UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO La
Anuncio
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTAD DE DERECHO La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los M enores T esis de Grado para optar por la Licenciatura en Derecho Francisco Wu Lin 2000 La Responsabilidad Internacional de los Estados en i relación con los Derechos de los Menores DEDICAT ORIA A Anstraum V.M. y a los millones de niños masacrados en el tiempo y en el espacio, desde que el amor está concesionado en este mundo. A la Divinidad, quien nos deja sembrar y cosechar nuestros sueños. A Clara y a Francisco de Asís, y a Agnes (la Madre Teresa), por ser humanos y evidenciar nuestro egoísmo. A la fe en el futuro. “Y el rey reclama: <¿No te he dicho que el azul no hay que tocar? ¡Qué locura! ¡Qué capricho! El Señor se va a enojar.> Y dice ella: < No hubo intento: yo me fui no sé porqué; por las olas y en el viento fui a la estrella y la corté.>” A Margarita Debayle Rubén Darío La Responsabilidad Internacional de los Estados en ii relación con los Derechos de los Menores AGRADECIMIENT O A mi mamá, doña Ah-Pí y a mi papá, don Kun Feng. Por haber resistido hasta el final del principio y por el inmenso amor y las esperanzas depositadas en mí. A María José, por haber compartido conmigo esta etapa tan importante de nuestras vidas y por ofrecerme siempre su ayuda. A quienes me tuvieron fe desde siempre. Doña Laura, doña Dinorah, don Pablo, don Eric, doña Estebana, los González Barquero, Francini, María del Rocío, Delia, Adriana, Vicky, Fernando, Marta y a la mejor amiga de los animales, Gisela. A quienes han demostrado su confianza incondicional en mi superación personal, en especial a mis hermanas Grettel y Wendy. A mis compañeros en las AED 94-95 (Renacer) y 98-99 (Solidaridad). Mis compañeros de la FEUCR 98-2000-2001 (GenteU). A Marcia y a José Pablo por sus opiniones decisivas sobre la Tesis y por su valiosa amistad. La Responsabilidad Internacional de los Estados en iii relación con los Derechos de los Menores A los bibliotecarios del mundo entero y a quienes hacen del www un lugar apto para evolucionar la mente. En especial al amable personal de la maravillosa Biblioteca de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por último y muy a pesar de lo que opina Umberto Eco, sobre agradecer a los directores; a Don Rubén, por la ayuda y guía brindada durante la carrera en general, en donde su visión del universo jurídico y social me hizo percatarme de otras formas de observar un mismo fenómeno. Además, por su entereza en la realización de esta Tesis, en donde fomentó el desarrollo de mis propias ideas y mis propios métodos de análisis e investigación. La Responsabilidad Internacional de los Estados en iv relación con los Derechos de los Menores ÍNDICE GENERAL DEDICATORIA I AGRADECIMIENTO II ÍNDICE GENERAL IV TABLA DE ABREVIATURAS XII TABLA DE CASOS XIV RESUMEN 1 INTRODUCCION 3 TÍTULO PRIMERO 9 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS 9 CAPÍTULO I - LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO 9 SECCIÓN A: RESEÑA CRONOLÓGICA 10 SECCIÓN B: PRINCIPIOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 17 SECCIÓN C: EXCEPCIÓN DEL DERECHO INTERNO 22 Conclusiones 26 La Responsabilidad Internacional de los Estados en v relación con los Derechos de los Menores CAPÍTULO II - FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS 27 SECCIÓN A: TRATADOS INTERNACIONALES 29 a) Forma 31 b) Plenos poderes y firma 32 c) Ratificación 33 d) Accesión, aceptación y aprobación 34 e) Reservas 35 f) Entrada en vigor 39 g) Interpretación 39 h) Invalidez 41 i) Terminación 41 SECCIÓN B: COSTUMBRE INTERNACIONAL 44 a) Duración 46 b) Uniformidad y consistencia de la práctica 46 c) Generalidad de la práctica 49 d) Opinio juris et necessitatis 50 e) Otros elementos 53 SECCIÓN C: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 54 SECCIÓN D: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL 55 SECCIÓN E: JUS COGENS 57 SECCIÓN E: OTRAS POSIBILIDADES 61 a) Acuerdos informales 62 b) Actos cuasi-legislativos 62 c) Actos unilaterales 63 Conclusiones CAPÍTULO III - DERECHO DE MENORES 67 68 La Responsabilidad Internacional de los Estados en vi relación con los Derechos de los Menores SECCIÓN A: DERECHOS HUMANOS EN GENERAL 68 SECCIÓN B: DERECHOS DE LOS MENORES 71 a) Desarrollo Histórico 71 b) Características 75 c) Germen de los derechos 77 d) Necesidades especiales 81 d) Diversidad Cultural 84 Conclusiones 87 CAPÍTULO IV - INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHO DE MENORES 89 SECCIÓN A: NIVEL INTERNACIONAL 89 a) Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño 89 a.1.