LA INTERVENCIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN

Instituto de Ciencia Procesal Penal
LA INTERVENCIÓN DE LAS FUERZAS ARMADAS EN ZONAS NO
DECLARADAS EN ESTADO DE EMERGENCIA
Límites constitucionales al empleo de la fuerza
Augusto Medina Otazu
I. Introducción
El día 27 de abril del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo
Nº 007-2008-DE, que modifica al Reglamento de las Leyes Nº 25410 y 28222. Estas
disposiciones normativas regulan la intervención de las Fuerzas Armadas en zonas no
declaradas en estado de emergencia. En este artículo pretendemos analizar los límites
constitucionales al uso de la fuerza en tiempos de normalidad, con lo cual podremos
determinar la constitucionalidad de la norma mencionada.
A efectos de lograr nuestro objetivo, es conveniente que, previamente, tratemos dos
aspectos importantes, a saber: a) el papel de las fuerzas armadas durante la vigencia de
un estado de emergencia y la protección del orden interno como bien jurídico
constitucional; b) los derechos ciudadanos de los militares y cómo entender que las
Fuerzas Armadas no tienen facultades deliberantes.
II. El papel de las Fuerzas Armadas durante la vigencia de un estado de
emergencia y la protección del orden interno como bien jurídico constitucional
El inciso 1 del artículo 137 de la Constitución regula el estado de excepción, entre los
que se encuentra el estado de emergencia, así señala que:

Miembro de la Comisión de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario del CAL 2005,
2006, 2007 y 2008; conferencista en el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas,
Expositor en Bogota - Colombia con ocasión del Congreso organizado por los familiares de las victimas, con
el tema de “Juicios Pendientes de Desaparición Forzada y violación a los DDHH en el Perú”, Maestría de
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El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede
decretar (...):
1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno,
de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación (..) El
plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere
nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el
control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.
Una primera mirada al referido artículo constitucional nos muestra que las Fuerzas
Armadas son garantes del orden interno, solo si el Presidente de la República autoriza
su intervención a través de la declaratoria de una zona en estado de emergencia; de lo
contrario –si no existe esa orden expresa–, el orden interno es una facultad de la Policía
Nacional. En ese sentido, el artículo 165 de la Constitución dispone que: “Las Fuerzas
Armadas (....) asumen el control del orden interno de conformidad con el Artículo
137 de la Constitución.”
Queda claro entonces que el orden interno, en situaciones normales, es una facultad de
la Policía Nacional como expresamente los señala el artículo 166 de la Constitución:“La
Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer
el orden interno.”
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tienen funciones distintas y los bienes
jurídicos que custodian y garantizan son distintos. En efecto, mientras que las Fuerzas
Armadas custodian la seguridad nacional, las Policía Nacional garantiza la seguridad
ciudadana. Así, para Alberto Otárola la distinción entre la seguridad nacional y la
seguridad ciudadana radica “en que la primera enfrenta situaciones gravosas que pueden
Derecho Constitucional en la PUCP y Maestría de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad
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desestabilizar las bases mismas del estado y el sistema democrático; y en la segunda trata de neutralizar
acciones que afectan los derechos de las personas pero con tales acciones no se pretende derribar el orden
político y social establecido” 1.
En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del
Expediente Nº 005-2001-AITC cuando refiere que: “El concepto de seguridad nacional no
debe confundirse con el de seguridad ciudadana. Aquella implica un peligro grave para la integridad
territorial, para el estado de derecho y afecta los cimientos del sistema democrático (...) La Seguridad
ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadano, sin mediar el
factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración”. En la distinción efectuada entre
seguridad nacional y seguridad ciudadana se encuentran clásicos valores de: defensa y
orden interno. Trastocar esas funciones al margen de la Constitución, es grave para la
institucionalidad de ambos institutos armados.
En consecuencia, para la Constitución, la intervención de las Fuerzas Armadas en el
mantenimiento del orden interno no constituye una actividad relacionada con su misión
constitucional que es primordialmente el mantenimiento de la seguridad nacional 2.
