Año XXXV • Número 8416 • Viernes, 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es CRÓNICA DE UN ENCUENTRO EXCEPCIONAL Gran éxito del evento legal del año El Legal Management Forum 2014 logra atraer a más de 100 firmas y reúne en una misma mesa de debate a los socios directores de los cuatro bufetes de mayor peso de España. M artes 21 de octubre, 9 de la mañana. En el Museo de Arte Reina Sofía de Madrid todo está preparado para recibir a los casi 500 profesionales que asistirán al evento legal del año. 10 intensas horas de ponencias, debate y reflexión, cerca de 30 ponentes de fuera y dentro de nuestras fronteras, dos idiomas —español e inglés— y un día por delante con el que se marcó un antes y un después en la agenda anual de la abogacía. El Legal Management Forum, organizado por Wolters Kluwer e Inkietos, se ha estrenado este año con gran éxito de asistencia y satisfacción de quienes pudieron presenciarlo. Por eso, ya empieza a prepararse la edición de 2015, en lo que está llamado a convertirse el encuentro anual de referencia para los despachos de abogados. No es fácil ver tantos y tan reputados representantes de la abogacía reunidos bajo un mismo evento. Bajo el lema The future is now, el mensaje que pudiera extraerse de cada intervención a lo largo de la jornada no caía Vista panorámica del salón de actos del Museo de Arte Reina Sofía de Madrid que acogió el Legal Management Forum, organizado por Wolters Kluwer e Inkietos. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 2 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Imagen de una de las mesas de debate que hubo a lo largo de la jornada. Los asistentes al evento durante la pausa para el desayuno. 7 de noviembre de 2014 3 www.diariolaley.es De Izquierda a derecha, Salvador Fernández, Director General Software Legal; Stacey Caywood, CEO Wolters Kluwer Legal & Regulatory Solutions y Richard Susskind, speaker, autor de libros sobre el futuro de la profesión jurídica y asesor de grandes despachos de abogados y gobiernos nacionales. en saco roto. Obtenía su eco en un público con capacidad de decisión para encaminar el modo de gestionar los despachos de abogados. Los retos tecnológicos que se avecinan, el marketing como herramienta de desarrollo de negocio, las nuevas tendencias en recursos humanos para la retención del talento, la innovación en la prestación de servicios legales, la internacionalización de la abogacía, los retos en las relaciones con los servicios jurídicos internos de las empresas y el liderazgo dentro de las firmas fueron los temas que allí se discutieron y sobre los que se aportaron nuevas ideas y propuestas. Grandes y pequeños despachos La lista de asistentes al primer foro internacional del sector de la abogacía muestra el interés que el evento despertó a partes iguales entre grandes y pequeños despachos, destacando el hecho de que se lograra reunir en una misma mesa de debate a los cuatro socios directores de los cuatro principales despachos de abogados de España. Con casi 500 asistentes como público, estaban representadas más de un centenar de firmas, buena parte de ellas medianas y pequeñas, y con una nutrida presencia de abogados de los grandes despachos que ope- Los asistentes al evento inmortalizan con sus móviles alguno de los momentos del acto. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 4 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Uno de los ponentes internacionales durante su intervención en el Legal Management Forum. ran en España. Tampoco quisieron perderse el evento diversos representantes de instituciones como el Consejo General de la Abogacía Española, varios colegios de abogados o universidades de toda España, entre otros. 10 horas de intenso debate La apertura de la jornada arrancó con la intervención de Stacey Caywood, CEO de Wolters Kluwer Legal & Regulatory, quien se encargó de abrir paso a los temas que se iban a abordar a lo largo de todo el día, haciendo una radiografía en profundidad del modo en que estaba evolucionando la abogacía en los últimos años y los retos de futuro a los que se enfrenta este sector. Tras su intervención llegó el turno de Elisa Martín Garijo, CTO de IBM España, con una intervención que causó sorpresas entre el público presente. En un discurso sobre la tecnología cognitiva y el proyecto Watson, Garijo dejo con la boca abierta a muchos de los presentes al mostrar con un simulacro cómo una máquina podría llegar a solucionar dudas legales, argumentando y analizando los pros y los contras. Durante el almuerzo los asistentes tuvieron oportunidad de intercambiar impresiones. A estas dos intervenciones les siguieron hasta seis mesas redondas en las que se abordó la gestión de los despachos desde diversas 7 de noviembre de 2014 5 www.diariolaley.es De izquierda a derecha, Vicente Sánchez, CEO de Wolters Kluwer España; Rosalina Díaz, Presidenta de Wolters Kluwer España; Stacey Caywood, CEO Wolters Kluwer Legal & Regulatory Solutions; Salvador Victoria, Consejero de Presidencia y Justicia y portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid; Rafael Catalá, Ministro de Justicia; Carmen Sánchez-Cortés, Secretaria de Estado de Justicia y Gregorio García Torres, Director de Santander Justicia. Autoridades y organizadores del Legal Management Forum atentos al desarrollo de las ponencias. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 6 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Los asistentes pudieron completar las ideas expuestas en el Legal Management Forum a través de una edición especial del Diario LA LEY. El Legal Management Forum se estrenó con gran éxito de asistencia y satisfacción de quienes pudieron presenciarlo. perspectivas, con ponentes de primer nivel, expertos en cada una de las materias. la Comunidad de Madrid, Salvador Victoria, y como guinda final la intervención improvisada a la par que brillante del Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce. Finalmente, la intervención de Richard Susskind —el plato fuerte del día— abrió todo un abanico de posibilidades para los despachos en el futuro, augurando que la abogacía cambiaría más en 10 años que en el último siglo. La parte final del evento contó con la presencia institucional del ministro de Justicia, Rafael Catalá, el consejero de Presidencia y Justicia de La clausura llegó finalmente de la mano de Rosalina Díaz, presidenta de Wolters Kluwer, y Emilio Martínez Poyatos, de Inkietos. Ambos despidieron la jornada valorando muy positivamente el éxito de la misma y convocando al público presente para una nueva edición en 2015. n El Ministro de Justicia, Rafael Catalá, conversa con Rafael Fontana, Presidente Ejecutivo de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, y Luis de Carlos, Socio Director de Uría Menéndez. 7 de noviembre de 2014 7 www.diariolaley.es Stacey Caywood: Wolters Kluwer y la evolución del mercado legal El Legal Management Forum arrancó con la apertura y bienvenida de Stacey Caywood, CEO de Wolters Kluwer Legal & Regulatory Solutions, que hizo un repaso de los principales retos a los que se enfrenta la abogacía. E ntre sus reflexiones, destacó la importancia de mantener una relación de proximidad de los despachos con los clientes. En este sentido, señaló algunas de las cuestiones que más valoran estos últimos: que el despacho entienda las necesidades del negocio, ofrecer tiempos ágiles de respuesta, un potente servicio al cliente y una fuerte capacidad de comunicación. Caywood explicó durante su intervención cuáles son las tendencias macro a las que se enfrentarán los bufetes. Dibujó un escenario marcado por la volatilidad económica, las presiones financieras que conducen a la necesidad de mayor eficiencia y productividad, la creciente complejidad regulatoria, la globalización de las organizaciones de todos los tamaños, y la irrupción de las nuevas tecnologías con nuevas ventajas y expectativas. Dentro del sector legal, Stacey Caywood destacó algunas de las principales tendencias que se están detectando y que los bufetes deberán tener en cuenta, como el incremento en el uso de servicios de firmas no estrictamente jurídicas, por ejemplo para aquella parte de trabajo más administrativa. Sobre esta cuestión afirmó que «los bufetes podrán jugar un papel en este contexto sólo si son lo suficientemente flexibles en la adaptación de sus estructuras», apuntó. La directiva hizo especial hincapié en el efecto que las nuevas tecnologías tendrán como herramienta clave en la transformación del negocio de los despachos. En este sentido, mostró cómo la influencia de la tecnología en el día a día de los profesionales ya es una realidad. No en vano, según algunos datos reveladores expuestos por Caywood, en España el 80% de los abogados de grandes firmas usa su smartphone para el trabajo y el 60%, utiliza la tableta en su labor diaria. Stacey Caywood, CEO Wolters Kluwer Legal & Regulatory Solutions, destacó la importancia de mantener una relación de proximidad de los despachos con los clientes. En la práctica del Derecho, apuntó, ya se están viendo poderosas herramientas para toda una serie de labores que hasta ahora acometían los abogados. Y puso como ejemplo el reciente catálogo de novedades desarrolladas por Wolters Kluwer, Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 8 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Caywood explicó durante su intervención cuáles son las tendencias macro a las que se enfrentarán los bufetes e hizo especial hincapié en el efecto que las nuevas tecnologías tendrán como herramienta clave en la transformación del negocio de los despachos. que incluye potentes innovaciones para aumentar la productividad y eficiencia en el día a día de los abogados. Finalmente, animó a los presentes a tomar muy en consideración las nuevas tendencias en este sentido y apostar por la tec- nología como elemento fundamental en la mejora de la eficiencia y la productividad. n Encuesta Según la encuesta lanzada para preparar el Fórum, sólo el 3,4% de los abogados considera a su despacho plenamente preparado para afrontar los cambios que se avecinan. En los días previos al evento, Wolters Kluwer sondeó a los profesionales del Derecho sobre sus principales preocupaciones de cara al futuro en materia de gestión de los despachos. Entre las conclusiones más llamativas de la encuesta destacan tres: que sólo el 3,4% de los encuestados considera que su bufete está plenamente preparado para afrontar los cambios que se avecinan en el ejercicio de la abogacía; que el 83% de los participantes creen que en el futuro el uso de la tecnología será el factor clave en el éxito de su firma, tanto para el ejercicio de la profesión como para la gestión diaria del despacho; y que entre las medidas que los abogados piensan adoptar para afrontar el futuro, junto a un mayor uso de la tecnología (86,2%), está una mayor utilización de herramientas de gestión del conocimiento (51,7%) y la re-ingeniería de sus procesos de trabajo (50%). 7 de noviembre de 2014 9 www.diariolaley.es La tecnología que viene E lisa Martín Garijo, Directora de tecnología de IBM España, nos situó ante el escenario tecnológico más avanzado con el que tendrá que familiarizarse la abogacía: la tecnología que viene no servirá solo para recopilar información y devolverla a través de una búsqueda. Mucho más allá de eso, tecnologías tan avanzadas con el proyecto Watson de IBM, será capaz de realizar una tarea cognitiva, capaz de entender e interpretar lenguaje e imágenes, adaptarse al individuo que la usa, de relacionar información y de razonar con su significado, a la vez que aprende de la experiencia. Esta tecnología, que ya está operativa en el ámbito de la medicina, no está todavía adaptada al sector legal, pero cuando llegue, sus efectos serán sin duda muy relevantes para el trabajo del abogado. Elisa Martín Garijo, Directora de tecnología de IBM España, habló sobre los avances de la tecnología cognitiva y presentó el Proyecto Watson. En un mundo en el que el gran volumen de normativa complica la toma de decisiones, Watson no solo podrá facilitar respuestas precisas a consultas complejas (no solo documentos como hasta ahora), también facilitará el cumplimiento normativo, abrirá nuevos modelos de negocios, reducirá costes en el conocimiento de la ley y facilitará la enseñanza y el aprendizaje del Derecho. n La directiva de IBM nos situó ante el escenario tecnológico más avanzado con el que tendrá que familiarizarse la abogacía. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 10 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es El Marketing como herramienta de desarrollo de los despachos E n un escenario en el que los retos para el abogado se suceden (crisis económica, gran competencia, tecnologías novedosas), el siguiente punto del programa se dedicó a presentar una de las herramientas primarias de cualquier negocio (incluido el de la abogacía): el Marketing. Eugenia Navarro, Consultora y profesora de Esade y miembro de Inkietos, moderó esta mesa, en la que comenzó recordando una premisa: hoy ya no basta con ofrecer un buen precio a los clientes. Estamos en un entorno sumamente competitivo en el que el cliente busca, además, efectividad y predictividad. La organización de los despachos debe estar orientada a los clientes. Y para ello innovación y tecnología serán las claves de este desafío. Para Laura Canudas, Directora de Marketing y BD de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, la clave está en generar la confianza en el cliente, ofreciéndole lo que es relevante para él y lo que mejor sabemos hacer (no se puede ser todo para cada cliente). Para ello la política de Marketing debe estar muy segmentada hacia cada tipo de cliente, lo que requiere una gran dedicación a lo que se conoce como Businesses Intelligence: el análisis y la métrica de la gran cantidad de datos que podemos manejar sobre nuestro mercado y nuestros clientes. Dez Derry, CEO de MMADIGITAL ofreció algunas pistas sobre cómo las páginas web de los despachos y los vídeos de diseño y tecnología Dez Derry, CEO de MMADIGITAL, ofreció algunas pistas sobre cómo las páginas web de los despachos pueden ser grandes herramientas de marketing. En la mesa «El Marketing como herramienta de desarrollo de negocio» participaron Laura Canudas, Directora de Marketing y BD de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira; Dez Derry, CEO de MMADIGITAL; David Tovey, Conferenciante, Autor y Coach y Eugenia Navarro, consultora y profesora de Esade y miembro de Inkietos, como moderadora. 7 de noviembre de 2014 11 www.diariolaley.es David Tovey señaló que la tecnología nos conecta, pero las relaciones las construimos con personas y la reputación del individuo está por encima de la de una firma. adecuadas pueden ser grandes herramientas de Marketing para un despacho, sobre todo estos últimos porque atraen la atención de los usuarios mejor que otros recursos, aparecen antes cuando se busca en Google y se viralizan (se comparten en las redes sociales), muy bien. personas y, además, que la reputación del individuo está por encima de la de una firma. David Tovey, Conferenciante, Autor y Coach, señaló que, aunque los estudios demuestran que Internet y las redes sociales son ya métodos primarios de búsqueda de un abogado para muchos potenciales clientes, la tecnología nos conecta, pero las relaciones las construimos con Crearse esa imagen se basa, entre otros elementos, en interactuar y compartir información en las redes sociales (como LinkedIn), con un enfoque para los usuarios, más que para otros abogados, como suele ser lo normal. n El Marketing es una actitud profesional, que debe de formar parte de las competencias del abogado, pero teniendo en cuenta la importancia de las personas (To win more business, be human). Tu mejor socio Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 12 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es La gestión de los recursos humanos y el talento en los despachos E sta mesa redonda abordó una materia en la que, como señaló su moderador, Joan Daura, Socio de PwC Tax & Legal Services, no valen las ideas preconcebidas. Álvaro Sainz, Senior Partner de Herbert Smith Freehills, detalló los principales modelos retributivos seguidos en la abogacía de los negocios; el Lock step, basado en retribuciones más bien cerradas en virtud de la categoría del profesional, en sus dos variantes, pure y extended y el denominado You eat what you kill, basado en el rendimiento generado. Las tendencias retributivas más recientes se orientan más hacia este modelo, disminuyendo el fijo a favor de un variable más elevado. En todo caso, estos sistemas y otros como el Decreasing o el variable por tramos, se basan en rigurosos sistemas de evaluación, orientados a realizar un balance anual del abogado según las necesidades de la firma. En todo caso, lo que las firmas esperan de los abogados es no solo el conocimiento del Derecho (algo que se presupone), sino la capacidad de generación de negocio y de venta cruzada. El elemento esencial de su éxito será conocer el negocio del cliente, para poder ofrercerle soluciones a sus problemas. Lucía Lorente, Directora Corporativa de Hogan Lovells, subrayó la importancia de las políticas de flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en los despachos actuales. Flexibilidad entendida en su acepción de agile working, como diferente del presentismo tan característicamente español que tiende a primar la presencia en el puesto de trabajo, con independencia del rendimiento. Se trata de facilitar la prestación del servicio que requiere el cliente en cualquier momento, en cualquier lugar, que se basa sobre todo en el cumplimiento de objetivos y la consecución de resultados, con independencia del modo y del lugar desde los que ello se consiga. Asumiendo que ello plantea retos organizativos, tecnológicos y, a veces legales, pero sabiendo que ello redunda en mejora de rendimiento, menor estrés y menores costes. Y para que los socios lideren con el ejemplo, hay que formarles, junto con sus equipos, tanto en la gestión del tiempo como en las herramientas necesarias, sin olvidar una adecuada política de comunicación con los clientes. Por su parte, José Luis Risco, Director de recursos humanos de EY, planteó una llamada de atención sobre la gestión del talento y las Lucía Lorente, Directora Corporativa de Hogan Lovells; José Luis Risco, Director de recursos humanos de EY; Álvaro Sainz, Senior Partner Herbert Smith Freehills; y Joan Daura, Socio de PwC Tax & Legal Services, fueron los componentes de la mesa sobre «Tendencias en recursos humanos y gestión de talento». 7 de noviembre de 2014 13 www.diariolaley.es carreras profesionales: Hoy día hay menos oportunidades de crecimiento vertical en las firmas. Hay que valorar adecuadamente los distintos perfiles que se pueden dar (el que va claramente hacia socio, el que es experto jurídicamente, el más orientado a la gestión) Y la pregunta ¿Se aplica a la gestión del talento en los despachos la flexibilidad que se pide a los empleados? Estos suelen irse de las firmas por diferencias con sus superiores y por no cumplirse sus expectativas. Por eso hay que mirar hacia abajo y escucharles, no solo hacia arriba. n Lucía Lorente subrayó la importancia de las políticas de flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en los despachos actuales y de que los socios lideren con el ejemplo por lo que hay que formarles tanto en la gestión del tiempo como en las herramientas necesarias. Nuevos modelos en la prestación de servicios legales S obre este tema se presentaron dos colaboraciones provenientes del mercado anglosajón. Warren Riddell, Socio de Beaton Capital y Karl Chapman, CEO de Riverviewlaw, aportaron su experiencia en nuevas formas de desarrollo y prestación de servicios legales. Riddell recordó cómo la crisis está acelerando el ritmo de cambios en el mercado legal, con clientes más sofisticados, restricciones presupuestarias, una globalización creciente, despachos más especializados, mano de obra virtual y nuevos modelos de negocio. Karl Chapman, en una vibrante intervención, explicó el modelo de negocio de su firma Riverviewlaw. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 14 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Y no se puede olvidar que en todos los segmentos de mercado hay siempre ganadores y perdedores. Pero estos problemas de reducción de tamaño de las firmas, descenso de precios, salida de personal y fusiones internacionales de firmas está generando un cambio de un modelo de firmas generalistas al de firmas mucho más especializadas, con un modelo de trabajo con procesos y volúmenes a escala y una subcontratación creciente de servicios de menor valor añadido para el trabajo de los despachos. Chapman, por su parte, en una vibrante intervención, que por su rapidez puso a prueba por igual el nivel de inglés de los que se precian de hablar ese idioma y la competencia de la traducción simultánea del Foro, planteó el modelo de Riverviewlaw como firma muy centrada en un ámbito de actividad (Legal advisory y Legal counsel), de un tamaño proporcionado a su volumen de actividad; basado en un CRM o sistema de relación con los clientes muy potente y una organización interna sin compartimientos estancos, en la que el cliente es de la empresa y no de su abogado, como es lo habitual, lo que permite la participación activa de todo el despacho en la prestación del servicio al cliente y una compartición efectiva de la información. Además, su modelo de relación con el cliente es a tres años y no reparten beneficios, sino que lo reinvierten en mejorar su tecnología e infraestructura, porque asumen que los usuarios y la tecnología se mueven y cambian más rápido que la propia regulación. Esta mesa redonda estuvo moderada por Eva Bruch, Socia de +MoreThanLaw, miembro de Inkietos. n Warren Riddell, Socio de Beaton Capital; Karl Chapman, CEO de Riverviewlaw, y Eva Bruch, Socia de +MoreThanLaw y miembro de Inkietos. Aportaron su experiencia en nuevas formas de desarrollo y prestación de servicios legales. 7 de noviembre de 2014 15 www.diariolaley.es El reto de la internacionalización de los despachos L a mesa redonda dedicada a las experiencias de internacionalización de varios despachos de abogados, moderada por Gregorio García Torres, Director de Santander Justicia, dio oportunidad de conocer el trabajo realizado a este respecto por dos firmas españolas, como son Garrigues, de la mano de Javier Ybáñez, Socio y Responsable de la práctica latinoamericana en dicha firma, y Ontier, de la mano de Bernardo Gutiérrez de la Roza, Consejero Delegado de la firma. Ambos destacaron la importancia de Latinoamérica como ámbito natural de expansión internacional de los despachos españoles, donde Garrigues, tras abandonar el proyecto de la conocida como Alianza Affinitas, intenta abrir un camino por medio de sus propias oficinas, aprovechando la especialización de los abogados locales. Ontier por su parte ha optado por la toma de participación en aquellos mercados en los que le ha sido posible, eligiendo a los expertos en el mercado local a los que transmiten su modo de hacer las cosas. En su turno de palabra, Juan Picón, Co-Director Internacional y miembro de la Comisión Ejecutiva de DLA Piper, el mayor despacho de abogados del mundo, presentó la evolución de la firma desde que comenzó su proceso de internalización hace 15 años, hasta su actual presencia en 32 países, con 4.200 abogados en plantilla y un plan de expansión para los próximos 3 años centrado principalmente en los países del G20 (aunque con un plan muy ambicioso también en África) y las empresas del Fortune 500, por ser el tipo de empresas que les permite dar trabajo en un mayor número de países y aprovechar al máximo las sinergias que se generan, compartiendo valores y cultura entre las distintas oficinas. n Intervención de Juan Picón, Co-Director Internacional y miembro de la Comisión Ejecutiva de DLA Piper, el mayor despacho de abogados del mundo. Javier Ybáñez, Socio y Responsable de la práctica latinoamericana en Garrigues; Juan Picón, Co-Director Internacional y Miembro de la Comisión Ejecutiva de la DLA Piper; Bernardo Gutiérrez de la Roza, Consejero Delegado de Ontier, y Gregorio García Torres, Director de Santander Justicia y moderador de la mesa, analizaron los modelos de internacionalización de la abogacía. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 16 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Nuevas tendencias en la relación entre los despachos y las asesorías internas E sta mesa se dedicó a presentar diferentes experiencias sobre la relación entre los despachos de abogados y las asesorías jurídicas de las empresas que pueden contratar con ellos. Manuel García Cobaleda, Director de Servicios Jurídicos y Secretaría del Consejo de Gas Natural Fenosa, dio cuenta de cómo el servicio jurídico de su compañía tiene una orientación muy corporativa, atendiendo a todos sus clientes locales dentro de un entorno muy internacionalizado y en un sector muy intensivo en personal, como es el gasista, en el que no puede olvidarse además la relevancia de las operaciones vinculadas en la relación con los abogados locales. Mauricio Corral Escribano, Director de Asesoría Jurídica Procesal Corporativa del Banco de Santander, destacó que en su organización se ha acudido tradicionalmente a despachos externos para asuntos relacionados con el mercado tradicional del banco y lo financiero. Los asuntos más sencillos o rutinarios se suelen derivar a pequeños despachos locales, los más complejos a grandes firmas de prestigio y los de dificultad media se atienden internamente, al igual que las segundas instancias o la casación. Sobre este mismo tema, John Rigau, Vicepresidente y General Counsel de Pepsico Western Europe, gran multinacional del sector de la Mauricio Corral destacó que en su organización se ha acudido tradicionalmente a despachos externos para asuntos relacionados con el mercado tradicional del banco y lo financiero. Mauricio Corral Escribano, Director de Asesoría Jurídica Procesal Corporativa, Santander; Manuel García Cobaleda, Director de Servicios Jurídicos y Secretaría del Consejo de Gas Natural Fenosa; John Rigau, Vicepresidente y General Counsel, Pepsico Western Europe, y José Luis Blanco, Socio Director de Latham & Watkins en España. 7 de noviembre de 2014 17 www.diariolaley.es Los ponentes estuvieron de acuerdo en que el precio no es el principal factor para elegir a un despacho externo, sino que se acepta pagar más por el valor añadido aportado. alimentación, explicó que su compañía se está moviendo de la deslocalización a la centralización, con 150 abogados dedicados al entorno corporativo y unos 300 al negocio. Su experiencia es que en un principio el abogado interno relacionaba internamente a la gerencia con el abogado externo, pero que esta situación ha ido evolucionando para permitir que el abogado interno sea parte de los comités de dirección y esté involucrado en el nego- cio. Actualmente externalizan los temas más técnicos o los menos sofisticados. Los tres ponentes estuvieron de acuerdo en que el precio no es el principal factor para elegir a un despacho externo (incluso se destacó que los cambios de abogado externo solo por ese criterio suelen salir caros a la larga), sino que se acepta pagar más por el valor añadido aportado. n laleydigital.es La seguridad de tener el mejor resultado en el menor tiempo posible Descúbrala en www.laleydigital.es Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 18 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es La excepcional reunión de los directores de los cuatro grandes despachos nacionales U no de los platos fuertes de la tarde llegó con la mesa redonda que, bajo la moderación de Carlos García-León, periodista jurídico y miembro de Inkietos, consiguió reunir a los directores de los cuatro grandes despachos españoles: Luis de Carlos, Socio Director de Uría Menéndez, Rafael Fontana, Presidente Ejecutivo de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Manuel Martín, Socio Director de Gómez-Acebo & Pombo y Fernando Vives, Presidente Ejecutivo de Garrigues. La primera pregunta que se les planteó parecía consecuencia lógica de todo lo hablado hasta entonces: en un entorno comercial y de negocio tan complejo y cambiante ¿Cuál es la mejor manera de gestionar un despacho? ¿Deben los despachos de cierto tamaño estar gestionados por abogados o se hacen deseables otros perfiles? Luis de Carlos respondió que los despachos suelen funcionar como cooperativas, se apor- ta más conocimiento que capital, siendo el director un primus inter pares. Pero no por eso necesariamente ese director debe ser un abogado. Se requiere también capacidad de innovación y tecnológica, porque todavía hay una idea muy definida de lo que pueden aportar a los despachos. Los retos a resolver provienen de la creación de un buen equipo, bien formado y motivado, de su funcionamiento para proporcionar un servicio de calidad y de su aprovechamiento, para obtener su mejor rendimiento. Y también se requiere capacidad de comunicación, para transmitir lo que estás haciendo y lo que el cambio requiere. Rafael Fontana señaló que es difícil gestionar un despacho sin haber sido abogado y sin conocer los problemas a los estos deben enfrentarse. Hay que conocer muy bien a los clientes y para ello hay que profesionalizar la gestión. Los retos principales son anticiparse a los acontecimientos y liderar el cambio, algo que todavía no han afrontado, adaptarse al cambio que requieren la sociedad y los clientes. Manuel Martín destacó que el papel del presidente en un despacho es mantener la coherencia y motivación de la firma, velando por su eficiencia, reputación y rentabilidad. Lo que requiere escuchar y comunicar bien. Se requiere flexibilidad a medio y largo plazo, porque hoy el sector se está globalizando y flexibilizando. Fernando Vives concluyó este turno, recordó que a la mayoría de los gestores de despachos les gusta ejercer de abogados. Uno de los grandes logros del Legal Management Forum fue reunir en una misma mesa redonda sobre gestión y liderazgo en la abogacía de los negocios a los directores de los cuatro grandes despachos españoles, bajo la moderación de Carlos García-León, periodista jurídico y miembro de Inkietos. 7 de noviembre de 2014 19 www.diariolaley.es El principal reto al que se enfrentan es gestionar el día a día correctamente. Estructuralmente ello significa hacer que el cliente reciba el retorno suficiente del trabajo del despacho (aportándole valor). Internamente significa gestionar la cohesión y carrera de los socios actuales y de los que lo serán. Invertir más y hacer nuevas apuestas de crecimiento. El segundo tema que se abordó fue el de las políticas de internacionalización seguidas por esos despachos. Rafael Fontana señaló a este respecto que en principio cualquier estrategia es válida, dependiendo del momento y de la situación. Ahora los clientes salen al exterior y conocen lo que se ofrece fuera. Por ello hay que prestar fuera la misma calidad que allí de donde sales. Manuel Martín subrayó que las firmas españolas son muy conocidas y apreciadas fuera de nuestro país. La implantación en Londres, Nueva York, Bruselas y Lisboa es casi obligatoria para todos los grandes, otras plazas dependen más de la estrategia que se quiera seguir. Pero en todo caso, la estrategia interna debe revisarse cada 3 o 4 años. Fernando Vives apuntó que no hay una estrategia de internacionalización única que valga para todos los casos. Garrigues considera que su proceso de maduración exterior es a muy largo plazo, para lo que acude a la apertura de oficinas propias. El clásico modelo del abogado autónomo, escéptico, con buena capacidad de razonamiento abstracto pero mala capacidad de relación, ya no puede funcionar. Luis de Carlos, cuyo despacho ha inaugurado una nueva política de expansión en Latinoamérica, considera que es en este ámbito en el que pueden aportar más valor a los clientes. Por ello están apostando por la denominada Alianza del Pacífico (con México, Colombia, Chile y Perú), donde van de la mano de Best Friends locales, con un proyecto de implantación en tres fases (consolidación, expansión y fusión plena). Fernando Vives destacó a este respecto que en el futuro solo van a sobrevivir las firmas capaces de gestionar correctamente las carreras de su gente. Su éxito estará en apostar y acertar con su gente. Y como tercera gran cuestión se planteó el tema de la gestión de las carreras profesionales, lo que los despachos esperan de sus equipos y, en especial, de los socios. Es necesaria la empatía, porque los problemas de los abogados son los problemas de la sociedad en general, por tanto, para triunfar en esta profesión hay que entender y metabolizar lo que el cliente necesita. Manuel Martín comenzó resaltando la importancia de saber mucho Derecho, hablar idiomas, tener una visión internacional y dominar la tecnología aplicada a los trabajos y procesos. Luis de Carlos, por su parte, llamó la atención sobre el plan de carrera, como elemento fundamental de la gestión del talento en los despachos. A este respecto hay que tener en cuenta que la Ley de acceso a la profesión cambia el paradigma respecto del modelo anterior. Pero también recordó un dicho del profesor Rodrigo Uría en el sentido de los abogados también tienen que ser simpáticos, generar empatía, que es la clave de las relaciones humanas. Rafael Fontana concluyó que los jóvenes abogados han cambiado y seguramente hoy esperan algo diferente de los despachos. Y hay que tener en cuenta que los grandes innovadores son gente joven. n Rafael Fontana, Presidente Ejecutivo de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, y Manuel Martín, Socio Director de Gómez-Acebo & Pombo. Luis de Carlos, Socio Director de Uría Menéndez y Fernando Vives, Presidente Ejecutivo de Garrigues. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 20 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es La representación institucional Las intervenciones del ministro de Justicia, el consejero regional y el fiscal general del Estado T ras una intensa jornada de debate, la nota institucional llegó de la mano del ministro de Justicia, Rafael Catalá, que por primera vez desde su toma de posesión se dirigió a un nutrido público de abogados de grandes, medianos y pequeños despachos. Desde el impactante escenario del Legal Management Forum, el nuevo ministro se comprometió a mejorar la gestión del sistema judicial en España, sosteniendo que con el presupuesto del Ministerio y la plantilla de 48.000 funcionarios hay medios suficientes para ello. Entre sus objetivos está lograr una Justicia más eficiente y ágil, y en su discurso apostó por su modernización definitiva. En este sentido, Catalá aseguró sentirse identificado con la estrategia de las firmas legales españolas de mejora de la gestión. El ministro no quiso eludir uno de los temas más polémicos del mandato de su predecesor y que mayor descontento ha despertado entre la abogacía: la Ley de Tasas. El titular de Justicia reiteró que en un plazo breve llevaría a cabo una revisión de la polémica norma, pero que lo haría después de identificar con certeza cuál es la situación actual, para después «revisar y ajustar las tasas» lo que sea necesario con el fin de garantizar el acceso a la Justicia de todos los ciudadanos. Por su parte, el consejero de Presidencia y Justicia y portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, Salvador Victoria, destacó que para que la Justicia funcione correctamente es necesario el diálogo entre todos los que forman parte del mundo judicial e hizo referencia a la fluida relación entre la Comunidad de Madrid y los abogados de la región para mejorar la prestación del Turno de Oficio en el que el Gobierno regional invierte 40 millones de euros anuales o el nuevo Proyecto de Ciudad de la Justicia que hará más eficiente la Administración de Justicia. Victoria también señaló que los despachos de abogados se han convertido en verdaderas empresas que, en ocasiones, necesitan financiación para implantar nuevas formas de organización. Finalmente, el Fiscal General del Estado, Eduardo Torres Dulce, que saltó al escenario improvisadamente, se mojó al señalar que sentía envidia al ver cómo los profesionales eran capaces de plantearse y hablar de I+D en el mundo del Derecho, cuando la Administración de Justicia española sufre una absoluta ausencia de I+D y está muy atrasada en términos de tecnología. Y ello pese a que el problema de la modernización de la Justicia en España no es que no se invierta dinero en ella, sino que se invierte mal y con escasa planificación. En esta línea, hizo mención a los datos de inversión durante la última La nota institucional llegó de la mano del Ministro de Justicia, Rafael Catalá, que por primera vez desde su toma de posesión se dirigió a un nutrido público de abogados de grandes, medianos y pequeños despachos. 7 de noviembre de 2014 21 www.diariolaley.es Desde el impactante escenario del Legal Management Forum, el nuevo ministro se comprometió a mejorar la gestión del sistema judicial en España. legislatura, señalando que de los casi 700 millones de euros invertidos, cerca de la mitad se habían destinado a un único proyecto visible de la Audiencia Nacional. Pese a todo concluyó mostrándose optimista con la capacidad de mejorar el futuro. n Salvador Victoria, Consejero de Presidencia y Justicia y portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, destacó que para que la Justicia funcione correctamente es necesario el diálogo. Eduardo Torres Dulce , Fiscal General del Estado, confesó sentir envidia al ver cómo los profesionales eran capaces de hablar de I+D en el mundo del Derecho. