deba conocer del proceso principal
169. SANZ HERMIDA, A. “El nuevo proceso penal del menor”. Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca 2002. pág. 305.
170. LÓPEZ-MUÑOZ LARRAZ, G. “El auténtico habeas corpus”. Ed. Colex. 1992. pág. 59.
171. AGUILERA MORALES, M. “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor (o crónica de un despropósito)”. Tribunales de Justicia núm. 3, marzo de 2003.
pág. 9.
145
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
adquiera cualquier prejuicio sobre la situación. Esta decisión
del legislador también puede esconder la falta de Juzgados
de Menores que existen en nuestro país, dado que se podría
solucionar creando más Juzgados de Menores en cada capital
de provincia, con guardias de 24 horas, y prever en las nor mas de reparto que el Juzgado de Menores que conociera del
expediente principal no hubiera conocido antes del proceso
de Habeas Corpus o de la adopción de las medidas cautelares
personales.
No cabe duda que la finalidad de dicha institución es que
el menor detenido pueda solicitar su libertad en los supuestos en que haya sido privado de la misma de forma arbitraria, pretenda solicitar un cambio de custodia o, simplemente,
que le interese pasar a disposición del órgano jurisdiccional.
Igualmente, hasta que no comparezca el abogado del menor
para asistirle, ni sus familiares ni el menor, conocerán si en
algún momento se ha podido exceder el tiempo de la detención previsto legalmente, si la misma se ha efectuado de forma irregular o si hay ausencia de hechos punibles. El propio
art. 3 de la LOHC anuncia que existe la posibilidad de la
interposición del mismo por el representante legal del menor.
Ahora bien, en el proceso del Habeas Corpus, y más en este
proceso específico de menores, se debería permitir su interposición al abogado como persona que tiene capacidad e interés legitimo para defender al menor privado de libertad. Cabe
pensar que, atendiendo al escaso plazo temporal que puede
durar dicha detención, es probable que no se llegue a instar
y si se presenta es probable que sea porque se ha agotado el
146
José Portal Manrubia
plazo de la detención172.
Finalmente, se constata que el elemento de la falta de la
jurisdiccionalidad en la restricción de la libertad del menor,
a iniciativa de la policía, de un particular o del Ministerio Público, sólo se puede añadir por medio del proceso del Habeas
Corpus para comprobar si dicha privación de libertad ha sido
realizada conforme a la ley173. Las SSTC 288/2000 de 27 de
noviembre de 2000, 233/2000 de 20 de octubre de 2000,
Ponente Don Julio Diego González Campos, y 127/2000 de
16 de mayo de 2000, Ponente Doña Emilia Casas Baamonde,
determinan que estamos ante un proceso interdictal que se
realiza ante un órgano jurisdiccional para conocer en nuestro caso si la Administración, mediante la actuación de facto
que se ha llevado a cabo, ha privado al menor de libertad
ajustándose a la legalidad. En estas resoluciones se denota
que estamos ante la presencia de un proceso autónomo independiente de todo proceso penal, con la única finalidad de
restringir la libertad de una persona para ser conducida ante
el órgano encargado de instruir el proceso junto con todo el
material que se obtenga del cuerpo del delito.
172. GÓMEZ RECIO, F. “Medidas cautelares en la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los menores”. Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal núm. 1. 2002. pág. 620.
173. Como establece la Circular de Fiscalía 1/2000, cuando se plantee un proceso de habeas corpus contra la detención del menor por parte del Ministerio Público se dará traslado
y se designará Fiscal distinto al que ordenó la misma para informar sobre la pretensión del
menor.
147
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
3.3.3.2. La urgencia de la situación
La urgencia de la situación implica que el legislador posibilita que la restricción de la libertad personal se pueda llevar
a cabo por un órgano distinto al jurisdiccional. Esto es debido a que los órganos jurisdiccionales no ostentan el personal
adecuado para realizar los actos de constricción sobre las personas.
Los sujetos habilitados para practicar la detención de un
menor son el particular o el funcionario de la policía por iniciativa propia, o este último cuando reciba un mandato tanto
del Ministerio Público como del Juez de Menores. Así pues, el
legislador, como estamos en presencia de una situación excepcional, habilita al particular para que desempeñe las funciones de la policía, toda vez que la urgencia de la situación requiere que cualquier persona pueda practicar dicha privación
de libertad para prevenir el hecho punible o para detener al
responsable de la actuación punible perpetrada.
El primer supuesto de urgencia lo observamos en el momento en que el menor es sorprendido cometiendo el hecho
punible y el segundo supuesto de urgencia lo encontramos en
el caso de que la detención de éste sea ordenada por el Juez de
Menores o por el Ministerio Público para que comparezca en el
expediente, con el fin de realizar cualquier actuación procesal
para que no se demore de manera excesiva el procedimiento.
En el primer caso, la finalidad consiste en que los agentes del orden o particulares que han privado de libertad al
148
José Portal Manrubia
menor de forma preventiva, sin ninguna orden motivada, lo
pongan a disposición del órgano instructor. En ningún momento se puede decir que estamos en presencia de un proceso
pendiente, toda vez que no han sido examinados los indicios
de criminalidad por el órgano instructor competente para saber si se va a incoar el expediente. Finalmente, la detención no
se puede poner en una relación de subordinación respecto a
un proceso futuro, ya que se adopta por razones de urgencia
ante la apariencia de una situación que puede ser antijurídica
pero con independencia de que después se incoe un expediente contra el menor.
En el segundo caso existe una orden motivada de privación de libertad para que el menor se presente ante el órgano
que le requiere para obligarle a realizar una acción, como puede ser la declaración de imputado, esté presente en el acto del
juicio oral o el equipo técnico pueda realizar su informe. Una
vez transcurrida dicha actuación el menor vuelve a recobrar
la libertad y, en ningún caso, se tiene presente garantizar la
eficacia del proceso.
3.3.3.3. El límite temporal
En la detención el plazo máximo por el que se puede privar a un menor de libertad no tiende a asegurar la eficacia del
proceso, sino más bien indica el tiempo que debe estar el menor privado de libertad por un órgano administrativo con el fin
de esclarecer los hechos y atribuirle su participación y, posteriormente, si se cree oportuno, conducirlo de forma obligatoria
ante el órgano instructor, arts. 17.4 de la LORRPM y 490 de la
149
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
LECrim. En cambio, debemos recordar que la medida cautelar
personal se deberá mantener hasta que se considere que el
proceso del que penda no corra peligro de frustrarse.
La Ley impone dos plazos: un plazo máximo de 24 horas,
destinado a que los funcionarios o autoridades pongan al menor, una vez sea detenido, a disposición del Ministerio Público,
y otro plazo máximo de 48 horas, a computar a partir de la
misma detención hasta que sea presentado ante el Ministerio
Público para resolver si el menor es puesto en libertad o se
solicita la adopción de una medida cautelar personal ante el
órgano competente con el fin de asegurar la eficacia del proceso.
En la LORRPM se ha terminado la problemática existente
en la detención de considerar si debería prevalecer el plazo de
72 horas que dispone el art. 17.2 de la CE como ley fundamental y posterior a la LECrim, posición defendida por ORTELLS
RAMOS y VIDAL ANDREU174, frente a considerar que debería
prevalecer al ser una medida restrictiva de libertad el plazo de
24 horas que indica el art. 496 de la LECrim y que venía previsto en el art. 18 del Fuero de los Españoles, posición mantenida por GIMENO SENDRA175. En la situación actual, al estar
en presencia de una ley especial el legislador ha precisado que
el menor entre las diligencias policiales y las actuaciones del
Ministerio Público, como puede ser la declaración del menor y
174. VIDAL ANDREU, G.”Detención y prisión provisional”, en Detención y prisión provisional. CGPJ 1996. págs. 395 y 396.
175. GIMENO SENDRA, V. “La detención gubernativa y la detención judicial”, en GIMENO
SENDRA, V. y VIVES ANTÓN.T. La detención. Bosch Editorial, S. A.1977. pág. 111.
150
José Portal Manrubia
la valoración posterior de la necesidad de solicitar una medida
cautelar personal o dejarlo en libertad, no se puedan superar
las 48 horas a partir de la detención del mismo176. Ahora bien,
en contra de la anterior opinión y de no considerar la especialidad de la LORRPM frente a la LECrim, encontramos a CEZÓN
GONZÁLEZ que considera que ambos plazos se tienen que sumar, toda vez que se igualarían al límite de las 72 horas que
establece el propio art. 17.2 de la CE177 y se estaría dentro del
marco constitucional.
Estos plazos que dispone la Ley no deben agotarse si no
es estrictamente necesario. La detención sólo durará el tiempo
suficiente para identificar y consignar los hechos cuando se
esté en presencia policial y para adoptar una medida cautelar personal cuando esté a disposición del Ministerio Público. La detención se convierte en ilegal en los casos en que se
sobrepase el tiempo regulado por el legislador en la LORRPM
o, aunque no llegue a exceder de dicho tiempo, las actuaciones hayan concluido y el menor no se ponga a disposición
del órgano instructor. Ante esta situación hemos visto que el
mecanismo existente para denunciar dicha ilegalidad es el del
Habeas Corpus178.