III. Los derechos ciudadanos de los militares y la condición de no deliberantes
de las Fuerzas Armadas
En el Perú, durante la existencia republicana, la mayoría de sus gobernantes han sido
militares y se ha vivido casi con regularidad los gobiernos de facto, siendo la excepción
los gobiernos democráticos. Ahora bien, cuando los militares estaban en el poder tenían
como política la restricción de los derechos de los ciudadanos; y cuando los civiles
ascendían al poder restringían los derechos de los militares. Hemos vivido y aún
seguimos viviendo una desconfianza entre la ciudadanos con o sin uniforme. Esta
Nacional de San Marcos. Docente Universitario.
1
SORIA, David. “Fuerzas Armadas”. En: La Constitución Comentada. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.
Pág. 810
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desconfianza se traduce también en la Carta Política de 1993 3.
Un primer aspecto que deseamos precisar es que los militares no pierden su condición
de seres humanos al llevar uniformes, luego ciudadanos. El vestir el uniforme de las
fuerzas armadas solo implica la restricción de algunos derechos temporalmente, pero
eso no significa, que sus derechos ciudadanos se suspendan o supriman. Sostener lo
contrario, es un acto discriminatorio que está proscrito por el numeral 2 del artículo 2
de la Constitución, que reconoce el derecho a la igualdad en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Sobre el particular, Nelson Manrique considera que “la marginación de los militares de las
funciones ciudadanas no evita su involucramiento en la política, hace que esta se realice por canales
irregulares, con graves consecuencias para la democracia” 4. De ahí que sea obvio que si la
democracia no permite recoger las opiniones e intereses de un sector social, cualquiera
sea este, se abren otros espacios que muchas veces son vedados. Debemos dotarle
legitimidad a la democracia, haciendo que su representación sea mayoritaria.
Las Fuerzas Armadas no solo tienen que conocer teóricamente la democracia, el Estado
de Derecho y el ordenamiento jurídico, sino tienen que hacerlo suyo y tienen que
desarrollar su actividad e intereses dentro de ese marco, constituido por el
ordenamiento interno o internacional.
Para el Dr. Marcial Rubio, “es bastante obvio que política y sociedad se discuten dentro de los
2
Op. cit. Pág. 812.
Las restricciones pueden apreciarse en la Constitución, en los articulos 2 inciso 20, articulo 42, artículo 91,
artículo 98, artículo 188 inciso 14, artículo 124 y artículo 186, referidos a derecho de petición, sindicalizacion
y huelga; derecho a ser elegidos como Congresistas si no han renunciado 6 meses anteriores, prohibición de
ingreso al Congreso de la Repúblcia, Sob el sistema de seguridad y defensa nacional; permitir ser ministros;
acatar las ordenes de la ONPE durante los procesos electorales.
4
MANRIQUE, Nelson. “Consecuencias Sociales de la actual estructura de las Fuerzas Armadas La
Seguridad, Defensa y Fuerzas Armadas en el Perú una visión para el Siglo XXI”. Hugo Palma y Alejandro
San Martín. CEPEI. Pág. 453.
3
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cuarteles y de los locales policiales. Lo que pasa es que como no son deliberantes y esa expresión ha sido
caricaturizada por los civiles y en especial por los gobernantes, entonces se ha llegado al extremo de
pensar que los oficiales no pueden ni siquiera ocuparse mentalmente de los asuntos públicos 5. En ese
sentido es necesario darle una interpretación cabal al artículo 169 de la Constitución:
“Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. Están
subordinadas al poder constitucional”.
Esta disposición constitucional refleja una variable constante en nuestra reciente
historia constitucional y pretende afirmar el principio de subordinación de las Fuerzas
Armadas al poder civil, se trata en realidad de una especie de seguro escrito para
advertir cualquier impronta, aun cuando se sabe que en nuestra historia, la Constitución
no ha sido un limite objetivo ni real para evitar los golpes de Estado 6.
En el Perú se ha entendido normalmente que el carácter no deliberante de estas
instituciones equivale a su total proscripción aun de la opinión sobre asuntos de interés
nacional. No obstante ello, debe admitirse que como instituciones de importancia
trascendental para el país, las Fuerzas Armadas deben tener la posibilidad de opinar
sobre ciertas materias e inclusive, de ilustrar las grandes decisiones nacionales 7.