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 22 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es El futuro de la abogacía según Richard Susskind El momento más esperado de la jornada llegó de la mano de Richard Susskind. Profesor de la Universidad de Oxford, conferenciante internacional y autor de libros esenciales sobre la evolución y el futuro de la profesión jurídica. E l Legal Management Forum contó en su cierre con la intervención de un acreditado estudioso de la industria legal: Richard Susskind. Profesor de la Universidad de Oxford, conferenciante internacional y autor de libros esenciales sobre la evolución y el futuro de la profesión jurídica como The future of law (1998); Transforming the law (2003); The end of lawyers (2010) o Tomorrow’s lawyers (2013). de la información. Y estos motores han traído unas consecuencias a la profesión de la abogacía que tienen visos de permanecer, incluso una vez que haya pasado la crisis o se inicie la recuperación. El objeto de su presentación fue el futuro de la abogacía, describir como la reciente e intensa crisis económica ha afectado a la profesión, qué alternativas se ofrecen para su viabilidad en un nuevo entorno, las mejores estrategias para afrontarlas y la gran relevancia de las tecnologías en el desarrollo y evolución de la abogacía y todos los ámbitos relacionados con ella. «Más por menos» significa que, como consecuencia de la crisis, los clientes han reducido enormemente sus presupuestos de gastos legales, sin reducir a la vez el nivel de servicio esperado. Ello ha incidido directamente en los presupuestos de los despachos, que se han visto obligados a reducir sus precios y presupuestos de ingresos, manteniendo a la vez un alto nivel de calidad en un marco en el que la complejidad regulatoria no cesa de aumentar. Según Susskind, la crisis económica iniciada en 2008 ha introducido grandes cambios en la forma de ejercer la profesión y de relacionarse con los clientes. Principalmente, éstos están cada vez menos dispuestos a pagar las altas tarifas profesionales que hasta ahora se venían cobrando por la prestación de los servicios de los abogados. Esto ha abierto una crisis en la profesión a la que los despachos y firmas ha reaccionado de diferentes maneras. Pero los efectos sobre los precios no son las únicas circunstancias que han cambiado. Susskind se refiere a lo que él denomina los tres motores de cambio en la profesión: el «más por menos», la liberalización y las tecnologías Los tres motores del cambio en la profesión La liberalización, ha provocado que profesiones sin específica cualificación jurídica puedan prestar servicios legales. Y finalmente las tecnologías de la información están alcanzado un grado de sofisticación que permiten prácticamente a cualquier persona realizar algunas tareas antes reservadas a profesionales bien formados. Y la importancia de la tecnología en este cambio es esencial: «En los próximos diez años, el impacto de la tecnología traerá más cambios para la abogacía que los observados en el sector en el último siglo», destacó. 7 de noviembre de 2014 23 www.diariolaley.es Lo que esperan los usuarios Para afrontar adecuadamente los retos que plantea esta nueva situación, es importante, según Susskind, identificar cual es el valor de los servicios ofrecidos por los abogados, en relación con lo que los clientes esperan de ellos. Para ello usó un simple ejemplo: si los clientes quieren o necesitan hacer un agujero en la pared, el abogado es el taladro que sirve para hacerlo. Pero lo que el cliente espera obtener es el agujero en sí, no la herramienta. Y hoy además esperan que esa herramienta sea barata y buena. Con otro ejemplo, cuando un cliente está al borde un precipicio, no quiere una ambulancia al pie del mismo para recogerlo cuando caiga, sino una buena protección en la parte de arriba que le impida caer. Lo que traducido a nuestro ámbito quiere decir que, en última instancia, los clientes no quieren resolver los litigios, más simplemente, lo que quieren es evitarlos. Para el resto de tareas en las que no se sea realmente eficiente, debería diseñar una estrategia colaborativa destinada a reducir sus costes y mejorar su eficiencia, para automatizarlas o externalizarlas e incluso dejando de prestar aquellas labores para las que como abogado está sobrepreparado, asignándoselas a personal de apoyo, o lo que se conoce en el sector como «paralegal». «A las empresas no les importa tanto pagar más por un trabajo que aporta valor añadido, pero no por algo que pueden hacer los abogados junior», insistió Susskind, que invitó al nutrido público de abogados que lo escuchaba a que se preguntaran lo siguiente: «¿Para qué problema eres la solución?, ¿cuál es el valor fundamental que aportas como abogado?, ¿cómo conviertes tu conocimiento en valor añadido para el cliente?» Y para ello una de las claves para ello es necesario no mirar tanto a la situación actual del sector, sino hacia su previsible evolución en los próximos años, para anticiparse. ¿Cuáles son las tareas esenciales del abogado? El reto para los abogados Según Susskind, el reto al que se enfrentan los abogados en este contexto es el siguiente: ¿Qué parte de su trabajo puede llevarse a cabo de una manera diferente, más rápida, más barata, más eficiente o con una mayor calidad, empleando nuevos métodos de trabajo? Y con un condicionante añadido: si no lo haces tú, aunque seas el líder en tu segmento, vendrán otros que lo harán así. La confección y revisión de documentos legales; la búsqueda de información legal; la gestión de proyectos que impliquen un relevante componente legal; la dirección procesal; las cláusulas legales en el ámbito electrónico (electronic disclosure); la estrategia legal; la táctica legal; la negociación y la defensa legal, son aquellas tareas esenciales, según Susskind, en las que los abogados siguen aportando un valor diferenciador respecto de otras profesiones. En aquellas en las que no se sea suficientemente bueno, es mejor externalizarlas. ¿Para qué sirve entonces el abogado? Ante este escenario el abogado debe identificar para qué tipo de problemas de sus clientes él es una solución. Cómo puede convertir su conocimiento en un beneficio para los clientes, porque el problema no es tanto el conocimiento técnico del abogado, sino cómo aplicarlo para resolver problemas para sus clientes. Y esto debe hacerlo sabiendo que no se puede ser una solución para cualquier problema. Que hay que saber en qué se es realmente útil y buscar la colaboración con otros para seguir reportando utilidad para nuestros clientes. Estrategias de eficiencia y estrategia de colaboración Ante la presión sobre los precios de los abogados por parte de los clientes, muchos despachos y firmas han reaccionado simplemente reduciendo los precios de sus servicios, reduciendo sus también sus costes e incluso su personal. Pero según Susskind, esto no es suficiente. La supervivencia de los despachos en el futuro va a requerir, por un lado, que los despachos diseñen estrategias de eficiencia, que identifiquen aquellas tareas en las que realmente son útiles y aportan valor para resolver los problemas de los clientes, lo que implicar descomponer su trabajo en tantas tareas eficientes como se puedan identificar, evitando la realización de trabajos no competitivos. El abogado debe buscar la manera de «desagregar» cada «pieza» del servicio legal para gestionarlo individualmente de un modo más eficaz, teniendo en cuenta los intereses de los clientes. Javier Menor, socio de Deloitte Abogados, se encargó de presentar al gurú de la industria legal Richard Susskind. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 24 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Además, este cambio dará lugar al nacimiento de nuevas oportunidades de trabajo dentro del ámbito de la abogacía, que nada tendrán que ver con las que actualmente entendemos como tales: Legal knowledge engineer (dedicado al diseño y creación de servicios legales on line); Legal process analyst (diseño de la optimización de la prestación del trabajo legal) o Legal risks manager (diseño de herramientas y técnicas para el cumplimiento normativo). También los tribunales se verán afectados Los efectos de la tecnología no se limitarán al trabajo de los abogados. También los tribunales sufrirán, según Susskind, cambios radicales. Podemos esperar la aparición de figuras en ciernes como Tribunales virtuales o servicios on line de resolución de conflictos. Advertencia final para los escépticos La importancia de la tecnología Y la importancia de la tecnología en este cambio es esencial: «En los próximos diez años, el impacto de la tecnología traerá más cambios para la abogacía que los observados en el sector en el último siglo», destacó, por lo que los profesionales del Derecho tienen que esforzarse por anticiparse al mercado y dejar atrás su «irracional rechazo al uso de las nuevas tecnologías». De hecho, destacó, las tecnologías de la información son el tipo de cosas que mantendrán la profesión. Van a seguir mejorando constantemente y su utilidad para anticipar problemas, analizando, por ejemplo, las tendencias de búsqueda de los usuarios en Google, irán revelando progresivamente su utilidad y las nuevas posibilidades que ofrecen. Susskind concluyó su presentación con un pequeño aviso para los escépticos de estos planteamientos, para los que creen que la cosa no es para tanto. Para ellos expuso las que denomina las cuatro fases de aceptación de los vaticinios o predicciones sobre el futuro y evolución de nuestra profesión: 1. Eso es una tontería sin sentido (What you’re saying is worthless nonsense); 2. Lo que usted dice es un punto de vista interesante pero distorsionado (What you’re saying is an interesting but perverted point of view) 3. Lo que usted dice es cierto, pero muy poco importante (What you’re saying is true but quite unimportant) y, finalmente, 4. Yo siempre lo había dicho (I have always said so). n Susskind predijo que en los próximos diez años, el impacto de la tecnología traerá más cambios para la abogacía que los observados en el sector en el último siglo. 7 de noviembre de 2014 25 www.diariolaley.es Empresas y despachos de primer nivel apoyan el LMF E l respaldo de empresas y despachos de abogados de primer nivel fue una de las claves del éxito del Legal Management Forum. Los patrocinadores y colaboradores tuvieron mucho que ver en el resultado final de una jornada en la que todo funcionó al milímetro. Dos de los grandes respaldos con los que contó el LMF fueron las de Santander Justicia, como patrocinador principal, y la Comunidad Autónoma de Madrid, como colaborador institucional. También patrocinaron el evento Volkswagen Financial Services, Toshiba, Cigna, la Mutualidad de la Abogacía, Ofita, Mc Lehm Language Services y Ontime Logística Integral. No faltaron los despachos que quisieron colaborar, como fue el caso de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, Uría Menéndez, Gómez-Acebo & Pombo, Garrigues, Deloitte, Ontier, PwC y DLA Piper. Por último, desde el ámbito universitario, también cabe destacar la colaboración de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP). n La clausura del Legal Management Forum 2014 corrió a cargo de Rosalina Díaz, presidenta de Wolters Kluwer, y Emilio Martínez Poyatos, de Inkietos, quienes valoraron muy positivamente el éxito del evento y convocaron al público para una nueva edición en 2015. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es artefinal_publicogeneral.pdf 2 10/10/2014 14:23:46 26 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Patrocinador Principal Colaborador Institucional Patrocinadores C M Y CM MY Despachos Colaboradores CY CMY K Con la colaboración de #LegalForum14 Los textos de esta edición especial han sido elaborados por Carlos Fernández Hernández y Almudena Vigil Hochleitner Reportaje gráfico: Rafa Martín www.legalmanagementforum.es PUBLICIDAD PUBLICIDAD Nerea Bascones Díez C/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid) C/ Collado Mediano, Las500 Rozas (Madrid) Tel.: 902 9. 250 Tel.: 91 602 00 08. Ext.: 10233 e-mail: [email protected] e-mail: [email protected] SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE Tel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502 e-mail: e-mail: [email protected] [email protected] REDACCIÓN: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid) Tel.: 902 250 502 / e-mail: [email protected] JEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey García COORDINADORA: María José Hierro Romero EQUIPO DE REDACCIÓN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García, Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro Salvador EQUIPO DE DESARROLLO: Emérita Cerro Durán, Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos, Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina, Ramón Zapata Julià PREIMPRESIÓN E IMPRESIÓN por Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo reproducción, modificación, o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato. El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial. Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP). ISSN Papel: 1138-9907 D.L.: M-11197-2012 ISSN Electrónico: 1989-6913 Año XXXV • Número 8416 • Viernes, 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados. sumario Jurisprudencia Tribuna Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones Internet de las cosas: un nuevo riesgo para la privacidad 13 n GPS y balizas policiales José Luis RODRÍGUEZ LAINZ 14 n DOCTRINA LA LEY 8004/2014 GPS y balizas policiales José Luis RODRÍGUEZ LAINZ Magistrado. Juzgado de Instrucción 4 de Córdoba Como continuidad a un anterior trabajo sobre la materia, se incide sobre la naturaleza técnica de los dispositivos de posicionamiento con tecnología GPS o GSM; perfilando los derechos constitucionales en conflicto en un supuesto de injerencia judicial, en relación sobre la posible implicación del derecho al secreto de las comunicaciones y los supuestos en que por razón de urgencia puede realizarse un examen policial previo de la información almacenada en ellos. Se analiza igualmente, tras analizar ejemplos jurisprudenciales de derecho comparado, la crítica situación de falta de regulación en la que se encuentra actualmente la utilización policial de balizas de seguimiento, pese a contar con un decidido apoyo jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo. I. PLANTEAMIENTO: TECNOLOGÍAS GPS VS. GSM-3G-4G E n un anterior trabajo, igualmente publicado en el Diario LA LEY (1), ya realicé un primer acercamiento a la tecnología de navegación por satélite; aquélla que utiliza el sistema de satélites que gira bajo el acrónimo GPS (Global Positioning System). Sin embargo, con motivo de la presentación de una ponencia (2) sobre la misma materia, me vi en la imperiosa necesidad de reflexionar sobre mis iniciales planteamientos a la luz no solo de la evolución de las tecnologías de la comunicación; sino paralelamente sobre los primeros pronunciamientos que, tanto a nivel de derecho comparado como propio, han ido dando nuevas soluciones a las complejas dudas jurídicas que plantea la posibilidad de utilización procesal de tan útiles herramientas, que en poco tiempo se han convertido en una necesidad más para el desarrollo de nuestra vida cotidiana. Si la navegación inteligente, a través de terminales que operan a través de canales GSM, 3G o 4G, ha desbancado en buena parte a los ya casi clásicos navegadores GPS; la cada vez más decidida utilización por las fuerzas y cuerpos de seguridad de balizas en el curso de investigación criminal, generalmente en el entorno del crimen organizado, ha planteado la imperiosa necesidad de abordar de una manera más decidida la cuestión sobre la aparente, o más bien clamorosa, ausencia de una normativa nacional de respaldo; y más en un contexto de generalizada práctica policial sin previo respaldo de una autorización y control judicial de su empleo. Abordaremos, sin embargo, la cuestión desde una perspectiva de complementariedad; incidiendo en aquellos aspectos en los que se haga precisa una reconsideración o actualización de aquella información o valoración jurídica de la misma que pudieran resultar de interés. Doctrina n 1 Jurisprudencia Descubrimiento y revelación de secretos: agente que accede con su clave a la base de datos de la Policía obteniendo información sobre hospedajes de su ex mujer 11 La figura del despido disciplinario no tiene cabida en la especial relación laboral que une a los internos de centros penitenciarios con su empleador 11 El TSJ Madrid respalda el copago por los pacientes crónicos de los medicamentos dispensados en los servicios de farmacia de los hospitales 12 Conversaciones verbales directas entre detenidos grabadas en los calabozos policiales que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones 13 Tribuna Internet de las cosas: un nuevo riesgo para la privacidad Redacción 14 Tribunal Supremo lasentenciadeldía El TS fija doctrina sobre la autorización del cambio de residencia del progenitor extranjero que ostenta la custodia de los hijos menores Ponente: Seijas Quintana, 16 José Antonio Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 2 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es OPINIÓN C omo continuidad a un anterior trabajo sobre la materia, se incide sobre la naturaleza técnica de los dispositivos de posicionamiento con tecnología GPS o GSM; perfilando los derechos constitucionales en conflicto en un supuesto de injerencia judicial, en relación sobre la posible implicación del derecho al secreto de las comunicaciones y los supuestos en que por razón de urgencia puede realizarse un examen policial previo de la información almacenada en ellos. Los dispositivos GPS, sometidos a un principio de universalización en el acceso a las señales emitidas por los satélites de la red NAVSTAR, quedarían claramente fuera del ámbito protector del secreto de las comunicaciones. Sin embargo, y en cuanto respecta a las tecnologías que, o bien utilizan datos de posicionamiento en relación con estaciones BTS o redes Wi-Fi, o se nutren conjuntamente de éstas y señales satelitales GPS, o de datos adicionales facilitados a través de Internet, la posible implicación del secreto de las comunicaciones, que restringiría el lícito acceso a la previa concesión de una autorización judicial, se haría depender de que el dato de localización o servicio de valor añadido demandados lo fueran como contenido mismo de una comunicación emitida o recibida por el usuario del terminal. La especial trascendencia de la información almacenada en dichos dispositivos, y más cuando nos enfrentamos a dispositivos de comunicaciones tipo Smartphone o Tablet, susceptible de generar un detalladísimo perfil de hábitos de vida y personalidad de la persona investigada, hará necesaria una previa resolución judicial que justifique la superación de los juicios de necesidad y proporcionalidad de la medida, así como determine el protocolo de su práctica;, en la idea de incidir en lo mínimo indispensable en ámbitos de la intimidad del sujeto investigado. La utilización de dispositivos de seguimiento policial, de tecnovigilancia, denominados balizas, se enfrenta a un serio problema de falta de regulación en nuestro ordenamiento procesal. Tras analizar las soluciones jurisprudenciales apuntadas por el Tribunal Supremo estadounidense y el TEDH, se constata cómo la utilización cada vez más creciente de este tipo de herramientas solamente encuentra un decidido soporte jurisprudencial; pero no da respuestas a los serios retos de la falta de regulación específica que harían realmente costoso superar un eventual control de legalidad por parte del TEDH. Aunque recientes fracasos en el lanzamiento de satélites de la red Galileo han echado por tierra buena parte de las buenas intenciones de la coordinación entre el actual sistema NAVSTAR y la red europea GALILEO (3), la operatoria de todo el sistema de navegación GPS sigue basándose en el aprovechamiento por los dispositivos receptores, o navegadores, de la señal que es suministrada por los satélites de la red NAVSTAR; que en número de 24 orbitan por el globo terráqueo. Simples cálculos trigonométricos permiten situar al dispositivo receptor en unas coordenadas geográficas precisas en cualquier punto del planeta; con tal que la recepción de la señal de satélites, por número y calidad, así lo permita. Pero para la emisión y recepción de estas señales no se utilizan canales cerrados o sometidos a protección a través de herramientas o protocolos de encriptación. La señal que emiten los satélites de la red NAVSTAR es en abierto; aprovechando determinadas frecuencias del espectro radioeléctrico especialmente reservadas para tal menester (4). Pero es más, la propia esencialidad del sistema se basa en un principio de universalización en su utilización, sin más restricciones que las propias de seguridad nacional; que viene reconocido sin paliativos en los arts. 7 y 8.2 del Acuerdo de Dromoland Castle, Co. Clare, de 26 de junio de 2004. Cualquier persona puede acceder libremente