176. AGUILERA MORALES, M. “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor (o crónica de un despropósito)”. Tribunales de Justicia núm. 3, marzo de 2003.
pág. 9.
177. CEZÓN GONZÁLEZ, C. “La nueva ley orgánica de la responsabilidad penal de los menores”. Op. cit. pág. 83.
178. De esta forma, encontramos que por medio de las SSTC 288/2000 de 27 de noviembre
de 2000, 233/2000 de 20 de octubre de 2000, Ponente Don Julio Diego González Campos,
127/2000 de 16 de mayo de 2000, Ponente Doña Emilia Casas Baamonde, 224/1998 de 24
de noviembre de 1998, Ponente Don Pablo García Manzano y 21/1997 de 10 de febrero de
1997, Ponente Don Julio Diego González Campos, se afirma que los plazos establecidos para
151
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
Por último, es criticable, como señala ORNOSA FERNÁNDEZ179, introducir en sede de menores ante la comisión
de delitos de terrorismo por parte de éstos la detención incomunicada, cuya finalidad es alargar la privación de libertad
con fines de instrucción sin establecer ningún tipo de medida
cautelar personal. Una posible interpretación del precepto nos
llevaría a entender que la policía, en sede de detención de menores, sigue teniendo un plazo general de 24 horas y dentro
de este tiempo podrán solicitar una prórroga de 48 horas del
Juzgado Central de Instrucción para cerrar las diligencias de
prevención, sin sobrepasar las 72 horas de detención. En ningún caso si se escoge dicha opción se sobrepasa el plazo que
señala el art. 17.2 de la CE. Ahora bien, cabe pensar que el
régimen general no se ha previsto que se altere y el Ministerio Público sigue teniendo un plazo de 48 horas para decidir
si solicita la adopción de cualquier medida cautelar sobre el
menor, por lo que entendemos que la situación personal del
menor se debe solventar por parte del Ministerio Público en
estas 48 horas180.
De esta forma, tendremos el despropósito de que la policía pueda solicitar dentro del plazo de 24 horas una prórroga
de la situación de detención del menor por 48 horas más y el
la detención no se deben agotar si no es totalmente necesario, así como que no es en ningún
caso justificable que la detención dure más de lo necesario como consecuencia del servicio
de traslados administrativos de las comisarias a los juzgados.
179. ORNOSA FERNÁNDEZ, M. “Derecho penal de...”. Op. cit. pág. 240.
180. AGUILERA MORALES, M. “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor (o crónica de un despropósito)”. Tribunales de Justicia núm. 3, marzo de 2003.
pág. 13.
152
José Portal Manrubia
Ministerio Público tenga que acordar sobre la situación personal del menor en 48 horas a partir de la detención. La solución, si se quiere mantener esta institución, es que una vez
terminada la actuación de la policía si hubiera transcurrido el
plazo de 48 horas que tiene el Ministerio Público se acordase
ponerlo en libertad o llevarlo ante el Juez Central de Instrucción de menores para acordar una medida cautelar personal.
Ahora bien, la Ley al no disponer de ninguna norma específica
para los menores presuntamente responsables de delitos de
terrorismo, DOLZ LAGO181, GÓMEZ RECIO182, HIGUERA GUIMERÁ183, LANDROVE DÍAZ184, SALIDO VALLE185 y TOMÉ GARCÍA186 entienden que la detención policial deberá remitirse en
lo dispuesto a la LECrim y no sólo podrá durar las 24 horas
que prevé la LORRPM sino que podrá prolongarse hasta las 72
horas, previa solicitud de un plazo de 48 horas más al Juez
Central de Instrucción. Sin embargo, existe un dilema con respecto a si la detención debe ser puesta en conocimiento de los
responsables legales del menor y del Ministerio Público, toda
vez que si hacemos una remisión general a la detención incomunicada dicha obligación no es necesaria.
181. DOLZ LAGO, M. “La nueva responsabilidad penal...”. Op cit. pág. 135.
182. GÓMEZ RECIO, F. “Medidas cautelares en la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los menores”. Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal núm. 1. 2002. págs. 607y 608.
183. HIGUERA GUIMERA, J.F. “Derecho penal juvenil”. Op. cit. pág. 449.
184. LANDROVE DÍAZ, G. “Introducción al Derecho penal de menores”. Op. cit. pág. 91.
185. SALIDO VALLE, C. “La detención en la Ley de responsabilidad...”. Op. cit. pág. 43. y
“La detención incomunicada del menor de edad penal”. Diario 4758 de 19 de marzo de 1999.
D-75. pág. 1.756.
186. TOMÉ GARCÍA, J.A. “El procedimiento Penal del Menor...”. Op. cit. pág. 126.
153
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
3.3.3.4. Presupuestos
El legislador permite que la privación de libertad pueda ser realizada por el particular, la persona que desempeñe
sus funciones como miembro de una empresa de seguridad
privada187 y la policía cuyo grupo de detención de menores se
llama GRUME188, en virtud de los arts. 126 de la CE, 443 de la
LOPJ, 282 de la LECrim y 11, 29, 32 del R.D. 769/1987 sobre
la Regulación de la Policía Judicial. Estos últimos ejecutan las
órdenes que decreten detenciones de menores que impartan
tanto el órgano jurisdiccional, art. 763 de la LECrim189, como
el Ministerio Público, art. 5.2 EOMF.
En el art. 17.1 de la LORRPM se señala que la detención
podrá ser practicada por funcionario o autoridad, sin especificar a los particulares. Aunque no se exprese dicha facultad
a los particulares y estemos en presencia de una ley especial,
donde se debe llevar de forma cuidadosa la detención y la ejecución de la misma por recaer sobre un menor, debe permitirse a estas personas la detención del mismo cuando sirva para
prevenir un delito o después de observar su comisión.
El art. 17.1 de la LORRPM no establece en qué supuestos debe practicarse la detención del menor, sólo cómo debe
187. Ley 23/92 de Seguridad Privada y R.D. 2364/94. Ver SALIDO VALLE, C. Op.cit. págs.
404 a 408.FAIREN GUILLEN, V. “Sobre las policías judiciales Españolas”.R.G.D. 1995. pág.
15.
188. Ver ORNOSA FERNÁNDEZ, M. R. “Derecho penal...”Op. cit. pág. 235.
189. Ley 38/2002, BOE núm. 258, 28 de octubre de 2002.
154
José Portal Manrubia
ejecutarse la misma y el sistema de garantías que debe rodearla, debiéndose estar a lo dispuesto de forma supletoria en la
LECrim190. El legislador, siguiendo los Tratados Internacionales, establece que la detención debe realizarse de la forma que
menos perjudique al menor, utilizando siempre un lenguaje
que se acomode a la comprensión de éste y se le otorgarán las
mismas garantías del art. 520 de la LECrim.
El legislador con la regulación dada al art. 17.2 de la
LORRPM en la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se
modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores asevera de manera definitiva la posibilidad de que el menor se entreviste con
su abogado con anterioridad y posterioridad a la diligencia de
toma de declaración de las diligencias de prevención ante la
policía judicial. La discusión se había suscitado porque el legislador introdujo, de manera expresa, que el menor tendría
el derecho de hablar con su abogado, de forma privada, con
anterioridad a prestar declaración en el momento en que se incoe el expediente, art. 22.1 b) de la LORRPM. De esta manera,
parecía que el legislador vedara la posibilidad de que el menor
ostentara el mismo derecho en el momento en que se iniciasen
las diligencias de prevención durante su detención. La anterior situación tampoco se clarificó en el art. 3 del RLORRPM,
toda vez que dicho precepto sólo dispone que la declaración
del menor debe llevarse a cabo en presencia de su abogado y
de sus representantes legales a no ser que, excepcionalmente,
no se considerase conveniente la presencia de estos últimos.
190. Ver LANDROVE DÍAZ, G. “Introducción al Derecho penal de menores”. Op. cit. pág. 90.
y SALIDO VALLE, C. Op. cit.pág. 93.
155
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
Sin embargo, el PLORRPM estableció, de manera expresa, que
el menor detenido se entrevistara con su abogado al término
de la práctica de la diligencia de la toma de su declaración.
Así pues, el legislador parece que con la modificación introducida durante el Senado sigue lo previsto en los distintos
acuerdos que se habían abordado durante la Cumbre Nacional sobre el Fiscal y la Ley del Menor, celebrada en Lanzarote
los días 18 y 19 de octubre de 2001. La conclusión a la que
se llegó fue la de permitir que el menor se pudiera entrevistar
con su abogado antes de que se le tomara declaración en las
dependencias de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Igualmente, la conclusión B. 5) del Informe del Defensor
del Pueblo, de septiembre de 2002, sobre el primer año de vigencia de la LORRPM, dictaminaba la misma posibilidad. En
el mismo sentido, la consulta de la FGE núm. 2/2005, de 12
de julio, acordó mantener la misma conclusión, toda vez que la
expresión de la incoación del expediente se debía entender de
manera amplia quedando incluidas las diligencias policiales.
La actual regulación fue reclamada durante la tramitación por el Grupo Parlamentario Catalán que entendía que conculcaba el derecho a la asistencia letrada alegando la Consulta
núm. 2/2005 de la Fiscalía General del Estado y el Informe
para España que efectuó el 13 de marzo de 2003, del Comité
Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas Inhumanas o Tratos Inhumanos o Degradantes191. Con la actual
regulación específica para los menores se da cumplimiento al
191. Enmienda núm. 78 del Grupo Parlamentario Catalán en Serie A Proyecto de Ley
núm. 76-7.