Consideramos que los militares deben ejercer sus derechos ciudadanos y esa será la
mejor prueba de que su participación en el Estado Democrático. Como se advierte no
es un referente teórico sino, por el contrario, es práctico. En efecto, quién disfruta de
los beneficios de la democracia, no tiene interés de atacar el sistema, por eso es
necesario regular el ejercicio de los derechos ciudadanos por los militares, tanto en el
interior de las Fuerzas Armadas, como fuera de ellas. De esta manera, se fortalecería su
institucionalidad.
5
Sobre la Formación Militar. RUBIO CORREA, Marcial. “La Seguridad, Defensa y Fuerzas Armadas en el
Perú una visión para el Siglo XXI”. Hugo Palma y Alejandro San Martín. CEPEI. Pág. 295 y 296.
6
OTÁROLA, Alberto. “Carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”. En: La
Constitución Comentada. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 828
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Dentro de esa lógica, los legisladores, al debatir una norma vinculada a las fuerzas
armadas o policiales, no solo deben de consultar a los técnicos del Ministerio de
Defensa, sino es necesario que algunos Proyectos de Ley también sean debatidos en las
Escuelas o Centros de estudios de las Fuerzas Armadas. Felizmente se vienen abriendo
espacios, como el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas
Armadas, donde confluyen civiles y militares y debaten abiertamente temas como los
delitos de función y la jurisdicción militar, delitos de lesa humanidad, la Corte Penal
Internacional, entre otros.
Daría mayor legitimidad al Congreso de la República, que así como los legisladores
hacen las consultas a los trabajadores sobre temas laborales, a los discapacitados por
normas7 que los protejan, también se pueda consultar a los propios militares en sus
recintos de estudios y de reflexión, pues los tienen. Es inaceptable por ejemplo que la
“Ley del Fuero Militar” no se haya consultado a los propios militares (al margen de los
técnicos del Ministerio de Defensa o los militares de alta graduación) y que ellos no
hayan podido brindar su experiencia y los efectos de una política que ha manoseado su
institucionalidad. No hay verdadera democracia si esta margina a los sectores
uniformados, es necesario escucharlos también, así se legitima el sistema.
Se cree que el militar debe obedecer sin dudas ni murmuraciones, las disposiciones que
aprueben los órganos legislativos. Esta concepción nos lleva a configurar unas fuerzas
armadas débiles y al acecho de cualquier político. Eso es muy peligroso si nos atenemos
a nuestra reciente historia, donde han generado una desinstitucionalización de las
fuerzas armadas, quebrando los cimientos de esta importante institución del Estado.
La subordinación subjetiva ha primado a lo largo de toda nuestra historia y ha
demostrado reiteradamente que lo que se requiere no es la lealtad al proyecto de un
caudillo ni siquiera si este es civil y elegido, sino que se constituyan mecanismos
7
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”. 5ta. Edición.
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institucionales y legales independientes de las voluntades individuales y ajenos a los
cambios y vaivenes de las lealtades políticas8.
IV. La regulación confusa sobre del estado de normalidad y del estado de
emergencia
La Leyes Nº 25410 y 28222 regulan la intervención de las Fuerzas Armadas en zonas no
declaradas en estado de emergencia, es decir, en zonas que gozan de un estado de
normalidad. Ya hemos visto que el orden interno no es facultad de las Fuerzas Armadas
y solo se le asigna su custodia, cuando se declara una zona en estado de emergencia.
Por ello podríamos afirmar que si no hay tal declaratoria, las Fuerzas Armadas no
pueden intervenir en una zona para custodiar el orden interno.
Dando una revisión al Diario de Debates del 29 de enero de 1992, de la Cámara de
Senadores (pagina 69 al 82) que aprobó el Proyecto y que luego se convirtió en la Ley
25410, encontramos algunas explicaciones sobre esta intervención muy particular de las
Fuerzas Armadas sin que exista declaración de estado de emergencia.
Veremos que los hechos de la realidad han superado los esquemas constitucionales. Por
un lado la Policía Nacional no tenía el equipo necesario para enfrentar la subversión y
entonces para lograr una defensa del orden debía recurrirse a las Fuerzas Armadas que
tenía un equipamiento más sofisticado.
