ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos: […] 3

CONCEJO DE MANIZALES
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE
PROYECTO DE ACUERDO Nº049
“POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDE UNA AUTORIZACIÓN
AL ALCALDE”
En virtud de las facultades legales y estatuarias contenidas en la
Constitución política y en especial las atribuciones conferidas por
la ley 136 de 1994 y demás normas concordantes y en virtud a
la designación que hiciera el Presidente de la Corporación
Edilicia de Manizales por medio de la resolución número 0078 de
2013, “Por medio de la cual se Ratifica la Designación de un
ponente”, me permito presentar ponencia para primer debate
del proyecto de acuerdo 049 de 2013“POR MEDIO DEL CUAL SE
CONCEDE UNA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE”
I.
CONSTITUCIONALIDAD
La constitución política de 1991 establece en los artículos 313 y
315:
ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:
[…]
3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro
tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.
1
6. Determinar la estructura de la administración municipal y las
funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración
correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a
iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas
industriales o comerciales y autorizar la constitución de
sociedades de economía mixta
[…]
ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde:
[…]
4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales,
de conformidad con los acuerdos respectivos. (Subrayas fuera
del texto)
[…]
II.
LEGALIDAD
1.
Sobre las facultades para presentar proyectos de acuerdo,
el artículo 71de la ley 136 de 1994,establece lo siguiente:
[…]
ARTÍCULO 71. INICIATIVA. Los proyectos de acuerdo pueden
ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias
relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los
contralores y las Juntas Administradoras Locales. También
podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley
Estatutaria correspondiente.
PARÁGRAFO 1o. Los acuerdos a los que se refieren los
numerales 2o., 3o., y 6o., del artículo 313 de la Constitución
Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.[…]
2
2.
Establece el artículo 52 de la ley 489 de 1998:
ARTÍCULO 52. DE L A SUPRESION, DISOLUCION Y
LIQUIDACION
DE
ENTIDADES
U
ORGANISMOS
ADMINISTRATIVOS
NACIONALES.
<Artículo
CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El Presidente de la República
podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente
liquidación de entidades y organismos administrativos del orden
nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de
creación hayan perdido su razón de ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean
transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del
orden territorial.
3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por
el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia
de funciones a otra entidad.
4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión
y de eficiencia que emplean los organismos de control y los
resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el
examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la
administración de los recursos públicos, determinada la
evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de
indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que éstas
producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el
examen de los resultados para establecer en qué medida se
logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y
3
proyectos adoptados por la administración en un período
determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con
otra u otras entidades.
6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Siempre que como
consecuencia de la descentralización o desconcentración de un
servicio la entidad pierda la respectiva competencia.
PARAGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y
liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y
derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas,
la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes
presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación
y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la
situación de los servidores públicos.
PARAGRAFO 2o. Tratándose de entidades sometidas al régimen
societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de
Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la
entidad cuya liquidación se realiza.
3.
En cuanto a las facultades para la liquidación de empresas
del orden territorial, el decreto ley 254 de 2000 “Por el cual se
expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas
del orden nacional.”, modificado por la ley 1105 de 2006,
establece en el parágrafo 1º del artículo 1:
ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
[…]
4
PARÁGRAFO
1o. Las
entidades
territoriales
y
sus
descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar
una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las
disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la
organización y condiciones de cada una de ellas, de ser
necesario, en el acto que ordene la liquidación.
[…]
III.
La naturaleza del TIM S.A.
En primer lugar es preciso citar lo que establece la Ley 489 de
1998 con relación a la composición de la rama ejecutiva del
poder público:
[…]
ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER
PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento
(90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para
las empresas industriales y comerciales del Estado.
[…]
Debe destacarse además que mediante el Acuerdo Municipal
Nro. 645 de 2006, modificado por el Acuerdo Municipal Nro. 702
de 2008, el Concejo Municipal autorizó al Acalde para participar
conjuntamente con otras entidades del nivel municipal y otros
municipios del Departamento de Caldas, en la constitución de
una sociedad por acciones pública, del orden municipal, cuyo
objeto sería la gestión, implementación, planeación y control del
Sistema Estratégico de Transporte Público y Multimodal de la
ciudad de Manizales.