156
José Portal Manrubia
apartado d) del art. 37 del Convenio de los Derechos del Niño,
en que se determina que todo menor privado de libertad se le
deberá prestar, de manera inmediata, una asistencia jurídica
y otra asistencia adecuada, así como el art. 18 a) de las Reglas
de Riad, en que se dispone que los menores tendrán derecho
al asesoramiento jurídico y a comunicarse regularmente con
sus asesores. Cabe pensar que, en esta situación, estarán inmersos los menores y los jóvenes que se les incoe un procedimiento por hechos cometidos durante su minoría de edad
aunque el legislador no haya hecho ninguna mención expresa.
Finalmente, GÓMEZ RECIO192 obviando lo afirmado anteriormente defendía la posibilidad de que el menor preste declaración sin la presencia de abogado en aquellos supuestos en que
se le inculpe de un delito contra la seguridad del tráfico y el
abogado no se persone en un plazo de ocho horas. Al mismo
tiempo, la consulta núm. 4/2005 de la FGE sobre determinadas cuestiones en torno al derecho a la asistencia letrada en el
proceso penal de menores, zanja la anterior cuestión dado que
en virtud del art. 767 de la LEcrim se determina que siempre
es necesaria la asistencia letrada si estamos en presencia de la
comisión de un delito, pero en ningún caso si el hecho punible
es una falta.
Una vez detenido el menor deberá ser conducido mientras esté bajo la guarda de los funcionarios de la policía, que
es aconsejable que no vistan uniforme para no estigmatizarlo,
a un lugar destinado específicamente para ellos que estará
separado del de los adultos, art. 3.3 del RLORRPM. Asimismo,
192. GÓMEZ RECIO, F. “Medidas cautelares en la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los menores”. Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal núm. 1. 2002. pág. 608.
157
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
el art. 3.4 del RLORRPM impone la obligación de que mientras
dure la privación de libertad se le ofrecerá al menor unas condiciones de intimidad, sanidad, vestimenta y alimentos adecuados.
Con respecto a los presupuestos que deben concurrir
para que el sujeto habilitado pueda practicar la detención, deberán observarse los mismos presupuestos que se exigen para
acordar las medidas cautelares personales consistentes en el
fumus comissi delicti y el periculum libertatis, siendo el hecho
punible constitutivo de delito193. Ahora bien, el funcionario de
la policía que practique la detención a iniciativa propia no habrá valorado todos los presupuestos para realizarla sino que
atenderá a una situación fáctica de prevención para evitar el
delito o una vez ha sido cometido el mismo practicará la detención del menor y recogerá todo los datos y el material del hecho
punible. Una vez realizada dicha actuación, se pondrá en conocimiento de la familia del menor y del Ministerio Público para
ver si este ultimo lo traslada a dichas dependencias o le deja
en libertad hasta que venga a recogerlo su representante legal.
En ocasiones, si una vez detenido por un hecho punible no
dispone de domicilio conocido, ni acude ningún representante
legal o los hechos son graves, se pondrá a disposición del órgano instructor para que éste acuerde lo conveniente respecto a
su situación personal. De esta forma, la actividad que ejerce la
policía es una actividad administrativa que conlleva la potestad de imponer coercitivamente restricciones a los derechos y
libertades de las personas a fin de conseguir el mantenimiento
193. AGUILERA MORALES, M. “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor (o crónica de un despropósito)”. Tribunales de Justicia núm. 3, marzo de 2003.
pág. 5.
158
José Portal Manrubia
del derecho, de la seguridad y del orden público194.
Sólo es probable que si la detención se realiza a través
de una orden del Ministerio Público se hayan valorado ambos presupuestos para solicitar con posterioridad una medida
cautelar ante el Juez de Menores. Por consiguiente, a tenor del
art. 17.5 de la LORRPM, la prolongación de la detención del
menor hasta su puesta a disposición ante el Ministerio Público
se debe utilizar cuando existan acciones graves del mismo que
obligue a la incoación de un expediente que vaya acompañado
de las medias cautelares personales que se estimen oportunas.
Una vez detenido el menor debe ser informado de su imputación. La comunicación de dicha imputación debe equipararse, como indica el art. 492.4 de la LECrim, a la información de la existencia de motivos racionalmente bastantes de
su participación en una acción tipificada como delito o falta,
siempre que en este último caso no facilite su domicilio195. Dichos motivos que se establecen para la adopción de la detención han sido realizados ab initio y no se han valorado todas
las circunstancias que en un momento posterior se deberán
acreditar ante el Juez de Menores para solicitar una medida
cautelar personal.
El segundo presupuesto para poder adoptar la detención
194. FAIREN GUILLEN, V. “Sobre las policías judiciales españolas”. R.G.D. 1995. pág. 9.
195. ORNOSA FERNÁNDEZ entiende que las faltas no conllevan la detención del menor si
éste facilita el domicilio por aplicación del art. 495 de la LECrim de 1882. ORNOSA FERNÁNDEZ, M. “Derecho penal...”. Op. cit. pág. 240.
159
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
consiste en el periculum libertatis, es decir, debe privarse de libertad al menor porque se teme que éste se oculte y no se presente cuando sea llamado ante la autoridad. En cambio, el art.
496 de la LECrim establece que si la persona ante la policía da
fianza suficiente, equiparada dicha expresión a domicilio cierto196, podrá dejarse en libertad. Contrariamente a lo expuesto,
en la detención llevada a cabo por el órgano administrativo no
existe el periculum libertatis, sino únicamente la posibilidad
de verificar la realidad del domicilio que éste facilite para que
pueda ser llamado por el órgano instructor. Puede acaecer que
el menor sea detenido en el supuesto de que haya perpetrado
una falta, pero en este caso será como consecuencia de que
no tiene un domicilio conocido ni se ha personado su representante legal. Ante estas situaciones, lo que se prevé es que
el menor sea llevado a un centro de asistencia administrativo
pero sin que se le pueda obligar a permanecer en el mismo.
3.3.3.5. Conclusión
La finalidad de la detención por las personas habilitadas para ello es someter al menor a un acto de coerción para
llevarlo, de forma obligatoria, ante el órgano instructor. Este
acto de coerción sirve para que el menor comparezca ante este
órgano, con la finalidad de iniciar el proceso, impulsar la continuidad del mismo, adoptar una medida cautelar personal o
seguir el cumplimiento de la medida cautelar o definitiva, en el
supuesto que la haya quebrantado.
196. En sentido de considerar la posibilidad de una fianza económica ver DE HOYOS
SANCHO, M. Op. cit. pág. 177.
160
José Portal Manrubia
La detención en sí no deja de ser una actuación autónoma que se adopta sin contradicción, tanto en el caso de
que se efectúe sin resolución, cuando el menor es sorprendido
cometiendo un hecho punible, como en los supuestos en que
se efectúe en cumplimiento de una resolución. Ambos actos
consisten en una coerción que se agota en sí misma y no permiten que los mismos sean impugnados, tan sólo su legalidad
sea controlada en ciertos supuestos mediante el proceso del
Habeas Corpus.
En ningún momento la detención reúne los caracteres de
la medida cautelar personal. No existe una resolución jurisdiccional y en los casos en que se lleve a cabo en base a ésta su
finalidad no es asegurar la eficacia del proceso sino realizar
una determinada actuación sobre el menor. La detención no es
el instrumento del instrumento que sirve para que el proceso
sea eficaz, sino un acto que se agota por sí mismo y el plazo
de duración que delimita el legislador sirve para crear una seguridad jurídica ante dicha situación fáctica. Finalmente, en
la detención no se valora el presupuesto objetivo de la medida
cautelar personal, toda vez que el legislador exige que sólo se
compruebe si la persona detenida tiene un domicilio conocido.
3.3.4. La prueba anticipada
La prueba anticipada no se puede considerar una institución cautelar, dado que su finalidad no es garantizar la eficacia del proceso sino asegurar el resultado de la prueba que
se practicará en el acto del juicio oral.
161
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
CALAMANDREI197, al construir la teoría general sobre las
providencias cautelares, incluyó en ellas la prueba anticipada,
puesto que entendía que contenía el carácter de la instrumentalidad con respecto al proceso principal y se adoptaba, de
forma urgente, para que el resultado final del proceso no se
viera perjudicado.
En España encontramos autores como ALCALÁ-ZAMORA y HERCE QUEMADA199 que entienden que la prueba anticipada en determinados actos procesales tiene la consideración de cautelar, ya que pretende asegurar la condena del
inculpado, mientras que FENECH200 considera que sólo se
198
pueden incluir en la anterior categoría la entrada y registro en
lugares cerrados y el examen de la correspondencia. Otro grupo de autores más contemporáneos que los anteriores, como
BARONA VILAR201, GUTIÉRREZ DE CABIEDES202, ORTELLS
RAMOS203 y SERRA DOMINGUEZ204, afirman que aunque la
197. CALAMANDREI, Op. cit. págs. 54 y 55. TARZIA, G. “Procedimenti cautelari”. CEDAM.
1996. pág. 36.