El artículo 2 de la Ley Nº 25410 señalaba: “La intervención de las Fuerzas Armadas
en zonas no declaradas en Estado de Emergencia podrá realizarse a petición de la
autoridad política inmediata, o en ausencia de esta, de la autoridad policial, ante un
hecho de grave alteración del orden interno o ante el peligro inminente de su
perpetración, que sobrepase la capacidad operativa de la Policía Nacional del
Instituto Constitución y Sociedad. Lima, 1999. Pág. 735.
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Perú, de acuerdo a las directiva que emita el Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas, en base a los planes debidamente aprobados por el Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas y por el Consejo de Defensa Nacional. Dicha intervención militar no
debe exceder de 8 días.
En el debate de la Cámara de Senadores, el Senador Alva Orlandini señala refiriéndose
a esta norma: “Señor Presidente: el Proyecto de Ley se refiere precisamente a las zonas
no declaradas en Estado de Emergencia. Cuando las zonas están declaradas en Estado
de Emergencia rige la norma contenida en el artículo 231 de nuestra Constitución. (...)
Empero en las zonas no declaradas en Estado de Emergencia, la realidad demuestran
que pueden haber actos de violencia no solamente provocados por elementos
subversivos, sino de otra naturaleza que requieren el empleo de las Fuerzas Armadas y
ese empleo de las Fuerzas Armadas no puede ser indiscriminado. (...) a ocurrido ya en
épocas recientes que en zonas no declaradas en Estado de Emergencia se han
producido ataques contra puestos policiales. (...) evidentemente no se puede sostener
validamente que las Fuerzas Armadas deben cruzarse de brazos y no prestar apoyo a los
puestos policiales y si estos son atacados o para mantener el orden prestar apoyo a los
puestos policiales”.
Por su parte, el Señor Senador Mohme precisa: “Señor Presidente. Estamos discutiendo
actos a realizarse en zonas no declaradas en Estado de Emergencia, en consecuencia, se
supone que son ámbitos donde la paz y el estado de normalidad presuntamente existen
y que por lo tanto, esta grave alteración tiene que ser una situación muy especial y muy
especifica y no puede ser de ninguna manera una cuestión de rutina ni que pueda
haberse organizado de tal manera que sobrepase la capacidad y la autoridad de las
fuerzas policiales”.
8
BASOMBRIO IGLESIAS, Carlos. “Para qué debemos tener Fuerzas Armadas? Y ¿Para qué no? La
Seguridad, Defensa y Fuerzas Armadas en el Perú una visión para el Siglo XXI. Hugo Palma y Alejandro San
Martín. CEPEI”. Pág. 321.
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El senador Alva Orlandini continúa: “(...) Estamos refiriéndonos al Estado de no
Emergencia en zonas que no han sido declaradas en Estado de Emergencia. De manera
que la autoridad política nunca pierde el mando de la zona que corresponde a su
jurisdicción por tanto no puede haber restitución de la autoridad policial o la autoridad
política”.
El Senador Salinas apoya la norma, expresando que: “Señor Presidente. (...) Hechos que
han ocurrido en la realidad como el caso de Uchiza, por ejemplo cuando las Fuerzas
Armadas con el argumento de que no tenían un dispositivo legal que lo autorizara, no
concurrió en apoyo de la Policía Nacional o lo que ha ocurrido hace poco en Puquio
nos muestra con toda claridad que hay que darle un sustento legal necesario y oportuno
señor Presidente para que las Fuerzas Armadas realmente tengan cubierta su posibilidad
y necesidad de concurrir con urgencia (...)”.
Estas mismas concepciones se vuelven a repetir 8 años después, en los debates en el
Congreso de la Republica. Antes de ir a la transcripción, la Ley Nº 28222 que modifica
la Ley Nº 25410, en su artículo 1, señala: “La Autoridad política o la autoridad policial
podrá solicitar la intervención de las Fuerzas Armadas por un plazo no mayor de treinta
(30) días calendario, cuando se produzcan actos de terrorismo, actos de violencia
consistentes en atentados, ataques armados a entidades públicas o privadas o servicios
públicos en los que se utilicen armamentos de guerra o artefactos explosivos o cuando
se descubran elementos suficientes de peligro real o inminente de su perpetración, que
sobrepase la capacidad operativa de la Policía Nacional del Perú. (…) La intervención
de las Fuerzas Armadas se realiza de acuerdo a las directivas que emita el Ministerio de
Defensa, en base a los planes debidamente aprobados por el Consejo de Defensa
Nacional”.