a las señales que emiten los satélites de la red GPS-NAVSTAR con tal de que cuente con el correspondiente dispositivo navegador. De hecho, los navegadores con tecnología GPS se nutren en esencia de datos de temporización y navegación que no tienen otra fuente que las señales que emiten los satélites con los que se comunican. La temporización permite sincronizar con absoluta precisión el huso horario y hora exacta entre satélite y dispositivo; mientras que las señales de navegación permiten orientarnos en el espacio y desplazarnos a través de él, con trazado o no de rutas preestablecidas, con tal que dispongamos de la cartografía local que cubra el área geográfica por la que nos desplacemos. Pero los dispositivos GPS cuentan con otro tipo de fuentes que tienden a mejorar o implementar el servicio que se facilita al usuario. Hablamos de los llamados aumentos y servicios de valor añadido. Los primeros pueden facilitarnos información que mejora el rendimiento del terminal mediante la aportación de mejoras a través de correcciones o facilitando una mayor precisión, disponibilidad, integridad y fiabilidad; los segundos nos permiten acceder a servicios o información tendente a un mejor confort en la navegación o facilitar la toma de decisiones a la hora de escoger una ruta determinada o variarla (información meteorológica e incidencias sobre tráfico viario, tales como situaciones de congestión, retenciones, accidentes de tráfico, etc.). Sin embargo, hemos de romper cualquier mito que tienda a relacionar estos servicios adicionales con una conexión a red de co- municaciones electrónicas que simplemente no existe. Los llamados aumentos suelen prestarse a través de la propia red satelital; mientras que los servicios de valor añadido, aunque pueden hacerlo a través de esta misma vía, son generalmente captados por los dispositivos GPS preparados para tal tipo de utilidades a través de los denominados canales TMC —Traffic Message Channel—. Esta información suele ser facilitada por organismos públicos dedicados al control del tráfico (DGT, SCT...), mediante la emisión de señales en formato digital a través de los populares canales de banda FM (en España RN3); que son decodificadas por dispositivos GPS dotados de la correspondiente aplicación. Si partimos de tales presupuestos, sería fácil concluir que el diálogo, o más bien recepción de información, que mantienen los navegadores con tecnología GPS con la red de satélites NAVSTAR no entraña una comunicación que merezca ser amparada por la protección formal que brinda el art. 18.3 CE; sin perjuicio de su necesaria protección en base a lo dispuesto en los aps. 1 y 4 del mismo precepto. Con solo aplicar los criterios definidores de la comunicación amparada por tal garantía formal que se recogen en la crucial STC 170/2013, de 7 de octubre, nos percataremos de que son varias las razones que nos llevan a tal conclusión: 1. En primer lugar, la señal que emiten los satélites no tiene destinatario conocido o cognoscible, pues se emite en abierto a disposición de cualquier persona que la quiera utilizar. Es en el dispositivo GPS donde esta 7 de noviembre de 2014 3 www.diariolaley.es señal se traduce en una concreta localización geodésica. 2. La sentencia excluye cualesquiera comunicaciones entre máquinas, en las que no participe de forma directa el componente humano como generador o catalizador de la comunicación (fenómenos de comunicación entre personas, nos dirá la mencionada sentencia). Con el sistema GPS, aun pudiendo considerar en términos amplios que estamos frente a una comunicación, ésta no sería sino una transmisión de información que es recibida y traducida por un receptor, para la prestación de un servicio de navegación. El art. 18.3 CE no protege a las máquinas, sino a las personas. 3. Pero ante todo, porque la comunicación no se transmite por un canal cerrado de comunicaciones (5) gestionado por un tercero, operador de comunicaciones, en quien habríamos de confiar, no solo su buen fin, sino también la garantía de su confidencialidad frente al conocimiento ajeno; clave en la que se encuentra la esencia misma, razón de ser última, de la institución. Sin embargo, la nueva realidad de los smartphones y aplicaciones que se valen de datos de geolocalización distintos a los facilitados por la red GPS podría variar en buena medida este escenario que acabamos de dibujar. Con solo analizar el gran abanico de sistemas y tecnologías que prestan servicios de geolocalización o navegación similares a los de un navegador GPS, comprobaremos que las diferencias de matices son tan ricas que es difícil alcanzar soluciones uniformes para tantas opciones. En un primer bloque habríamos de situar aquellos dispositivos que pretenden, a través de una tecnología híbrida, reducir disfunciones del sistema en zonas de deficiente cobertura satelital: Los denominados dispositivos A-GPS; auxiliados por servidores de asistencia modo on-line, que facilitarían, vía red de comunicaciones electrónicas, información adicional o de más precisión. De este modo el tradicional servicio de geolocalización se ve beneficiado, aumentado, mediante triangulaciones con determinados posicionamientos preestablecidos que facilitan las estaciones BTS con las que se intercomunica el terminal o incluso redes Wi-Fi ubicadas en localizaciones igualmente predeterminadas. Pero a la vez, el acceso a la red Internet facilita una notoria mejoría y variedad en servicios de valor añadido que pueden interactuar con el dispositivo (sugerencia de rutas por diversos criterios, lugares de interés cercanos, con información adicional, rutas ecológicas...). Pero el resto alcanza niveles preocupantes de dificultad cuando nos enfrentamos a dis- positivos que para nada se valen de datos facilitados por el sistema de navegación GPS. Ejemplos en los que los dispositivos electrónicos se nutren en exclusiva de su conexión o contacto con esos mismos puntos fijos (estaciones BTS o redes Wi-Fi) que bien se encuentran preestablecidos por el servicio que atiende a la aplicación, o se van acumulando o actualizando en la memoria interna del terminal en cuestión conforme éste va relacionándose con aquéllos; cual sucede en el supuesto de los smartphones, o tabletas. Sin perjuicio de incidir posteriormente en la cuestión, lo cierto es que estos dispositivos acumulan información sobre dichas localizaciones; ganando una mayor precisión en sus lecturas, cuanto más nos desplacemos con el terminal por distintos ámbitos geográficos. Esto es a lo que hemos venido a denominar navegación GSM, 3G o 4G. Aun así, las variables son dignas de tener en cuenta. En el ejemplo de los terminales que trabajan con aplicaciones de Apple —iOS—, los famosos iPhone, la aplicación funciona mediante la interactuación de cartografía a través de Google Maps o Google Earth. El terminal se posiciona geográficamente; y a partir de este momento el prestador del servicio facilita al terminal una cartografía dinámica, off-line, que va actualizándose conforme se hace preciso en función de su localización y ruta que tome el terminal (6). La información cartográfica accede al terminal por Internet en función de su localización geográfica; produciéndose de este modo un intercambio de contenidos, no datos de tráfico, en un diálogo permanente entre el prestador del servicio de localización y el terminal. Y por esta misma vía se facilitan al usuario determinados servicios de valor añadido, bien de forma preestablecida, o a demanda. Los terminales basados en sistemas operativos del tipo Android o Bada, comenzaron a nutrirse de un software libre tipo Navfree, equivalente a un auténtico GPS; en el que se añadían mejoras vía Internet propias de servicios de valor añadido. Sin embargo, este tipo de aplicaciones ha evolucionado lógicamente hacia soluciones similares de navegación GPS con utilización de cartografía que se va manejando desde el dispositivo por procedimientos off-line, y prestación de servicios de navegación programada o de valor añadido vía Internet; siendo la más conocida de éstas la aplicación SYGIC (7). Adoptar una posición jurídica sólida ante tal prueba de estrés sobre la concepción misma del verdadero alcance de la protección formal del secreto de las comunicaciones se nos antoja un serio dilema jurídico; en el que pequeños matices nos podrían llevar a una u otra solución. Efectivamente, tal tecnología complica especialmente la determinación de los derechos constitucionales en conflicto en el contexto de una injerencia sobre disposi- tivo electrónico con potencialidad de posicionamiento. Hemos de partir siempre de la premisa de que la interactuación de potencialidades de Internet comporta el uso de la red de comunicaciones. Pero de ello no hemos de sacar la apresurada conclusión de que solo por ello debamos considerar el diálogo entre nuestro terminal y la sede física o lógica donde se encuentre ubicada la fuente del prestador del servicio que gestiona la aplicación como amparado por el manto protector del secreto de las comunicaciones. Es evidente que el acceso puntual por usuario a información de localización o servicios de valor añadido mediante petición a aplicación de la red supondría sin duda alguna una comunicación que sí se vería amparada por tal secreto. Interviene el factor humano y circula a través de un canal cerrado, protegido, de comunicaciones. Claros ejemplos de ello podríamos encontrarlos en la posibilidad que permiten determinadas aplicaciones o sistemas operativos de convertir en objeto de una comunicación la exacta ubicación del terminal en el momento de la emisión del mensaje a un tercero o en interés propio, bien sea desde el propio terminal, bien mediante un acceso remoto, como herramienta frente a pérdidas o sustracciones —aplicaciones buscar mi iPhone de iOS o Cerberus para Android—; o la información que se aporta a través de las cabeceras IP de paquetes de comunicaciones sobre geolocalización del transmitente (fotografías enviadas a través de iPhone o twitts). Pero si hablamos de uso de la aplicación como simple utilidad (viajo a Soria con la aplicación de navegación de mi iPhone), esa cualidad humana del intercambio de información entre dispositivos electrónicos se perdería; quedando, por ello, fuera de la pantalla de la protección formal del secreto de las comunicaciones. Cuando convertimos ese intercambio de información entre terminal y prestador de servicio de Internet en un dispositivo de navegación, sea el servicio básico o con servicios de valor añadido, o entre terminal y puntos geográficos predeterminados relacionados con ubicaciones de estaciones BTS o redes Wi-Fi (8), realmente se estaría produciendo un diálogo automático entre máquinas; contrario a la exigencia de ese factor humano, ese fenómeno de comunicación entre personas al que se refiere la calendada STC 170/2013, indispensable para que una comunicación se vea amparada por el secreto de las comunicaciones. En este contexto el GPS o dispositivo que se vale de una aplicación de geolocalización para posicionarse o seguir una ruta predeterminada no es más que una máquina, una herramienta inteligente que llega a nutrirse de datos suministrados por diversas fuentes; solo en parte procedentes de Internet. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 4 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Evidentemente, ello no significa que estos datos se encuentren desprotegidos; pues siempre contarán con la eficaz protección que les brindan la salvaguardia del derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal; así como un deber de confidencialidad que enraíza en las propias exigencias de la legislación europea sobre protección de datos de carácter personal en el ámbito de las telecomunicaciones (9). II. POTENCIALIDADES DEL GPS COMO DISPOSITIVO ELECTRÓNICO DE ALMACENAMIENTO MASIVO El GPS es en sí un dispositivo de almacenamiento masivo de datos; con una alta capacidad de conservación, especialmente cuando le añadimos o introducimos una tarjeta de memoria. Como tal dispositivo, puede tener capacidad para conservar infinidad de datos e informaciones. Con solo adentrarnos en la finalidad propia del dispositivo, es decir: la gestión de localización geográfica del terminal y el apoyo a la navegación por rutas preestablecidas o en modo de navegación libre; un concienzudo análisis de la información que se conserva nos permitiría realizar un perfil de hábitos de personalidad de su usuario, que incluso nos facilitaría llegar a conclusiones sobre auténticos datos sentibles. Efectivamente, con solo realizar un estudio detallado de lugares, rutas, rutinas o franjas temporales de los desplazamientos almacenados en la memoria interna del dispositivo, podríamos llegar a conclusiones sobre su posible orientación o hábitos sexuales (acude habitualmente a zonas, calles o barrios de determinada tendencia en hábitos sexuales, o a polígonos donde se suele practicar la prostitución), o sobre su ideología o religión (acude a una iglesia todas las mañanas, o suele aparcar junto a la sede local de determinado partido político o sindicato). Pero un dispositivo GPS puede facilitarnos aún más información si el mismo es empleado como como bluetooth; al poder retener información sobre agendas de números telefónicos e incluso tráfico de comunicaciones, a través de logs de llamadas efectuadas, recibidas y perdidas. Y cuando el dispositivo es utilizado en cuanto a sus posibles funcionalidades multimedia, igualmente nos permitirá la recuperación de datos sobre archivos de fotografías, audio y vídeo. Si además esta utilidad de geolocalización se encuentra ubicada en una tableta o smartphone, las posibilidades de acceso a información de lo más variopinto abarcarían hasta donde casi no nos pudiéramos llegar a imaginar. Es más, la interacción de otras utilidades del dispositivo de comunicaciones podría permitir tener acceso a otras informaciones directa o indirectamente relacionadas con el funcionamiento del sistema y que afectarían a terceras personas; como podrían ser posi- cionamientos Wi-Fi con los que interactúa el terminal y sus dataciones. La necesaria protección constitucional que requieren este tipo de dispositivos no está exenta de una gran polémica doctrinal a costa, como tantas veces sucede, de la falta de una decidida actuación del legislador por hacer frente de una vez por todas a las necesidades de regulación de los diversos aspectos de la sociedad de la información; más allá de cuestiones fiscales, de regulación del mercado de las telecomunicaciones o de procurar de una vez por todas ofrecer al ciudadano la tan ansiada ventanilla electrónica. Hemos tenido que esperar hasta la publicación de la crucial, aunque no precisamente brillante, STC 173/2011, de 7 de noviembre, para enfrentarnos por primera vez a ese concepto ya tan consolidado en nuestro entorno jurídico cercano, como es el principio de la inviolabilidad de los domicilios electrónicos o de los dispositivos de almacenamiento masivo de datos (10). Más allá de este claro referente, no nos enfrentamos sino a desiderata o anteproyectos o proposiciones de ley que, bien son rechazados, o se quedan en los sin duda sin fondo cajones del Ministerio de Justicia. La calendada sentencia toma por fin conciencia de que un análisis sin restricciones de la información almacenada en estos dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo de datos puede dar lugar a la generación de perfiles que incidan en lo más profundo del derecho a la vida privada der los ciudadanos. Habla por ello del riesgo de confección de un «perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona». Sin embargo, con buena lógica previene de la necesidad de involucrar todos los apartados del art. 18 CE, en esa nueva visión global que se está haciendo del precepto: Un acercamiento al concepto del derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de los ciudadanos al que se refiere el art. 8.1 CEDH, en el que en su cúspide se encontraría la necesaria especial protección de los derechos que orbitan en el concepto amplio de la privacidad —art— 18.1 CE—; frente al que los demás apartados ejercerían una función gregaria, tributaria de aquél, como instrumentos o herramientas de garantía. Como correctamente nos matiza la mencionada sentencia, ello no significa que siempre y en todo caso hubiéramos de respetar un principio de reserva de autorización judicial. En tanto en cuanto no se encuentre afectado en algún modo el secreto de las comunicaciones, siempre cabría la posibilidad de, por razones de urgencia, dar legitimidad a una injerencia policial, en el curso de una actuación de investigación criminal o de prevención del delito, sobre ámbitos externos, de sencillo acceso en el momento mismo de la incautación policial del dispositivo. Poniendo ejemplos propios de la incautación de un dispositivo GPS, cabría sin duda la posibilidad de in situ, y si así lo demandaran las circunstancias del caso concreto, visualizar una ruta o destino activada, observar las direcciones grabadas como favoritos, o acceder al histórico de los últimos destinos buscados. De existir esa conexión con auténticas comunicaciones, sin embargo, la doctrina sentada por las SSTC 230/2007, de 5 de noviembre; 142/2012, de 2 de julio y, Pleno, 115/2013, de 9 de mayo, exigiría en todo caso la previa autorización judicial (11). III. UTILIZACIÓN PROCESAL DE DATOS ALMACENADOS EN DISPOSITIVOS DE GEOLOCALIZACIÓN Como cualquier otro dispositivo electrónico de almacenamiento masivo de información, un GPS, así como cualquier otro dispositivo que conserve o utilice datos sobre localización, es susceptible de una lícita injerencia en el ámbito de una investigación criminal. Es cierto que hoy día no existe una regulación específica sobre incautación y análisis de GPS; como no lo existe en concreto respecto de cualesquiera otros dispositivos de comunicaciones o de almacenamiento masivo de datos. Pero de ello no debemos extraer la sencilla conclusión de que nos encontremos ante una auténtica desregulación. La vetusta LECRIM ya recogía en su art. 334 la posibilidad de incautar instrumentos y efectos que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte. Precepto que debe ser complementado con otro, el art. 336, que sirve de legitimador para la práctica de inspecciones o análisis por parte de peritos, a los efectos de que nos permita apreciar mejor su posible relación con el delito investigado; previéndose además la documentación de la diligencia de reconocimiento y dictamen. Por su parte, el art. 574 adapta las anteriores normas a las características propias de una diligencia de entrada y registro; especialmente en orden a la constancia debidamente documentada de qué es objeto de incautación, con las correspondientes garantías procesales en orden a la fe pública —párrafo segundo— (12). Si relacionamos estos preceptos con la doctrina constitucional sobre la restricción de derechos fundamentales en términos generales (en concreto respeto de los principios de previa habilitación normativa y superación de los juicios de proporcionalidad en sentido amplio, y de idoneidad, necesidad y propor- 7 de noviembre de 2014 5 www.diariolaley.es cionalidad en sentido estricto) veríamos que es factible construir un sistema de garantías constitucionales y procesales en la práctica de diligencias de investigación tendentes a examinar la información almacenada en dispositivos electrónicos de almacenamiento masivo; y más en concreto GPS u otros tipos de navegadores. La base para la incautación es incuestionable; como lo es la legitimación para su inspección y valoración pericial para determinar la relación que el objeto tiene con la finalidad de esclarecimientos de los hechos objeto de investigación; y las implicaciones de principios y preceptos constitucionales que marcan los límites de la intromisión en los distintos aspectos de la privacidad en su práctica, podrían deducirse de la jurisprudencia constitucional que los definen. Los mayores déficits de regulación se encontrarían sin duda en los protocolos de actuación para la práctica de las labores de examen, extracción o volcado de la información de interés y análisis de contenidos. Sin embargo, siempre podríamos acudir, en la esperanza de que algún día se regule específicamente sobre la materia, a soluciones jurisprudenciales como las propuestas, siguiendo el ejemplo de la legislación procesal austriaca, en la STEDH, Sección 1.