198. ALCALÁ-ZAMORA, N. vol. II. Op. cit. pág. 300.
199. HERCE QUEMADA, V. junto a GÓMEZ ORBANEJA, en “Derecho procesal penal”. Madrid. 1987. págs. 215 y 216.
200. FENECH, M. Vol. 2. Op. cit. pág. 148.
201. BARONA VILAR, S. “Medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial”. Editorial Comares. Granada. 1995.pág. 15
202. GUTIERREZ DE CABIEDES, E. Op. cit. pág. 30.
203. ORTELLS RAMOS, M. y CALDERON CUADRADO, Mª Pia. “La tutela judicial cautelar en
el Derecho español”. Editorial Comares 1996.pág. 10.
204. SERRA DOMINGUEZ, M. “Las medidas cautelares...”. Op. cit. pág. 76.
162
José Portal Manrubia
prueba anticipada es provisional y se adopta por motivos de
urgencia no va destinada en ningún momento a asegurar la
efectividad de la sentencia, sino que tan sólo va dirigida a asegurar un hecho del proceso como es el resultado probatorio.
No cabe duda que estamos en presencia de un acto urgente y excepcional, dirigido a recoger básicamente las declaraciones de testigos en que exista la sospecha de que no puedan acudir al acto del juicio oral o el examen de materiales
que puedan perecer, puesto que su posible irrepetibilidad205
o reproducción en el acto del juicio oral hace necesario que
queden reflejados en una acta para que sea aportado dicho
material al acto de juicio oral. Aunque dicha institución tenga un carácter instrumental respecto al proceso principal, su
función se centra en introducir este material en la celebración
del juicio oral asegurando la certeza del mismo, pero sin valorar si el mismo es necesario cuando se dicte la sentencia206.
En la LORRPM no se apunta ninguna regulación sobre la
posible prueba anticipada, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en art. 777.2207 de la LECrim. En dicho precepto se dispone que el Juez de Instrucción podrá practicar la declaración
de la víctima con las mismas garantías del plenario cuando
exista una probabilidad de que no pueda practicarse aquélla
en el acto del juicio oral y, como consecuencia, pueda originar
205. ASENCIO MELLADO, J.M. “La prueba prohibida y la prueba preconstituida”. Op. cit.
pág. 171.
206. CALAMANDREI, G. Op. cit. págs. 54 y 55.
207. Ley 38/2002, BOE núm. 256, de 28 de octubre de 2002.
163
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
la suspensión del mismo. Esto se ha regulado por el legislador
pensando en el supuesto de que el testigo resida fuera de España y no pueda acudir posteriormente al acto del juicio oral.
Lo anterior colisiona con el art. 448 de la LECrim, que se
ciñe sólo a los supuestos en que el testigo esté ausente de la
península pensando en la dificultad que existía con las comunicaciones en el tiempo en que se promulgó dicha legislación
y también para el supuesto de que exista una probabilidad de
que se pudiera producir la defunción del testigo o perder su
capacidad volitiva o cognoscitiva.
La doctrina del TC confirma que pueden introducirse en
el juicio oral las diligencias consistentes en la declaración del
testigo que hubiera fallecido o que hubiera sido expulsado del
país por estar en situación ilegal208. Dichas resoluciones establecen cuatro requisitos para que pueda tener validez como
prueba esta diligencia en el acto del juicio oral. Los requisitos son: el material, consistente en que por la fugacidad del
elemento no pueda ser reproducido en el acto del juicio oral;
el subjetivo, que la parte que lleva a cabo la práctica de la
diligencia goce de suficiente independencia pudiendo ser un
Juez de Instrucción o bien un funcionario de la policía si existen razones de urgencia; el objetivo, consistente en que en su
realización se garantice la contradicción citando a todas las
208. SSTC 200/96 de 3 de diciembre de 1996, Ponente Don Vicente Gimeno Sendra, 40/97
de 27 de febrero de 1997, Ponente Don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, 209/2001 de
22 de octubre de 2001, Ponente Doña Emilia Casas Baamonte y 94/2002 de 22 de abril de
2002, Ponente Don Victor Conde Martín de Hijas. Ver también sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona Sección 5, de 9 de abril de 2002, Ponente Don J.M. Assalit. RJC
Jurisprudencia Vol. 3 2002. págs. 160 a 167.
164
José Portal Manrubia
partes, y, por último, el formal, siendo introducido en el acto
del juicio oral mediante la lectura por el secretario judicial de
lo que consta en la diligencia practicada en su día.
En la LORRPM, a falta de regulación y por lo expuesto anteriormente, podrá existir esta diligencia practicándose
tanto ante el Ministerio Publico como solicitar éste del Juez
de Menores que se realice dicho acto si se quiere que exista
imparcialidad. Pero en todo caso dicho acto no será considerado una medida cautelar, puesto que aunque sea instrumental respecto al proceso principal, su finalidad es asegurar la
acreditación de la responsabilidad del menor en el acto del
juicio oral. Los presupuestos examinados para su adopción no
consisten en la apariencia de la comisión del delito y el peligro
de huida del menor inculpado, sino en la posibilidad de que no
acuda el testigo de cargo o pueda desaparecer o modificarse el
material de cargo desde la comisión del hecho punible hasta la
celebración del acto del juicio oral.
3.3.5. Internamiento terapéutico
El legislador no regula, de forma expresa, en el art. 29
de la LORRPM el procedimiento para poder decretar el internamiento terapéutico del menor, sino que establece que ante
casos de enajenación mental o de acreditación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se deberá acudir a las medidas cautelares previstas en los preceptos civiles
para la protección y custodia del menor. La inclusión de dicho
precepto en el mismo capítulo de las medidas cautelares personales implica que el legislador asocia el carácter de urgencia
165
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
en que debe adoptarse la medida cautelar para asegurar la
eficacia del proceso con la urgencia que existe en la medida de
prevención del internamiento terapéutico para impedir que el
menor pueda causar un daño a terceras personas o a sí mismo. Dicha medida al centrarse exclusivamente en menores no
deberá aplicarse a los jóvenes que hayan delinquido durante
su minoría de edad.
El legislador en el art. 29 de la LORRPM dispone que la
función de dicha medida es la de protección y custodia del
menor. Esta medida de prevención contiene tres finalidades
que son :evitar que éste se cause un daño debido a su estado
mental, se le ayude a estar integrado en nuestra sociedad y,
al mismo tiempo, sea un mecanismo de defensa de la sociedad
frente al comportamiento irregular del menor. Esta institución
que ha creado el legislador es un proceso preventivo que tiene
los caracteres de autonomía y de urgencia. La resolución que
emana del proceso es eficaz en sí misma para poder aplicar un
tratamiento al menor atendidas sus circunstancias particulares con independencia de que, con posterioridad, se inicie un
ulterior proceso. Igualmente, el legislador en el propio precepto deja la opción de que una vez acordada esta medida de protección pueda incapacitarse al menor y regularle la institución
de la tutela.
Los autores AGUILERA MORALES209, ORNOSA FERNÁN-
209. AGUILERA MORALES, M. “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor (o crónica de un despropósito)”. Tribunales de Justicia núm. 3, marzo de 2003.
pág. 23.
166
José Portal Manrubia
DEZ210 y PÉREZ MARTELL211 asocian la solución del legislador
del art. 29 de la LORRPM a la incoación de un procedimiento
para incapacitar al menor, según recoge el art. 753 ss de la
LEC, y la posibilidad de adoptar unas medidas cautelares del
art. 762 del mismo cuerpo normativo. Pero esta solución nos
lleva a realizar una derivación de la jurisdicción penal especial
a la jurisdicción civil, siendo una solución que no facilita una
actuación urgente sobre el menor. Además, cabe considerar
que es posible que se pueda plantear una cuestión prejudicial
penal y que pueda motivar la suspensión de la resolución civil
hasta la finalización del proceso penal, art. 40.2 de la LEC.
Otros autores, como HUETE PÉREZ212, SALOM ESCRIVÁ
213
y TOMÉ GARCÍA214, mantienen que es una medida cautelar
personal de carácter terapéutico que se adopta si en la ejecución del hecho concurre una posible eximente, ya sea completa
o incompleta. Dichos autores no precisan los caracteres de
la misma ni el cauce procedimental, puesto que en ningún
momento el art. 29 de la LORRPM remite al art. 28 del mismo
cuerpo normativo. MARTÍN RIOS215, sin determinar ante que
210. ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R. “Derecho penal de menores”. Ed. Bosch. 2003. pág. 326.
211. PÉREZ MARTELL, R. “El proceso del menor...”. Op. cit. pág. 292.
212. HUETE PÉREZ. L. “El procedimiento de menores”, en la Responsabilidad penal de los
menores. Ed Universidad de Castilla-La Mancha. pág. 53.
213. SALOM ESCRIVÁ, J.S. “La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso de exigencia
de responsabilidad penal de los menores”, en AAVV Justicia penal de menores y jóvenes. Ed.
tirant lo blanch 2002.pág. 53.
