La regla per se - Jaeckel/Montoya Abogados

La regla per se: falacia o realidad ©
Claudia Montoya N1.
Agosto-2012
I.
Introducción
Desde los comienzos del Derecho Antitrust, precisamente, a finales del siglo XIX, la
Ley Sherman provocó dudas en su aplicación, pues su redacción hacía entender que
todo contrato o combinación en forma de “trust” o bajo cualquier modalidad, así como
todas las conspiraciones que se efectuaran en restricción al comercio, serían
consideradas contrarias a la ley civil y criminal.2
Este entendimiento general de la norma dio vida a la regla per se como método de
interpretación de los acuerdos en Estados Unidos, de lo cual hoy, después de casi dos
siglos, se sigue hablando.
Algunos sectores en Estados Unidos defienden la estabilidad de la regla per se para
estudiar y resolver los acuerdos anticompetitivos de la competencia, especialmente los
verticales relacionados con precios, mientras otros insisten en su abolición, a pesar de
que la jurisprudencia muestra que la batalla se está perdiendo.
El criterio per se ha evolucionado y ha dejado de ser la forma más dura con la que se
trata un acuerdo anticompetitivo en los Estados Unidos. Se ha pasado de presumir que
cualquier contrato es por si mismo anticompetitivo sin importar sus efectos, al ejercicio
simple y no estructurado de parte de la autoridad de visualizar ciertos efectos del
acuerdo y presumir que dicho efecto es anticompetitivo (no que el acuerdo es
anticompetitivo). Esta tendencia, junto con una teoría mas estructurada denominada
“quick look”, ha pretendido resolver la dicotomía que ha ofrecido por años la rigidez de
la regla per se frente al supuesto desgaste y tiempo que ofrece la aplicación de la regla
de la razón. Finalmente, se habla de la comprensiva y balanceada regla de la razón, la
cual identifica la maduración de una forma de interpretación más sensible y quizás más
justa.
Se evidencia entonces una tendencia en contra de la regla per se y en pro de la regla de
la razón. Prueba reciente de ello son casos como “Leegin Creative Leather Products3”
y el “In re text messaging Antirust Litigation”4, a pesar de la decisión de algunos
estados de alejarse de la aplicación de la regla de la razón, en casos específicos de
acuerdos verticales de precios.
Paralelamente a este panorama, en países como el nuestro se habla de la regla per se y
se corre el riesgo de su aplicación, lo cual pone en evidencia al menos una de las
1 Abogada de la Universidad de Caldas con LLM de American University Washington College of Law y especialización en la misma universidad en Propiedad Industrial. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad de Caldas y en Derecho de Sociedades de la Universidad Javeriana. Socia Jaeckel/ Montoya Abogados. www.jaeckelmontoya.com 2
Sherman Act 1890. Section 1.
3
Leegin Creative Leather Products Inc v PSKS, Inc 2007.
4
In re text messaging Antirust Litigation, 7th Cir. Dec 29, 2010.
siguientes posibilidades: 1. Los entes que investigan los acuerdos tienen aspiraciones
superiores para condenar todos los acuerdos cuya prueba se torne difícil. 2. Se
desconocen las bases históricas de la regla per se. 3. Se pasa por alto la evolución
jurisprudencial de la figura. 4. Se olvida que, aunque el derecho civil y el derecho
común convergen cada día más, lo que es cierto es que en el derecho común surgieron y
surgen diferentes necesidades y otras valoraciones que los jueces y las autoridades
deben resolver en muchas ocasiones de manera diferente de como lo haría un juez o una
autoridad en el sistema de derecho civil.
La conclusión de este análisis no es otra que compartir una creencia: la regla per se,
como ha querido entenderse, sin revisar su historia y evolución, no existe en nuestro
mundo. No existe en Colombia y algunos de sus aficionados la han convertido en una
expresión común, casi como cliché.
Ese cliché ha permitido estudiar su
conceptualización, indagar sobre su caracterización y afirmar lo ilegal que sería su
aplicación en nuestro sistema.