- Lineamientos de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil. (Lineamientos de Riyadh) 97 a.2.- Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Juveniles privados de su Libertad 99 a.3.- Las Reglas de Naciones Unidas sobre los Requerimientos Mínimos para la Administración de la Justicia Juvenil. 101 a.4.- La Convención de la Haya sobre la Protección de la Niñez y la Cooperación con Respecto a las Adopciones Internacionales b) Convenios de la Organización Internacional del Trabajo 102 105 b.1.- Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la Edad Mínima para la Admisión al Empleo de 1973 106 b.2.- C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil de 1999 y la Recomendación 190 c) Los Pactos Internacionales de 1966 SECCIÓN B: NIVEL REGIONAL 109 112 114 La Responsabilidad Internacional de los Estados en vii relación con los Derechos de los Menores a) Convención Americana sobre Derechos Humanos 115 b) Convención Europea sobre la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales b.1.- Convención Europea sobre la Adopción de Niños (ETS 58) 117 118 b.2.- Convención Europea sobre es Status Legal de Niños nacidos fuera del Matrimonio (ETS 85) 119 b.3.- Convención Europea sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias relativas a la Custodia de Niños y sobre la Restauración de la Custodia de los Niños (ETS 105) 120 b.4.- Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño (ETS 160) 120 c) Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de Gentes c.1.- Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño d) Carta Asiática de Derechos Humanos Conclusiones CAPÍTULO V - SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD SECCIÓN A: SUJETOS ACTIVOS 121 122 125 129 130 131 a) Estados 133 b) Individuos 137 c) Organizaciones Internacionales 148 SECCIÓN B: SUJETOS PASIVOS 154 a) Estados 155 b) Organizaciones Internacionales 159 c) Individuos 161 Conclusiones CAPITULO VI - HECHOS QUE ORIGINAN LA RESPONSABILIDAD 170 172 SECCIÓN A: ILICITUD DEL HECHO 175 SECCIÓN B: ATRIBUIBILIDAD DEL HECHO 177 La Responsabilidad Internacional de los Estados en viii relación con los Derechos de los Menores a) El factor temporal 184 b) Actos ultra vires 186 SECCIÓN C: SITUACIONES ESPECIALES 187 SECCIÓN D: RESPONSABIILIDAD OBJETIVA Y EL INTERÉS LEGAL 195 a) Responsabilidad Objetiva 195 b) Interés Legal 199 Conclusiones CAPÍTULO VII - CIRCUNSTANCIAS EXIMIENTES Y ATENUANTES 203 205 SECCIÓN A: CONSENTIMIENTO 205 SECCIÓN B: JUS COGENS 207 SECCIÓN C: FUERZA MAYOR 208 SECCIÓN D: PELIGRO EXTREMO 211 SECCIÓN E: ESTADO DE NECESIDAD 213 Conclusiones 216 TÍTULO SEGUNDO 217 EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 217 CAPÍTULO I - CONTRAMEDIDAS 218 SECCIÓN A: REPRESALIAS 221 SECCIÓN B: RECIPROCIDAD 227 SECCIÓN C: RETORSIÓN 228 SECCIÓN D: SANCIONES COLECTIVAS 233 Conclusiones 235 CAPÍTULO II - EL DAÑO Y LA REPARACIÓN 237 La Responsabilidad Internacional de los Estados en ix relación con los Derechos de los Menores SECCIÓN A: CATEGORÍAS DE DAÑOS 237 SECCIÓN B: FORMAS DE REPARACIÓN 241 a) Restitución 243 b) Indemnización 244 c) Satisfacción 248 Conclusiones CAPÍTULO III - PROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN SECCIÓN A: LEGITIMACIÓN PROCESAL 250 252 254 a) Estados 255 b) Organizaciones Internacionales 255 c) ONG 256 d) Individuos 256 e) Menores de edad 257 SECCIÓN B: AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS 258 SECCIÓN C: NEGOCIACIÓN COMO REQUISITO PREVIO AL ARREGLO DE UNA CONTROVERSIA 261 SECCIÓN D: OTROS ELEMENTOS 263 a) Inercia Procesal 263 b) Manifestación del Consentimiento para el arreglo de una diferencia por parte de Tercero 264 Conclusiones 265 CAPÍTULO IV - INSTANCIAS COMPETENTES DERIVADAS DE LOS INTRUMENTOS DE DERECHO DE MENORES SECCIÓN A: SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 267 268 a) Mecanismo anterior 269 b) La nueva Corte Europea de Derechos Humanos 270 La Responsabilidad Internacional de los Estados en x relación con los Derechos de los Menores b.1.- Organización de la Corte 272 b.2.- Procedimiento ante la Corte 273 b.3.- Proceso de Admisibilidad 273 b.4.- Proceso sobre el fondo 274 b.5.- Sentencias 274 b.6.- Opiniones Consultivas 275 c) Aplicación de los Instrumentos de los Derechos de los Menores 275 d) Análisis del Caso V. contra el Reino Unido 279 SECCIÓN B: SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 285 a) Comisión Interamericana de Derechos Huma nos 287 b) Corte Interamericana de Derechos Humanos 293 c) Aplicación de los Instrumentos Internacionales de Derechos de los Menores 294 d) Análisis del Caso Villagrán Morales y Otros (o Niños de la Calle) 296 SECCIÓN C: SISTEMA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS a) Comité de los Derechos del Niño d.1.