Así bien, por medio de la Escritura Nro. 4458 del 26 de junio de
2007, modificada en varias ocasiones hasta llegar a la última
5
modificación en la escritura Nro. 4335 de 2011, se creó la
Empresa de Transporte Integrado de Manizales –TIM S.A.-, como
una Empresa Industrial y Comercial del Estado, constituida bajo
la modalidad de sociedad anónima, con la participación exclusiva
de entidades públicas, cuyos socios son los siguientes:
Nro. Acciones Porcentaje
1.
2.
3.
4.
5.
INFIMANIZALES
4.028
MUNICIPIO DE MANIZALES
902
MUNICIPIO DE VILLAMARÍA
10
INVAMA
10
CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR
5
% 81.29
% 18.20
% 0.20
% 0.20
% 0.10
Así las cosas podemos afirmar que El TIM S.A es una sociedad
por acciones públicas que en lo relaciona a las causales de
disolución se encuentran regidas la ley 489 de 1998.
IV.
La Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Dada la importancia del pronunciamiento de la Corte
constitucional en sentencia C-735 de 2007, Magistrado Ponente
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se cita sus planteamientos en
los siguientes términos:
“[…]
“4. Exequibilidad de la expresión contenida
parágrafo 1° del Art. 1° de la Ley 1105 de 2006
en
el
Expresa el demandante que la expresión "en el acto que ordene
la liquidación" contenida en el parágrafo 1° del Art. 1° de la Ley
1105 de 2006 vulnera el principio de autonomía territorial (Arts.
287, 305, Num. 8, y 315, Num. 4, C. Pol.).
El parágrafo 1° indicado establece que las entidades
territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o
disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel se regirán
por las disposiciones de la misma ley, adaptando su
procedimiento a la organización y condiciones de cada una de
ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.
6
Acerca de este cargo debe señalarse en primer lugar que,
conforme al texto del citado parágrafo, la competencia para
adaptar el procedimiento de liquidación de entidades públicas
contenido en la Ley 1105 de 2006 a la organización y
condiciones de cada una de las entidades territoriales se asigna
a éstas, y no a los gobernadores de los departamentos y a los
alcaldes de los municipios, como lo plantea la demanda.
Por consiguiente, es visible que en relación con este punto la
expresión demandada respeta la autonomía de las entidades
territoriales, en cuanto expresamente les reconoce la
competencia para suprimir o disolver y liquidar sus organismos
y, al mismo tiempo, les atribuye la competencia para establecer
el procedimiento de liquidación, mediante una adaptación del
contenido en la misma ley a la organización y las condiciones
particulares de aquellas.
Ello guarda completa armonía con la disposición general según
la cual las entidades territoriales gozan de autonomía para la
gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución
y la ley (Art. 287 C. Pol.), como lo ha indicado muchas veces la
jurisprudencia de esta corporación.
Cabe resaltar que respecto de la distribución de competencias
entre los órganos de las entidades territoriales en la materia de
que trata el cargo es necesario partir de la base de lo dispuesto
en los Arts. 305, Num. 8, de la Constitución, en virtud del cual es
atribución del gobernador del departamento "suprimir o fusionar
las entidades departamentales de conformidad con las
ordenanzas", y 315, Num. 4, ibídem, según el cual es atribución
del alcalde del municipio"suprimir o fusionar entidades y
dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos
respectivos".
Así, la competencia de los gobernadores y de los alcaldes en
esta materia está claramente supeditada a la de las asambleas
departamentales
y
de
los
concejos
municipales,
respectivamente, lo cual es una consecuencia lógica de la
existencia de una jerarquía en el ordenamiento jurídico del
Estado colombiano, que la Constitución misma señala en el
7
ámbito que se estudia, al disponer que es atribución del
gobernador cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los
decretos del Gobierno Nacional y las ordenanzas de las
asambleas departamentales (Art. 305, Num. 1, C. Pol.), y que es
atribución del alcalde cumplir y hacer cumplir la Constitución, la
ley, los decretos del Gobierno Nacional, las ordenanzas y los
acuerdos del concejo municipal (Art. 315, Num. 1, C. Pol.).