II.
La búsqueda de la estructurada regla de la razón y su aplicabilidad
A partir de la existencia de la Ley Sherman, en el año 1890 se empezó a hablar de las
restricciones al comercio per se como una forma de interpretación de los acuerdos de
competencia, cuya primera manifestación quedó plasmada en USA v Trans- Missouri
Freigth en 1897.
Este caso entendió que “todo acuerdo en restricción a la competencia” era ilegal sin
importar cómo, o cuánto la práctica podría afectar el comercio o la competencia. Este
razonamiento llevaba a que con la simple prueba de la existencia del acuerdo, éste se
tenía por restrictivo de la competencia.
No obstante lo tajante de la decisión, el salvamento de voto, con bastante claridad, dio
luces desde ese entonces, para la construcción de una teoría de interpretación opuesta a
la regla per se, que avocara por el descubrimiento o la prueba de la irracionalidad del
acuerdo o de los efectos del acuerdo.
Esta luz se reflejó un año más tarde en United States v. Addyston Pipe Steel Co (1899)5,
en el que la Corte distinguió dos tipos de restricciones: Unas que deberían ser
absolutamente condenadas cuando de ellas no se derivaba ningún propósito plausible y
otras, que siendo accesorias al contrato principal, resultaban justificadas y racionales
para llevar adelante el negocio principal.
Posteriormente, en 1911, en Standar Oil6, haciendo eco de lo expresado en Transmisouri
Freigth, se desarrolló una posición por la cual se indicó que la sección 1 del Sherman
Act, requería el ejercicio de un “juicio de razonabilidad” en cada caso concreto, por lo
cual era necesario incorporar un “estándar” a fin de determinar si una prohibición
contenida en una ley era o no violada atendiendo el caso en particular.
5
United States v. Addyston Pipe &Steel Co., 85 F.271 (6th Cir. 1898),
6
Standard Oil Co. v. United States, 221 US (1911)
Según el test propuesto en Transmisouri, la irracionalidad de la conducta se podía
determinar escudriñando la naturaleza del contrato, revisando las circunstancias que
daban origen a inferir la presunción, o indagando si existía o no intencionalidad para
restringir la competencia.
Ese estándar no era otro distinto del que tradicionalmente se conoce en el “common
law” como el “estándar de la razón”, el cual se había usado y se usa para adecuar un
caso particular de cualquier índole a los supuestos de ilegalidad. Algo así como la
adecuación de la norma al caso concreto.
Esta posición tan avanzada en los inicios de la conformación del derecho
antimonopolio, no olvidó señalar o advertir que la Corte estaba llamada a reconocer
que los acuerdos entre competidores con el fin de fijar precios, estos sí deberían seguir
siendo tratados duramente bajo la regla per se.
La postura de Standard Oil se reflejó en el año 1918 en Trade of Chicago v. United
States7, caso que sigue siendo insignia en el entendimiento de la construcción de la
regla de la razón.
En esta oportunidad la Corte señaló que la legalidad de un acuerdo no se puede
determinar con un simple test que responda si el acuerdo restringe o no la competencia,
puesto que todos los acuerdos en el mercado y toda regulación al comercio restringe la
competencia. El verdadero test de legalidad debe responder a la pregunta si la
restricción (no el acuerdo) es de tal magnitud que meramente regula o promueve la
competencia, o si por el contrario la suprime o la destruye.
Para lograr aplicar el test referido y encontrar la respuesta más certera, la Corte propuso
que era necesario en cualquier análisis revisar las condiciones del negocio y del
mercado antes y después de que la restricción hubiera sido impuesta, entender la
actividad, verificar la naturaleza de la restricción, escudriñar sobre los efectos actuales
o probables de la restricción y establecer las razones para adoptarla y las expectativas
que tienen las partes con la práctica.