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Según el Diario de Debates del Congreso de la Republica del 22 de abril del 2000,
sesión vespertina (páginas 36 – 44), en el debate de la Ley Nº 28222 existen similares
apreciaciones, con algunos reparos. Veamos.
El Congresista Javier Diez Canseco señala: “Los estados de emergencia tienen un plazo
determinado que la Constitución establece, pero este proyecto plantea una figura
jurídica muy curiosa; que una institución que no está encargada del mantenimiento del
orden público ingrese a sustituir o complementar la función de la Policia. Yo no
conozco una sola experiencia en la cual las Fuerzas Armadas actúen bajo el mando de la
Policía y los que tienen alguna idea de cómo funciona las cosas en el Peru, saben
perfectamente que eso no ocurre. (…) Creo que si hay una situación de emergencia, lo
lógico es que se declare una situación de emergencia, que implica determinadas
condiciones para la intervención de las Fuerzas Armadas. Pero extender de 8 a a 30 días
este mecanismo particular en el que las Fuerzas Armadas pueden intervenir sin
declararse estado de emergencia – por lo tanto bajo sujeción de la autoridad policial –
me parece inconveniente”.
El Congresista Florez Araoz justifica la ley en los siguientes términos: “(...) Se trata de
que el Estado no declare un estado de emergencia o un estado de sitio para los que,
lógicamente, se requiere la autorización del Gobierno, de un acuerdo del Consejo de
Ministros. (…) Estos pedidos de intervención de las Fuerzas Armadas son para
situaciones de urgencia de menor grado que un estado de emergencia o de un
estado de sitio. Simplemente es la solicitud de quien no puede enfrentar porque no
tiene los elementos de personal o logísticos, una emergencia y solicita la intervención de
las Fuerzas Armadas. (…) Asimismo, es mas que evidente que si en el lugar se
encuentra un comandante de la policía y el que va es un Coronel del Ejercito, el
Coronel manda al Comandante”.
Igualmente la Congresista Townsend Diez Canseco, sostiene que: “Felizmente para
nuestra tranquilidad, tenemos que considerar que si hay una base razonable para dar un
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plazo mayor de intervención a las Fuerzas Armadas, que no es lo mismo que asunción
del control del orden interno”.
El Congresista Iberico Núñez, precisa la intervención de las Fuerzas Armadas: “¿por
qué prefiero la palabra intervenir? Porque es más clara que la palabra colaborar.
Colaborar podría entenderse en el sentido de que el Ejercito va a prestar sus camiones
o sus helicópteros, no: el termino es interviene, es decir, entra al campo desarrolla
acciones militares, porque la Policia (...) desgraciadamente, en estos momentos,
no está suficientemente equipada como quisiéramos para hacer frente a fuerzas
irregulares, a las fuerzas subversivas”.
Ambas leyes han obtenido una aprobación mayoritaria del Senado en 1992 (antes del
Golpe del 5 de abril) y del Congreso de la Republica en el año 2000, ello a pesar de que
su constitucionalidad es muy dudosa. Ninguna de estas leyes ha sido cuestionada ante la
jurisdicción constitucional. Esto nos permite advertir que la comunidad ha tolerado
estas leyes, con pequeños reparos, pero en fin fue aceptado.
Sin embargo considero que los Senadores, antes, y los Congresistas, hoy, conocían
plenamente que la intervención de las Fuerzas Armadas, sin declarar el estado de
emergencia, no tiene cobertura constitucional, pero la situación que se vivía tanto en
1992 como en el años 2000, hacían pensar, el preferir atender un hecho de la realidad
con algunas limitaciones en su amparo constitucional.
Al respecto, el Dr. David Soria, refiriéndose a la Ley Nº 28222, señala que: “Si bien
puede ser una regulación justificada por la realidad, debería tener cobertura
constitucional, tal vez como un tercer tipo de estado de excepción, de menor
intensidad que el estado de emergencia y el estado de sitio”9.
9
SORIA, David. “Fuerzas Armadas”. En: La Constitución Comentada Tomo II, Gaceta Jurídica. Lima, 2005.
Pág. 812.