En esta materia de la organización de la administración pública y
el ejercicio de la función de suprimir o fusionar organismos de la
misma, es oportuno destacar la existencia de una simetría en la
asignación constitucional de competencias en los órdenes
nacional y territorial, por un lado, al Congreso de la República,
las asambleas departamentales y los concejos municipales,
para "determinar la estructura" (Arts. 150, Num. 7, 300, Num. 7,
313, Num. 6, C. Pol.) y, por otro lado, al Presidente de la
República, el gobernador del departamento y el alcalde
municipal, para suprimir o fusionar entidades u organismos, de
conformidad, en su orden, con la ley, las ordenanzas
departamentales y los acuerdos municipales (Arts. 189, Num.
15, 305, Num. 8, y 315, Num. 4, C. Pol.).
Por esta razón, en el orden territorial son lógicamente aplicables
el criterio expuesto por esta corporación sobre el ejercicio de
dichas competencias en el orden nacional,conforme al cual el
Congreso de la República tiene una competencia plena, mientras
que el Presidente de la República está sometido a las leyes
dictadas por aquel.Por consiguiente, el Congreso de la República
tiene atribuciones para: i) suprimir o fusionar entidades u
organismos directamente, en forma particular o específica; ii)
otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República
para establecer las reglas generales sobre la supresión o fusión o
para suprimir o fusionar en forma particular o específica una o
más entidades u organismos, o iii) expedir mediante ley las
normas generales con base en las cuales y por vía de
reglamentación el Presidente de la República puede ordenar la
supresión y liquidación de las entidades u organismos,
lógicamente con sujeción a aquellas.
8
A este respecto la Corte Constitucional ha expresado:
"Sin importar la naturaleza de la ley de que se trate, el ejercicio
de la atribución presidencial de carácter permanente debe
compaginarse con la facultad del Congreso de la República
consagrada en el numeral 7 del artículo 150 de determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar
ministerios,
departamentos
administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura
orgánica.
"Se trata sin duda de atribuciones concurrentes, pero de distinto
alcance. En efecto, de una primera lectura de los preceptos
constitucionales antes mencionados, pareciera que ambos
confieren la misma atribución –la de fusionar entidades u
organismos del orden nacional- al Congreso y al Presidente de la
República, por esa razón, para compaginar los contenidos
normativos de las dos disposiciones la Corte Constitucional ha
postulado la interpretación sistemática de las reglas
constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la
administración y a la creación, fusión y supresión de entidades
contenidas tanto en el artículo 150 como en el 189 de la
Constitución. En ese orden de ideas ha sostenido que mientras
al Legislador asiste una competencia plena en esta materia
(articulo 150-7), el Presidente de la República, respecto de las
precisas materias señaladas en los numerales 15 (supresión y
fusión de entidades administrativas del orden nacional) y 16
(modificación de la estructura de los Ministerios, Departamentos
Administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales) del Artículo 189, ostenta una competencia sujeta a
los condicionamientos que para tales efectos fije el Congreso.1
1Ver sentencia C-262 de 1995 y sentencia C-044 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;
Aclaración de Voto de Álvaro Tafur Gálvis.
9
CONCLUSIONES
LEGAL.
DEL
ANÁLISIS
CONSTITUCIONAL
Y
En consideración a los anteriores preceptos normativos y
jurisprudenciales es obligatorio resaltar que la constitución
Política de 1991 le confiere al Concejo Municipal, la potestad de
crear a iniciativa del Alcalde empresas industriales y comerciales
del Estado y además, asimismo la constitución le confirió al
Alcalde la función de suprimir o fusionar entidades y
dependencias municipales de acuerdo a lo ordenado a los
acuerdos proferidos por el Concejo Municipal.