214. TOMÉ GARCÍA, J.A. “El procedimiento Penal del Menor...”Op. cit. pág. 138.
215. MARTIN RIOS, Mª del Pilar. “La situación procesal del menor infractor con anomalías o
167
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
institución en concreto se está, es la única autora que se decanta por aseverar que no estamos ante una medida cautelar
personal penal sino que estamos en presencia de una medida del ámbito civil, encuadrada en los preceptos 158 del CC,
763 de la LEC, 14, 16 y 17 de la LOPJM, que debe solicitar el
Ministerio Público al Juez de Primera Instancia para instar
una posible incapacitación del menor. Y, por último, GÓMEZ
RECIO216 determina que los preceptos civiles que se pueden
instar son los siguientes : art. 158 del CC, en sede de medidas
urgentes de protección del menor; art. 763 de la LEC en sede
de internamiento voluntario en centro de la persona si padece
una perturbación; y arts. 14, 16, 17 de la LOPJM referidos a
poner remedio a la situación de desamparo que tiene el menor.
Dicho autor no concreta qué proceso debe establecerse para
cada una de ellas y si todas son compatibles con el contenido
del art. 29 de la LORRPM.
Así las cosas, se puede aseverar que la regulación establecida por el legislador puede ajustarse a un proceso autónomo que no está establecido en la LORRPM. A mi juicio y como
acierta indicar la CFGE 1/2000, el legislador hace referencia
al contenido del art. 158.3 del CC. Por consiguiente, se puede
afirmar que el art. 29 de la LORRPM remite al art. 158.3 del
CC, toda vez que este último cumple el requisito de ser un
precepto civil que contiene unas medidas de protección innominadas, consistentes en realizar las actuaciones oportunas
con el fin de apartar al menor del peligro que acarrea su incaalteraciones psíquicas”. Anuario de Justicia de Menores III.Año 2003. pág. 213.
216. GÓMEZ RECIO, F. “Medidas cautelares en la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los menores”, en Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal. núm. 1/2002. pág. 642.
168
José Portal Manrubia
pacidad y de evitarle perjuicios. Este precepto implica que la
adopción de las mismas se lleva a cabo a través de un procedimiento urgente y ágil, ajustándose a la finalidad de protección
y custodia del menor establecida por el legislador.
3.3.5.1. La finalidad
La finalidad de un proceso preventivo no consiste, como
hemos visto en sede tutela cautelar, en asegurar la eficacia del
proceso pendiente sino en evitar que aquellos sujetos que se
encuentren en una situación de abandono se puedan lesionar217. Lo anteriormente encaja con lo dispuesto en el art. 29
de la LORRPM, cuya finalidad será la protección y custodia del
menor.
De esta forma, como indican CALAMANDREI218, CARRERAS LLANSANA219, CHIOVENDA220, FAIREN221, FIETTA222,
217. MEZQUITA DEL CACHO, Op. cit. vol. 1. págs. 191y192.
218. CALAMANDREI, G “Instituciones de...”. Op. cit. pág. 40.
219. CARRERAS LLANSANA, J. “Las medidas cautelares...”.Op. cit. págs. 570 y 571.
220. CHIOVENDA, J. “Instituciones de derecho procesal civil”. Tomo 1. pág. 299.
221. FAIREN GUILLEN, V. “La reforma del proceso...” Op. cit. pág. 52.
222. FIETTA, G. “I provvedimenti cautelari nel proceso penale”. Napoli 1940. pág. 44.
169
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
FONT SERRA223, GOLDSCHMIDT224, DI IORIO225, MICHELI226 y
RAMOS MENDEZ227, estamos en presencia de un proceso que
anticipa una condena, en nuestro caso el internamiento del
menor, por posibles hechos futuros, evitando así que el menor
dañe a la sociedad y al mismo tiempo a su persona.
El art. 158.3 del CC establece un proceso autónomo que
puede adoptarse ante la jurisdicción civil o penal que se tramita por los trámites de la jurisdicción voluntaria según los arts.
1.811 y 1.824 de la LEC de 1881228. El legislador en el propio
art. 29 de la LORRPM no especifica quien debe realizar dicha
solicitud y por ello, en virtud del art. 158 del CC, se puede
precisar que debido a la urgencia de la situación podrá ser en
nuestro caso el Juez de Menores quien la adopte de oficio o
a petición del Ministerio Público. De esta forma, el legislador
redacta un precepto en que el Ministerio Público puede solicitar una medida de protección para un menor presuntamente
incapaz, sin que se contemple únicamente la posibilidad de
que en dichos supuestos sólo venga autorizada a instarlo la
persona que ejerza la patria potestad, en atención al art. 757.4
223. FONT SERRA, E. “Las medidas cautelares como manifestación de la justicia preventiva”. En las Medidas cautelares. Op. cit. pág. 142.
224. GOLDSCHMIDT, R. “L’azione preventiva”. pág. 411.
225. DI IORIO, A. Op.cit. págs. 93 y 94.
226. MICHELI, “L’ azione preventiva”. pág. 220.
227. RAMOS MÉNDEZ, F. “Medidas cautelares indeterminadas...”Op. cit. pág. 80
228. LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996.
170
José Portal Manrubia
de la LEC. Por consiguiente, con dicha interpretación se vence la problemática existente en virtud de los preceptos civiles
en que el Ministerio Público no puede instar una medida de
protección sobre el menor en los casos de incapacidad si no
remueve con anterioridad la patria potestad.
A diferencia de lo que disponen BÖHM229, en virtud de
la medida de ambulación que se regula en el art. 71 del JGG,
y PÉREZ MARTELL230, en atención a la aplicación del art. 29
de la LORRPM, no estamos ante un precepto que puede perjudicar la libertad y la seguridad del menor si todavía no ha
sido probada su responsabilidad del hecho punible que se le
atribuye, dado que el expediente contra el menor se seguirá
tramitando para esclarecer los hechos punibles adoptándose,
al mismo tiempo, una medida de prevención autónoma atendiendo a las necesidades del menor. Además, ésta es la única
forma de evitar el conflicto entre las jurisdicciones que hemos
apuntado con anterioridad, ya que el art. 158 del CC es de
aplicación tanto en un proceso civil como en un proceso penal.
Por el contrario, AGUILERA MORALES231 dispone que el proceso penal debería terminarse y aplicar al menor una medida
del ámbito civil, opción que a mi juicio no comparto y que se
expone a continuación.
229. BÖHM, A. “Einführung in das Jugendstraf...” Op. cit. pág. 83.
230. PÉREZ MARTELL, R. “El proceso penal del menor”. Derecho y proceso penal. Aranzadi
editorial 2002. pág. 292.
231. AGUILERA MORALES, M. “Las medidas cautelares en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor (o crónica de un despropósito)”. Tribunales de Justicia núm. 3, marzo de 2003.
pág. 29.
171
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
En caso de que al final del proceso se acredite la responsabilidad del menor y concurra una eximente completa atendiendo al estado mental del menor, una vez se ha celebrado el
acto del juicio oral, se declarará su absolución pero se seguirá manteniendo la medida preventiva acordada en el art. 158
del CC. La misma solución la tendríamos en el caso de que
no existiera responsabilidad penal del menor, ya que seguiría
manteniéndose la medida de prevención. En cambio, en el supuesto de que se declare la responsabilidad del menor y sólo
exista una eximente incompleta, se decidirá si se mantiene la
medida de prevención del art. 158 del CC o, en virtud de lo
dispuesto en el art. 13 de la LORRPM, se sustituirá por una
medida terapéutica del art. 7.1 d) o tratamiento ambulatorio
del art. 7.1 e). Mientras que la medida terapéutica va dirigida
a aquellos menores que tengan una alteración psíquica, el tratamiento ambulatorio consiste en aplicar unas terapias a los
menores que han cometido el hecho punible bajo la influencia
de una sustancia que cause grave daño a la salud232.
Para determinar la responsabilidad civil en sede de la
LORRPM deberá estarse a lo que dispone en el art. 62 del mismo cuerpo normativo, el cual remite a la responsabilidad civil
ex delicto regulada en el CP. Así pues, el Juez de Menores sólo
podrá declarar responsabilidad civil siempre que se pruebe la
responsabilidad penal del menor233. El Juez de Menores no
podrá pronunciarse sobre la responsabilidad civil en los casos
232. MARTÍN RIOS, Mª del Pilar. “La situación procesal del menor infractor con anomalías o
alteraciones psíquicas”. Anuario de Justicia de Menores III. Año 2003. pág. 191.
233. FONT SERRA, E. “Responsabilidad civil del menor en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor”. Ed. Atelier. 2003. pág. 221.
172
José Portal Manrubia
en que se dicte sentencia absolutoria o se dicte auto de sobreseimiento si el expediente concluye tanto con un acto de reparación o de conciliación como si termina porque faltan indicios
para proseguir la acción penal234. Esta aseveración se observa
en la resolución de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, de 19 de marzo de 2002 (Recurso núm. 305/2002),
que afirma que en el caso de que se produzca una reparación
de un menor con la víctima, al terminarse el expediente de
forma irregular, obliga al perjudicado, si quiere reclamar los
daños producidos ocasionados por el menor, a acudir ante la
jurisdicción civil ordinaria con la posibilidad de solicitar testimonio de las actuaciones.
3.3.5.2. Caracteres
A continuación se analizan los caracteres del proceso de
prevención que consisten en: la autonomía, porque no asegura a ningún otro proceso; en la urgencia para evitar que se
produzca un daño inminente; y, finalmente, que la resolución
tenga la voluntad de permanecer en el tiempo mientras no se
alteren las circunstancias que motivaron su adopción.
