Oficio 220-016469 Del 15 de Marzo de 2012

Oficio 220-016469 Del 15 de Marzo de 2012
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON APORTES, VALIDEZ JURIDICA DE LA
ESCRITURA DE CONSTITUCION DE UNA SOCIEDAD LTDA., PRORROGA TERMINO DE DURACIÓN
Y LIQUIDACIÓN DE LA MISMA
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012- 01 -024172, mediante el cual, previa
las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el no pago de los aportes sociales,
validez jurídica de la escritura de constitución, prórroga del término de duración y liquidación de la misma,
en los siguientes términos:
1.- En la primera sociedad Limitada constituida por Heliodoro Quintero Díaz y Luz Marina de los Ríos Ltda.,
a través de la Escritura pública No. 025, cuyo período de duración fue de enero 14 de 1997 a enero 14
de 1999, un perito contador que nombró el Juez de Familia de Honda- Tolima, en su informe dice que en
la contabilidad no existe ningún aporte de los socios. Ante esta circunstancia la escritura de constitución
tuvo validez jurídica durante el tiempo que vivió el otro socio? Puede uno de los socios seguir utilizando la
sociedad, cuya prórroga se hizo por Escritura Pública No. 323, para justificar las fechorías que ha hecho
después de que murió el socio Heliodoro quintero?
2.- Teniendo en cuenta que esta sociedad terminó su período el 14 de enero de 1999 y la escritura de
prórroga No. 323, se firmó solamente por el señor Heliodoro Quintero Díaz el 27 de abril de 1999, tuvo
validez jurídica mientras vivió el mismo? Y después que muere éste, la socia Luz Marina de los Ríos podía
seguirse utilizando la misma? Que clase de delitos se cometieron en estos casos? Pues, ella conjuntamente
con la sociedad de hecho que constituyó siguió manejando a su gusto esta sociedad y realmente no las ha
liquidado. Cómo podría intervenir a la Superintendencia de Sociedades a la mencionada señora?
3.- En la rendición de cuentas que se le va a iniciar a la nombrada señora, con todos los procesos jurídicos
que de aquí van a surgir, no se le puede aceptar la disculpa de que era socia?
4 Podía renovar las sociedades ante la Cámara de Comercio de Honda- Tolima, para utilizarlas como
respaldo de sus actuaciones; pero registrándose al mismo tiempo como propietaria de la estación de
gasolina?
5.- Los socios Heliodoro Quintero Díaz y Luz Marina de los Ríos, durante todo el tiempo que administraron
la estación de gasolina, aquellas sociedades usufructuaron de todo lo que produjo la estación de gasolina.
Por lo tanto, es necesaria la liquidación de tales sociedades para saber cuanto gastó la señora Luz Marina
a través de las mismas? Qué validez jurídica tenía la prorroga de la sociedad de HELIODORO QUINTERO
DIAZ Y LUZ MARINA DE LOS RIOS LTDA.?
Al respecto, me permito manifestarle que si bien este Despacho en cumplimiento del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo absuelve las consultas que le son formuladas y en tal virtud emite una opinión
general y abstracta sobre las materias de su competencia, ello no supone en manera alguna que sea la
instancia para que la Entidad se pronuncie sobre situaciones de carácter particular, relacionadas con
sociedades que no están sujetas a su control o vigilancia y cuya identidad y antecedentes le son
desconocidos, ni mucho menos pronunciarse sobre la validez de las escrituras a través de los cuales se
constituyó las respectivas sociedades y se prorrogó su termino de duración, máxime si se tiene en cuenta
que dentro de las funciones deferidas por la ley no se encuentra la de adoptar dicha medida.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite a título meramente cooperación, hacer las siguientes
precisiones jurídicas, a la luz del Código de Comercio.
i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 ibídem, “ El capital social se pagará
íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del
mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley
o en los estatutos.
Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie” . (El llamado es
nuestro).