Aunque para la Corte este era el ejercicio válido para resolver un caso, en esta
oportunidad también fue clara en advertir que la manifestación de la buena intención no
podría servir de excusa para desplegar conductas restrictivas; sin embargo, evidenció
que la existencia y prueba “de una buena intención” ayudaría a que el juez interpretara
adecuadamente los hechos y pudiera predecir las consecuencias de la restricción y su
mérito en el mercado.
Estos casos que han sido brevemente mencionados, siguen siendo precedentes
altamente relevantes hoy en día, pues como se evidencia, de ellos se derivan los apuntes
que históricamente construyeron la aproximación a la regla de la razón.
Destaco la importancia de Addyston Pipe que muy tempranamente propició la
necesidad de indagar la razonabilidad de la restricción en ciertos casos, cuando por la
duración y la necesidad económica la restricción aparecía razonable, así como resalto la
7
Trade of Chicago v. United States, 1918
claridad de Tranmissouri Freight, y Chicago Board of Trade que a su turno
promovieron un rango de investigación de los casos más profundo y realista.
Es de reiterar y complementar que, no obstante la importancia de estas investigaciones,
en su momento la Corte reconoció que debían rechazarse ciertos acuerdos de precios
ente competidores, los cuales no necesitaban de ningún análisis económico, pues
generaban suspicacia particularmente cuando eran realizados por firmas que
colectivamente tenían poder de mercado. Explicaba la Corte, en ese entonces, que era
predecible que la motivación de este tipo de acuerdos como los verticales de fijación de
precios, era generar ganancias por encima de los niveles competitivos, disminuir la
producción o elevar el precio, lo que implicaba la transferencia de los beneficios del
consumidor a los productores, que en este contexto no hallaba justificación.
Esta tendencia de limitar la aproximación racional a ciertos acuerdos, ya se había
evidenciado en 1911 en Standard Oil (como excepción), y se reflejó luego en Trenton
Potteries en 19278, cuando la Corte señaló que los acuerdos para fijar precios entre
competidores generaban una presunción no desvirtuable de que el acuerdo era irracional
y en consecuencia, denegó el argumento de las investigadas por el cual se pretendía
convencer al investigador de que los precios acordados eran razonables.
Esta percepción por la cual se dejaban a salvo del análisis más racional ciertos acuerdos
que ameritaban ser tratados severamente, se fue extendiendo y fue así como las cortes
sostuvieron que los boicots y los acuerdos que tienen por objeto reducir la producción,
eran igualmente perniciosos y ameritaban ser tratados severamente9. Prueba de ello es
que en el año 1940, el caso Socony Vaccum10 hizo mas severo el análisis per se e
indicó que los acuerdos de precios entre competidores deberían tratarse duramente sin
importar si las partes involucradas tenían o no poder de mercado.11
Ahora bien, en este recorrido vale la pena citar el caso Sylvania del año 197712. Esta
decisión reconoce que los acuerdos verticales no relacionados con precios deben ser
vistos bajo la regla de la razón, pues tienen un gran potencial de generar eficiencias
económicas cuando se tiene una posición de mercado modesta .
8
United States v Trenton Potteries Co., US, 1927
9
Por ejemplo Treenton Potteries and Socony Vaccum oil en 1927
10
United States v Socony Vacuum oil co. 1940
11
No obstante esta posición, en todo caso la Corte siguió aligerando su percepción
sobre los acuerdos verticales de precios y su escrutinio bajo la regla per se y señaló en
ciertos precedentes que el problema jurídico que debía resolverse en las investigaciones
era responder si los efectos que surgen del acuerdo siempre o casi siempre tienden a
restringir la competencia y a disminuir la producción, o si por el contrario resultan ser
menos competitivos y promueven la eficiencia. Broadcast Music, Inc v. Columbia
Broadcasting System, Inc, Corte Suprema. USA. 1979
12
Continental T.V., Inc. V GTE Sylvania Inc, 433 US 36 (1977). Este caso revocó la
posición sostenida en Unites Statyes v. Arnold, Sshwinn & co de 1967 que suponía
que la regla “per se” se debía aplicar a toda restricción verticales no relacionada con
precios.