3.3.5.2.1. Autonomía
Se ha expuesto que la instrumentalidad es la existencia
de una relación de dependencia entre un proceso principal
y la medida cautelar que asegura su eficacia, cuya vigencia
se mantendrá mientras el proceso principal esté pendiente y
234. FONT SERRA, E. “Responsabilidad civil del menor en la Ley de Responsabilidad Penal
del Menor”. Ed. Atelier. 2003. págs. 222 y 223.
173
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
sirva para garantizarlo, estando la medida cautelar a las vicisitudes del proceso principal. En contraposición a lo anteriormente expuesto, el proceso de prevención es autónomo puesto
que consta de una serie de actos encadenados entre sí con la
finalidad de obtener una resolución, sin que ésta sirva para
asegurar la eficacia de otro proceso sino de actuar ante una
situación de urgencia235.
Por lo tanto, aunque el legislador introduce el art. 29
de la LORRPM en sede de medidas cautelares personales, dicho artículo dispone que la medida deberá instarse conforme
a los preceptos civiles sin supeditar que la resolución de dicho
proceso deba preservar la eficacia del proceso principal. La
autonomía del proceso de prevención hace que únicamente se
interponga tanto el ulterior proceso de incapacidad como posteriormente el de tutela si se estima conveniente. El proceso
autónomo que se aplica está regulado en el art. 158 del CC y
una vez decretada la resolución por parte de la autoridad judicial no necesita un proceso posterior para ser eficaz.
De esta manera, el proceso de incapacidad y el consiguiente nombramiento de tutores, se pueden solicitar de forma conjunta según los arts. 759.2 y 760 de la LEC, aunque
son procesos independientes al expediente de menores que,
en ningún momento, tratan de asegurar la eficacia del mismo.
Así pues, queda suficientemente acreditado que el legislador
ha regulado una medida de prevención independiente del expediente principal de menores, que puede ser adoptada por el
235. FONT SERRA, E. Op. cit. pág. 144.
174
José Portal Manrubia
propio Juez de Menores en los casos de extrema urgencia.
En el presente supuesto, la resolución que se dicta en
el internamiento terapéutico no tiene la misma identidad que
la posible resolución que emanará tanto del proceso penal si
éste prosigue. La sentencia del proceso penal atribuirá al menor unos hechos y una valoración jurídica de los mismos por
los que no podrá volver a ser juzgado. En cambio, la resolución que emana del proceso del internamiento terapéutico se
valorará, con las fuentes de prueba que se disponga en aquel
momento, la posibilidad de que el menor tenga una alteración
mental que pueda ser transitoria a causa de tomar substancias que causen grave daño a la salud.
Para instar el art. 158.3 del CC, como dispone la disposición adicional primera de la LOPJM, se siguen los trámites de
la jurisdicción voluntaria de los arts. 1.811 y 1.824 de la LEC
1881, constituyendo un procedimiento ágil con la única finalidad de que queden acreditadas las alteraciones cognoscitivas
y volitivas del menor. La resolución del Juez de Menores se impugna por medio de un recurso de apelación en un sólo efecto
y la resolución definitiva se mantiene con independencia de
la conclusión del expediente de menores y de las vicisitudes
del mismo. Dicha resolución pretende dar una respuesta a la
situación del menor sin considerar la posible responsabilidad
penal de éste.
3.3.5.2.2. La urgencia
La urgencia en la medida cautelar, como indican DI IO-
175
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
RIO236, JOVÉ PONS237, ORTELLS RAMOS238 y SERRA DOMÍNGUEZ239, se identifica con la necesidad de adoptar dicha medida para evitar que la duración del proceso pueda frustrar
la pretensión del actor, posibilitando incluso su adopción con
anterioridad al inicio del mismo.
Esta urgencia no es exclusiva de la medida cautelar
sino que es un carácter que identifica también a la medida
de prevención que no tiene igual finalidad. Como indican CALAMANDREI240, CARRERAS241, CHIOVENDA242, DI IORIO243 y
FAIREN244, en la medida de prevención se debe realizar una
actuación rápida, adoptando una resolución para evitar que se
produzca una conducta dañosa no sobre un proceso determinado sino a una determinada situación.
En nuestro caso concreto, con la opción que ha escogido
236. DI IORIO, A. Op. cit. pág. 95.
237. JOVÉ PONS, M.A. “Medidas cautelares innominadas...”Op. cit. págs. 147 y 148
238. ORTELLS RAMOS, M. “Tutela judicial cautelar...”.Op. cit. págs. 14 y 15.
239. SERRA DOMÍNGUEZ, M. en “Medidas cautelares...”. Op. cit. pág. 81.
240. CALAMANDREI, P. Op. cit pág. 40.
241. CARRERAS LLANSANA, J. “Las medidas cautelares...”Op. cit. pág. 40.
242. CHIOVENDA, G. “Instituciones de derecho procesal civil”. Tomo 1. pág. 300.
243. DI IORIO, A. Op. cit. pág. 95.
244. FAIREN, V. Op. cit. págs. 53 y 54.
176
José Portal Manrubia
el legislador, se asegura que el Juez de Menores de oficio o a
solicitud del Ministerio Público pueda evitar que el menor se
ocasione un daño sobre sí mismo o a la sociedad. De esta forma, con la acreditación de la situación mental del menor, se
consigue un sistema urgente para su protección.
La medida de prevención, aunque sea urgente, al limitar la libertad del menor no puede decretarse sin que se haya
comprobado la presencia de una alteración mental. Esto viene
corroborado por la STC 129/99 de 1 de julio de 1999, Ponente Don Fernando Garrido Falla, si concurren las siguientes
exigencias. Éstas consisten en que se adopte la libertad sobre
una persona si se certifica por profesionales médicos que la
alteración mental es grave, que se efectúe por medio de una
resolución motivada que emane del órgano que determine la
ley y, por ende, que únicamente la medida va a estar vigente
durante el tiempo que permanezca la perturbación. Así pues,
el procedimiento que emana del art. 29 de la LORRPM sólo
determina la situación mental del menor y si es preciso su
internamiento, sin entrar a valorar la existencia ni del fumus
comissi delicti ni del periculum libertatis.
3.3.5.2.3. La permanencia de la resolución
Los caracteres generales de la medida cautelar personal
son la jurisdiccionalidad, la instrumentalidad, la temporalidad y la eficacia del proceso. El carácter de la temporalidad
se establece porque se conoce que llega un momento en que
del proceso principal emana una resolución definitiva y dicha
medida se alza bajo el principio certus an, in certus quando,
177
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
debido a que ya no es necesaria para garantizar el proceso.
La medida de prevención tiene vocación de permanencia
en el tiempo, independientemente de que se termine el expediente de menores. La medida que se adopte no será modificada, puesto que el proceso de incapacidad sólo sirve para que el
menor que está sujeto a la patria potestad le quede prorrogada
de forma automática cuando llegue a la mayoría de edad. De
esta forma, a diferencia de lo que sucede en las medidas cautelares personales, la resolución preventiva no se va a alzar
con la terminación del proceso de menores o en el supuesto en
que se decrete que el proceso de menores se sobresea porque
la alteración del menor sea grave y no permita realizar el juicio, según se regula en el art. 383 de la LECrim, sino que se
mantiene vigente hasta que al menor le desaparezca el factor
externo o biológico que motivó la adopción de la medida.
Así pues, la resolución de la medida de prevención tendrá un efecto per se y autónomo con respecto a cualquier otro
proceso. Dicha resolución cambiará si por el transcurso del
tiempo se modifican las circunstancias personales de la persona.
3.3.5.3. Conclusión
Visto lo anteriormente expuesto, estamos en presencia
de un proceso de prevención que tiene una serie de caracteres
propios que lo distinguen de la tutela cautelar, como son:
1. El proceso que se inicia es autónomo y no tiene la fina-
178
José Portal Manrubia
lidad de garantizar la eficacia de otro proceso pendiente.
2. Estamos en presencia de una serie de actos procesales que el legislador ha previsto legalmente para que, en determinadas situaciones urgentes mediante un examen de los
hechos, se pueda obtener una tutela preventiva, con independencia de cualquier otra actuación procesal.
3. La resolución tiene vocación definitiva produciendo
una eficacia per se, que se podrá modificar en un futuro a instancia de las partes o de oficio.
4. La finalidad que persigue dicha actuación no es la
preservación del proceso para que en el momento en que se decrete una resolución se pueda cumplir, sino más bien en evitar
un daño evidente a la sociedad y al propio menor.
De esta manera, queda acreditado que el legislador, al
regular el art. 29 de la LORRPM, ha dispuesto una medida de
prevención que se adopta sólo con la posibilidad de que al menor se le pueda eximir de responsabilidad penal, sin asegurar
en ningún momento la eficacia del proceso. Igualmente lo más
adecuado, en los supuestos en que el menor sea autor de un
hecho punible y concurra en él alguna causa de exoneración,
es que de forma preventiva se adopte una medida de protección desde el ámbito civil, y, en caso de que se pueda celebrar
la audiencia y se determine la responsabilidad penal del menor, se sustituya la misma por una medida terapéutica. La medida acordada desde el ámbito penal debe tener una duración
temporal limitada y proporcional al hecho punible, para que
179
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
una vez finalizado su cumplimiento, si se estima conveniente,
se acuerde una medida de protección civil.