- Análisis de los Informes de Costa Rica b) Organización Internacional del Trabajo 303 305 313 322 b.1.- Funciones 322 b.2.- Organización 323 b.3.- Procedimiento de denuncia 326 c) Corte Internacional de Justicia 331 c.1.- Funciones de la Corte 331 c.2.- Composición 332 c.3.- Jurisdicción Contenciosa 333 c.4.- Jurisdicción Consultiva 334 La Responsabilidad Internacional de los Estados en xi relación con los Derechos de los Menores Conclusiones CAPÍTULO V - EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE TRIBUNALES INTERNACIONALES 340 342 SECCIÓN A: EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS: EXEQUÁTUR 344 SECCIÓN C: EJECUCIÓN EN CONTRA DE ACTIVOS DEL ESTADO INCUMPLIENTE 346 SECCIÓN C: MECANISMOS DE EJECUCIÓN EN CASOS FORZADOS 348 a) Sistema Interamericano 348 b) Sistema Europeo 353 c) Naciones Unidas 357 c.1.- Consejo de Seguridad 358 c.2.- Asamblea General 361 c) Otras situaciones 362 Conclusiones CONCLUSIONES 363 366 CONCLUSIONES GENERALES 366 CONCLUSIONES ESPECÍFICAS 368 BIBLIOGRAFÍA A La Responsabilidad Internacional de los Estados en xii relación con los Derechos de los Menores TABLA DE ABREVIAT URAS AJIL American Journal of International Law AG Asamblea General de las Naciones Unidas AHRC Carta Asiática de los Derechos Humanos AJJ American Journal of Jurisprudence CADBN Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar de la Niñez CADH Convención Americana de Derechos Humanos CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CLR Columbia Law Review CRC Comité de los Derechos del Niño CS Consejo de Seguridad ECHR Corte Europea de Derechos Humanos EJIL European Journal of International Law HRC Comité de Derechos Humanos ICCPR Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y ICESCR Culturales ICJ Corte Internacional de Justicia ICTFY Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia ICTR Tribunal Penal Internacional para Rwanda La Responsabilidad Internacional de los Estados en xiii relación con los Derechos de los Menores IDI Institut du Droit International IIDH Instituto Interamericano de Derechos Humanos ILC International Law Commission IPEC Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil OEA Organización de Estados Americanos OIT Organización Internacional del Trabajo ONU Organización de las Naciones Unidas Protocolo Adicional sobre los Derechos Económicos, Sociales y PADESC Culturales PCIJ Corte Permanente de Justicia Internacional RIIAA Comisión Arbitraje Internacional SC Sala Constitucional - Corte Suprema de Justicia – Costa Rica UNCRC Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño UNHCHR Alto Comisionado de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos UNHCR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados La Responsabilidad Internacional de los Estados en xiv relación con los Derechos de los Menores TABLA DE CASOS Caso Páginas Aerial Incident Israel v. Bulgaria 156, 260 AG Adv. Opinion 1949 159, 254 Air Services Agreement France v. US Ambatielos Anglo Iranian Oil Co. Asylum 219 155, 264 360 47, 265 Australia v. France 64 Barcelona Traction 58, 200, 227, 254 Caire 196 Certain Expenses of the UN 307 Chorzów Factory Case (Jurisdiction) 1927. Colegiación Obligatoria de Periodistas Corfu Channel Polish Nationals in Danzig (1931) East Timor Eastern Greenland 21, 163, 261 350 66, 173, 181, 347 24 59, 63 63 Effects of Awards 1954 181 Elettronica Sicula 261 La Responsabilidad Internacional de los Estados en xv relación con los Derechos de los Menores Favela Nova Brasilia Fisheries Frontier Dispute Burkina Faso v. Mali Gabcikovo-Nagymaros Genocide Convention Gill Guardianship Home Missionary Society Interhandel Iran 290 24, 47, 50 66 231 37 211 24, 155 189, 197 156 190, 346 Jersild v. Denmark 249 Kurt v. Turkey 169 Lee Malcom 247 Legality of threat or use of Nuclear Weapons 51, 327 Lusitania Cases (1923) 241 Mavromatis in Palestine 157, 262 Menores Detenidos 290 Monetary Gold 347 Namibia Neer and Roberts Nicaragua vs. EEUU 30, 40 196 51, 192, 225, 227, 244, 277, 363 La Responsabilidad Internacional de los Estados en xvi relación con los Derechos de los Menores 244, 277, 363 North Sea Continental Shelf Nottebohm 262 24, 163, 254 Nürmberg 137 Panevezys Railway 260 Pinochet 202 Polish Upper Silesia 180, 265 Quinteros v. Uruguay 169 Rainbow Warrior 209 Reparation for Injuries 130, 150, 264, 335 Serb Loans 209 Socobelge v. Greece 345 South West Africa Cases (Second Phase) Spanish Zone of Morrocco T. vs. United Kingdom Torrey Canyon Tyrer UNESCO V. vs. United Kingdom 55, 254 189 257, 281 214 40 150 257, 278, 279 18, 40, 69, 148, 168, Villagrán Morales y Otros 295, 296 La Responsabilidad Internacional de los Estados en xvii relación con los Derechos de los Menores Viviana Gallardo Wimbledon (1923) Youmans 181 23 189 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 1 relación con los Derechos de los Menores RESUMEN FICHA BIBLIOGRÁFICA: WU LIN, Francisco. “LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE LOS MENORES”. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2000. DIRECTOR: Dr. Rubén Hernández Valle LISTA DE PALABRAS CLAVES: ESTADO; DERECHO DERECHOS EJECUCIÓN DE HUMANOS; DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL MENORES; SUJETOS SENTENCIAS JURISDICCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONALES; INTERNACIONAL; INTERNACIONAL; REPARACIÓN INTERNACIONAL. RESUMEN DEL TRABAJO: Presenta un análisis actual de la codificación de la Responsabilidad Internacional de los Estados que se lleva a cabo en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Una vez establecido todo el trasfondo de dicha institución jurídica, se procede a explicar la génesis del Derecho de los Menores, su historia, su desarrollo y sus principales fuentes internacionales. Para llegar a determinar los sujetos pasivos y los activos de una La Responsabilidad Internacional de los Estados en 2 relación con los Derechos de los Menores relación de Responsabilidad Internacional, se hace un análisis de los sujetos del Derecho Internacional contemporáneo. En un segundo Título se estudian los efectos generales y particulares que puede tener la Responsabilidad Internacional, así como las formas de reparación posibles. Posteriormente, se analizan los mecanismos existentes en todo el mundo para la salvaguarda internacional de dichos derechos, específicamente las instancias competentes por región, así como la fuerza ejecutoria de las resoluciones o sentencias derivadas de estos órganos que velan por los Derechos Humanos. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 3 relación con los Derechos de los Menores INT RODUCCION Hoy, dos mil años después de Cristo, hemos visto el proceso que ha enmarcado las relaciones entre los grupos de seres humanos en las diferentes regiones, entablando una serie de soluciones a problemas que han surgido del roce entre las esferas, desde las que se vive a través de la vida en el mundo. Esa necesidad de establecer los límites, dentro de los que la criatura social se puede mover y ejercitarse en el arte de vivir o de meramente sobrevivir, creó una serie de instituciones que han perdurado en diferentes culturas, mezclándose con costumbres, tradiciones, aprendizajes y demás fuentes de esta amalgama de fabricación humana. Una de ellas, el Derecho, se ha tenido que encauzar a la regulación de los límites terrestres, la exploración espacial, la sanción por crímenes y hasta las reglas durante los tiempos de guerra. No es de extrañar entonces, que el enjambre de Estados haya creado un foro en el que se pueden encontrar, para ejercitar la discusión y el diálogo entre las representaciones de dichas naciones, no siempre identificables con causas e ideologías comunes. En el seno de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU), la Comisión de Derecho Internacional (ILC de ahora en adelante), ha sido encargada desde la creación del máximo organismo multinacional, de codificar progresivamente aquellas reglas que han regido las relaciones entre los Estados y de ser posible, ante la ausencia notoria de experiencia ante situaciones La Responsabilidad Internacional de los Estados en 4 relación con los Derechos de los Menores novedosas, tratar las posibles alternativas indistintamente del Estado que sea. que puedan ser adoptadas Uno de esos temas ha sido la Responsabilidad Internacional de los Estados. La relevancia que nos presenta este tema en la actualidad, se basa principalmente en la preponderancia del Derecho Internacional como un Ordenamiento Normativo Superior, enraizado en la Costumbre Internacional y en la gran diversidad de relaciones que se han estrechado y diversificado con el paso de los tiempos. Ante la pregunta, sobre la importancia o efectividad del Derecho Internacional, más de una persona con conocimientos medios en la materia, e incluso algunos más versados en el tema, fomentan la creencia lega y aseguran que es una rama inútil de la Ciencia del Derecho. Personalmente, fui cuestionado por un colega estudiante de una de las mejores Facultades de Derecho de América Latina, si no era ocioso hacer la Tesis sobre un tema de Derecho Internacional, a lo que, con una infinita paciencia traté de contestar de