ª, de 3 de julio de 2012 (caso Robathin v. Austria; asunto 30457/2006); que siguieran los siguientes parámetros: 1. Facilitar la presencia del interesado o de su defensa en la diligencia. 2. Levantamiento de acta describiendo la búsqueda realizada y los archivos objeto de copia e inspección. 3. Realización de una copia de seguridad a disposición del órgano judicial que permita posibles contrastes y comprobaciones, protegida mediante huella digital. 4. Permitir al interesado, durante la práctica de la diligencia, realizar objeciones sobre el objeto concreto de la búsqueda, con sometimiento a decisión de la autoridad judicial competente. 5. Por último, y en cuanto respecta a despachos de abogados, la presencia de un representante del Colegio de Abogados, como instrumento adicional de garantía del respeto del su secreto profesional (13). Ya hemos adelantado la indiscutible legitimación policial para realizar incautaciones e inspecciones de dispositivos en situaciones de actuación urgente. De hecho, la habilitación legal para la incautación o recogida de efectos relacionados con el objeto de la investigación, en el contexto de las llamadas primeras diligencias, a las unidades policiales que actúen en funciones de policía judicial, puede encontrarse en los arts. 282 y 770.3.ª LECrim.; encontrando su complemento en los arts. 4 y 6 RD 769/1987. Mientras que la STC 173/2011, y su precedente de la STC 70/2002, de 3 de abril, se muestran permisivas a la posibilidad de realizar exámenes no exhaustivos de dispositivos de almacenamiento de datos, si lo exigen concretas razones de urgencia y necesidad en la actuación inmediata «para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias». Cabría, por poner algún ejemplo, examinar la pantalla de un GPS incautado para confirmar la ruta activada en ese preciso instante de la incautación, o de rutas marcadas en mis favoritos, para relacionar a su usuario con un destino de transporte de droga o desembarco de alijo; o para buscar referencias de identidad para confirmar su titularidad (función inicio o mi casa), cuando hay dudas sobre si se trata de un terminal robado. Cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo trata de resolver los problemas de la legitimación policial para proceder a examinar la información almacenada en dispositivos de geolocalización, o aplicaciones que hagan sus veces en terminales telefónicos, muestra una actitud marcadamente laxa. En sentencias tales como las SSTS 868 y 885/2013, de 19 y 20 de noviembre, se da carta de naturaleza al examen, prácticamente in situ de dispositivos GPS; en los que se accede a coordenadas coincidentes con lugares de entrega o desembarco de alijos de droga; a lo cual se otorga un especial valor probatorio, máxime cuando en uno de los supuestos se encontró en poder de uno de los detenidos un papel en el que aparecía una anotación manuscrita de la localización geodésica grabada en el dispositivo de navegación. Igualmente no se ha visto inconveniente alguno en el examen policial de dispositivos de navegación de carácter obligatorio para determinadas aeronaves y embarcaciones —STS 156/2008, de 8 de abril (14)—; lo cual incluso llegó a ser extendido por el Tribunal Constitucional en su STC 72/2010, de 18 de octubre a GPS particular de piloto de avioneta, en la que no se dio trascendencia alguna a la ausencia de autorización judicial para el examen del contenido en relación con rutas seguidas por el aeroplano. En aquellas situaciones en las que se valoró la posible necesidad de recabo de una autorización judicial previa, el Alto Tribunal no se ha mostrado especialmente exigente a la hora de una detallada motivación de la autorización. Así, para la STS 249/2008, de 20 de mayo, fue suficiente una simple referencia en el Auto de incoación a la autorización para una inspección técnica y eléctrica; mientras que para la STS 733/2013, de 8 de octubre, se consideró suficiente una referencia por remisión a intervenciones telefónicas legalmente autorizadas en las que se hacía mención a órdenes concretas del jefe de un grupo dedicado al tráfico de estupefacientes para la adquisición por subalternos de varios ejemplares de un modelo concreto de GPS. En cuanto respecta a su eficacia probatoria, aparte de las sentencias antes citadas sobre el evidente valor indiciario de la ocupación de GPS que marcaba el punto exacto donde se había producido el desembarco de un importante alijo de droga, la STS 226/2008, de 9 de mayo, dio carta de naturaleza a la fuerza probatoria de ubicaciones obtenidas del análisis de posicionamientos dados por teléfonos móviles, que relacionaban a sus usuarios con la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito clonadas para extraer dinero de cajeros automáticos en determinadas franjas horarias coincidentes con las extracciones. Desde el punto de vista contrario, de la posible utilización como pruebas exculpatorias, la STS 983/2010, de 3 de noviembre, tuvo especialmente en cuenta un informe pericial sobre localizaciones GPS de una embarcación en determinadas franjas horarias para generar una duda razonable sobre su participación en actividades ilícitas de pesca con explosivo. El análisis pormenorizado del dispositivo sí requerirá, sin embargo, de una ponderada autorización judicial y un adecuado control judicial en su ejecución; teniendo en cuenta la detallada información que se puede obtener de estos dispositivos. Ésta es la posición en concreto mantenida por la reciente STEDH, Secc. 4.ª, de 30 de septiembre de 2014 (caso Prezhdarovi v Bulgaria; asunto 8429/2005), donde se recalca, en orden a preservar el derecho a la vida privada de las personas concernidas, la necesidad de establecer controles y restricciones tendentes a proteger en la medida de lo posible del conocimiento ajeno contenidos afectantes al ámbito de la privacidad no relacionados con el objeto de la investigación, y de limitar al tiempo estrictamente indispensable la incautación de los terminales incautados (15). Pero, ¿qué podríamos obtener de este análisis, dependiendo del modelo y software instalado en el dispositivo? En función de las herramientas de acceso y recuperación de datos a nuestra disposición, nada más y nada menos que: Todas las ubicaciones seleccionadas, incluso borradas; hábitos de conducción (direcciones prohibidas excesos de velocidad en función de velocidades medias); tiempos y lugares de detención; posibles posicionamientos en momentos determinados; conductas anómalas (cambios repentinos sin sentido sin necesidad de ello, recálculos de ruta que pudieran aparentar ser intencionados...); e incluso en algunos modelos podría rescatarse información almacenada sobre velocidad en intervalos de tiempo regulares (16) (sirve para calcular tiempo restante de llegada al destino) (17). Además, lógicamente, Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 6 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es cuando el GPS contiene otras utilidades, ya hemos avanzado la posibilidad de recuperar datos sobre llamadas efectuadas, recibidas o perdidas, o archivos multimedia. Las posibilidades de indagación sobre posicionamientos basados en tecnología GSM, 3G, 4G nos permiten ir muchísimo más allá, tanto en cantidad de información como en precisión espacio-temporal. Efectivamente, sin necesidad de utilizar un programa de geolocalización, un dispositivo tipo Smartphone o Tablet genera, conserva y utiliza datos de posicionamiento BTS y de redes Wi-Fi ubicadas geográficamente, a las que ubica; que permiten su localización espacio-temporal. El terminal se vale de esa información que conserva, al menos a nivel de usuario, para cuando se necesite para utilidades o aplicaciones basadas en tecnología de geolocalización (navegación, transmisión de información de localización a otro usuario...). Pero esta voracidad de almacenamiento de datos relacionados con conexiones con redes Wi-Fi a nivel de los llamados paquetes de administración (18), atiende también a las necesidades propias de otras aplicaciones (necesario contacto con la estación BTS o la red Wi-Fi propia de la operadora; previsión de ulteriores usos relacionados con geolocalización o almacenamiento de información para posibles interacciones con Wi-Fi ajenas por si fuera preciso en un futuro). Estos datos se van conservando en el terminal, generalmente protegidos mediante sistemas de encriptación que pueden precisar de la colaboración de la operadora para su acceso y descifrado. Solamente se borran mediante una actuación manual, accediendo a un software de no sencilla adquisición, y necesitado de elevados conocimientos técnicos para su manejo; o por solapamiento de información ulterior, ante necesidades de almacenamiento de información más reciente. Esa información convenientemente tratada, sin necesidad de que el usuario hubiera hecho uso de programas basados en datos de geolocalización, nos podría facilitar la siguiente información: Movimientos del usuario en determinadas franjas temporales, mediante plasmación en cartografía de Google Maps de las ubicaciones geodésicas de estaciones BTS o redes W-Fi; determinación de tiempos aproximados de detención, en función del número de conexiones a redes Wi-Fi que se van incorporando (a más conexiones más tiempo de detención); y por último, pérdidas de recepción voluntarias, en función de la localización, bien por desconexión absoluta, bien por cambio al llamado modo avión (si no hay conexión alguna con Wi-Fi cuando la última posición inmediatamente anterior es en zona de conexión necesaria, es que o bien se acaba la batería del teléfono o se ha producido una desconexión intencionada) (19). Pero el acceso y tratamiento de tanta información podría provocar serios problemas de proporcionalidad y afectación de derechos de terceras personas; que tendrían que soportar en silencio que se constate y analice información sobre la existencia y ubicación de su red de acceso a Internet, y hábitos de conexión. La técnica actual de análisis forense suele estar necesariamente acompañada de un volcado total de toda la información almacenada en el terminal; a partir del cual se organizan, tratan, y seleccionan los datos o materiales precisos para emitir el dictamen de la pericia (20). Requiere de una autorización judicial suficientemente ponderada y justificada en orden al contraste entre el serio sacrificio al que se somete a la privacidad del usuario y el fin público perseguido. Ello nos lleva a ser muy escrupulosos en el estricto sometimiento a las exigencias de respeto de los principios de necesidad, especialidad, proporcionalidad en sentido estricto, recogidos en la calendada STC 173/2011; con incuestionable imposibilidad de su práctica por simple iniciativa policial, ante la trascendencia y alcance de la injerencia, y necesidad de empleo de herramientas sofisticadas imposibles de utilizar en una actuación de urgencia. Evidentemente, para evitar cualquier atisbo de posible vulneración de derechos fundamentales, cuando se pudiera acceder a datos relativos a las comunicaciones o datos de geolocalización tratados como auténticos contenidos, y siendo respetuosos a la doctrina seguida por las SSTC 230/2007, de 5 de noviembre; 142/2012, de 2 de julio y, Pleno, 115/2013, de 9 de mayo (en pugna con las más recientes 241/2012, de 17 de diciembre, y 170/2013, de 7 de octubre), debería fundamentarse la resolución habilitante teniendo en cuenta la posible afectación del derecho al secreto de las comunicaciones. Y todo ello, con necesidad de diseñar en la resolución habilitante un protocolo de extracción de la información para su ulterior tratamiento; en el que se garantice suficientemente el posible ejercicio del derecho de defensa por las partes, y la autenticidad e inalterabilidad del material extraído. IV. IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DE LA UTILIZACIÓN DE BALIZAS COMO TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Recientemente se han ido produciendo ejemplos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que han relacionado el concepto de baliza con lo que son dispositivos que, lejos de permitir una localización geográfica del dispositivo al que se encuentran adheridos, o además, tienen por finalidad principal la de captar el sonido que se emite a su alrededor. Se trata de auténticos micrófonos ocultos; posean o no la habilidad de facilitar a su vez la geolocalización. Estos dispositivos cuentan con un cierto reconocimiento jurisprudencial, pese a la ausencia de cobertura legal. Incluso de la defectuosa y ambigua redacción del art. 6.5 LO 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos (21), podría deducirse una oposición del legislador a la captación de conversaciones humanas de naturaleza estrictamente privada mediante la utilización de videocámaras. Dejando atrás el ejemplo más reciente de la STS 439/2014, de 10 de julio (caso Faisán), donde nada se discute sobre el particular, cuando buena parte de las conversaciones intervenidas lo son mediante la colocación de un micrófono oculto en automóvil, el ejemplo más claro de esta línea de permisividad debe encontrarse en la STS 465/2013, de 29 de mayo; en un supuesto de colocación de micrófono oculto en interior de vehículo policial utilizado por policías sospechosos de traficar con droga, por el que se descubre un delito de torturas contra persona detenida. Esta posición jurisprudencial tiende a relacionar esta forma de injerencia con la intervención de comunicaciones telefónicas, pese a actuar sobre derechos constitucionales diversos; a las que aplica en bloque su doctrina sobre las legítimas injerencias sobre comunicaciones. Sin embargo ha quedado definitivamente defenestrada, precisamente con motivo de la incuestionable ausencia de normativa de respaldo, por la reciente STC 145/2014, de 22 de septiembre; que sigue, sin citarla, la doctrina del TEDH, referida a la ausencia de habilitación legal en los ejemplos de las legislaciones británica y francesa, en sendos supuestos de autorización judicial de instalación de micrófonos ocultos en viviendas de sospechosos (22). Los clásicos argumentos de la no superación del principio de la calidad de la norma habilitante, en relación con el principio de previsibilidad por parte de cualquier ciudadano de los supuestos y circunstancias en los que pueden verse sometidos a injerencias legítimas por parte de los poderes públicos, y de evitación de cualquier riesgo de arbitrariedad se han mostrado esenciales para tan trascendental decisión del Alto Tribunal. Frente a ello, el concepto genuino de baliza policial atendería a la idea de un dispositivo electrónico oculto que genera información sobre localización; y que, a través de las señales que emite por radiofrecuencia, sea o no a través de canales cerrados, permite realizar un seguimiento remoto de determinado objeto a través de un dispositivo receptor. Este tipo de dispositivos no generan una especie de comunicaciones en las que participara de manera forzada la persona que conduce o transporta el objeto de la vigilancia. La emisión de tales señales, en cualquier caso, se produce de forma ajena a la participación de personas, tiene lugar de máquina a máquina; y el hecho de que en cierto modo dicha persona participe de la generación de la in- 7 de noviembre de 2014 7 www.diariolaley.es formación que emite la baliza, o sea detentador de una posesión sobre el objeto de la vigilancia, no le convierten en titular de esa forma peculiar de comunicación. En definitiva, ni nos encontramos ante una comunicación o cadena de comunicaciones protegidas por el art. 18.3 CE, ni podemos entender que el sujeto investigado fuera titular de dichas comunicaciones automáticas. Las balizas despliegan su potencial injerencial en el exclusivo ámbito del derecho a la intimidad. La principal ventaja de estas herramientas de la llamada tecnovigilancia es la de que permiten someter al sujeto investigado a un exhaustivo seguimiento sin riesgo personal para el investigador; a la vez que minimizar el gran despliegue de medios humanos y materiales que precisa un seguimiento convencional sin riesgo de su desvelo. Sin embargo dan lugar a un en ocasiones desproporcionado seguimiento personal que podría incidir profundamente en el ámbito de la intimidad de su objetivo (23), cuando ello tiene lugar de forma descontrolada o se prolonga excesivamente en el tiempo. En este punto, las posiciones en el derecho comparado llegan a soluciones similares entre planteamientos dispares. 1. El enfoque de la técnica en la jurisprudencia estadounidense: El caso EE.UU. v. Jones de 23 de enero de 2012 En el supuesto de la sentencia del caso U.S. v. Antoine Jones —565 US, 10-1259 (2012)—, el Tribunal Supremo estadounidense analiza un ejemplo de utilización de dispositivo tipo baliza colocado en el coche de la esposa de presunto narcotraficante, durante un prolongado período de tiempo que incluso excedió en más de una semana el plazo temporal fijado por la autoridad judicial. La sentencia contaba ya con dos claros precedentes que solventaron la controversia desde el punto de vista de la doctrina de la llamada trespass-based theory. Conforme esta doctrina, basada en la interpretación tradicional de los límites del ámbito de protección de la Cuarta Enmienda, reconocedora del derecho que tienen los ciudadanos a no verse sometidos a irrazonables registros o incautaciones en sus personas, domicilios, papeles o efectos, cualquier pretensión de vulneración del derecho partía de la constatación de haber tenido lugar un acceso o contacto físico con la propia persona ofendida, su domicilio, o cualquier otra forma de prolongación de su ámbito. No había otra vía para permitir una protección efectiva frente a inmisiones que afectaran a la privacidad de los individuos; por lo que no se daban realmente soluciones efectivas a vigilancias o accesos electrónicos, imponiendo al alto Tribunal estadounidense un enorme esfuerzo hermenéutico cada vez que se enfrentaba al mundo de las nuevas tecnologías de las comunicaciones. Fue en este contexto reduccionista, en el que los precedentes plantearon soluciones hasta cierto punto desconcertantes. Efectivamente, en el caso U.S. v. Knotts —460 U.S. 276, 281 (1983)—, la colocación de un dispositivo beeper en un contenedor para controlar su entrega al sujeto investigado superó el trespass-based test porque la colocación del mismo contó con el consentimiento del propietario transmitente del contenedor, sin entrar a apreciar que lo que iba en el interior del contenedor sí podía ser un predicado de la propiedad de la persona investigada; en el caso U.S. v. Karo —468 U.S. 705 (1984)—, simplemente porque el contenedor en el que se instaló un tal dispositivo pertenecía a un tercero cuando éste se activó. Sin embargo, el Tribunal cuenta ya con la solución planteada por la todavía en vías de Diccionario de términos de Derecho Parlamentario NOVEDAD Obra con sentido didáctico que proporcionará al jurista el conocimiento necesario de una materia compleja y relevante, por papel que el Parlamento asume en cuestiones tales como la tramitación y aprobación de los proyectos de ley. A través de sus casi quinientas voces, recoge de manera rigurosa todos los aspectos esenciales del funcionamiento de las cámaras legislativas, permitiendo conocer los reglamentos parlamentarios de una manera cercana y directa. COORDINADORAS: Rosa Ripollés Serrano y Raquel Marañón Gómez Obra de consulta para estudiantes, opositores y estudiosos del Derecho Parlamentario, así como para profesionales, Letrados y Parlamentarios de Cortes Generales y autonómicas. Ficha técnica versión papel: Páginas: 1.248 Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-9020-277-7 Versión papel con 5% de dto. 