Competencia desleal

Competencia desleal
Enero 2015
¿Cómo emparejar la cancha entre productos nacionales e
importados?
Introducción
Este informe busca tres cosas: primero, explicar los
principales conceptos relacionados a la competencia desleal y
se profundiza en cómo ésta afecta la industria metalúrgica
metalmecánica.
En segundo lugar, se propone un marco de clasificación de los
problemas que enfrenta el sector y se profundizan los casos
relacionados al incumplimiento de normas técnicas por parte
de productos importados.
Por último, se plantean algunas soluciones que colaborarían a
“emparejar la cancha” entre productores nacionales y los
productos provenientes del extranjero.
Definiciones
El concepto de competencia desleal es muy amplio y, por lo
tanto, es importante incluir algunas definiciones para
comprender qué se entiende en general y qué entiende la ley
por competencia desleal.
La Ley NUM. 20.169 que regula la competencia desleal define
este tipo de actos de la siguiente manera:
“En general, es acto de competencia desleal toda conducta contraria a
la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos,
persiga desviar clientela de un agente del mercado”.
Además, la Ley de Competencia Desleal (LCD) define algunos
ejemplos de este tipo de conducta 1:
a)
Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación
ajena, induciendo a confundir los propios bienes, servicios,
actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.
b)
El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones,
incorrecto o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza,
proveniencia, componentes, características, precio, modo de
producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer,
calidad o cantidad y, en general sobre las ventajas realmente
proporcionadas por los bienes o servicio ofrecidos, propios o ajenos.
En cuanto a las sanciones, existen una serie de atribuciones
que pueden tomar los juzgados civiles ante conductas de este
tipo, las que van desde la simple declaración de un acto como
1
En el anexo se incluyen los principales artículos de la Ley de Competencia
Desleal, algunos ejemplos contemplados en la misma y los problemas que ha
tenido la ley.
Libre competencia
de competencia desleal, hasta la exigencia de una
indemnización a quien haya resultado directamente afectado.
Competencia desleal en el sector metalúrgico
metalmecánico
Además, la ley permite que –de cumplir con ciertos
requisitos legales– las asociaciones gremiales puedan
presentar denuncias en representación de sus socios.
Las explicaciones anteriores pretenden orientar acerca de los
usos y alcances que tiene la ley de competencia desleal. Sin
embargo, existen una serie de casos que también podrían
considerarse como de competencia desleal a pesar de no
formar parte de la jurisprudencia o de los ejemplos
contemplados en la propia legislación (que tal como señala la
ley, no son taxativos).
Si bien la LCD ha permitido resolver cuestiones que antes no
estaban debidamente reguladas, también tiene dos problemas
importantes: en primer lugar, la definición de competencia
desleal es muy amplia, generando incertidumbre en los
agentes del mercado. En segundo lugar, el alcance de la ley se
podría topar con el de otras, como la Ley de Protección al
Consumidor, el D.L. Nº 211 de protección a la libre
competencia o las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial
(para más detalles sobre la definición y los alcances de la ley,
ver anexo).
Sobre este problema, Juan Gumucio i afirma que ha sido la
propia ley la que ha señalado el límite entre la LCD y el D.L.
Nº 211; si tiene por objeto “alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante” es competente el TDLC, en caso
contrario, el juez civil.
En otras palabras, solamente cuando un caso de competencia
desleal tiene además efectos en la libre competencia, se puede
presentar directamente ante organismos como la FNE o el
TDLC. En el gráfico Nº1 se muestra que del total de las causas
contenciosas vistas por el tribunal, un 12% de ellas
corresponden a casos de competencia desleal.
Gráfico Nº1: Causas contenciosas conocidas por el TDLC,
según mercado afectado
Precios
Incumplimient Predatorios
3%
o de
Resolución
7%
Otros
1%
Negativa de
Contratación
2%
Competencia
Desleal
12%
1. Dumping y subvenciones: Mercados que enfrentan una
fuerte competencia internacional a través de la entrada de
productos importados que compiten mediante medios
legítimos o mediante conductas que afectan la libre
competencia.
2. Necesidad de nuevas normas de calidad: Mercados en los
que se debe estudiar la pertinencia –en razón de la salud o
el bienestar de las personas– de crear o hacer obligatorias
ciertas normas de calidad que actualmente no son
exigibles.
3. Incumplimiento de normas obligatorias: Mercados que
enfrentan la entrada de productos importados que no
cumplen con la normativa de calidad vigente y
obligatoria.