Así las cosas es concluyente que para suprimir entidades del
orden territorial el Concejo Municipal de Manizalesostenta una
competencia plena para la supresión, disolución y liquidación de
entidades del municipio, para que el alcalde materialice dichos
actos. No obstante por disposición de la Constitución y de la
jurisprudencia constitucional podrá delegar por medio de
facultades protempore al Alcalde Municipal, con sujeción a la
normativa de la Corporación respectiva dichas funciones.
V.
CONVENIENCIA
Causales de disolución y liquidación:
La ley 489 de 1998, aplicable a las empresas industriales y
comerciales del Estado, como el TIM S.A, hace que a esta en
caso de ser necesario y jurídicamente viable se aplique el
artículo 52 de la norma en cita, en torno a la disolución y
liquidación de los órganos y entidades que conforman la rama
ejecutiva del poder público.
“ARTICULO 52. DE L A SUPRESION, DISOLUCION Y
LIQUIDACION
DE
ENTIDADES
U
ORGANISMOS
ADMINISTRATIVOS NACIONALES.
El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la
disolución y la consiguiente liquidación de entidades y
10
organismos administrativos del orden nacional previstos en el
artículo 38 de la presente ley cuando:
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de
creación hayan perdido su razón de ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean
transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del
orden territorial.
3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por
el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia
de funciones a otra entidad.
4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de
gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y
los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el
examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la
administración de los recursos públicos, determinada la
evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de
indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que éstas
producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el
examen de los resultados para establecer en qué medida se
logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y
proyectos adoptados por la administración en un período
determinado.
[…]
Revisados los informes de la revisoría fiscal NEXIA M & A
INTERNATIONAL S.A.S. Revisoría fiscal. Al cierre de las
vigencias 2010, 2011, y 2012 (Anexos en la ponencia) se dice
que:
“No se tiene certeza en cuanto a la fecha en que
podría volver a operar el Sistema Estratégico de
11
Transporte Público SETP, esta situación afecta el
presupuesto, las proyecciones financieras, flujos de
caja y la viabilidad financiera de la entidad”.
Igualmente menciona en el informe lo siguiente:
“Como producto de esta decisión (medida cautelar
proferida por el Juez Primero Administrativo del
Circuito), TIM, reportó pérdidas netas en el 2011 por
valor de $3.487.935, por cuanto no generó los
ingresos que tenían estimados en el desarrollo de su
objeto social, impactando de manera directa el
patrimonio institucional, a tal punto que este quedó
con un valor negativo en el 2011 de $2.899.977 (…)
(cifras en miles de millones)”.
De otro lado en el mes de octubre del año 2012 la Contraloría
General del Municipio de Manizales, adelantó una Auditoria
Regular a INFIMANIZALES confirmando hallazgo Administrativo
con relación a las CAPITALIZACIONES al TIM el cual expresa
lo siguiente:
[…]
2
Hallazgo once.
disciplinario.
Capitalización de
Manizales S.A. TIM
Administrativo
la
Empresa
con
presunto
Transporte
alcance
Integrado
de
Criterio:
El Acuerdo 08 de 2010, mediante el cual se definen entre
otros aspectos laspolíticas de Inversiones permanentes
determina en el artículo tercero, numeral 2 losiguiente:
“1. Todas las inversiones que se realicen, tanto las empresas
2http://www.contraloriamanizales.gov.co/n_portal/index.php?
option=com_docman&task=cat_view&gid=69&Itemid=75
12
existentes como en lacreación de nuevas formas asociativas,
requerirán de una evaluación previa por parte de InfiManizales y la correspondiente aprobación del Consejo
Directivo.”
“2. La inversiones que realice Infi-Manizales en ejercicio de su
objeto social, se desarrollarán teniendo en cuenta criterios de
seguridad, rentabilidad y beneficio social.