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Es en esta sentencia donde se gesta el nuevo criterio de la reasonable-expectation-of-privacy test. En base a esta doctrina, un ciudadano no podía ser sometido a una injerencia sobre su privacidad con la que no pudiera contar en términos razonables. Cuando el Tribunal Supremo estadounidense se enfrenta a este aparente nuevo ejemplo de beeper se encuentra muy lastrado por esos precedentes y el peso de la tradición privacista; aunque aborda su fundamentación jurídica con una decidida propensión a dar una mayor participación a esa expectativa razonable de privacidad a la que reconoce querer llegar como criterio definitivo en un futuro inmediato. Comienza por ello a someter a la actuación policial al trespass-based test; quedándose anclado en un mar de dudas provocado por la diversa situación que generaba el hecho de que, como criterio de exclusión, el vehículo fuera propiedad de la esposa del investigado, y, como criterio de inclusión, la constatación de que como era obvio, la señal generada por el dispositivo había tenido temporalmente como punto de origen el domicilio del investigado. Ante la necesidad de dar una respuesta conciliadora de ambas doctrinas, el Tribunal decide introducir dos criterios que hasta entonces apenas habían tenido cabida en su sistema de precedente jurisprudencial: La intensidad de la injerencia y el factor tiempo como definidores de un juicio de proporcionalidad que aún no llega a reconocerse abiertamente. Y es por esta vía de valoración de la actuación policial y de realización de un juicio de valor sobre la afectación del principio de proporcionalidad, por el que se consiguió dar entrada a la doctrina de la expectativa razonable de privacidad de la persona investigada. Nos interesa además la doctrina jurisprudencial estadounidense por el reciente giro que ha dado sus tesis sobre la incautación de dispositivos electrónicos en un registro personal de sospechosos: La sentencia de 25 de junio de 2014, casos acumulados Riley v. California y U.S. v. Brima Wurie —573 U.S. ___ (2014)—, abordaba dos supuestos de registro policial de personas en el que se examinaba por los agentes policiales, sin una previa autorización judicial, el contenido de sendos teléfonos móviles. En el primer supuesto la inspección se realiza respecto de simple infractor de tráfico, a quien se le incauta el vehículo por te- ner expirada la documentación y licencia de conducir. Con motivo de la realización de un inventario de pertenencias, se descubren escondidas en el capó dos pistolas, por lo que es arrestado por tenencia ilícita de armas. Durante la investigación policial se decide examinar información almacenada en el Smartphone del detenido, encontrándose unas claves en conversaciones escritas almacenadas —CK—, que se pensaba podían tener relación con un lema de una conocida banda callejera —Crip Killers—; por lo que ante la posibilidad de que guardara imágenes de video sobre posesión de armas o participación en acciones delictivas, se accede a un video con un tiroteo ocurrido unas semanas antes. En el segundo, de una mujer, detenida in fraganti por venta de drogas desde el interior de un vehículo, a quien tras incautarse un teléfono móvil tipo flip-phone (24), los agentes policiales que se encontraban en las dependencias junto a los efectos incautados comprueban cómo reiteradamente se reciben llamadas bajo el nombre de «my home». Deciden entonces acceder a la llamada y comprobar en la agenda el número asociado a tal nombre; consiguiendo, tras consultar en una guía telefónica on-line, su domicilio; donde tras hacer un registro domiciliario se consigue una importante cantidad de droga. Pese al claro mandato de la Cuarta Enmienda, la jurisprudencia se mostraba muy laxa al analizar los registros policiales sin previa autorización judicial, acudiendo a criterios de seguridad y riesgo de ocultación de pruebas ante un arresto (caso U.S. v Robinson de 1973 —414 U.S. 218—), como justificadores de la elusión de la precisada autorización judicial. Sin embargo, en ambos supuestos considera que tal criterio no sería aplicable, en tanto en cuanto lo que se incauta son dispositivos electrónicos. Para empezar, considera que de una tal incautación no se deduce en un principio un riesgo para la seguridad o de destrucción de pruebas; y que las personas detenidas no estaban en disposición de eliminar datos incriminatorios (25); por lo que no había razón para esperar una orden judicial. Pero, sobre todo, tiene en cuenta la gravísima afectación de la privacidad que podría suponer un examen indiscriminado y sin límites de un terminal telefónico tipo Smartphone. 2. La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: El caso Uzun v. Alemania de 2 de septiembre de 2010 Frente al ejemplo jurisprudencial estadounidense, la STEDH, Secc. 5.ª, de 2 de septiembre de 2010 (caso Uzun v. Alemania; asunto 35623/2005), apenas supone una innovación frente a sus precedentes. El TEDH partía ya de una consolidada doctrina de base, asentada en la previsibilidad y proporcionalidad de la norma habilitante y de su aplicación del caso concreto —art. 8.2 CEDH—, que la acercaba claramente a los postulados de la doctrina del caso Katz. Claro ejemplo de ello podríamos encontrarlo en los precedentes de las citadas SSTEDH de los casos P.G. y J.H. v. Reino Unido y Vetter v. Francia; en sendos supuestos de falta de cobertura legal específica para la instalación de dispositivos ocultos de grabación del sonido en domicilios particulares de sospechosos. La sentencia trata como supuesto de hecho la última actuación conocida frente a la Baader Meinhoff. Frente al último grupo de integrantes de la banda terrorista, la policía alemana se vio en la necesidad de emplear diversas técnicas de vigilancia discreta (intervenciones de teléfonos, cabinas telefónicas, seguimientos personales, y por temporadas, balizas en el coche de un amigo del principal investigado). Tales medidas, siempre bajo supervisión judicial o fiscal, tenían por razón de ser las extraordinarias medidas de seguridad adoptadas por los investigados, auténticos terroristas de fin de semana con aparente vida normal. Gracias al dispositivo de geolocalización colocado en el turismo utilizado por uno de los miembros de la banda, se consigue relacionar a los dos integrantes del grupo con un dato de geolocalización compatible con la colocación de un artefacto explosivo en un determinado lugar. Cuando el TEDH analiza este tipo de injerencias no muestra la menor duda en considerarlas una intromisión en el derecho a la vida privada del investigado; en concreto de su derecho al respeto de su vida privada, en su variante de mantener relaciones sociales con terceras personas sin ningún tipo de intromisión por parte de los poderes públicos. Es más, insistirá en que constituiría un acto de injerencia sobre tal derecho amparado por el art. 8.1 CEDH cualquier tipo de recopilación sistemática de información sobre una persona, aunque lo fuera con fines de investigación criminal, incluso sin el uso o cobertura de medios tecnológicos; para lo cual no tiene el más mínimo reparo en reconocer un claro paralelismo con la tesis de la expectativa razonable de privacidad. Sin embargo, a la hora de analizar la cuestión desde esos principios de proporcionalidad y necesidad que apenas se atisban en el caso U.S. v. Jones, llega a conclusiones en buena parte contrarias. Como premisa mayor parte del aserto de que la utilización moderada de este tipo de dispositivos representa una menor intensidad en el grado de injerencia frente a los ejemplos de seguimiento por métodos de vigilancia visual o acústica; capaces de dar lugar a una mayor interferencia en el derecho al respeto de la vida privada de la persona investigada, al hacer accesible información que puede atañer a la conducta personal, opiniones o sentimientos. Es por ello que reduce el rigor protector al propio de otras injerencias de menor intensidad; muy lejos del rigor pro- 7 de noviembre de 2014 9 www.diariolaley.es pio de las injerencias sobre comunicaciones. Por ello, cuando somete la ley alemana a los juicios de la calidad de la norma habilitante (necesaria previsión normativa y cognoscibilidad por parte de los destinatarios finales de la norma) considera que una legislación tan detallada como la alemana superaba con creces tales exigencias; así como que, desde el punto de vista de la aplicación al caso concreto, y partiendo de la extremada gravedad del delito investigado, las especiales dificultades de la investigación y la limitación temporal de los seguimientos electrónicos sistemáticos serían la clave para la superación del juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. La postura del TEDH no niega que una técnica de tecnovigilancia como la colocación de una baliza pueda suponer una grave inmisión sobre la privacidad de las personas sometidas a tal medida de investigación discreta. De hecho, un exhaustivo seguimiento capaz de generar un perfil detallado sobre rasgos de personalidad de la persona investigada sí podría considerarse un grave atentado contra su derecho a la vida privada. Sin embargo, su contraste con la gravedad del delito investigado, y sobre todo la limitación temporal en su empleo dentro de márgenes de proporcionalidad, hacen que este tipo de medidas puedan ser consideradas completamente legítimas; y más en contraposición con seguimientos personales o a través de grabaciones de audio y video, en los que la privacidad de la persona investigada podría quedar mucho más en entredicho. 3. La anárquica situación de la legislación española Es triste reconocerlo, pero en este punto nos enfrentamos al mal endémico de siempre: La absoluta ausencia de una regulación tanto de las vigilancias discretas visuales como de las electrónicas. A nivel normativo, de hecho, solamente podríamos acudir a un ejemplo en el que la aplicación analógica a seguimientos personales sería claramente descartable: La entrega controlada de paquetes postales del NOTAS (1) «Los dispositivos electrónicos de posicionamiento global (GPS) en el proceso penal». (Diario LA LEY, Núm. 7945, Sección Doctrina 17 octubre 2012. Año XXXIII). (2) «GPS y balizas»; en II JORNADAS SOBRE INTERNET Y SU PROBLEMÁTICA JURIDICA: EL Impacto de las Nuevas tecnologías en la investigación de delitos y derechos de los ciudadanos. (3) Recuérdese que el Acuerdo sobre la promoción, suministro y utilización de Galileo y los sistemas de navegación GPS y las aplicaciones conexas, hecho en Dromoland Castle, Co. Clare el 26 de junio de 2004 (BOE núm. 29, de 3 de febrero de 2012), prevé la interconexión e interoperatividad del sistema GPS con el nuevo sistema Galileo. art. 263 bis.2 LECrim.; en tanto en cuanto, se permite que la circulación de los bienes sujetos a tal medida de investigación pueda llevarse a efecto bajo la vigilancia de la autoridad o sus agentes; lo que podría permitir sin duda instalar dispositivos de posicionamiento para su más discreto seguimiento. Más allá solamente podemos encontrar apoyos más o menos explícitos, o por auténtico silencio, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como primer precedente remoto podríamos citar la STS 942/2004, de 22 de julio; en la que, frente al alegato de sospecha de balizamiento en catamarán que transportaba droga, el Tribunal guarda silencio. Pero pronto surgieron ejemplos jurisprudenciales que no encontraban ilicitud alguna en esta herramienta tecnológica de vigilancia, al concluir que se trataba de «diligencias de investigación legítimas desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiera en su derecho fundamental que requeriría la intervención judicial» —SSTS 562/2007, de 22 de junio; 523/2008, de 11 de julio; y 906/2008, de 19 de diciembre—. Pero la consagración definitiva de esta línea jurisprudencial hemos de encontrarla en la STS 798/2013, de 5 de noviembre; con una discutible cita del precedente del caso Uzun v. Alemania. Para esta sentencia, el uso de radiotransmisores (balizas de seguimiento con tecnología GPS) para la localización de embarcaciones en alta mar por la policía no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni supone una injerencia excesiva sobre el derecho fundamental a la intimidad a los efectos de exigir un control jurisdiccional previo y una ponderación sobre dicha afectación constitucional. La sentencia, sin embargo, no deja claro si la misma regla es aplicable a desplazamientos terrestres, por ejemplo de un automóvil conducido por sospechoso de traficar con drogas, que pueden aportar una información muchísimo más detallada sobre hábitos de vida del investigado; ni sobre las consecuencias de una excesiva prolongación en el tiempo de la vigilancia. En cualquier (4) El Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, aprobado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 15 de noviembre de 2007, ha reservado en concreto, las bandas que van entre los 1559-1610 MHz conjuntamente para los sistemas Galileo y GPS, y en concreto las bandas 1164-1350 para Galileo. (5) La mencionada sentencia utiliza este concepto de canal cerrado en varias ocasiones. En el párrafo primero del ap. a) del párrafo segundo del FJ 4, lo introduce para encontrar una concreta justificación a la necesidad del secreto de las comunicaciones: su vulnerabilidad; en el párrafo tercero del mismo apartado, vuelve a hablar de medios o canales cerrados, aunque en este caso para justificar la exclusión de determinadas comunicaciones que quedarán fuera de tal manto protector al ser abiertas, esto es, no secretas; y en el último párrafo del FJ 5.º como colofón o resumen de sus anteriores posiciones, al concluir que, en el caso caso, llama la atención que se excluya la necesidad de autorización judicial. Ante el todavía insatisfactorio tratamiento jurisprudencial de la cuestión en lo referente a supuestos en los que se pone en juego una mayor capacidad de afectación de la privacidad de las personas (26) o de la implicación del factor tiempo, nos enfrentamos de nuevo ante la necesidad de acudir nuevamente a la doctrina constitucional sobre la posibilidad de complemento de la insuficiencia de la norma habilitante con una actuación de los órganos judiciales respetuosa de las garantías constitucionales jurisprudencialmente establecidas —SSTC, Pleno, 49/1999, de 5 de abril, y 184/2003, de 23 de octubre—; que recordemos, con la reciente STC 145/2014, de 22 de septiembre, es aplicable en supuestos de insuficiencia de regulación, no ausencia. Al menos en mi opinión, los seguimientos electrónicos, lege data, sí deberían someterse a la previa autorización judicial; al poder dar lugar a un seguimiento más exhaustivo lejos de cualquier previsión, o expectativa razonable de privacidad de la persona investigada (27), y poder incidir de forma clara en espacios de intimidad de aquélla. No debe olvidarse que la STS 906/2008, de 19 de diciembre, sí otorga trascendencia a la exhaustiva geolocalización; que refiere sí podría afectar seriamente a derechos del entorno de la privacidad de la persona investigada. Pero desgraciadamente aquí no estamos hablando de una insuficiencia de la norma habilitante, sino de una absoluta ausencia de regulación; que debía hacer despertar las conciencias de nuestros gobernantes, y no dejar la agónica necesidad de reformas parciales al albur de un ambicioso proyecto de reforma radical del esquema de enjuiciamiento criminal que una y otra vez se pierde en los cajones sin fondo del Ministerio de Justicia. Tal es la terrible situación actual en éste y otros aspectos de la relación entre el proceso penal y las nuevas tecnologías, que no es raro ver ejemplos de soluciones jurisprudenciales lege data conforme a los últimos anteproyectos al uso de lege ferenda. n concreto, el ejercicio del poder de inspección por parte del empresario no había supuesto «... una interceptación o conocimiento antijurídicos de comunicaciones ajenas realizadas en canal cerrado». (6) Puede consultarse información sobre dicha aplicación en el link: http://latimesblogs.latimes. com/technology/2010/06/apple-location-privacyiphone-ipad.html. (7) Puede encontrarse información sobre esta aplicación en la web http://www.sygic.com/en/ gps-navigation. Esta aplicación interactúa con cartografía del popular navegador TOMTOM; permitiendo la previa descarga de mapas por zonas, libre por tanto de un necesitado acceso a Internet o la utilización off-line. (8) Nótese que este diálogo que se mantiene entre estaciones BTS y redes Wi-Fi es ajeno a la Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 10 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es red Internet. Las conexiones entre terminales y estaciones BTS se realizan a través de los denominados canales de control y de difusión, que tienen reservado un determinado espectro del ámbito radioeléctrico, al igual que sucede con las señales satelitales de la red GPS (véase en este sentido mi trabajo: «Internet de los objetos y secreto de las comunicaciones»; Diario LA LEY, Núm. 8034, Sección Doctrina 1 marzo 2013. Año XXXIV). Las redes Wi-Fi utilizan señales de muy baja frecuencia que no precisan de una concreta autorización o reserva; gestionando su conexión entre routers y dispositivos o estacionescliente a través de los denominados paquetes de administración; accesibles en esencia a cualquiera que tenga activado en sus radios de acción a un dispositivo de comunicaciones electrónicas. (9) Arts. 1 y 5 Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas). (10) Véase en este sentido los trabajos de VELASCO NÚÑEZ, Eloy: «Delitos cometidos a través de Internet. Cuestiones procesales». Editorial La Ley; Madrid, primera edición; junio de 2010; págs. 225 a 236; y «Tecnovigilancia, geolocalización y datos: aspectos procesales penales» (Diario LA LEY, Secc. Doctrina, Núm. 8338, 23 de junio de 2014, Año XXXV); así como mi trabajo «Hacia un nuevo entendimiento de la protección integral de los dispositivos privados de almacenamiento electrónico de datos relativos a las comunicaciones (Comentario a la STC 173/2011, de 7 de noviembre)». (Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Otrosí, 5.