Por su parte, el artículo 355 ejusdem, preceptúa que “ Cuando se compruebe que los aportes no han sido
pagados íntegramente, la Superintendencia deberá exigir, bajo apremio de multas hasta de cincuenta mil
pesos, que tales aportes se cubran u ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la
responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva” . (se subraya).
Dicha norma, fue modificada por el artículo 86 de la Ley 222 de 1995 que trata de otras funciones, el cual
prevé que “ Además Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a
entregarla Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones:
(… )
3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales,
cualquiera que sea el caso, a quienes incumplan sus ordenes, la ley o los estatutos” .
Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 op. cit., “ Cuando el aporte no se haga en la forma
y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato.
A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios
o recursos:
1º) Excluir de la sociedad al asociado incumplido;
2º) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta
reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y
3º) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.
En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que
estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias” . (El llamado por fuera del texto
original).
Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende, de una parte, que tratándose de una sociedad
limitada, el capital social debe pagarse íntegramente al constituirse la misma, así como al solemnizarse
cualquier aumento del mismo, y de otra, que de comprobarse que los aportes no han sido pagados
íntegramente, se podrá solicitar la Superintendencia de Sociedades que imponga las sanciones de ley al
socio incumplido, o en su defecto, la sociedad emplear cualquiera de los arbitrios a que alude el artículo
125 ya citado.
De otra parte, es de advertir que cuando la sociedad ha comenzado a funcionar, no puede ya resolverse
porque los socios no hayan suministrado su aporte. El contrato de sociedad, como es sabido, es de
ejecución parcial y sucesiva; en caso de infracción de las partes, cabe concluirlo o terminarlo, pero
resolverlo no; la resolución termina el pacto para el futuro y lo aniquila en el pasado, y cumplida parte
del contrato hay imposibilidad, por así decirlo, de borrar lo hecho. Lo anterior, por cuanto una vez
constituida la sociedad, se forma una persona jurídica distinta de los socios, cual es la que recibe los
perjuicios, ya por actos u omisiones de los socios ora de terceros. Los socios que aún por culpa de los
socios retarden la entrega de los aportes deben resarcir los perjuicios a la sociedad, pero la falta total o
parcial del aporte, que es en el fondo una infracción del contrato, no da a los demás constituyentes de la
sociedad la acción resolutoria consagrada para los contratos bilaterales por el artículo 1546 del Código
Civil, sino el mismo derecho para demandar su disolución de acuerdo con el artículo 2127 del mismo
estatuto.
Ahora, respecto de la exclusión de un socio como medida de excepción, se trata de una medida que opera
contra la voluntad del asociado, por haber incumplido algunas de sus obligaciones para con la sociedad de
que hace parte. Estas disposiciones presuponen siempre que la sociedad se en el ejercicio de su objeto,
es decir, que no se encuentre disuelta y estado de liquidación, y no pueden aplicarse por analogía o por
interpretación extensiva, por ser restrictivas.
No obstante, este Despacho se permite, a título meramente informativo traer a colación lo manifestado
por esta Superintendencia en el Oficio 220-004708 del 4 de febrero de 2005.
Ref.: El no pago del capital, no afecta la existencia, validez, ni eficacia de la sociedad.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2005-01-002091, por medio del cual pregunta las
consecuencias jurídicas para una sociedad de responsabilidad limitada que efectuó un aumento de capital,
debidamente formalizado por escritura pública, operación llevada a través de unos cheques que, aunque
se encuentran en caja, no se hicieron efectivos.