“3. Inf-Manizales continuará promoviendo y atendiendo, previa
evaluación de los estudios correspondientes, los incrementos
de capital en las empresas en las cuales tieneparticipación
accionaria y en las que surjan como resultado de un
transformación oescisión de aquellas.”
Descripción de la situación:
Mediante Certificación de Enero de 2012 el Gerente General
Suplente de laempresa Transporte Integrado de Manizales
S.A., refiere la siguiente situaciónrelacionada con el
patrimonio:
CONCEPTO
VALOR
Capital Autorizado
5.093.000.000,00
Capital por Suscribir
-221.000.000.00
Capital Suscrito por Cobrar
-317.200.000.00
Reserva Legal
5.467.125.06
Reserva Ocasional
49.204.125.53
Utilidad (déficit) de Ejercicios
Anteriores
-4.021.513.697.11
Utilidad (déficit) del Ejercicio
-3.487.935.087.62
TOTAL PATRIMONIO
-2.899.977.534.14
Valor Nominal de la Acción
1.000.000.00
Valor intrínseco de la Acción
-595.233.48
La anterior información evidencia la crisis financiera que
enfrenta esta Empresa, en donde las pérdidas a diciembre de
2011 alcanzan la suma $7.509 millones, superando el capital
autorizado, y presentando un patrimonio negativo de
$2.899millones.
El comportamiento que presenta esta inversión indica que
13
ésta no cumple criterios de seguridad y rentabilidad, y por el
contrario el riesgo de no generar la tasa deretorno esperada
es alto; sin perjuicio de los demás riesgos derivados de la
operación del negocio.
No obstante la crítica situación de la Empresa Transporte
Integrado de Manizales S.A. TIM; el Consejo Directivo de
Infimanizales, mediante Acta No. 186 de 2011, autorizó una
capitalización de $800 millones, la cual resulta violatoria de
las políticas de inversión de la Entidad.
De igual manera se advierte la no realización de estudios
previos a la autorización de la capitalización, con el fin de
demostrar los beneficios de esta nueva inversión.
Posición de la Contraloría:
En la contradicción el Instituto argumenta, que sobre esta
situación ya se habíandado las explicaciones pertinentes, en
respuesta remitida el 9 de marzo de 2012 aControl de
Advertencia, comunicado por este Organismo de Control.
En consecuencia se entiende aceptada la situación
comunicada, como quiera que desde esa época se ha venido
ratificando la existencia de un alto riesgo financiero para
INFIMANIZALES.
Es evidente entonces que con esta operación se vulneraron
las políticas de inversión, que exigían una evaluación previa
por parte de Infi-Manizales de la situación financiera de la
Empresa Sistema Integrado de Transporte S.A. TIM y que
además se debía demostrar con dicho estudio que la
inversión, atendía loscriterios de seguridad y rentabilidad que
garantizaban el retorno del capitalinvertido, hecho que no
sucedió; y por el contrario se evidencia un riesgo depérdida de
recursos, dada la inviabilidad manifiesta de dicha Empresa.
En atención a las deficiencias advertidas del presente se dará
traslado al Ministerio Público para que desde su óptica valor la
situación presentada, sinperjuicio de las acciones de
mejoramiento que la Entidad deberá presentar parasubsanar
la deficiencia revelada.
14
Esta hallazgo es concordante con lo preceptuado por el Código
Disciplinario Ley 734 de 2002, numeral 27 del artículo 48:
[…]
27. Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que
no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia,
liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado.
[…]
En virtud de lo anterior en caso de no liquidar se requeriría
invertir sin contar con garantía alguna de liquidez, seguridad y
rentabilidad en los recursos públicos. Lo que eventualmente
puede configurar una falta disciplinaria gravísima.
SITUACION FINANCIERA DEL TIM S.A.