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Nuestra Constitución ha previsto que el Presidente de la República puede disponer,
cuándo declara un estado de emergencia y la participación de las Fuerzas Armadas a fin
de proteger el ordenamiento interno. Dicha participación, insistimos, tiene un carácter
meramente excepcional. En otros términos, solo se procederá de esa forma cuando
resulte necesario. La Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional
hace la precisión que ello será posible solo cuando la Policía Nacional no este en
condiciones de hacerlo ante la gravedad del supuesto de hecho presentado, no
suponiendo ello una sustitución por parte de las Fuerzas Armadas de las funciones que
corresponde a las autoridades civiles y políticas10.
Las leyes que comentamos, regulan una situación conflictiva menor a la del estado de
emergencia, pero no tiene cobertura constitucional. Si bien podía justificarse en otros
tiempos de actos de terrorismo y subversión, ahora la situación es mucho menor. Las
protestas sociales son expresiones naturales de un sector social y que la democracia los
tolera porque son parte de ese juego democrático y ellos no puede asemejarse a los
actos terroristas o subversivos.
V.- Análisis constitucional del Decreto Supremo Nº S. 007-2008.
Pasamos, finalmente, al análisis específico del controvertido artículo 1 del Decreto
Supremo Nº 007-2008-DE, en los siguientes aspectos:
Modificase el artículo 4 del D.S. 024-2005.DE-SG en los términos y condiciones
siguientes:
La autoridad política o policial del lugar en que se produzcan los supuestos
señalados en el artículo 2 del presente Reglamento deberá en el día solicitar la
intervención de las Fuerzas Armadas al Ministro del Interior, quien a su vez
evaluados los hechos trasladara inmediatamente el pedio al Ministro de Defensa
a los efectos de su determinación.
10
DONAYRE MONTESINOS, Cristian. “Régimen de Excepción”. En: La Constitución Comentada. Tomo
II. Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 467
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El presidente de la Republica, autoriza la intervención de las Fuerzas
Armadas mediante Resolución Suprema que será refrendada por los
Ministro del Interior y Defensa.
En caso de que las características geográficas de la zona impidan cumplir el
procedimiento previsto en el presente artículo, la Autoridad Política o Policial
podrá solicitar directamente al Comando Militar de esa zona su intervención con
cargo a emitirse la Resolución Suprema correspondiente.
El artículo 4 del Decreto Supremo Nº 024-2005 DE-SG, publicado el 26 de octubre del
2005 tenía el texto original siguiente:
La autoridad política o policial del lugar en que se produzcan los supuestos
señalados en el artículo 2 del presente Reglamento deberá en el día solicitar la
intervención de las Fuerzas Armadas al Ministro del Interior, quien previa
evaluación, inmediatamente la formalizara ante el Presidente del Consejo
de Ministros.
El Consejo de Ministros evaluará la situación y de ser el caso, autorizara la
intervención de las Fuerzas Armadas mediante Decreto Supremo.
En caso la Autoridad Policial sea quien solicite la intervención de las Fuerzas
Armadas se deberá efectuarla por intermedio de su Comando y seguir el
procedimiento establecido en el parafo precedente. En aquellos casos en los que
debido a las características de la zona resulte imposible llevar a cabo el tramite
previsto en le presente articulo la autoridad Política o Policial podrá solicitar
directamente al Comando Militar de esa zona su intervención ante los supuestos
del artículo 2 con cargo a regularizar.
Primeramente debemos indicar que una Ley debe dictarse en el marco de la
Constitución y en ese sentido un Reglamento de Ley, no debe vulnerar no solo la Ley
sino también la Carta Política. El artículo 51 de la Constitución señala: “La Constitución
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prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La
publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.
Si bien sostenemos que existe dudas sobre la constitucionalidad de las leyes Nº 25410 y
28222, entonces el Reglamento debía ser un poco más pulcro y no ir más allá por lo
menos del ordenamiento legal.
Hemos visto que para la intervención de las Fuerzas Armadas se requiere declaración
de estado de emergencia mediante un decreto supremo; con mayor razón si la
intervención de las Fuerzas Armadas se ha de realizar sin que exista Estado de
Emergencia, se hace preciso el dictado de un Decreto Supremo, como mínimo y con
acuerdo del Consejo de Ministro. En ese sentido, el artículo 4 del D.S. Nº 024-2005
DE-SG trascrito líneas arriba lo señalaba expresamente.