Sobre el particular, con relación al asunto planteado, esta Superintendencia mediante Oficio DAL-28106,
Oct. 31 de 1991, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág. 473 y ss., ha
concluido que el no pago del capital, no afecta la existencia, validez, ni eficacia de la sociedad, como
tampoco los actos que haya realizados en ejercicio de su objeto social, así se desprende de los siguientes
apartes:
"(… )
De otro lado, en lo atinente a la validez del contrato respecto de cada uno de los socios requiere, de
acuerdo con el artículo 101 de la obra citada, que de su parte exista capacidad legal para asociarse,
consentimiento exento de error esencial fuerza o dolo y además, que las obligaciones contraídas tengan
objeto y causa ilícitos. En la misma disposición se anota que se entiende por error esencial aquel que versa
sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. Respecto del
objeto y causa ilícitos el artículo 104 -inciso 3o.- ibídem señala que habrá objeto ilícito cuando las
prestaciones a que se obligan las partes del contrato o la empresa o la actividad social, sean contrarías a
la ley o al orden público. Se estará frente a la causa ilícita "...cuando los móviles que induzcan a la
celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los
socios.
El punto de la eficacia da lugar a afirmar que no existe dentro de la regulación de nuestro derecho
mercantil, norma alguna que sancione como ineficaces los actos u operaciones de la sociedad de
responsabilidad limitada, cuando no se ha cubierto la totalidad de los aportes. Lo dicho cobra mayor fuerza,
si no se pierde de vista, como ya se hizo notar, que en tal situación la responsabilidad de los asociados se
deduce como en la compañía colectiva".
Si bien el citado concepto hace referencia de manera especifica a la no cancelación del aporte al momento
de la constitución de la compañía, los argumentos y consideraciones expuestas son aplicables respecto al
aumento de capital aprobado y no cancelado por alguno de los asociados, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 345 del C. de Co., que expresa la obligación de cancelar en su integridad el capital social al
momento de constituirse la compañía como al solemnizarse cualquier aumento del mismo.
Sumado a lo anterior, es preciso también transcribir el Oficio 220-53255 de 30 de diciembre del 2001,
relacionado con el no pago del capital y la facultad de la Entidad frente a tal hecho.
"Disminución del capital cuando no ha habido pago del aporte.
Se recibió su comunicación radicada bajo el número 112363 mediante la cual consulta el caso de una
sociedad de responsabilidad limitada que elevó a escritura pública y registró ante la Cámara de Comercio
un incremento de capital en efectivo, el cual nunca entró ni se contabilizó en los libros y estados financieros
de la compañía, ni se efectuó ningún tipo de endeudamiento con entidades financieras, circunstancia por
la que pretende reversar la operación efectuada y pregunta como puede hacerlo y que entidad autoriza la
reversión de dicha escritura?
Antes de proceder a responder las inquietudes por usted formuladas procede hacer las siguientes
precisiones jurídicas:
1. El capital social en las compañías se conforma con los aportes realizados por los socios en un momento
determinado, los cuales pasan a formar parte del patrimonio de la persona jurídica, quien dispone de esos
bienes por ser una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (artículo 98 del
Código de Comercio, en concordancia con el 122), y como tal constituye la prenda general de los
acreedores que en principio está llamada a permanecer indemne.
2. El capital en las sociedades de responsabilidad Ltda., debe imperiosamente pagarse íntegramente al
constituirse la compañía o al realizarse un aumento del mismo, conforme lo dispuesto en el artículo 354
de la legislación mercantil.
3. Dispone la ley en el artículo 125 del Código citado, que cuando el pago de los aportes no se haga en la
forma y fecha convenidos, la sociedad podrá hacer uso de cualquiera de los arbitrios de indemnización
previstos en la misma norma, uno de los cuales contempla la posibilidad de reducir su aporte a la parte
del mismo que haya pagado o esté dispuesto a pagar, cumpliendo lo que para el efecto dispone el artículo
145 ibídem.
4. El citado artículo 145, permite la disminución del capital y el consiguiente reembolso de los aportes,
siempre que se trate de sociedades que carezcan de pasivo externo, o que hecha la reducción los activos
sociales representen no menos del doble del pasivo, o que sus acreedores acepten expresamente la
reducción, cualquiera sea el monto de los activos, y en todo caso cuando en relación con los pasivos
provengan de prestaciones sociales a su cargo, se obtenga la aprobación del competente funcionario del
trabajo, medidas todas que procuran la protección de la prenda común de los acreedores, lo que explica
igualmente porqué se requiere en ese caso la autorización de Superintendencia de Sociedades.