la forma menos hiriente y herida mi parecer. Quizá en este encuentro en el Viejo Continente tenga varios de los ejemplos que uno podría citar, sobre la marcha casi impositiva de las normas de carácter internacional, que permiten las relaciones actuales a diferentes niveles. No hay que ser millonario para viajar, perder los documentos de identidad y ser arrestado. Cruzan las fronteras diariamente millones de personas en todas partes del mundo, algunos legalmente y otros en forma distinta, los primeros generalmente por placer y los segundos por necesidad de seguir una luz de esperanza para un mejor proyecto de vida. La contaminación La Responsabilidad Internacional de los Estados en 5 relación con los Derechos de los Menores de las aguas que haga en aguas internacionales, así como las pruebas nucleares en general, pueden presentar polémica. El precio de los frijoles que consumimos, la dieta o la canasta básica en general, puede depender directa o indirectamente de regulaciones multinacionales. Todos ellos activan mecanismos de Derecho Internacional, aunque en apariencia y quizá por descuido no sea observado. La Tesis se divide en dos Títulos, el primero sobre los conceptos generales, tanto de la Responsabilidad Internacional, como de los Derechos de los Menores. El segundo Título versa sobre los efectos que tiene una violación de una obligación internacional relativa a menores. Los objetivos generales se basan en el establecimiento de las pautas que han regido la Responsabilidad Internacional de los Estados y los avances en torno a la codificación de sus principios rectores. También se busca rescatar el panorama histórico que da lugar a la existencia de la una rama novedosa del Derecho como la es la de los menores. Una vez definidos los terrenos sobre los cuales gravita los marcos generales sobre los que se desarrolla la Tesis. En cuanto a los objetivos específicos, está claro que hay que determinar la calidad de los sujetos que participan en las relaciones que generan la responsabilidad internacional y que también les permite acudir ante jurisdicciones internacionales para la búsqueda de reparación. Los contenidos de los instrumentos que establecen los derechos cuya violación generan responsabilidad internacional, son un buen conjunto de legislación internacional que establece lineamientos para el desarrollo del Derecho de Menores. Por último, se explora la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 6 relación con los Derechos de los Menores fuerza ejecutoria de las sentencias, recomendaciones y resoluciones de las diferentes instancias disponibles. La hipótesis de la que se parte se explica de la siguiente forma. Dentro de los nuevos desarrollos sociales y las necesidades que el mundo reconoce y quiere tratar de satisfacer, se encuentra el vasto campo de los Derechos de los Menores. Se ha captado la atención mundial hacia un tema que alcanzó la cumbre de su estrellato con la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en 1989 y hoy, diez años después de su entrada en vigencia, cabe incurrir en la curiosidad investigativa sobre los efectos que ha tenido y los mecanismos de los que se han servido dichos derechos para garantizarse su propio florecimiento y cumplimiento. Derecho inaplicado, obligaciones insatisfechas, grandes esfuerzos de algunos Estados, permiten ver con asombro una diversidad de expectativas, desde la verdadera esperanza, al sentir que se reconoce al futuro de nuestro planeta, de la humanidad, en esas generaciones que recién comienzan a contar sus pasos por el mundo, hasta la frustración, mas nunca la resignación. Por otra parte, si hay Estados que se han comprometido a hacer algo y no lo han hecho, ¿cabe pensar que son responsables internacionalmente ante diferentes sujetos, e incluso hacia otros Estados? ¿Qué sucede si el gobierno de Tanganyke demanda al Estado de Filillo, por la falta de atención en salud que reciben los hijos de los tanganykenios que traspasan la frontera en busca de un futuro mejor? ¿Entraría la Responsabilidad Internacional del Estado respectivo por la violación de una obligación internacional? En esta Tesis se presenta el panorama de las La Responsabilidad Internacional de los Estados en 7 relación con los Derechos de los Menores obligaciones y mecanismos derivados de los instrumentos sobre los Derechos de los Menores, con la posibilidad que ofrece el Derecho Internacional de determinar la Responsabilidad Internacional en estas relaciones de cumplimiento fallidas. Estas interrogantes se tratarán de despejar a lo largo de esta investigación. La metodología de investigación utilizada consiste en fuentes primarias del Derecho Internacional Público, es decir, el Proyecto de Articulado que se discute desde hace más de dos décadas en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Los reportes del Relator Especial sobre el tema son un análisis integral de las posiciones tanto de los Estados que han enviado sus comentarios, como de las conclusiones derivadas de las investigaciones que cada relator Especial realiza. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia como el máximo órgano jurisdiccional del mundo. También es de primordial importancia analizar la jurisprudencia de las Cortes de otras jurisdicciones, especialmente las de Derechos Humanos, pues en la medida en que se hayan aplicado los instrumentos de protección de los derechos de los menores, se podrá determinar el verdadero impacto y la eventual fuerza coercitiva que posean. El Derecho de los Menores no es un campo exclusivo de la competencia legal, sino que confluyen en su simiente aguas de diversas disciplinas científicas sociales. Debido a esta circunstancia, se introduce al tema de los Derechos Humanos en General para tratar de establecer una identificación entre ambas ramas del Derecho. La mayoría de los anteriores datos se pueden obtener de la literatura existente, que se ha actualizado hasta cierto punto, pues La Responsabilidad Internacional de los Estados en 8 relación con los Derechos de los Menores debido a la actualidad y constante evolución del tema, es probable que surjan elementos definitorios, ya sea, de las sesiones de la ILC, así como del CRC. Esta información actualizada se obtiene a través de la Red Internet, especialmente de los sitios oficiales de las principales instituciones y organismos internacionales involucrados. Asumo que la persona que lea esta Tesis está interesada en el vasto mundo de los Derechos de los Menores, por lo que es importante tener presente que no vivimos en una aldea, sino en un mundo simplemente complejo. Todos conformamos la humanidad. Lo bueno que suceda allá, nos influenciará acá eventualmente. Las epidemias y el hambre que están hoy allá, también pueden estar aquí mañana. Por eso, donde quiera que esté o la extensión de sus planes, no olvide mejorar siempre, porque el precio de la felicidad es la eterna vigilancia y nuestra responsabilidad por lo que sucede en nuestras vidas. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 9 relación con los Derechos de los Menores TÍT ULO PRIMERO RESPONSABILIDAD INT ERNACIONAL DE LOS ESTADOS En este Título se encuentran las definiciones básicas tanto de la Responsabilidad Internacional de los Estados, como de los Derechos de los Menores y el proceso evolutivo que los ha traído al tapete del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. CAPÍT ULO I - LA RESPONSABILIDAD INT ERNACIONAL DEL ESTADO En este capítulo se establecen tres secciones que establecen las condiciones básicas para la comprensión general del tema de la Responsabilidad Internacional. Desde su desarrollo científico a lo largo de la historia reciente (último siglo), hasta el estado actual, que es el que se desarrolla a lo largo de la Tesis. Posteriormente, una sección en donde se visualizan los Principios Generales del tema, cuyo desgrane permitirá una comprensión profunda posterior. Finalmente, una sección se dedica a establecer la regla de juego básica por la que se rige cualquier intento de calificar la Responsabilidad Internacional, referente a la primacía del Derecho Internacional y el alcance que tiene el Derecho Interno en contraposición a aquel. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 10 relación con los Derechos de los Menores SECCIÓN A: RESEÑA CRONOLÓGICA El Derecho de la Responsabilidad Internacional ha suscitado gran interés en los diferentes ámbitos de los teóricos como de los aplicadores de la Ciencia Jurídica. Lo mismo ha sucedido en el plano de la codificación durante el presente siglo. Desde el punto de vista de la codificación privada, el tema ha merecido la atención del Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de 1927, y de la Facultad de Derecho de Harvard, que elaboró dos Informes sobre Responsabilidad Internacional de los Estados, el primero por Borchard en 1929, y el segundo por Sohn y Baxter en 1956. En ambos caso se intentaba favorecer el proceso paralelo de codificación oficial que se llevaba a cabo, respectivamente en la Sociedad de Naciones y en Naciones Unidas. En el ámbito de la codificación regional, cabe citar los trabajos del Comité Jurídico Interamericano y del Comité Jurídico Consultivo Afroasiático. No obstante, los esfuerzos más importantes se han realizado de la codificación oficial. En