Respecto del primer caso existe –tal como se mencionó en la
minuta del mes de noviembre–una institucionalidad que
analiza y decide sobre la aplicación de medidas de dumping,
salvaguardas y subvenciones.
Abuso de
Posición
Dominante
43%
Colusión
14%
Barreras a la
Entrada
7%
A partir de la experiencia de algunas empresas del sector y de
la conversación con expertos en el tema, se pueden agrupar en
3 los principales casos que afectan a la industria metalúrgica
metalmecánica y que inciden principalmente en aquellos
subsectores donde existe una fuerte competencia de productos
importados. Los casos son:
Actos de
Autoridad
11%
Fuente: TDLC
Esta institucionalidad, conocida como la Comisión Anti
Distorsiones, está presidida por el Fiscal Nacional Económico
y propone al Presidente de la República la aplicación de
medidas temporales por casos de dumping, salvaguardas o
subvenciones.
En cuanto al segundo caso, existen productos que por su
naturaleza requieren del cumplimiento de ciertas normas de
calidad para evitar problemas en la salud, seguridad y
bienestar.
Por ejemplo, productos relacionados al sector de los
alimentos requieren cumplir con ciertas normas de higiene en
sus procedimientos o productos del área de la construcción
Libre competencia
requieren cumplir con ciertas normas de resistencia física y
mecánica.
Si bien es importante respetar la libertad de los
consumidores para adquirir productos de distintas calidades
y que sirvan a distintos requerimientos, existen algunos
bienes –en particular los manufactureros– donde para el
consumidor es muy difícil conocer las características
esenciales de esos productos.
En estos casos se debe estudiar la pertinencia de aplicar
normas obligatorias –con un adecuado marco de atribuciones
para su fiscalización– o de exigir la entrega de mayor
información a los consumidores.
Por último, están los casos donde existen normas creadas por
el Instituto Nacional de Normalización (Ver recuadro:
“Instituto Nacional de Normalización”) y ratificadas por la
autoridad a través de un reglamento (adquiriendo el carácter
de obligatorias), pero que por distintas razones no se
cumplen.
Entre los problemas que se han identificado como causantes
del incumplimiento de las normas obligatorias están la falta de
recursos o atribuciones de las entidades fiscalizadoras (ya sean
ministerios o superintendencias), la necesidad de imponer
multas mayores y la dificultad para determinar con claridad
quién es el responsable final del incumplimiento de la norma
(importadores, retailers, municipios).
Instituto Nacional de Normalización
El INN es una fundación de derecho privado creada por Corfo y que
tiene entre sus funciones la creación y el fomento de las normas
chilenas.
Las normas pueden ser creadas bajo el sistema tradicional, donde el INN
asume todas las labores requeridas para la creación y aprobación de
una nueva norma. Por otra parte, las normas pueden ser creadas
mediante el sistema de núcleo asociativo donde una entidad externa al
INN asume la responsabilidad de recopilar antecedentes y de preparar
un anteproyecto de norma. Por ejemplo, el Instituto Chileno del
Acero (ICHA) ha desarrollado una serie de normas y manuales,
aportando un criterio técnico y colaborando con la función del INN de
tener estándares internacionales de calidad.
En ambos casos la norma creada sirve como un referente de calidad
voluntario, salvo que la autoridad dictamine su obligatoriedad.
Entre los beneficios de la adopción de normas técnicas está la
posibilidad de certificar la calidad de la producción bajo estándares
internacionales, entregando mayor información y confianza a los
compradores de estos productos. Además, las normas permiten tener
un lenguaje técnico común a nivel internacional y facilitar el
intercambio y la adopción de nuevas tecnologías.
En el gráfico Nº2 se observa un resumen de las normas creadas por el
INN de acuerdo al sector de actividad económica al que afectan. De las
cerca de 3.400 normas técnicas elaboradas hasta el 2014, un 25% se
relaciona con el sector de la construcción y un 6% al sector de
metalurgia y minas.
Incluso se han detectado casos en que organismos
certificadores entregan acreditaciones para ciertos aspectos de
las normas, pero no para su totalidad, induciendo a confusión
en los compradores de los productos y dificultando la
fiscalización de su cumplimiento.
La construcción demanda alrededor del 20% de los productos
metalmecánicos1, cuestión que reafirma la importancia para el sector
de conocer las normas, su obligatoriedad, pertinencia y la capacidad
del Gobierno para fiscalizar su cumplimiento, ya sea por parte de
productos nacionales o importados.