5. La reducción del capital en todo caso se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse
y formalizarse como lo ordena los estatutos y la ley (Artículo 158 en concordancia con el artículo 147 del
Código de Comercio).
Consecuentemente lo expuesto, la simple modificación de la escritura para adecuar el monto del capital al
valor efectivamente pagado, supone una decisión que corresponde adoptar al máximo órgano social por
tratarse de una reforma estatutaria, la que debe solemnizarse y registrarse en la Cámara de Comercio,
conforme a lo dispuesto por el artículo 158 del Código de Comercio.
Ahora bien, en concordancia con el artículo 145 citado, la ley 222 de 1995, por la cual se modificó el libro
ll del Código de Comercio, le señaló en el artículo 86 otras funciones a esta Superintendencia, entre las
cuales en el numeral 7 dispuso la de autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la
operación implique un efectivo reembolso de aporte, presupuesto distinto al que ocurre en el caso
planteado, como quiera que según lo expuesto, no habría una verdadera reducción en los activos de la
compañía, por lo que tal modificación no requerirá autorización por parte de este organismo.
Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros que pueda atribuirse a los administradores
por el hecho del registro mercantil de la escritura de reforma al capital social sin haber efectuado el pago
correspondiente al incremento de los aportes sociales (artículo 125 del Código de Comercio, en
concordancia con los artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995)".
ii) De acuerdo con lo previsto en el artículo 218 del Código de Comercio, la sociedad comercial se disolverá,
entre otras causales: 1º) por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato social, si
no fuere prorrogado válidamente antes de su expiración.
A su turno, el artículo 219 ibídem, señala que en el caso del numeral primero del artículo anterior, la
disolución de la sociedad se producirá, entre los asociados y respecto de terceros, a partir de la fecha de
expiración del término de su duración, sin necesidad de formalidades especiales.
Del estudio de las norma antes descritas, se colige que la disolución de la sociedad por la causal indicada,
se produce para los socios y terceros desde la fecha de expiración del término de duración previsto en los
estatutos, sin necesidad de formalidades especiales para tal efecto, toda vez que tanto unos como otros
están ampliamente informados de esta situación, y por ende, se debe proceder a su inmediata liquidación,
siguiendo el procedimiento establecido en los artículos 222 y siguientes del citado código.
Luego, si el término de duración de la sociedad no se prorroga válidamente antes de su expiración, la
misma queda automáticamente disuelta.
De otro lado, se tiene que los requisitos de validez de las reformas estatutarias son, en general, los exigidos
para cualquier determinación del máximo órgano social, es decir, que su adopción cuente con el número
de votos previstos en los estatutos o en la ley, la ausencia de vicios en el consentimiento, la licitud del
objeto y de la causa y que la decisión no contraríe norma de carácter imperativo, ni exceda los límites del
contrato social. Por su parte, el artículo 158 del Código de Comercio, establece que toda reforma del
contrato de sociedad deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la
escritura de constitución, señalando a continuación que sin estos requisitos la reforma no producirá efecto
alguno respecto de terceros aunque para los asociados los tendrá desde su adopción conforme a los
estatutos.
Sin embargo, es oportuno aclarar que la prórroga del término de duración de una sociedad es válida desde
el momento en que se adopta la determinación por la asamblea o junta de socios con el quórum previsto
en los estatutos o en la ley, aunque no se haya cumplido los requisitos de publicidad que exige el artículo
158 ejusdem, y por consiguiente, la disolución no se produce, aunque esta circunstancia no sea oponible
a terceros, antes del registro mercantil de la escritura pública que contenga la reforma.
iii) Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores, el representante
legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los
estatutos ejerzan o detenten esas funciones.