El 24 de febrero de 2012 es emitido el dictamen de la revisoría
fiscal Montes & Asociados, Nexia –internacional, sobre los
estados contables básicos con corte a 31 de diciembre de
20113:
“El TIM S.A , reporta pérdidas netas en el 2011, por valor de
TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES
NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($3.487.935.000)
por cuanto no generó los ingresos que se tenían estimados en
desarrollo de su objeto social, impactando de manera directa
el patrimonio institucional, a tal punto que este, quedo con un
valor negativo en el 2011 de DOS MIL OCHOCIENTOS
NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE
MIL PESOS
($ 2.899.977.000).”
“Como consecuencia de la falta de liquidez la empresa ha
recurrido a diferentes capitalizaciones por parte de sus
accionistas, con el fin de poder cumplir con los gastos
3Informe de Comisión Accidental del Concejo de Manizales, responsable de Emitir
Concepto respecto de la viabilidad del TIM.
15
inherentes a su operación.”.
“Debido a su falta de liquidez se han presentado atrasos en el
pago oportuno de obligaciones laborales y de seguridad social,
cuotas de fiscalización contraloría municipal, impuesto de
industria y comercio, impuesto al teléfono y proveedores”.
“Se encuentra contablemente en cuentas de ordenes
acreedores, posibles obligaciones por procesos jurídicos y
reclamaciones en contra de TIM S.A, por valor de QUINCE MIL
TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS
QUINCE MIL PESOS ( $ 15.367.415.000)”, más una demanda
por acción contractual en contra instaurada por su SUSUERTE
S.A por un valor cercano a los VEINTE Y OCHO MIL MILLONES
DE PESOS
($ 28.000.000.000).
“TIM S.A, elevo ante Infimanizales, una solicitud de crédito de
redescuento a través de FINDETER por un total de DOCE MIL
MILLONES DE PESOS ($ 12.000.000.000) no contando a la
fecha con los recursos necesarios para atender las
obligaciones financieras contraídas, lo que la obligado a
solicitar a INFIMANIZALES la reestructuración de la deuda. Así
las cosas INFIMANIZALES pago a FINDETER S.A, las cuotas por
intereses que debían pagarse en febrero 13 y 28 de 2012 por
la deuda del TIM S.A , se amplió a un año más de gracia el
pago de intereses (febrero de 2013), y se reestructuro la tasa
de redescuento para FINDETER S.A.”.
“TIM S.A deberá pagar a INFIMANIZALES en febrero de 2013
los montos pagados por INFIMANIZALES a FINDETER en
febrero de 2012”.
Imposibilidad de retribución vía tarifa.
Debe resaltarse que el Honorable Tribunal Administrativo de
Caldas, en sala de decisión, Mg. PonenteAugusto Ramón
Chaves Marín, en sentencia de primera instancia del 1 de
16
diciembre de 2011, en acción de nulidad instaurado por el
señor Wilmar Alfonso Montoya Bedoya en contra el Municipio
de Manizales se solicita la nulidad del Decreto 246 del 5 de
diciembre de 2006, que establece en su artículo 15: (…)
Artículo 15: Para efectos de control de los indicadores
de gestión y de las condiciones mínimas de
operación, así como para una adecuada prestación
del servicio de transporte público, la Administración
Municipal implementará una plataforma tecnológica,
cuyos costos serán incorporados en la tarifa. (Texto
subrayado declarado nulo)
La sala consideró que la denominada plataforma tecnológica
tal como se concibe y regula por los artículos 15 y 17 del
Decreto 246 de 2006, no constituye un costo asumido por la
industria de los transportadores para garantizar la prestación
del servicio pues de acuerdo con el artículo 15 del decreto en
cita, esa estructura tecnológica será implementada por la
administración municipal para efectos de control de los
indicadores de gestión y de las condiciones mínimas de
operación, así como una adecuada planeación del servicio de
transporte público, es decir, para llevar a cabo gestiones y
funciones propias de la administración territorial como
autoridad de transporte.