ª Época, Núm. 9, enero-marzo de 2012). (11) La posición contraria al principio de la perpetuación de la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, antitética, del mismo Tribunal puede encontrarse en las más recientes sentencias 241/2012, de 17 de diciembre, y la calendada STC 170/2013. Son varios los trabajos en los que he abordado con extensión y profusión de argumentos la tesis que defiendo, recogidos en su mayoría en mi libro «Estudios sobre el secreto de las comunicaciones. Perspectiva doctrinal y jurisprudencial». Editorial La Ley: Primera edición. Madrid, diciembre 2011, págs. 42-51; los trabajos anteriormente citados de mi autoría; «En torno al concepto de comunicación protegida por el art. 18.3 de la Constitución» (Diario LA LEY, núm. 8142 Sección Doctrina 5 Sept. 2013. Año XXXIV); y más recientemente, «Reflexiones sobre los nuevos contornos del secreto de las comunicaciones (Comentario a la STC 170/2013, de 7 de octubre)» (Diario LA LEY, núm. 8271, Sección Doctrina, 7 Mar. 2014, Año XXXV). Lo cierto es que nos enfrentamos ante la paradoja de convertir al teléfono móvil en una inexpugnable herramienta a la que se le ha dotado de una protección infinitamente superior a la que se merecen según el Alto Tribunal otros dispositivos de almacenamiento electrónico de datos, conectados igualmente a las redes de comunicaciones, y con una capacidad exponencialmente superior de conservación de los más íntimos reductos de la intimidad de las personas (Pcs, discos duros portátiles...). (12) «Los libros y papeles que se recojan serán foliados, sellados y rubricados en todas su hojas por el Secretario Judicial, bajo su responsabilidad». La reciente STEDH, Secc 1.ª, de 2 de octubre de 2014 (caso MISAN v Rusia; asunto 4261/2004) Caso Mazov v usia ha planteado con seriedad la necesidad de marcar los límites concretos en los que se define el objeto de una diligencia de registro domiciliario. No es contraria a definiciones más o menos abiertas (nunca se sabe en qué forma podría estar oculta la información que se busca en un supuesto de falsificación de documentación sobre nóminas como el estudiado); pero advierte que unas fórmulas excesivamente abiertas como las empleadas en el caso concreto serían contrarias al art. 8.1 CEDH cuando, como sucede en el supuesto analizado, se llega a incautar documentación perteneciente al padre de la investigada, y otros efectos que no parece tuvieran una clara relación con el objeto de la investigación (impresora y disquetes de ordenador —floppy disks—). (13) Contamos, sin embargo, como referente indiscutible a nivel nacional, con la reciente Norma UNE 71506, denominada «Tecnologías de la Información (TI): Metodología para el análisis forense de evidencias electrónicas»; donde se realiza un estudio de protocolos de actuación normalizados a nivel de periciales forenses privadas. (14) Se trataba de una aeronave procedente de Marruecos, relacionada con portes de droga a través del Estrecho de Gibraltar. (15) La sentencia analiza un supuesto de registro policial, en base a una investigación iniciada por la Fiscalía búlgara de un local destinado al alquiler por tiempo de Pcs con programas de video-juegos supuestamente carentes de las licencias de los titulares de derechos de propiedad intelectual; en el que la policía decide incautar cinco CPU, pese a la advertencia del titular del negocio de que los mismos contenían almacenada información sobre comunicaciones con clientes y documentos mecanografiados por encargo de terceras personas. La sentencia, por lo demás, y frente a sus precedentes más cercanos, analiza la cuestión en el más genérico ámbito de la protección de la privacidad, del derecho a la vida privada; no del más específico del respeto de la correspondencia privada. (16) Determinados softwares de navegación permiten el cálculo del tiempo de llegada al destino en función de mediciones de velocidad concreta que se realizan a intervalos regulares de tiempo. (17) Un estudio forense sobre las posibilidades de extracción y análisis de información almacenadas en la memoria del popular TOMTOM, puede encontrarse en el trabajo de NUTTER, Beverly: «Pinpointing Tomtom location records: a forensic analysis»; en ScienceDirect 5 (2008) 10-18 (fuente: www.sciencedirect.com). (18) A través de los denominados paquetes de administración - package management—, los routers o puntos de acceso a la red emiten de forma prácticamente constante una serie de señales denominadas beacons, que dan a conocer su existencia a posibles receptores —estaciones cliente— o dispositivos de comunicaciones. Los dispositivos diseñados para acceder a redes de comunicaciones a través de Wi-Fi conectan de manera automática con cualesquiera redes que detectan a los efectos de que pudiera resultar útil para su operatividad, aunque cuenten ya con una conexión garantizada. Estas señales beacons son captadas y almacenadas por dichos dispositivos. (19) Las desconexiones voluntarias suelen obedecer a momentos críticos en los que alguien pretende evitar cualquier tipo de conexión o geolocalización; como podría ser en el momento mismo de cometer un asesinato o un atraco, o iniciar un transporte de droga por carretera. Ante la gran dificultad de rescatar esas comunicaciones automáticas que se producen cada vez que activamos o desconectamos un teléfono móvil, y que son recibidas y registradas por las estaciones BTS, se pueden realizar sencillos pero fundados juicios de inferencia, comprobando cómo en determinadas franjas de tiempo inmediatamente anteriores y posteriores al espacio de tiempo de pérdida de actualización de datos que permitan la localización, se producen contactos numerosos con redes Wi-Fi ubicadas en el radio de acción del terminal. Si la existencia de conexiones posteriores puede desestimar un agotamiento de batería cuando no consta que se tuviera a disposición cargador ni batería de reserva, la pérdida de recepción frente a momentos de normal o gran captación de señales, y más comprobada la inexistencia de picos de saturación o de suspensión temporal del servicio, solamente podrá encontrar por razón de ser una desconexión voluntaria. (20) Según el modelo de software del dispositivo objeto de análisis, podemos encontrarnos ante la imposibilidad de acotar franjas temporales, porque simplemente la información no se organiza por ese criterio, sino aleatoriamente; o no permite el volcado selectivo, por lo que al extraer la información se accederá de forma total a toda la información almacenada. (21) «No se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial, ni de los lugares incluidos en el art. 1 de esta Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia». (22) SSTEDH, Secc. 3ª, de 25 de septiembre de 2001 (caso P.G. y J.H. v. Reino Unido; asunto 44787/98), y Secc. 2.ª, de 31 de mayo de 2005 (caso VETTER v. Francia; asunto 59842/00). (23) Dentro de los ejemplos doctrinales que muestran su preocupación por la generalización del uso de este tipo de herramientas de tecnovigilancia podríamos citar los trabajos de GARCÍA MUÑOZ, L. F., «La Corte y sus (malos) argumentos a favor de la geolocalización de celulares sin control»; en Blog de la revista NEXOS, de 6 de febrero de 2014 (www.nexos.com); y VELASCO NÚÑEZ, Eloy, «Tecnovigilancia, geolocalización y datos:...» (op. cit.). (24) Teléfono móvil con tapa de menor capacidad operativa y versatilidad que un Smartphone. (25) La tesis contraria es defendida por la STC 173/2011; en la que se parte del riesgo de un posible borrado o destrucción de evidencias por un acceso remoto para justificar la actuación policial de examen de la carpeta incoming del programa P2P instalado en un ordenador portátil. (26) No es lo mismo colocar un GPS a una planeadora escondida en un fondeadero en el Campo de Gibraltar para comprobar la ruta de un inminente transporte de alijo de hachís, que colocar una baliza en un turismo conducido por sospechoso durante un largo período de tiempo. Es evidente que se pueda prever que la ruta que marque la planeadora tenga una relación directa tan solo con el transporte de la droga; sin embargo, los desplazamientos del turismo podrían facilitarnos información detallada sobre determinados hábitos de vida del sospechoso, no precisamente relacionados con el delito investigado. (27) Las medidas clásicas de contravigilancia, de hecho (cambios de velocidad bruscos, reiteración del mismo trayecto varias veces, rutas sin lógica...), de nada sirven frente a la tecnovigilancia. 7 de noviembre de 2014 11 www.diariolaley.es Ponente: Del Molino Romera, Ana Mercedes LA LEY 125340/2014 Consulte los textos íntegros en AP Madrid, Secc. 7.ª, S 316/2014, de 9 Jun. www.diariolaley.es Audiencia Provincial Descubrimiento y revelación de secretos: agente que accede con su clave a la base de datos de la Policía obteniendo información sobre hospedajes de su ex mujer Ataque a la intimidad y libertad personal. Perjuicio concreto a la víctima. Con dicha información la hostigaba y acosaba telefónicamente, haciéndola ver que conocía en todo momento su situación y todos sus movimientos. El concepto de intimidad ha ido evolucionando desde una concepción de corte garantista o de defensa, como derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, pasando a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público. Ello supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. Tales datos considera la Audiencia que son datos reservados de carácter personal, que afectan a la intimidad, pues su acceso está vedado a cualquier persona que no esté autorizada para el uso de esa base, es decir, que no se puede obtener el conocimiento de ese La Sala estima además que, aun cuando pudiera considerarse que se está ante datos reservados de carácter personal no sensibles, hay un perjuicio concreto, pues la perjudicada se vio violentada en su tranquilidad personal, fue víctima de un acoso telefónico por parte del acusado, viéndose truncado su descanso personal ante la vigilancia de la que se sintió víctima. Fue precisamente con esa finalidad con la que accedió al registro para conocer donde se encontraba y hacerle saber que él sabía en todo momento donde y con quien estaba, lo que sin duda constituye un ataque a la intimidad y libertad personal. La pena que se le impone, como autor de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos de los arts. 197.2, agravado por la cualidad de autoridad o funcionario —art. 198 CP— se fija en dos años y seis meses de prisión y dieciocho meses multa con una cuota diaria de seis euros. Tal agravación está prevista en la ley por la mayor peligrosidad que representa la acción basada en el aprovechamiento de su posición de forma abusiva, y es un claro reflejo del propósito preventivo frente a lo que la ley considera graves abusos que puedan cometerse desde el aparato del poder contra la intimidad, como medio de garantizar y restaurar así la libertad de los ciudadanos en el Estado democrático de derecho. Tribunal Superior de Justicia TSJ Castilla y León, Sala de lo Social, S 512/2014, de 23 Jul. Ponente: Martínez Toral, Carlos José Cosme LA LEY 108322/2014 Consulte los textos íntegros en Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, analiza la Sala en el caso, el acceso que realizó en varias ocasiones el acusado —un policía nacional divorciado— con su clave de acceso de funcionario, al fichero CAUPOL (Control de Acceso a Usuarios) de la Dirección General de Policía, donde consultó los ficheros ARGOS Y HOSPEDERIAS, obteniendo información de los alojamientos de su ex mujer en determinadas fechas. Una vez conocidos estos datos la telefoneaba y le comunicaba que sabía el lugar donde se encontraba y con quién, hecho que producía en la víctima gran inquietud y la hacía sentirse «espiada». A lo anterior no obsta el hecho de que el acusado estuviera autorizado para utilizar esa base de datos por razón de su cargo, porque una cosa es que en su condición de policía, pudiera estar autorizado a utilizar esa base de datos en el cumplimiento de sus funciones y otra muy distinta es que, sin expediente incoado ni denuncia alguna, accediera a este dato de la forma en que lo hizo: esto es, con una utilización incorrecta del programa informático del que disponía. www.diariolaley.es La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente («habeas data«); en particular, entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención. Nuestro Código Penal sanciona las conductas contra el espacio de intimidad personal y familiar que debe quedar sustraído a intromisiones extrañas en los arts. 197 y siguientes. dato acudiendo a cualquier fuente de información pública. El hotel donde una persona se ubica temporalmente constituye un domicilio provisional; se trata, en realidad, de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad —asevera el tribunal—. La figura del despido disciplinario no tiene cabida en la especial relación laboral que une a los internos de centros penitenciarios con su empleador Corresponde a la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario, la asignación a un recluso de un trabajo productivo del Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 12 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es Comprobado que el penado realizaba defectuosamente el trabajo que le había sido asignado, y que previamente ya había sido suspendido por faltas de asistencia no justificadas, resolvió el Director del Centro dar por extinguida la relación laboral especial, por incumplimiento de los deberes laborales básicos y por razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento, hechos que avalan que se instruyó el correspondiente expediente, donde se constatan las causas concretas de extinción de la relación laboral, y que fueron observadas el resto de formalidades previstas en el RD 782/2001, de 6 de julio, que regula la relación especial. Concluye la Sala confirmando la adecuación de la extinción de la relación laboral del penado, que fue totalmente ajustada a las formalidades propias de la relación laboral especial, sobre la que no es posible hablar de despido disciplinario. TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 559/2014, de 7 Abr. Ponente: Gallardo Martín de Blas, Eva Isabel LA LEY 143065/2014 Consulte los textos íntegros en No cabe hablar de despido disciplinario, con las connotaciones jurídicas que le otorga el Estatuto de los Trabajadores, respecto a la relación especial de los penados en establecimientos penitenciarios; y no puede ser de otro modo al corresponder a la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario, órgano dependiente del Ministerio del Interior, la asignación a un recluso de un trabajo productivo en virtud del cual se conforma la relación laboral especial, siendo también la Junta quien decide la extinción de la relación laboral especial, en los términos y por las causas contempladas en el la normativa penitenciaria. Descansa la especialidad de la relación laboral en que el trabajo en los centros penitenciarios no tiene por objeto único la prestación de un servicio remunerado por cuenta ajena, como ocurre con la relación laboral común, sino que constituye un elemento fundamental del tratamiento penitenciario previsto con la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. Buena muestra de que la relación especial de los penados se rige de forma prioritaria por la normativa penitenciaria es la somera remisión a las normas de la legislación laboral común, solo en los casos expresamente previstos en el aquella, que se ha reservado las causas de extinción de la relación laboral especial, sin que entre ninguna de ellas se encuentre alguna motivada por razones de disciplina o seguridad penitenciaria. Tribunal Superior de Justicia www.diariolaley.es que deriva la relación laboral especial, siendo a propia Junta quien decide su extinción, de acuerdo a las estrictas causas contempladas en la normativa penitenciaria. El TSJ Madrid respalda el copago por los pacientes crónicos de los medicamentos dispensados en los servicios de farmacia de los hospitales La resolución de 10 Sep. 2013, de la DG Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, por la que se procede a modificar las condiciones de financiación de medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud mediante la asignación de aportación del usuario, no realiza innovación normativa alguna en el ordenamiento, y se limita a fijar la aportación reducida del paciente crónico no hospitalizado a los medicamentos dispensados en los servicios de farmacia de los hospitales. El Tribunal Superior de Justicia ha rechazado el recurso formulado por la Junta de Castilla y León, y ha declarado ajustadas a Derecho esa resolución y la posterior de la Secretaría General de Sanidad y Consumo que desestimó el requerimiento de anulación presentado por la Junta, ratificando así el copago por los pacientes no hospitalizados de los medicamentos que les son dispensados en los servicios de farmacia de los hospitales. Expone la Sala que los medicamentos a los que se refiere la resolución, incluidos en su Anexo I, que no son de uso hospitalario y están afectados por una reserva singular respecto de su dispensación en el sentido de que está limitada a los servicios de farmacia de los hospitales para tratamientos prolongados, reúnen las características propias de los medicamentos de orden de dispensación hospitalaria, los cuales pasaron a ser considerados prestación farmacéutica ambulatoria del art. 94 bis 1 Ley 29/2006 , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en virtud de la redacción dada a este precepto por el RDL 28/2012, de Medidas de Consolidación y Garantía del Sistema de la Seguridad Social y, por ello, pasaron de estar exentos de aportación a estar sujetos a aportación a partir del 1 de diciembre de 2012. Añade que la resolución contiene dos condiciones que les afectan: a) fija una aportación en la modalidad reducida (10% del PVP de los medicamentos con un máximo de 4,20 euros), y b) permite la dispensación sin adecuarse al envase comercial, sino en dosis unitarias según los criterios de seguimiento del paciente, calculándose en tales casos la aportación de forma proporcional a la medicación dispensada. Partiendo de tal contenido, señala que ninguna de estas medidas está innovando la normativa sobre la financiación de esos medicamentos, ya que, de un lado, su dispensación ya constituía prestación farmacéutica ambulatoria y 7 de noviembre de 2014 13 www.diariolaley.es por ello estaban sometidos a aportación, es decir, la modificación del tipo de financiación de exenta de aportación a financiación sometida a aportación ya se había previsto legalmente, y de otro, la posibilidad de que la dispensación de medicamentos en farmacia hospitalaria no se ajustara al envase comercial estaba contemplada en el art. 7 RDL 16/2012, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, como una potestad de las Comunidades Autónomas de acreditar a los servicios de farmacia hospitalaria de su territorio para llevar a cabo las operaciones de fraccionamiento. Entiende así el Tribunal que lo único que establece la resolución es la concreta aportación del paciente, que en lugar de la normal regulada en el art. 94 bis 3 Ley 29/2006, en proporción a su renta, es la modalidad reducida del art. 94 bis 6, del 10% del PVP hasta un máximo de 4,20 euros, que resulta más favorable al paciente. Y concluye que no cabe considerar que la naturaleza de la resolución sea la de una norma que consiga una innovación del ordenamiento sobre la materia, sino que su naturaleza se ajusta más a la de un acto administrativo que concreta, con aquellas medidas, la financiación para los medicamentos incluidos en su Anexo. Ponente: Valdés Dal-Ré, Fernando LA LEY 140049/2014 Consulte los textos íntegros en TC, Sala Segunda, S 133/2014, de 22 Sep. www.diariolaley.es Tribunal Constitucional Conversaciones verbales directas entre detenidos grabadas en los calabozos policiales que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones Insuficiente habilitación legislativa para esa intervención, que no puede legitimarse al amparo del art. 579.2 LECrim. ni tampoco de la Ley General Penitenciaria. El TC ha estimado el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia de la AP Zaragoza, confirmada en casación por el TS, que condenó al acusado por delitos de asesinato agravado, detención ilegal, robo con violencia e intimidación en las personas y tenencia ilícita de armas, declarando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en cuanto se refiere a las grabaciones de que fue objeto en dependencias policiales, tras su detención. No obstante lo anterior, desestima el recurso en lo demás, es decir, que confirma la condena al existir otros elementos y diligencias que sirven como prueba de cargo, ajenas a las escuchas invalidadas. En su fundamentación jurídica la sentencia alude a la delimitación de las garantías que comporta tal derecho fundamental, si bien, en este caso, respecto de comunicaciones no telefónicas. Así, explica la Sala que, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa, además, una habilitación legal. Según reiterada jurisprudencia, la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) «deberá hallarse fundamentada en la ley, la cual habrá de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención, lo que requiere en este caso una ley de singular precisión». Pues bien, en el supuesto analizado, la intervención de las comunicaciones se practicó al amparo del art. 579.2 LECrim., así como de diversos preceptos de la Ley General Penitenciaria y del Reglamento Penitenciario, normas ninguna de ellas habilitadoras de la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales. Respecto a la primera de las normas citadas, la sentencia advierte que el art. 579.2 LECrim. «se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa». Por tanto, no es que la norma no resulte singularmente precisa al fin acordado (calidad de la ley); la objeción reside, antes que en ello, en que abierta e inequívocamente la norma invocada no regula una intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos, disposición jurídica que es imprescindible, pues sólo con su fundamento puede existir imposición judicial de la medida en el caso concreto. En consecuencia, la doctrina elaborada por el TC y por la Sala 2.ª del TS sobre la insuficiencia de la regulación legal y la posibilidad de suplir los defectos de la Ley, no puede ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no exista previsión legal alguna. En cuanto a la normativa penitenciaria, la Sala aduce que no rige en un marco extra-penitenciario, ni están pensados los casos que recoge, para supuestos en los que no opera con toda su singularidad el régimen administrativo de especial sujeción propio del interno en un establecimiento de esa naturaleza. Por ello la normativa penitenciaria tampoco ampara la perseguida posibilidad de intercepción de comunicaciones distintas a las expresamente contempladas en su regulación jurídica. Como conclusión el TC afirma que la medida controvertida de intervención por las autoridades debe estar basada en la legislación aplicable del Estado en cuestión, que ha de poseer las cualidades de disponibilidad y previsibilidad para las personas destinatarias, y también que no son de recibo interpretaciones analógicas. n Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 14 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es trozos aislados de información, esos datos, obtenidos de diferentes fuentes y analizados de otra forma o en conjunción con otros pueden revelar aspectos específicos de hábitos, comportamientos y preferencias, lo que permitiría crear auténticos patrones de la vida de las personas. Si esta vigilancia potencial llegara a producirse, añade del dictamen, podría condicionar la forma en la que las personas se comportan en la vida real. Tribuna Internet de las cosas: un nuevo riesgo para la privacidad LA LEY 8008/2014 Internet de las cosas: un nuevo riesgo para la privacidad Redacción Las Autoridades europeas de protección de datos han emitido el primer dictamen conjunto sobre internet de las cosas, cuya elaboración ha sido liderada por la Agencia Española de Protección de Datos junto con la Autoridad francesa, en el que alertan de los riesgos que estos productos y servicios emergentes pueden plantear para la privacidad de las personas. L a tecnología para llevar puesta —esa traducción tan poco evocadora—, los dispositivos capaces de registrar información relacionada con la actividad física de las personas, la domótica…son algunos ejemplos de la llamada internet de las cosas. Las Autoridades europeas de protección de datos la definen como una infraestructura en la que miles de millones de sensores embebidos en dispositivos cotidianos, comunes —«cosas» en sí mismas o vinculadas a otros objetos o personas— están diseñados para registrar, procesar, almacenar y transferir datos y, ya que están asociados con identificadores únicos, interactuar con otros dispositivos o sistemas que utilizan las capacidades de red. construir o tener un acceso a los perfiles del usuario muy detallado. Las Autoridades europeas consideran que la internet de las cosas (IoT, por sus siglas en inglés) generalmente implica el tratamiento de los datos que se refieren a personas físicas identificadas o identificables, y por lo tanto califica como datos personales en el sentido de la Directiva de protección de datos de la UE. El Dictamen puntualiza que «los datos que son innecesarios para tal fin no deben ser recogidos y almacenados por si acaso o porque podrían ser útiles más adelante» Además, advierten que una vez que los datos se almacenan de forma remota, pueden ser compartidos con otras partes, a veces sin que el individuo afectado se dé cuenta. En estos casos, la transmisión adicional de sus datos se impone sobre el usuario que no puede evitarlo sin desactivar la mayoría de las funcionalidades del dispositivo. Como resultado de esta cadena de acciones, la internet de las cosas puede situar a los fabricantes de dispositivos y sus socios comerciales en una posición para Para el también conocido como Grupo de Trabajo del Art. 29 (GT29), el desarrollo de la internet de las cosas plantea nuevos y significativos retos para la protección de los datos y la privacidad y avisa que, si no se controla, algunos desarrollos de la IoT podrían llegar a desarrollar una forma de vigilancia de personas que puede ser considerada como ilegal por la legislación comunitaria. Pese a acoger con satisfacción las perspectivas de beneficios económicos y sociales que puede suponer esta tecnología, las Autoridades alertan de los riesgos que estos productos y servicios emergentes pueden plantear para la privacidad de las personas. En concreto, advierten que, aunque los objetos que conforman la internet de las cosas recogen El documento va dirigido tanto a fabricantes de dispositivos, desarrolladores de aplicaciones y gestores de redes sociales, como a usuarios potenciales de esta tecnología y se ha centrado en el análisis de la tecnología «ponible», que incluye relojes o gafas inteligentes a las que se añaden sensores, cámaras o micrófonos que registran y transfieren datos al fabricante del dispositivo, y que pueden permitir la instalación de aplicaciones de terceros. También se han estudiado los objetos que registran la información sobre los hábitos y estilos de vida. Dentro de esta categoría, las Autoridades recuerdan que, aunque en principio estos dispositivos —un podómetro, por ejemplo— no recogen datos especialmente protegidos pueden acabar proporcionando a terceros información inferida acerca de la salud del individuo. Se ha contemplado un tercer escenario, la domótica, con oficinas y hogares con detectores, termostatos y sensores conectados cuyos patrones de uso pueden revelar detalles de la forma de vida y los hábitos personales y familiares. El dictamen pone de manifiesto que el usuario puede perder el control sobre la difusión de sus datos en función de si la recogida y el tratamiento de los mismos se realiza de una manera más o menos transparente. También se incide en la posibilidad de combinar los datos y analizarlos de forma cruzada, obtener otros nuevos sobre los originalmente solicitados y utilizarlos para usos secundarios, afines o no al tratamiento inicial. Un ejemplo citado por las Autoridades es la información recogida por el acelerómetro y el giroscopio de un teléfono inteligente, que podría ser utilizada para deducir información con un significado muy diferente al inicial, como los hábitos de conducción del individuo. En lo que concierne a la seguridad, el documento especifica que la internet de las cosas amplifica los riesgos asociados a una seguridad inadecuada en el diseño de los sistemas, no sólo por los datos recogidos y las inferencias que se pueden hacer de ellos sino por la tecnología que utilizan, que debería basarse en sistemas seguros y diseñados de acuerdo a los riesgos potenciales. Las Autoridades europeas recuerdan que las entidades que participan en el ecosistema de 7 de noviembre de 2014 15 www.diariolaley.es la internet de las cosas deben asegurarse de que la persona haya dado su consentimiento de manera efectiva después de haberle proporcionado información clara y completa sobre, entre otros aspectos, qué datos se recogen, cómo se recopilan y con qué fin se van a tratar, además de cómo pueden ejercer los derechos que les asisten. Esos datos personales deben ser recogidos de manera leal y lícita, y no deben ser tratados sin que la persona sea consciente de ello. Asimismo, insisten en que la información personal sólo puede ser recogida para unos fines determinados, explícitos y legítimos. Además, los datos recogidos deben limitarse a los estrictamente necesarios para la finalidad definida previamente. El Dictamen puntualiza que «los datos que son innecesarios para tal fin no deben ser recogidos y almacenados por si acaso o porque podrían ser útiles más adelante». Por último, los datos personales recogidos y tratados en el marco de la internet de las cosas no deben mantenerse durante un período superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos. El documento del GT29 especifica que, por ejemplo, los datos facilitados por un usuario cuando se suscribe a un servicio se deben eliminar tan pronto como el usuario pone fin a su suscripción. Del mismo modo, la información borrada por el usuario en su cuenta no debe mantenerse y, cuando un usuario no utiliza un servicio o aplicación, el perfil debe establecerse como inactivo hasta que pasado un tiempo se eliminen esos datos, proporcionando una información clara en todos los casos. n Derecho procesal civil NUEVO Procesos declarativos y procesos de ejecución. 3.ª Edición Exposición actualizada y sistematizada de los diferentes procesos que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se examinan los trámites a través de los cuales se desarrollan los procesos declarativos ordinarios, los procesos declarativos especiales y, finalmente, los procesos de ejecución, tanto en la primera instancia como en las ulteriores vías de recurso. Obra de consulta rápida: Contiene una exposición sistematizada de los diferentes procesos que contempla la vigente Ley de Enjui5% de DESCUENTO ciamiento Civil. por compras Al día: La obra incluye la totalidad de las modificaciones que, en Internet sobre esta materia, se han producido desde la anterior edición (2012) en la Ley de Enjuiciamiento Civil. PRECIO: 95 € + IVA AUTOR: José Garberí Llobregat. AHORA: Páginas: 992 / Encuadernación: Rústica / ISBN: 978-84-16018-69-7. 90,25 € + IVA ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR: Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 tel. / e-mail: [email protected] O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es 16 7 de noviembre de 2014 www.diariolaley.es TS Sala Primera, de lo Civil, S 536/2014, de 20 Oct. Consulte los textos íntegros en lasentenciadeldía www.diariolaley.es Tribunal Supremo Ponente: Seijas Quintana, José Antonio concurrentes: la madre tiene su familia directa en Brasil y el padre mantiene malas relaciones con su familia por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo. Finalmente, el Tribunal declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él. LA LEY 144055/2014 FUNDAMENTOS DE DERECHO El TS fija doctrina sobre la autorización del cambio de residencia del progenitor extranjero que ostenta la custodia de los hijos menores Divorcio. Atribución de la custodia del hijo a la madre de nacionalidad brasileña. Autorización para trasladarse con el niño a Brasil. Prevalencia del interés del menor. La esposa, de nacionalidad brasileña, formuló demanda de divorcio. El Juzgado le atribuyó la guarda y custodia del hijo de la pareja, autorizándola a trasladarse con el menor a Brasil. Por el contrario, la Audiencia Provincial atribuyó la custodia al padre señalando que si bien ambos progenitores son aptos para ostentarla y no se aprecia rechazo hacia alguno de ellos por el niño, este, de nacionalidad española, tendría que desplazarse a vivir a otro país, con una cultura distinta, sin que nada se haya acreditado sobre las condiciones de vida del menor en dicho país y sin que pueda presumirse que estaría en mejores condiciones que en España. El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia y confirma la del Juzgado. La Sala considera que el pronunciamiento de la Audiencia no responde al interés del menor. Éste, de corta edad, ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido desde su nacimiento, incluidos los dos años de separación de hecho previos a la demanda de divorcio en los que la madre cambió su residencia a otra provincia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El Tribunal rechaza que la condición de nacional español del niño sea un factor de protección del interés del mismo para impedir el traslado, sin que sea posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar que tampoco es el suyo, ni el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo. En consecuencia, el Tribunal casa la sentencia de apelación y acepta la del Juzgado que valoró correctamente las circunstancias PRIMERO.- Doña Silvia tiene un hijo en común con don Pedro, Gabino, nacido el (...) de 2007. Ambos contrajeron matrimonio el 26 de enero de 2008. La cuestión que suscita el recurso de casación por razón de interés casacional, se refiere a la medida de guarda y custodia del hijo, que la sentencia del Juzgado atribuyó a la madre, a la que autoriza el traslado del menor a Brasil, con un sistema de gastos compartidos derivados del traslado del niño, y la de la Audiencia Provincial al padre. La sentencia reconoce que el niño ha vivido con su madre desde la separación de hecho (dos últimos años, antes de la interposición de la demanda en noviembre de 2011). Señala lo siguiente: «Ni la demandante ni el demandado presentan problemas que le incapaciten para ostentar esa custodia, ni se aprecia un rechazo del menor hacia alguno de ellos, ni sus circunstancias personales y sociales el impiden el ejercicio de la misma. Partiendo precisamente de esa igualdad, los factores que determinan la decisión de la Juez a quo son la mayor permanencia del menor con su madre y el mayor apoyo familiar de ésta, pero en éste análisis falta un parámetro de especial importancia a juicio de éste Tribunal, como es que un nacional, pues el menor tiene la nacionalidad española, se tiene que desplazar a otro país a vivir, introduciéndolo en un marco cultural distinto al suyo y sin ninguna especial ventaja que pudiera derivarse de unas mejores prestaciones públicas o privadas que incidieran en su mejor desarrollo, pues nada se ha acreditado sobre las condiciones de vida del menor en Brasil, y no hay porque presumir que estaría en mejores condiciones que en España». El recurso lo formula doña Silvia y se articula en dos motivos. El primero por infracción y vulneración de los artículos 92 y 103 del Código Civil, en relación con los artículos 29 y 124 CE, y artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, por incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor, al entender la sentencia recurrida que, a pesar de tener un vínculo afectivo más cercano a la madre, se trata de un nacional, otorgando la custodia al padre. En el segundo alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales referida al hecho de cual es el interés de protección del menor cuando se pretende la salida del país. A favor y en contra se citan las sentencias mencionadas en los antecedentes de esta sentencia. SEGUNDO.- Se estima. 1. Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: ”Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento 7 de noviembre de 2014 17 www.diariolaley.es en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores. Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. NOVEDAD El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia». 2. Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores. 3.- En consecuencia, se casa la sentencia y, asumiendo la instancia, se acepta la sentencia del juzgado en la que se valora la prueba que Tratado pericial judicial La novedad de este Tratado Pericial Judicial es que recoge hasta nueve modalidades distintas de prueba pericial. Ficha técnica versión papel: Páginas: 552 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-330-9. COORDINADOR: Xavier Abel Lluch ADQUIERA AHORA SU EJEMPLAR 902 250 500 tel. 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Las circunstancias que ha tenido en cuenta son estas: a) doña Silvia tiene su familia directa en Brasil, no solo a su padre y hermanos, sino también a otro hijo de 17 años; b) don Pedro mantiene malas relaciones con su familia por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo, y c) se protegen las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento Brasil-España- Brasil. 4.- Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el. TERCERO.- En cuanto a costas, no se hace especial declaración de las causadas en ninguna de las dos instancias, ni de las originadas por el MANUAL DE PRESUPUESTOS Y CONTABILIDAD DE LAS CORPORACIONES LOCALES 8.ª EDICIÓN recurso formulado ante esta Sala, en correcta aplicación del artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. FALLAMOS 1. Estimar el recurso formulado por la representación legal de doña Silvia contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real con fecha 12 de septiembre de 2012 (rollo 33/13), la que casamos y, en su lugar, confirmamos la dictada en primera instancia con fecha 10 de septiembre de 2012, en autos de juicio de divorcio núm. 1.238/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tomelloso. 2. Declaramos como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el.(...) n NOVEDAD La presente edición responde a la inaplazable necesidad de adecuar esta obra de referencia a las novedades normativas que se han producido desde la anterior edición publicada (7ª). La obra se acomoda plenamente al nuevo marco normativo introducido por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y sus disposiciones de desarrollo. Paralelamente, se incorporan las modificaciones derivadas de la Orden HAP/1781/2013, así como de la Orden HAP/1782/2013. 5% de DESCUENTO AUTORES: Jesús M.ª González Pueyo por compras en Internet y Beatriz Vigo Martín Páginas: 1.300 (aprox.) / Encuadernación: Rústica ISBN: 978-84-7052-683-1 PRECIO: 100 € + IVA AHORA: 95 € + IVA ADQUIERA HOY MISMO SU EJEMPLAR: Servicio de Atención al Cliente: 902 250 500 tel. / [email protected] / www.elconsultor.es O bien en nuestra tienda en internet: http://tienda.wke.es Publicidad Publicidad Nerea Bascones Díez C/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid) C/ Collado Mediano, Las500 Rozas (Madrid) Tel.: 902 9. 250 Tel.: 91 602 00 08. 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