A su vez, el artículo 23 ibídem, consagra que “ Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad
y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad,
teniendo en cuenta los intereses de los asociados.
En cumplimiento de su función los administradores deberán:
(… )
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias” . (Se resalta).
Acorde con lo anterior, el artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222
ya mencionada, prevé que “ Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios
que por dolo o culpa ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha
responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra,
siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, se
presumirá la culpa del administrador.
(… )
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como
su representante legal” . (Subraya el Despacho).
iv) En cuanto a la rendición de cuentas por parte de los administradores, es de anotar que el artículo 45
de la Ley 222 de 1995, preceptúa que los administradores deberán rendir cuentas comprobadas de su
gestión al final de cada ejercicio, dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se retiren del cargo y
cuando se las exija el órgano que sea competente para ello. Para tal efecto presentarán los estados
financieros que fueren pertinentes, junto con el informe de gestión.
La aprobación de las cuentas no exonerará de responsabilidad a los administradores, representantes
legales, contadores públicos, empleados, asesores o revisores fiscales.
v) Por último, y en el evento de estimarse conducente la intervención de la Superintendencia de
Sociedades, por la ocurrencia de irregularidades cometidas por los administradores, se solicitar una
investigación administrativa a la respectiva sociedad tendiente a verificar los hechos materia de denuncia.
En efecto, el artículo 87 de la susodicha ley, modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012,
preceptúa que “ En todo caso en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia
Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno
de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de
sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o
superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores
a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de
Sociedades la adopción de las siguientes medidas:
1. La convocatoria de la Asamblea o Junta de Socios, cuando quiera que éstas no se hayan reunido en las
oportunidades previstas en los estatutos o en la ley. Para tal fin, al escrito correspondiente, deberá
adjuntarse una certificación del revisor fiscal que indique ese hecho.
Del escrito contentivo de la solicitud se dará traslado a la sociedad respectiva por el término de diez días
a fin de que controvierta los hechos en que se funde la solicitud. Vencido este término y si hay lugar a
ello, se dispondrá la práctica de las pruebas solicitadas por los interesados y las que estime pertinentes el
Superintendente. Dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término probatorio, se adoptará
la decisión pertinente.
2. La orden para que se reformen las cláusulas o estipulaciones de los estatutos sociales que violen normas
legales. La solicitud respectiva deberá contener la relación de las normas que se consideren violadas y el
concepto de la violación. Del escrito correspondiente se dará traslado a la sociedad hasta por diez días al
cabo de los cuales deberá tomarse la decisión respectiva. Para tal fin la Superintendencia podrá convocar
la asamblea o junta de socios u ordenar su convocatoria.
3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales
o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos
de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia
adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes
según las facultades asignadas en esta ley.
Parágrafo 1. El reconocimiento de los presupuestos de ineficacia en los casos señalados en el Libro
Segundo del Código de Comercio, será de competencia de la Superintendencia de Sociedades de oficio en
ejercicio de funciones administrativas, en sociedades no sometidas a la vigilancia o control de otra
Superintendencia. A solicitud de parte sólo procederá en los términos del artículo 133 de la Ley 446 de
1998.
Parágrafo 2. Las sociedades, sucursales de sociedad extranjera o empresa unipersonales no sometidas a
la supervisión de la Superintendencia Financiera, que no reúnan los requisitos establecidos en este artículo
podrán hacer uso de la conciliación ante la Superintendencia de Sociedades para resolver los conflictos
surgidos entre los asociados o entre estos y la sociedad. Sin perjuicio, de acudir en vía judicial en los
términos del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011."
De resultar pertinente, la Entidad decretará ahí sí, las medidas a que haya lugar según las facultades
legales asignadas, siendo claro que sus actos están sujetos al control jurisdiccional, de conformidad con
lo dispuesto en la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet
de la Entidad (www.supersociedades.gov.co)