En definitiva, existen una serie de elementos que inciden en
que actualmente no se estén cumpliendo algunas normas de
calidad. A pesar de que en ciertas ocasiones puede ser
necesario revisar la pertinencia de la norma, es importante
que en paralelo a esta revisión se fiscalice el cumplimiento
oportuno de la ley.
Gráfico Nº2: Normas chilenas según sector de actividad
económica, 2014
Propuestas
A continuación se presentan dos medidas que apuntan a
abordar el problema de la competencia desleal, en particular
de aquellos problemas relacionados con el incumplimiento de
normas de calidad.
Envases, embalaje, Textil y cuero
4%
transporte
4%
Química
4%
Electricidad
4%
Construcción
25%
Documentación e
informática
5%
Metalurgia y minas
6%
Energía
13%
Prevención de riesgos
11%
Alimentos
12%
Normas básicas
12%
Fuente: “Normalización para la industria del acero” Sergio Toro, INN.
Libre competencia
Mesa técnica para el cumplimiento de normas de
calidad obligatorias
En primer lugar, se propone la creación de una mesa de
trabajo entre los distintos gremios, autoridades y expertos en
el área de las normas de calidad; que permita realizar un
diagnóstico claro respecto de los productos afectados por la
competencia desleal y de las distintas situaciones de
incumplimiento que enfrentan.
La mesa debe tener una conformación técnica y contar con las
suficientes atribuciones para resolver los distintos problemas
detectados. Para esto debe contar con asesoría del INN, de las
Superintendencias relevantes y la participación permanente de
las autoridades en el tema.
Además, debe existir un espacio para que las empresas
potencialmente afectadas expongan su caso y lo sometan a la
evaluación técnica de la mesa de trabajo.
En esta línea, es fundamental que las empresas del sector
afectadas por incumplimientos en las normas de calidad,
participen en la elaboración de este diagnóstico y presenten
la documentación necesaria.
También es importante que estos casos se documenten de
manera formal y con antecedentes de carácter técnico. De esta
forma se facilita el objetivo de presentarlos ante la autoridad y
de exigir ante ella el cumplimiento de la normativa actual o la
eventual necesidad de corregirla.
Por lo tanto, la mesa de trabajo tendrá dos objetivos
principales:
1. Hacer un diagnóstico documentado sobre los casos de
competencia desleal que afecten al sector manufacturero
2. Proponer alternativas de política pública a la autoridad
para el cumplimiento efectivo de las normas obligatorias.
En cuanto al primer objetivo, es importante que la mesa sea
capaz de detectar cuáles son las trabas en cada caso (falta de
recursos para la fiscalización, dificultades técnicas en la
norma, problemas en la certificación, etc…), ya que de cada
uno de estos problemas se deducen soluciones distintas.
Respecto del segundo objetivo, es importante que las
alternativas planteadas cumplan con dos principios que
aumentan la posibilidad de ser aplicadas efectivamente. En
primer lugar, que colaboren al desarrollo de la industria
manufacturera nacional y en segundo lugar, que sean
coherentes con la política de apertura comercial llevada por
Chile.
Si bien los principios recién planteados pueden parecer
contradictorios, existen una serie de medidas que pueden
resolver de manera pragmática esta contradicción aparente,
nivelando la cancha y respetando los principios de Asimet en
favor del libre mercado y la libre competencia ii.
Ley de etiquetado
Las consideraciones recién expuestas se refieren a los
problemas –y sus posibles soluciones– en el corto y mediano
plazo. Sin embargo, una medida complementaria que ayuda a
solucionar el fondo del asunto sería la creación de una ley de
etiquetado para productos manufactureros.
A partir del diagnóstico elaborado por la mesa de trabajo, se
debe estudiar la creación de una ley que permita a los
consumidores comprar de manera informada.
En esta línea sería interesante estudiar en profundidad la
experiencia de países latinoamericanos en esta área. Perú, por
ejemplo, tiene una Ley de Rotulado de Mercancías
Manufacturadas iii orientada al consumidor final. Argentina,
por su parte, en la Ley de Lealtad Comercial iv incluye
indicaciones específicas para el etiquetado de productos
manufacturados.
Entre las desventajas que tiene una ley de etiquetado están los
potenciales costos que deban incurrir los responsables de
etiquetar los productos. Frente a lo anterior, es necesario que
al estudiar la experiencia internacional sobre leyes de
etiquetado se consideren estimaciones de los costos asociados
a su implementación.