En esta misma línea, en 1986 Monsanto13 mantuvo la posición de Sylvania y señaló
que debía velarse por la aplicación de la regla de la razón y aplicar un estándar atenuado
para identificar estas restricciones verticales no relacionadas con precios, evitando de
esta manera aplicar la regla per se tan estricta y propia de los acuerdos verticales de
fijación de precios, que a la postre, podrían resultar injustas14.
Un año más tarde (1978), en el caso National Society of Professional Engineers15, la
Corte enfatizó que aunque se aplique la regla per se o la regla de la razón, el propósito
de todo análisis es formar un juicio respecto del significado de la restricción . La Corte
señaló que tanto la regla per se como la regla de la razón son vías de interpretación, y
que las dos obedecen a un estándar de razonabilidad. En consecuencia, la regla per se
puede de manera justa ser considerada como un método abreviado de aplicar la regla de
la razón.
En sentido similar, en 1979 Broadcast Music16 se refirió a la importancia de que las
eficiencias fueran un elemento en el análisis de los casos, pues a juicio de la Corte las
eficiencias podrían hacer posible que un caso que tradicionalmente se somete a la regla
per se, fuera estudiado bajo la regla de la razón.
En mi sentir, estos dos casos culminan la década de los 70 con un criterio de
interpretación más equilibrado de los acuerdos restrictivos y sus efectos,. En realidad,
cuando una restricción no es relevante, no debería el Estado perder tiempo ni recursos
en hechos que a la postre no afectan el mercado ni la competencia. La visión recogida
en esta década haría que las investigaciones fueran más justas y se redujeran los riesgos
de falsos positivos que con certeza debieron arrojar investigaciones analizadas bajo la
regla per se.
Los años 80 no fueron ajenos a esta tendencia y en 1984, el caso National Collegiate
Athletic Asociation17, se indicó que no todos los casos excluidos de la regla per se
requerían ser vistos de manera profunda bajo la técnica del “full blown”, es decir, en
nuestras palabras, abarcando toda suerte de pruebas económicas, de mercado y
profundas que condujeran a un decisión.
Así empezó a estructurase un camino del medio, por supuesto inspirado en las
decisiones de los 70. National Collegiate Athletic Asociation señaló que cuando una
práctica no puede categorizarse como ilegal, esto no significa indefectiblemente que la
13
Monsanto Co. V. Spray-Rite Service Corp., 1984
14
Obsérvese que en este caso la Corte Suprema señaló que el estándar correcto consiste
en determinar la existencia de una evidencia que tienda a excluir la posibilidad de que
hubiera una acción independiente de las partes involucradas . Es decir, en sentido
contrario, debe existir bien sea una prueba directa o circunstancial que razonablemente
tienda a mostrar que las partes actúan de manera conscientemente paralela tratándose de
acuerdos no relacionados con precios (no obstante este párrafo de la decisión, debe
tenerse en cuenta que el caso aplicando la regla “per se” censuró un acuerdo de fijación
de precios mínimos entre un productor y un distribuidor.
15
National Society of Professional Engineers v United States. 1978.
16 Broadcast Music, Inc. V. Columbia Broadcasting System Inc. US, 1979. 17
National Collegiate Athletic ASS´n v Board of regents of the university of Oklahoma.
Supreme court of the United States, 1984.
práctica tuviera que ser entendida universalmente como legal. Lo esencial para la Corte
es que la regla de la razón podía en muchas ocasiones ser aplicada, con solo “echar un
vistazo al caso”, lo que la Corte denominó el “quick look”, siendo éste un reconocido
camino del medio para la valoración de la conducta18.
El “quick look” sirve como un método sensible e intermedio para identificar casos en
los cuales la conducta objeto de investigación se encuentra por fuera de las que
comúnmente se analizan en Estados Unidos bajo la regla per se, pero que a pesar de
ello, con una simple mirada genera en el investigador una relativa (no absoluta)
preocupación19. El “quick look” resulta así como un método ecléctico que implica
echar una mirada, reflexionar y proceder a un debate probatorio responsable, pero
sencillo y mesurado.
Bajo la lupa del “quick look”, en la década de los 90, sobresalen casos como Indiana
Federation of Dentists (1986) y California Dental Association (1989) 20 .
En estas sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se reconoce el “quick
look” como una alternativa para evitar innecesariamente la aplicación de dos extremos
como son: la regla per se, o el “full blown” de la regla de la razón, sobre todo por ser
esta última costosa y demorada. De esta suerte, el “quick look” busca que cuando es
relativamente evidente la restricción en el mercado, antes que solicitar o proceder a un
análisis profundo y costoso de la industria, lo que debe realizarse es un juego probatorio
mucho mas simple.
Esta técnica opera bajo tres supuestos: El primero, consiste en que puede suceder que
los denunciantes de acuerdos anticompetitivos y las autoridades deseen que las cortes
condenen la conducta sin entrar a hacer una análisis detallado del poder de mercado y
de los posibles efectos de la conducta, cuando es claramente evidente que se presentan
efectos adversos; el segundo consiste en que las cortes deseen condenar la conducta
cuando es de aquellas que deberían ser vistas bajo la regla per se tradicional, y aunque
observan ciertas eficiencias, éstas no son sustanciales; y el tercero, se presenta cuando
los investigados buscan que la corte los exonere sin ningún análisis, dado que se
presentan eficiencias o por que las partes colectivamente no poseen poder de mercado.
La forma práctica de instrumentar el “quick look” consiste en invertir la carga de la
prueba así: 1) Corresponde al denunciante probar inicialmente que el acuerdo que
denuncia tienen efectos adversos en la competencia. 2) Luego el investigado procede a
demostrar los efectos procompetitivos de la práctica denunciada. 3) Si el denunciado
logra demostrar la procompetitividad del acuerdo, ahora es el denunciante quien debe
probar que el acuerdo no es racionalmente necesario para lograr el objetivo legítimo que
pretende el denunciado o que ese mismo objetivo puede lograrse por otros medios
18
“The essential point is that the rule of reason can sometimes be aplied in the
twinkling of an eye”. P. Areeda, The Rule of Reason”. In Antitrust Anlysis: General
Issues. 1981.
19
El “quick look” se evidenció luego en Indiana Federation of Dentists y en California
Dental Assonciation en 1986 y 1989 respectivamente.
20
Frank H. Eastrbrook, The Limits of Antitrust (1984)
menos restrictivos . 4) Finalmente, si se cumplen todos estos pasos, los beneficios y los
daños deben sopesarse contra cada uno en orden de decidir si el comportamiento es
razonable .
Es en este último momento es en donde se produce la verdadera aplicación de la regla
de la razón balanceada a través del “quick look”.
Para algunos, dado que el “quick look” invierte la carga de la prueba al investigado
puede volverse un estímulo para que el demandante gane un caso de una manera mucho
más rápida, o también le hace la vida más fácil al denunciante cuando no cuenta con
pruebas sólidas que muestren la anticompetitividad de la conducta, pues puede suceder
que al corresponderle al denunciado evidenciar la justificación de su actuar, no le quede
fácil hacerlo y resulte ganando quien pasivamente instaura un caso. 21
Lo positivo del “quick look” es que se trata de un método que invita a que se hagan
consideraciones tempranas para el encuentro de eficiencias, lo cual puede beneficiar a
los investigados rápidamente, reducir costos y a disminuir la fatiga que produce un
proceso que se somete a un análisis profundo bajo la regla de la razón o que se somete a
la regla per se.
Así pues, las cortes en primera instancia en Estados Unidos muestran cierto consenso en
la búsqueda de una regla de la razón mas estructurada, como lo hemos venido reseñando
en este ensayo. No obstante lo dicho, vale la pena resaltar que tratándose de acuerdos
verticales de precios, algunos estados como Maryland y Kansas han sido reticentes en
seguir la línea inspiradora de Leegin22 y por el contrario, han fortalecido su legislación
estatal afirmando que deben considerarse per se ilegales los acuerdos verticales de
precios.