la Sociedad de Naciones se planteó como uno de los problemas constantes, de mayor riesgo y polémica, durante gran parte de su proceso codificador. En efecto, los trabajos de la Conferencia de Codificación de 1930 bascularon alrededor de una cuestión de fondo: el trato a los extranjeros y la posibilidad de que el Estado responda por actos contra ellos. En la era de las Naciones Unidas se sitúa el origen inmediato de la cuestión en su formulación actual. La ILC incluyó el tema de la responsabilidad internacional en una lista La Responsabilidad Internacional de los Estados en 11 relación con los Derechos de los Menores provisional elaborada en 1949, junto a otros trece temas, con vista a su tratamiento. La Resolución 799 (VIII) de la Asamblea General pidió a la ILC que iniciara la codificación y el desarrollo progresivo de los principios de Derecho Internacional que regían la Responsabilidad Internacional. En 1956 la Comisión nombró a Francisco V. García-Amador Relator Especial, quien elaboró unas “bases de discusión”, que planteaban los siguientes problemas: en primer lugar, la idea de una responsabilidad internacional de carácter penal; en segundo término, la subjetividad internacional del individuo en materia de responsabilidad; en tercer lugar, la conexión de los Derechos Humanos con la responsabilidad por trato a los extranjeros; Por último, la discusión central acerca de si la Responsabilidad Internacional es una responsabilidad objetiva o una responsabilidad fundada en la culpa. Estos temas de tan dificultoso y conflictivo tratamiento explican que en el Segundo Informe presentado por García-Amador en 1957, se dejaran de un lado parte de los problemas anteriores. En todo caso, el proceso anterior había permitido sentar claramente las siguientes conclusiones: de un lado, resultaba ilusorio intentar eludir las dificultades de los problemas generales de la responsabilidad, limitando el esfuerzo codificador a la responsabilidad por violación de obligaciones relativas al trato de los extranjeros; de otra parte, los problemas de responsabilidad originados por daños a los extranjeros eran difícilmente resolubles sin haberse sentado previamente los principios generales del Derecho de la Responsabilidad Internacional. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 12 relación con los Derechos de los Menores Siguieron a continuación varios Informes de García-Amador, hasta el Sexto, que fue presentado en 1961, mereciendo poca atención por parte de la ILC, debido a la necesidad de tratar otros de los trece temas que parecían requerir una definición más pronta.1 Sin embargo, luego de revisar los informes presentados por este Relator Especial, se puede ver claramente su profundidad de análisis y algunas tendencias asumidas casi proféticamente por él, hace alrededor de medio siglo, son las que se debaten en la actualidad. A partir de este momento, se inicia una segunda fase en el proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho de la Responsabilidad Internacional, en el ámbito de las Naciones Unidas. Las Resoluciones de la Asamblea General 686 (XVI) y 1765 (XVII), recomendaron a la ILC continuar sus trabajos en la materia, sin limitarse a las cuestiones relativas al trato de los extranjeros. En 1962 se crea una subcomisión en el seno de la ILC para estudiar la Responsabilidad Internacional de los Estados y, finalmente, se nombra a 1 Programme of Work adopted in 1949: At its first session, in 1949, the Commission reviewed, on the basis of a Secretariat memorandum entitled "Survey of international law in relation to the work of codification of the International Law Commission", twenty-five topics for possible inclusion in a list of topics for study. Following its consideration of the matter, the Commission drew up a provisional list of fourteen topics selected for codification, as follows: Recognition of States and Governments; Succession of States and Governments; Jurisdictional immunities of States and their property; Jurisdiction with regard to crimes committed outside national territory; Regime of the high seas; Regime of territorial waters; Nationality, including statelessness; Treatment of aliens; Right of Asylum; Law of treaties; Diplomatic intercourse and immunities; Consular intercourse and immunities; State responsibility and Arbitral procedure. It should, however, be noted that the topic "Succession of States and Governments has been subsequently divided into three, namely succession in respect of treaties, succession in matters other than treaties and succession in respect of membership of international organizations.Para otros de los temas derivados