Esta situación expuesta, que no es aplicada por los Tribunales por no establecerse de forma expresa ni existir en
España centros terapéuticos, acontece porque el legislador
español sólo ha pensado en realizar una ley de responsabilidad penal del menor sin derivar, de forma expresa, a otra ley
de asistencia al menor para solucionar situaciones urgentes
que considere que no procede dar una respuesta desde el
ámbito de la justicia penal de menores. Asimismo, en el art.
16 del RLORRPM en que se regula el cumplimiento del tratamiento ambulatorio y en el art. 27, del mismo cuerpo normativo, en que se regula el cumplimiento del internamiento terapéutico, se les da un contenido similar pero sin especificar
los requisitos que debe reunir el personal y los centros. Si se
consiguiera en España tener la anterior legislación estaríamos en presencia de una situación similar a lo que sucede en
Alemania donde existen dos leyes, die JGG y die JGH, siendo
esta última complementaria de la primera, para dar solución
a estas situaciones intermedias. En esta última reforma sólo
se ha previsto que, si alguna de las obligaciones de la libertad vigilada o de prohibición de aproximarse o comunicarse
con la víctima imposibilita al menor la convivencia con sus
progenitores o guardadores, el Ministerio Público remita informe de la situación a la entidad pública competente para
que determine si es preciso acordar medidas de protección
de acorde con la LOPJM, arts. 7.1 h) apartado 7 y 7.1 i) de la
LORRPM.
180
José Portal Manrubia
3.4. Presupuestos
3.4.1. Introducción
Los presupuestos fijados por el legislador para que dicha medida se pueda decretar son: el fumus comissi delicti, el
periculum libertatis y la pendencia del proceso245. El primero
de ellos consiste en la certeza cualificada de que la persona a
quien se le sujeta al proceso con una medida cautelar personal
sea responsable del hecho punible, mientras que el segundo
se basa en la probabilidad de que la persona inculpada pueda
frustrar el proceso si se la mantiene en libertad durante su
pendencia246. Por ende, el tercer presupuesto para decretar la
medida cautelar personal es la exigencia de la existencia de un
procedimiento pendiente en que se impute un hecho punible
a una persona por un acción punible que ha sido cometida
durante su minoría de edad.
3.4.2. El fumus comissi delicti
Dicho presupuesto viene determinado en el art. 28.1 de
la LORRPM por medio de la expresión “indicios racionales de
la comisión de un delito”. A mi juicio, se debe examinar si con
la actual regulación dicha medida cautelar sólo se puede decretar ante la incoación de un expediente de menores por una
acción perseguida por delito y el significado de la expresión de
245. GREVI, V. “Libertá personale dell’imputato e costituzione”. Ed. Guifré. 1976. págs. 148
y 149.
246. Igualmente ver Auto núm. 231 de 26 de mayo de 2005, de la AP de Castellón, Sección
1ª, Ponente Doña Aurora de Diego González.
181
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
indicios racionales.
Sobre el primer extremo, la LORRPM únicamente prevé que si el expediente se instruye por delito se pueda acordar cualquiera de las medidas cautelares personales que se
regulan en la misma. No obstante, se debe recordar que el
legislador ha previsto un único procedimiento tanto para enjuiciar delitos como para enjuiciar las faltas. De este modo,
la finalidad de la medida cautelar personal sigue siendo la de
garantizar la eficacia de cualquier proceso y actualmente el
legislador, tras varias reformas de la LORRPM, persiste en que
las faltas se instruyan sin que se pueda celebrar el juicio oral
de manera inmediata.
Los autores LÓPEZ LÓPEZ247, ORNOSA FERNÁNDEZ248,
DE LA ROSA CORTINA249 y TOMÉ GARCÍA250, afirman la imposibilidad de acordar una medida cautelar ante una falta.
Ahora bien, cabe considerar que el legislador, tras la última
reforma, determina que ante las medidas definitivas a acordar
ante la comisión de una falta se pueden imponer la medida
de libertad vigilada, la medida de prohibición de aproximarse
o comunicarse con la víctima o la persona que determine el
247. LÓPEZ LÓPEZ, A.M. “La instrucción del Ministerio Fiscal en el procedimiento de menores”. Ed. Comares 2002. pág. 168.
248. ORNOSA FERNÁNDEZ, Mª R. “Derecho penal”. Ed. Bosch. 2003. pág. 303.
249. DE LA ROSA CORTINA, J.M. “La instrucción en el procedimiento de la LORPM. Intervención del Juez de Menores”, en AAVV La responsabilidad penal de los menores: aspectos
sustantivos y procesales. CGPJ. 2001. pág. 317.
250. TOMÉ GARCÍA, J.A. “El procedimiento penal del menor, tras la Ley 38/2002 de Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. pág. 130.
182
José Portal Manrubia
Juez por un periodo de seis meses y la privación de licencia
administrativa de conducir hasta un año. Estas tres medidas
son idénticas a las que se podrán adoptar en sede de medidas
cautelares personales en la LORRPM, quedando incluida la
medida de la privación de licencia administrativa de conducir
por aplicación supletoria de la LECrim. La única limitación
que se ha expuesto al analizar el ámbito objetivo es que dicha
medida cautelar deberá tener una duración igual o inferior a
la prevista en la medida definitiva.
Si se observa lo previsto por el legislador en varios preceptos de la LORRPM, el concepto que debe prevalecer en el
ámbito penal es un concepto genérico de delito que engloba
tanto al delito como a la falta251. En la propia LORRPM se observa que en su art. 16.2 se determina que se instruye el expediente por los hechos que vienen descritos como delitos, comprendiendo dicha expresión a las faltas reguladas en el CP.
Igualmente, el legislador en los arts. 20 y 25 de la LORRPM, al
hacer referencia a los hechos delictivos durante la incoación
del expediente y la personación de la acusación particular, incluye en dicha expresión el concepto de falta.
Los indicios racionales se encuentran previstos en los
arts. 384 y 637 de la LECrim, tanto en sede auto de procesamiento como en sede de sobreseimiento libre. En el art. 16.2
de la LORRPM se exige que el Ministerio Público para incoar
un expediente compruebe la existencia de hechos indiciarios
de la comisión de un delito y el art. 17.1 del mismo texto pre251. MIR i PUIG, S. “Los términos de delito y falta en el Código Penal”. en ADCP 1973. págs.
324, 370 y 371.
183
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
cisa que para practicar la detención se le deben comunicar
al menor los hechos que se le imputan. De esta manera, se
observa que en la fase inicial del proceso se precisa que por
órganos distintos al judicial se aprecien una serie de señales
que acrediten que la persona expedientada es responsable de
una actuación penal. Pero el órgano judicial al pasarle dichas
actuaciones con este conjunto de señales tiene la obligación de
efectuar un juicio prima facie sobre si existe la certeza cualificada de que el menor es en realidad autor del hecho que se le
atribuye. En definitiva, los indicios del art. 28.1 de la LORRPM
al ser racionales implican que debe atribuirse un plus más de
conocimiento sobre la responsabilidad penal de la persona expedientada que la que se tenía ab initio al iniciar las primeras
diligencias de investigación252.
3.4.3. El periculum libertatis
Este es el segundo presupuesto que se precisa para poder decretar una medida cautelar personal. La propia expresión denota que mientras el proceso esté pendiente puede ser
un inconveniente para la efectividad del mismo dejar a la persona con total libertad253. El legislador ha precisado que este
peligro se traduzca en “el riesgo existente de eludir u obstruir
la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra
252. Ver Auto núm. 24 de 12 de enero de 2006, de la Audiencia Provincial de Barcelona,
Sección 3ª, Ponente Doña Ana Ingelmo Fernández, en que se expone que no se precisa ninguna prueba de cargo para concretar dichos indicios, toda vez que los mismos concurren al
ser el menor expedientado reconocido fotográficamente.
253. Ver Auto núm. 40 de 24 de enero de 2006, de la Audiencia Provincial de Barcelona,
Sección 3ª, Ponente Doña María Luisa Guzmán Oriol, en que se dispone la conveniencia de
internar a un menor presunto autor de un robo con violencia que no tiene contención, ya
que se encuentra fugado de un centro de protección.
184
José Portal Manrubia
los bienes jurídicos de la víctima”254.
El legislador no ha adaptado dichos presupuestos al
supuesto particular de los menores, siendo los mismos presupuestos que vienen previstos en la LECrim. Esta situación
obligará a realizar a los tribunales una labor de interpretación
de los mismos para que se puedan aplicar a los menores. Con
respecto a la aparición del peligro de fuga, existen dos elementos claves para determinar su existencia, como son las
circunstancias personales de su autor y los caracteres propios
del hecho punible255. En la LECrim las circunstancias personales del autor se fundamentan en el arraigo que tiene el mismo dentro del propio grupo social, mientras que con respecto
al delito se examina si la pena que se le pueda decretar es muy
alta para observar por actos reales si es posible que quiera
evitar la misma256. No cabe duda que la anterior situación no
es del todo aplicable a la LORRPM, toda vez que el menor no
suele tener la suficiente autonomía para desarrollarse sin un
grupo social y la medida final no puede entenderse que es un
castigo, aunque implique en algunas ocasiones privación de
libertad. Por consiguiente, el informe del equipo técnico debe
determinar el grado de contención que se le ofrece al menor,
254. La regla expuesta por el legislador ya venía utilizándose en alguna resolución como se
refleja en los Autos núm. 253 de 28 de diciembre de 2005 y núm. 67 de 19 de abril de 2005
de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Ponente Don Alejandro Mª Benito López.