A este punto, lo que queda claro es que la regla de la razón y la regla per se surgieron
como modelos para responder una misma pregunta ¿ El investigado incurrió en una
conducta que irracionalmente restringe el mercado?.
Nótese como desde los inicios del derecho antitrust la regla per se tuvo matices y
asumió elementos de racionalidad, pues solo muy al principio se presumía que un
acuerdo en el mercado era per se anticompetitivo, luego se dejó de presumir que lo
ilegal per se era el acuerdo y posteriormente alimentarse la regla con ciertos supuestos
que llevaban al juez a ser mas racional y a vislumbrar, aunque tímidamente, el efecto de
los acuerdos para activar la presunción de ilegalidad.
De la misma manera, la regla de la razón tomó aspectos de la regla per se al incorporar
elementos de la inversión de la carga de la prueba, como se explicó en la caracterización
de la metodología aplicada con el “quick look”.
Si bien el marco para una análisis no es pacífico, los aspectos modernos de las
investigaciones antitrust se están moviendo a un una aproximación más estructurada
21
MEESE, Alan J. “Farewell to the “quick look”: Redefining the Scope and Contento
f the Rule of REason, (2000)
22
Revocó la tradicional jurisprudencia de Dr. Miles Medical Co V John D. Park &
Sons. US (1911)
atendiendo situaciones de poder de mercado, eficiencias y condiciones de entrada,
elementos considerados por la Comisón Federal del Comercio (FTC) y el Departamento
de Justicia (DOJ) como el corazón del derecho antitrust.
La iniciativa para que en Colombia se aplique la regla per se, aparte de violar el
principio de legalidad y el debido proceso, resulta ilógica, pues no se le ve ninguna
consecuencia práctica el atender un caso inhibiendo las defensas que la Constitución
nos brinda23.
En nuestro sistema jurídico, por regla general ninguna autoridad tiene la potestad de
considerar o calificar por su cuenta que una conducta es abiertamente ilegal. Es decir,
sigue siendo regla general que la responsabilidad objetiva no existe (salvo casos
excepcionales24). Así mismo, ninguna autoridad puede activar presunciones, sin antes
no haber realizado una valoración adecuada del hecho indicador, pues de lo contrario
viola el debido proceso, la presunción de inocencia y la distribución de la carga procesal
resulta injusta25.
Los acuerdos previstos en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, de ser reconocidos
como presunciones, deben recibir tal tratamiento; es decir el tratamiento de
presunciones. Como lo ha reiterado la Corte Constitucional: “las presunciones son
hechos o situaciones que, en virtud de la ley, deben suponerse como ciertas siempre que
se demuestren determinadas circunstancias o hechos relevantes. … [A] quien
favorece la presunción [en este caso la autoridad investigadora-agrego] debe demostrar
la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia del hecho
presumido, cuya demostración no es comúnmente un asunto complicado”26 [obviamente
si tiene las pruebas para hacerlo]. (Negrillas y corchetes fuera del texto original).
Dado que al invertirse la carga de la prueba el investigado resulta obligado a demostrar
la inexistencia del hecho presumido de manera directa o puede desvirtuar el hecho
antecedente, esta situación debe obligar que la activación de la presunción por parte del
ente investigador no surja de una mínima apreciación o suspicacia, sino que obedezca a
un juicio serio, valorado y equilibrado, pues de lo contrario el debido proceso sigue
siendo un derecho incólume de defensa a favor del investigado que la autoridad deberá
enfrentar.
23
Sobre la irracionalidad de suprimir las defensas y el debate probatorio:
Krattenmaker, Thomas. “per se” violations in Antitrust Law: Confusing offenses with
Defenses, 1988.
24 C-­‐089 de 2011 25 C-­‐055 de 2010 26 C-­‐595 de 2010