El Presidente de la República no puede emitir una resolución suprema para disponer la
intervención de las Fuerzas Armadas, marginando al Consejo de Ministros. Si en épocas
más conflictivos de ataques terroristas, se requería Decreto Supremo para la
intervención de las Fuerzas Armadas, porqué ahora el D.S. Nº 007-2008-DE pretende
bajar aún más los niveles de amparo constitucional.
Por otro lado resulta siendo peligroso que las Fuerzas Armadas intervengan en el orden
interno y que posteriormente su intervención sea regularizada mediante Resolución
Suprema. Esto nos llevará a pensar que puede haber intervenciones de las Fuerzas
Armadas, sin siquiera normativa que la autoriza. La regulación de ciertas acciones de las
Fuerzas Armadas puede llevar a muchos malos entendidos. No nos olvidemos que las
Fuerzas Armadas están preparadas básicamente para la defensa y contra ataques del
exterior.
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La Corte Interamericana ha señalado en otras oportunidades que: “Está más allá de
toda duda que el estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad.
Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden
jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan
ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin
límite alguno o que el estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar
sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del estado puede
fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”11
Con justa razón el ex Ministro de Defensa Roberto Chiabra ha señalado que “(...) el
Decreto Supremo Nº 007-2008-DE, que autoriza al presidente de la República permitir
el ingreso de las Fuerzas Armadas a una zona no declarada en emergencia, podría
causarle mayores problemas al Gobierno. (…) Esto afectará la solución de conflictos
sociales, porque las Fuerzas Armadas no tienen esa finalidad (…) No favorece en nada
la participación de las Fuerzas Armadas en las movilizaciones sociales. No es su misión.
No está en capacidad de poder hacerlo. Es la Policía Nacional la que tiene que asumir
sus responsabilidades, que para eso está entrenada y capacitada. El empleo de las
Fuerzas Armadas para enfrentar una movilización social va a ser un grave error”.12
Considero, por último, que las Fuerzas Armadas deberían hacer conocer estos
despropósitos a través de los canales oficiales, por cuanto todos tenemos una
obligación con la Constitución a tenor del artículo 38: “Todos los peruanos tienen el deber
(…) respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.
11
Caso Godinez. Cruz. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, Párr. 162; y Caso Velásquez
Rocríguez Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.
12
http://www.elcomercio.com.pe/edicionline/html/200804_28/las_fuerzas_armadas_no_estan_intervenir_conflictos_sociales.html
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V.- CONCLUSION
1.
El conflicto social no debería llamarnos la atención mas allá que forma parte del
juego democrático, porque sectores sociales desean hacer escuchar su voz y poner sus
intereses en la agenda política. En ese sentido esas demandas debería resolverse con
canales adecuados que brinda todo estado que se precie de ser democrático.
2.
El Orden interno es un bien jurídico que debe ser custodiado por la Policía
Nacional. Si no tiene capacidad operativa, antes que recurrir a las Fuerzas Armadas, es
necesario pensar en su modernización.
3.
Las Fuerzas Armadas por excepción, solo les corresponde ser garantes del
Orden Interno solo si se ha declarado el Estado de Emergencia y asi lo ha dispuesto el
Presidente de la República. No existe una situación intermedia entre la normalidad y el
estado de emergencia que cobertura la intervención de las Fuerzas Armadas. Si se
quiere mantener este criterio de las leyes Nº 25410 y 28222, es necesario hacer una
modificación Constitucional.
4.
El D.S. Nº 007-2008-DE carece del principio de respeto a la legalidad y
desaprueba abiertamente en su test de constitucionalidad.
5.
Para evitar que las Fuerzas Armadas, transiten por canales inadecuados y más
bien transcurran dentro del estado de derecho y la democracia es necesario “no
llevarlos de la nariz” a espacios inconstitucionales. El D.S. Nº 007-2008-DE puede
perjudicar la imagen nuevamente de las Fuerzas Armadas y de su institucionalidad que
se viene construyendo lentamente y con muchos sobresaltos.
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6.
El Congreso de la Republica dentro de su función de control debería corregir
esta norma. El artículo 118 inciso 8, señala: Corresponde al Presidente de la República: Ejercer
la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites,
dictar decretos y resoluciones. En el presente caso viene transgrediendo la ley y peor aún la
Constitución.