255. ORTELLS RAMOS, M. “Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal”. RGLJ 1978. pág. 476
256. De todos modos, como observó en su momento AGUILERA DE PAZ, a veces era mejor
para el procesado restar en un lugar esperando afrontar una resolución judicial junto a
sus seres queridos que ausentarse del lugar y afrontar una vida en solitario. AGUILERA
DE PAZ, E. “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. Vol. 4. Ed. Hijos Reus 1916.
pág. 194.
185
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
desde su ámbito social, para conocer si es el adecuado para
que el mismo quede sujeto al proceso mientras el mismo esté
pendiente. Sin embargo, si estamos en presencia de un menor
con suficiente autonomía o de una persona joven, que cometió
el hecho punible durante su minoría de edad, es totalmente
aplicable la anterior situación sobre todo si ha cometido homicidio, asesinato, agresión sexual o alguna conducta terrorista.
Asimismo, el legislador determina que si la persona que ha
cometido dichos delitos ostenta de 14 a 15 años de edad se
le puede decretar una medida de internamiento en régimen
cerrado de hasta cinco años, complementada con una medida
de libertad vigilada de hasta tres años. Igualmente, a partir
de los 16 años de edad, la persona que ejecute dichos delitos
se le podrá imponer una medida de internamiento en régimen
cerrado de hasta ocho años de duración complementada con
una medida de liberad vigilada de hasta cinco años, art, 10.2
apartados a) y b) de la LORRPM257.
Después de seis años en vigor de la LORRPM se ha hilvanado en las resoluciones de las distintas audiencias provinciales, a partir del informe del equipo técnico, unos elementos
que permiten conocer si la actitud del menor entraña un peligro para la pendencia del proceso. Dichos elementos son: la
falta de aceptación por parte del menor de las pautas de comportamiento social258, la convivencia en un entorno problemá-
257. Ver Autos núm. 220 de 22 de noviembre de 2005 y 200 de 19 de octubre de 2005, de
la AP de Madrid, Sección 4ª, Ponente Don Alejandro Mª Benito López.
258. Ver Auto núm. 619 de 16 de septiembre de 2005, de la AP de Barcelona, Sección 3ª,
Ponente Don Guillermo Ramón Castelló Guilabert.
186
José Portal Manrubia
tico que no controle al menor259, el desarraigo del menor 260y
la reiteración delictiva a consecuencia de la gran cantidad de
expedientes que tiene incoados261. Este último punto asimila
la medida cautelar personal a una medida de defensa social,
aunque en sede de prisión provisional se ha admitido, jurisprudencialmente, dicho presupuesto junto con la necesidad de
evitar ciertos riesgos relevantes que pueden frustrar el proceso
y la de poder llevar a cabo la ejecución del fallo262.
El riesgo de obstruir la actuación de la justicia implica
la posibilidad que ostenta la persona inculpada en destruir y
alterar pruebas. Esta situación debe estar debidamente acreditada, dado que no se pueden contemplar situaciones futuras
poco contrastadas263. La anterior afirmación viene contemplada en sede de prisión provisional en el art. 503.1. 3 apartado
b) de la LECrim, en que se establece que deberá observarse la
capacidad que tiene el inculpado para llevar a cabo la destrucción de pruebas o influenciar sobre terceras personas. Este
259. Ver Auto núm. 192 de 6 de octubre de 2005, de la AP de Madrid Ponente Don Alejandro
Mª Benito López; Auto núm. 131 de 18 de julio de 2005, de la AP de Madrid, Sección 4ª, Ponente Don Juan José López Ortega; Auto núm. 223 de 7 de junio de 2005, de la AP Sevilla,
Sección 3ª, Ponente Don Eloy Méndez Martínez.
260. Ver Auto núm. 240 de 5 de diciembre de 2005, de la AP de Madrid Sección 4ª, Ponente
Don Alejandro Mª Benito López; Rec Apelación núm. 5745/05 de 2 de mayo de 2005, de la
AP de Barcelona, Sección 3ª, Ponente Doña Roser Bach Fabregó.
261. Ver, Auto núm. 40 de 2 de marzo de 2005, de la AP de Madrid Sección 4, Ponente Don
Alejandro Mª Benito López; Auto núm. 211 de 24 de marzo de 2005, de la AP de Barcelona,
Sección 3ª, Ponente, Don Guillermo Ramón Castelló Guilabert.
262. SSTC 33/1999 de 8 de marzo de 1999, Ponente Don Carles Viver Pi-Sunyer, 47/2000
de 17 de febrero de 2000, Ponente Don Tomás Vives Antón, y 165/2000 de 12 de junio de
2000, Ponente Don Carles Viver Pi-Sunyer,
263. ILLUMINATI, G. “Presupposti delle misure cautelari e procedimento applicativo”, en Misure cautelari e diritto di difesa. Guiffrè editore. 1996. págs. 77 y 78.
187
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
presupuesto a las personas que son estrictamente menores
será difícil que aparezca, puesto que la mayoría de acciones
punibles serán de bagatela. No obstante, si estas personas
pertenecen a organizaciones criminales sí que se puede considerar que estamos en presencia de dicho presupuesto por
la propia infraestructura y entramado de éstas, siendo una
decisión legislativa similar a la que viene contemplada para
adoptar la institución de la custodia cautelar para los menores
en Italia.
Finalmente, el legislador con la nueva reforma ha introducido otro presupuesto consistente en que se constate la
existencia de un peligro de atentar contra los bienes jurídicos
de la víctima. Por medio de este presupuesto se puede llegar
a desvirtuar la naturaleza cautelar de la institución, toda vez
que se pretende dar protección de forma concreta a una determinada persona con independencia de proteger la eficacia del
proceso. Como establece SANTOS REQUENA264, las medidas
que van destinadas a asegurar un hecho futuro, como es la de
evitar la posible reiteración delictiva, se asimilan a medidas de
seguridad. Aún así, el legislador ya ha incluido su regulación
en el art. 503.1. 3 apartado c) de la LECrim destinado a dar
protección a las víctimas de los delitos de violencia de género
regulados en el CP durante la pendencia del proceso.
3.4.4. La pendencia
La pendencia del proceso es otro presupuesto de la me264. SANTOS REQUENA, A.A. “La imposición de medidas de seguridad en el proceso penal”.
Ed. Comares. Granada. 2001. págs. 63 a 68.
188
José Portal Manrubia
dida cautelar, dado que irá preordenada a asegurar el éxito del
proceso que garantiza265. En la LORRPM se requiere que para
decretar una medida cautelar personal restrictiva de la libertad sobre la persona inculpada exista la incoación de un procedimiento que se siga a consecuencia de una notitia criminis.
Este procedimiento se incoa después de haber comprobado la
apariencia de veracidad sobre la comisión del hecho punible y
la delimitación de la autoría del mismo.
Por ello, la medida cautelar personal debe acordarse con
posterioridad a su incoación, art 22.2 de la LORRPM. Esto obliga a que, con anterioridad a la adopción de la misma, existe un
proceso pendiente en que se ha informado al menor inculpado por el hecho punible de los derechos que le asisten, a que
esté presente en sus declaraciones un letrado que le asesore,
a ser oído sobre los hechos acaecidos, a obtener asistencia
psicológica y personal según sus necesidades y, finalmente, a
entrevistarse con el equipo técnico para que precise su ámbito
social y familiar, art. 22.1 de la LORRPM. Es lógico que ante
una medida que priva la libertad ante iudicum se pueda ejercer el derecho de defensa desde su inicio y no se acuerde de
manera sorpresiva.
La solicitud de la misma se podrá llevar a cabo junto con
la incoación del expediente o durante toda su pendencia al
establecer el art. 28.1 de la LORRPM que se acordará la misma en cualquier momento. La posición más común es que se
decrete ab initio junto con la incoación del expediente porque
265. SERRA DOMÍNGUEZ, M. “Teoría General de las Medidas Cautelares”, en Las Medidas
cautelares en el proceso civil. Barcelona. 1974. pág. 45.
189
Medidas cautelares personales en el proceso penal de menores
se suele conocer si, atendido el desarrollo de la instrucción
así como las circunstancias personales de la persona inculpada, es preciso garantizar el proceso con una medida cautelar
personal. Sin embargo, si se decide en un primer momento
que no es necesario que se acuerde ninguna medida cautelar
personal, para que posteriormente se pueda decretar deberá
acreditarse que existe un hecho nuevo que ha aparecido recientemente o que en su momento se desconocía. La mayoría
de ocasiones acontece en aquellos supuestos en que la persona inculpada ha sido condenada ante el Juzgado de Menores y
aunque la resolución ha sido recurrida por el comportamiento
externo del menor pueda existir la probabilidad de que no tenga intención de cumplir dicha resolución.
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