En consecuencia sostuvo, que no se puede trasladar al usuario
del sistema, vía tarifa, los costos en que habría de incurrir la
administración municipal por la implementación de la referida
plataforma tecnológica como lo evidencia la sentencia:
(…) atendiendo a las anteriores premisas, la Sala
considera que la denominada plataforma tecnológica
tal como se concibe y regula por los artículos 15 y 17
del Decreto 246 de 2006, no constituye un costo
asumido por la industria de los transportadores para
garantizar la prestación del servicio, pues de acuerdo
con la primera de las normas, esa estructura de
17
transporte será implementada por la administración
municipal para efectos de control de los indicadores
de gestión y de las condiciones mínimas de
operación, así como para una adecuada planeación
del servicio de transporte público, es decir, para
llevar a cabo gestiones y funciones propias de la
administración territorial como autoridad de
transporte.
En estas condiciones, el cobro a los usuarios del
servicio, de los gastos o costos en que se incurra
para llevar a cabo esas funciones por la
administración
municipal,
a
través
de
su
incorporación en la tarifa que los mismos han de
pagar por la utilización del servicio de transporte, de
una parte, no corresponde a los demás factores que
se autorizan por las normas superiores mencionadas
para ser incorporados a la tarifa que se examina,
sino, de otro lado, se aproxima, en criterio de la Sala,
al concepto de tributo en su modalidad de tasa, tal y
como lo preciso el Consejo de Estado en la
providencia transcrita, pues se busca en realidad,
trasladar al usuario del sistema, vía tarifa, los costos
en que habrá de incurrir la administración municipal
por la implementación de la referida plataforma
tecnológica.
Por lo anterior, concluye la Sala frente a este
cuestionamiento del actor, que debe declararse la
nulidad de la expresión contenida en el artículo 15
del Decreto 246 de 2006 “cuyos costos serán
incorporados en la tarifa”, pues la ilegalidad consiste
precisamente en esa incorporación y no en la
implementación de la plataforma tecnológica, a la luz
del examen adelantado y frente a los cargos
formulados en la demanda que ahora se desata. En
otras palabra, lo que es jurídicamente inaceptable es
18
incorporar en la tarifa los costos en que incurra la
administración municipal para implementar y poner
en funcionamiento dicha plataforma tecnológica,
pero no lo es que la administración en el desarrollo
de sus funciones institucionales, ponga en operación
los elementos técnicos para garantizar el adecuado
desempeño de su gestión en materia de control y de
planeación del servicio de transporte público.
De lo anterior se colige que lo inaceptable es incorporar a la
tarifa los costos en que la administración municipal incurra
para implementar y poner en marcha la plataforma
tecnológica, dado que dicha incorporación tiene carácter de
tasa y su fijación vía decreto viola el principio de legalidad
tributaría consagrado en el Artículo 313 de la Constitución el
cual dice:
[…]
4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los
tributos y los gastos locales.
[…]
Esto es que los tributos deben ser inicialmente fijados por ley
y posteriormente adoptados o votados por los Concejos
Municipales y las Asambleas Departamentales.
Pero en igual sentido establece el fallo judicial queno es
reprochable jurídicamente que “la administración en desarrollo
de sus funciones constitucionales, ponga en operación los
elementos técnicos para garantizar el adecuado desempeño
de su gestión en materia de control y de planeación de
servicio de transporte público” lo que se traduce en que es
perfectamente posible desde el punto de vista jurídico que la
administración municipal asuma los costos de operación o
remuneración de todos y cada uno de los actores del sistema.
Sin embargo un análisis financiero básico a esta opción
19
evidencia su inviabilidad.
Si consideramos el valor por tarifa de transporte que se utilizó
durante los meses de operación del sistema fijada en $200 y
los más de 200.000 pasajes que se usan en un día de
operación del transporte en la ciudad, muestra que se
requerirían $40millones de pesos diarios como aporte de la
administración para remunerar los actores del sistema,
1.200millones por mes y más de 14.000millones al año, lo que
a todas luces impide que esta alternativa sea acogida.
Daño patrimonial y responsabilidad fiscal.
Un aspecto relevante a tratar en la ponencia es determinar si
incurre o no
la corporación en un daño patrimonial al
momento de tomar una decisión definitiva sobre la suerte del
proyecto.
Al respecto establece la ley 610 de 2000:
[…]
ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes
tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende
por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio
público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del
Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los
cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional,
programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de
las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los
servidores públicos o por la persona natural o jurídica de
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derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan
directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público.
[…]
Sobre la materia La corte Constitucional máximo órgano
responsable
de
la
preservación
de
los
preceptos
constitucionales Advierte en Sentencia C-840/01
DAÑO PATRIMONIAL DEL ESTADO-Intervención directa o
contribución
Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una
persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los
fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá
la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad
fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de
contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o
partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico
para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el
proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será
otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La
responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto
de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir,
que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado
puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial
responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o
bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del
titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y
condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada
siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente
estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de
un servidor público o de un particular, concretamente
identificados.
Es importante destacar en el Artículo 6 que el daño
patrimonial es producido por una “Gestión Fiscal”
antieconómica, ineficaz, ineficiente o inoportuna. Lo que
forzosamente obliga a definir la gestión fiscal, definición
contenida en el Artículo 3 de la misma ley:
[…]
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ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente
ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades
económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado
quemanejen o administren recursos o fondos públicos,
tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación,
conservación,
administración,
custodia,
explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación,
manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines
esenciales del Estado, con sujeción a los principios de
legalidad,
eficiencia,
economía,
eficacia,
equidad,
imparcialidad,
moralidad,
transparencia,
publicidad
y
valoración de los costos ambientales.
[…]
Es claro que el Concejo Municipal no maneja ni administra
recursos o fondos público por cuanto no es el ordenador del
gasto, así las cosas NO desarrolla actividades que son propias
de la Gestión Fiscal.
Sin embargo el segundo párrafo del Artículo 6 de la ley en
mención plantea que:
[…]
“Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los
servidores públicos o por la persona natural o jurídica de
derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan
directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público.”
[…]
Sobre la materia La corte Constitucional en la misma
Sentencia C-840/01 advierte que:
[…]
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CONTROL FISCAL-Criterio selectivo/GESTION FISCALElemento determinante de responsabilidad
“Cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un
programa de control fiscal en una entidad determinada, debe
actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a
vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes
ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen
de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo
cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar
in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de
vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los
servidores públicos vinculados al respectivo ente. La esfera
de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y
determinante de las responsabilidades inherentes al manejo
de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores
públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la
condición pública o privada del respectivo responsable,
cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata”.
[…]
De todo lo anterior se colige que el Concejo Municipal en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales para
debatir y votar NO desarrolla labores de gestión Fiscal por
tanto NO es Responsable Fiscalmente y por ende NO puede
dar lugar a un daño patrimonial.
ANEXOS:
1. Copia dictamen de la revisoría fiscal Montes & Asociados,
Nexia –internacional, sobre los estados contables básicos
con corte a 31 de diciembre de 2010
2. Copia dictamen de la revisoría fiscal Montes & Asociados,
Nexia –internacional, sobre los estados contables básicos
con corte a 31 de diciembre de 2011
3. Copia dictamen de la revisoría fiscal Montes & Asociados,
Nexia –internacional, sobre los estados contables básicos
con corte a 31 de diciembre de 2012
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CONSIDERACIONES FINALES
Dado que en la ciudad de Manizales aún existe la necesidad de
mejorar las condiciones para la prestación del servicio de
transporte público a través de la implementación de un
Sistema Estratégico de Transporte Público, me permito sugerir
a la administración municipal se modifique el Proyecto de
Acuerdo 049, para otorgar facultes a la Secretaría de Tránsito y
Transporte de Manizales para LIDERAR L A FORMUL ACIÓN
DE UN NUEVO MODELO DE SETP SUJETO A LOS
REQUERIMIENTOS DEL GOBIERNO NACIONAL.
Por las anteriores consideraciones me permito
ponenciaFAVORABLE al Proyecto de Acuerdo 049.
____________________________
MANUEL GONZÁLEZ HURTADO
Concejal Ponente.
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