Por último, una ley de etiquetado puede tener importantes
beneficios respecto de la percepción de calidad de los
productos chilenos. Mientras la competencia con las grandes
economías de escala de algunos países asiáticos es difícil de
lograr, sí se puede competir en la entrega de productos
específicos y de mayor calidad.
En esta línea, una ley de etiquetado podría colaborar en la
consolidación del sector manufacturero nacional como uno de
alta calidad y diferenciación en sus soluciones.
En definitiva, existen una serie de medidas que el sector
privado, junto a la autoridad, deben estudiar en conjunto para
solucionar los problemas de competencia desleal.
De esta manera se fortalece el comercio libre y justo
entre los productores nacionales y los productos
importados, y se colabora en el desarrollo de una
industria manufacturera con altos estándares de
calidad.
Libre competencia
Anexo
Ley de competencia desleal
A continuación se presentan los ejemplos que la ley considera
como conductas de competencia desleal. Es importante
aclarar que la misma ley sostiene que no es una lista
exhaustiva.
a) Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena,
induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades,
signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.
b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o
falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia,
componentes, características, precio, modo de producción, marca,
idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y,
en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes
o servicios ofrecidos, propios o ajenos.
c) Todas las informaciones o aseveraciones incorrectas o falsas sobre los
bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o
relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de
menoscabar su reputación en el mercado. Son también ilícitas las
expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia
objetiva.
d) Las manifestaciones agraviantes que versen sobre la nacionalidad, las
creencias, ideologías, vida privada o cualquier otra circunstancia
personal del tercero afectado y que no tenga relación directa con la
calidad del bien o servicio prestado.
Es importante aclarar que cualquiera de estas sanciones serán
tomadas según los méritos de cada caso y producto afectado,
sin que necesariamente se extiendan a productos similares ni a
países fabricantes de los mismos.
Por otra parte, la ley establece que los antecedentes de los
casos sancionados como culpables de competencia desleal
deben ser derivados a la Fiscalía Nacional Económica, la que
podrá realizar una denuncia ante el Tribunal de la Libre
Competencia. El Tribunal podrá imponer multas por hasta
1000 UTM, dependiendo de los beneficios obtenidos por la
conducta.
Uno de los problemas asociados a la ley es que si bien permite
resolver cuestiones que antes no estaban debidamente
reguladas –como los problemas de los look-alikes v– no define
de manera suficientemente acotada qué es la competencia
desleal, dejando al criterio de los jueces buena parte de su
aplicación y, por lo tanto, generando incertidumbre en los
agentes económicos.
Además, el alcance de esta ley podría toparse con el de otras
como la Ley de Protección al Consumidor, el D.L. Nº 211 de
protección a la libre competencia o las leyes de Propiedad
Intelectual e Industrial.
Estos problemas de definición y de alcance de las leyes
relacionadas a la competencia desleal están presentes en varios
países vi y, por lo tanto, se hace especialmente importante la
jurisprudencia para entender qué se define como competencia
desleal en cada país.
e) Toda
comparación de los bienes, servicios, actividades o
establecimientos propios o ajenos con los de un tercero, cuando se
funde en algún antecedente que no sea veraz y demostrable, o, cuando
de cualquiera otra forma infrinja las normas de esta ley.
f) Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros
contratantes a infringir los deberes contractuales contraídos con un
competidor.
g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la
finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado.
La ley entrega a los jueces cuatro acciones para enfrentar estos
casos. En primer lugar, los jueces tienen la posibilidad de
declarar un acto como de competencia desleal (acción
declarativa) y de imponer la prohibición del hecho (acción de
cesación). Además, se puede obligar el ejercicio de acciones
que terminen con los efectos de un acto de competencia
desleal (acción de remoción). Por último, la ley permite a los
jueces exigir el pago de una indemnización para quien haya
resultado directamente afectado (acción indemnizatoria).
i Gumucio,“Interrelación propiedad intelectual, competencia desleal,
protección al consumidor y libre competencia” Libre competencia en el
Chile del bicentenario, 2010.
ii
Artículos 2 y 3 Código de ética Asimet
iii Perú:
http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/despacho/circulares/200
5/vigentes/inta.cr.12.2005.htm
iv Argentina: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/1500019999/19946/texact.htm
v Este problema se refiere a imitaciones de características esenciales de otros
productos que difícilmente pueden ser protegidas por las leyes de propiedad
intelectual.
vi Ver “PROPIEDAD INTELECTUAL Y COMPETENCIA” Cubillos, N.
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso.