Deber de diligencia * Deber de lealtad Visión Estratégica

LA RESPONSABILIDAD DEL
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
ANTE LA EMPRESA EN CRISIS
THOMAS S. HEATHER
Octubre 10, 2011
PRINCIPIOS BÁSICOS DE
GOBIERNO CORPORATIVO
Revelación
Transparencia
Responsabilidad
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 Las empresas juegan un papel central en la promoción del desarrollo
económico y del progreso social.
 Son el motor del crecimiento y tienen la responsabilidad de generar
riqueza, empleo, bienestar social, infraestructura, bienes y servicios.
 El desempeño, la eficiencia y la responsabilidad social de las empresas
son del interés público y privado, por lo tanto, el Gobierno Corporativo
es una de las prioridades en la agenda de la estabilidad financiera
nacional e internacional.
 El propósito es que los marcos legal, regulatorio y supervisor
nacionales, tengan como parámetro estas mejores prácticas
internacionalmente aceptadas.
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GOBIERNO CORPORATIVO
 En este contexto, es claro que la labor del Consejo de Administración
es definir la visión estratégica, vigilar la operación y aprobar la gestión.
 El Director General tiene a su cargo la gestión, conducción y ejecución
de los negocios sujetándose a las estrategias y lineamientos
aprobados por el Consejo de Administración.
 En la medida que esta distinción se mantenga, será sencillo determinar
las líneas de autoridad y de responsabilidad.
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LEY GENERAL DE SOCIEDADES
MERCANTILES (1934)
 Equipara como administradores al consejo como mandatorios.
 Abusos procesales contra consejeros (vía penal).
 Standard: Buen pater familias “hará lo que la prudencia dicte, cuidando
el negocio como propio”.
 Fiducia: actuar de buena fe, con la diligencia y cuidado, debidos,
buscando siempre los mejores intereses de la sociedad y sus
accionistas.
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CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
 La operación diaria de una sociedad es responsabilidad del Director
General y su equipo de dirección, mientras que la labor de definir la
visión estratégica, vigilar la operación y aprobar la gestión, es
responsabilidad del Consejo de Administración.
 Es importante tener muy claras las funciones del Consejo de
Administración y no involucrarlo en otras actividades que son de la
operación diaria de la sociedad y por lo tanto atribuciones del Director
General y su equipo de dirección. En la medida que esta diferencia se
mantenga, será sencillo determinar las líneas de autoridad y
responsabilidad.
 En estas tareas tienen responsabilidad fiduciaria todos los miembros
del Consejo de Administración en forma individual o colegiada.
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FUNCIONES
Visión
Estratégica
Vigilar
la
Operación
Aprobar
la
Gestión
Auditoría
Evaluación
y
Compensación
Finanzas
y
Planeación
* Deber de diligencia
* Deber de lealtad
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FUNCIÓN DE AUDITORÍA
 Recomendar los candidatos para auditores externos, las condiciones para
su contratación y los servicios adicionales a los de auditoria externa.
 Opinar sobre las políticas y criterios utilizados en la preparación de la
información financiera, así como del proceso para su emisión asegurando
su confiabilidad, calidad y transparencia.
 Contribuir en la definición de los lineamientos generales del control interno
y del área de auditoria interna.
 Verificar que se observen los mecanismos establecidos para el control de
los riesgos identificados.
 Analizar y evaluar las operaciones con partes relacionadas.
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FUNCIÓN DE FINANZAS Y
PLANEACIÓN
•
Estudiar y proponer la visión estratégica de la sociedad para asegurar
su estabilidad y permanencia en el tiempo.
•
Analizar los lineamientos generales del plan estratégico y del
presupuesto, que presente el Director General y dar seguimiento a su
implementación.
•
Apoyar el análisis de las políticas para el manejo de la tesorería,
incluyendo productos financieros derivados, para la inversión en
activos y para la contratación de pasivos, asegurando que
correspondan al giro normal de la sociedad y estén alineadas al plan
estratégico aprobado.
8
FUNCIÓN DE FINANZAS Y
PLANEACIÓN
 Opinar sobre las premisas del presupuesto anual y su sistema de
control.
 Evaluar los mecanismos para la identificación, análisis, administración
y control de los riesgos a que esté sujeta la sociedad, así como de los
criterios para su revelación.
 Asegurar que el Director General informe, en cada una de las juntas
del Consejo de Administración, sobre la situación que guarda cada uno
de los riesgos identificados.
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DEBER DE LEALTAD:
 Actuar con discreción y confidencialidad.
 Conflictos de interés (revelación y abstención).
 Informar de irregularidades de consejeros anteriores.
 Señalar la omisión de registro de operaciones.
 No ocultar información relevante.
 No manipular datos relevantes.
DEBER DE DILIGENCIA:
 Presentarse a los consejeros.
 Estar informados (solicitar información razonablemente necesaria para la
toma de decisiones).
 Requerir la presencia de directivos relevantes, auditores (que aporten datos
para la toma de decisiones).
Si se causa un daño patrimonial, los consejeros adquieren la responsabilidad
de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad o a las
personas morales que esta controle.
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EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD
(BUSINESS JUDGEMENT RULE)
Consejeros no incurren en responsabilidad
 Al tomar decisiones en el Consejo o comités con base en información
proporcionada por directivos relevantes, auditores externos o expertos
independientes, cuya capacidad y credibilidad no ofrezcan motivo de
duda razonable.
 Hayan seleccionado la alternativa más adecuada, a su leal saber y
entender, o los efectos patrimoniales negativos no hayan sido
previsibles, en ambos casos, con base en la información disponible al
momento de la decisión.
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GOBIERNO CORPORATIVO
 En un concepto más amplio, la OCDE considera que gobierno
corporativo implica un conjunto de relaciones entre la administración de
la sociedad, su consejo, sus accionistas y los terceros interesados.
 Los principios del Código van encaminados a establecer las mejores
prácticas corporativas que contribuyan a mejorar la integración y el
funcionamiento del consejo de Administración y sus órganos
intermedios de apoyo, las cuales son aplicables a todo tipo de
sociedades públicas y privadas en general, sin distinguir su tamaño, su
actividad o su composición accionaria.
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 Conforme al artículo 10 de la LCM, un comerciante puede ser
declarado en concurso cuando incumpla de manera generalizada
en el pago de sus obligaciones de pago a dos o más acreedores
distintos y se presenten las siguientes condiciones:
 que de aquellas obligaciones vencidas, las que tengan por lo
menos 30 días de haber vencido, representen el 35% o más de
todas las obligaciones a cargo del comerciante; y
 el comerciante no tenga activos para hacer frente a por lo
menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de la
presentación de la solicitud o demanda.
 Probar lo anterior, procesalmente ha sido en extremo difícil.
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 De acuerdo a dato publicado por la ONU, los tribunales federales
en México tienen en promedio 2,000 expedientes pendientes de
resolución al año. Asimismo, se ha dicho que los tribunales
federales tienen poca práctica en materia mercantil.
 El procedimiento de concurso mercantil todavía presenta cierta
incertidumbre en cuanto a la declaración del concurso (p. ej.
Mexicana de Aviación, Comercial Mexicana).
 Según cifras publicadas por el IFECOM, el 65% de los
procedimientos de concurso mercantil aceptados a trámite son
voluntarios. Existe un alto grado de dificultad para que los
acreedores puedan presentar una demanda de concurso mercantil
involuntario de manera satisfactoria (p. ej. Vitro).
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Causas de Terminación
de los Juicios
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