o de La Responsabilidad Internacional de los Estados en 13 relación con los Derechos de los Menores Roberto Ago Relator Especial. Este elaborará ocho Informes hasta que, como consecuencia de haber sido elegido magistrado de la Corte Internacional de Justicia en 1979, la Comisión designó en su lugar a William Riphagen, quien a su vez presentó siete nuevos Informes y fue sustituido en 1987 por Gaetano Arangio Ruiz. Durante este período se dieron considerables avances para elaborar una serie de artículos provisionales que delineaban los principios generales de la Responsabilidad Internacional. Desde 1997 y hasta la fecha, el Relator Especial es James Crawford, Profesor en la Cambridge University y encargado del Hersch Lauterpacht Institute of Research. La labor actual de la ILC sobre la cuestión de la responsabilidad de Estados tiene por objeto la codificación de las normas como materia general y autónoma, sobre la base de una doble decisión adoptada por la Comisión: no limitar el estudio de esta materia a una esfera especialmente determinada, como la responsabilidad por daños causados a la persona o bienes de extranjeros o cualquier otro tipo de responsabilidad, y no abordar la definición y codificación de las normas denominadas “primarias”, cuya violación da lugar a responsabilidad por el hecho internacionalmente ilícito, sino solo aquellas normas que por contraposición a las anteriores pueden calificarse de “secundarias”, por cuanto su objetivo es determinar las consecuencias jurídicas de un incumplimiento de las obligaciones establecidas por las normas “primarias”. carácter especial que ha tenido que conocer la ILC, consulte el siguiente el siguiente URL: La Responsabilidad Internacional de los Estados en 14 relación con los Derechos de los Menores Cuando el asunto fue reconsiderado en 1962-1963, la Comisión trató el presente asunto como la definición de reglas generales que gobiernan la Responsabilidad Internacional del Estado, con lo que se quiso decir responsabilidad por actos ilícitos. El énfasis es sobre la palabra “general” como un sinónimo de “secundarias”. El Proyecto debía centrarse en crear un marco para la responsabilidad estatal, independientemente del contenido de las reglas substantivas (o “primarias”) incumplidas en cada caso. La distinción entre reglas “primarias” y “secundarias” fue formulada por el Relator Especial en ese momento, Roberto Ago, de la siguiente forma: “La Comisión acordó en la necesidad de concentrar su estudio en la determinación de los principios que gobiernan la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos, manteniendo una estricta distinción entre esta tarea y la tarea de definir las reglas que imponen obligaciones a responsabilidad. los Estados, cuya Consideración a violación las puede variadas generar formas de obligaciones acarreadas por los Estados en el Derecho Internacional y en particular, sus grados de importancia para la comunidad internacional, deberán ser tratados como elemento necesario en la determinación de la gravedad de un hecho ilícito internacional y como www.un.org/law/ilc/index.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en 15 relación con los Derechos de los Menores criterio para determinar las consecuencias que debería tener. Pero esto no debe oscurecer el hecho esencial de que es una cosa el definir una regla y el contenido de la obligación que impone y otra el determinar si esa obligación ha sido violada y cuál debe ser su consecuencia. Solamente el segundo aspecto entra dentro de la esfera de la responsabilidad propiamente dicha; alimentar cualquier confusión en este punto sería crear un obstáculo que podría, nuevamente, frustrar cualquier intento de codificación del tema.”2 A pesar de las críticas que ha recibido esta distinción entre las reglas,3 las reglas sustantivas cuyo incumplimiento genera responsabilidad son innumerables. Contienen no solamente las incluidas en los tratados, sino también en el Derecho Internacional General, por lo es prácticamente imposible codificar algo que evoluciona día a día a una velocidad formidable.4 La primera parte del Proyecto de Artículos se refiere únicamente a la responsabilidad de los Estados por hechos internacionales ilícitos, dejando al margen las cuestiones relativas a la obligación de reparar las consecuencias perjudiciales, que puede tener la realización de determinadas actividades no prohibidas por el Derecho Internacional. 2 La ILC estimó que esta segunda ILC. Yearbook, 1970, vol. II (Part Two),p. 306, para.66. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 16 relación con los Derechos de los Menores categoría de problemas no puede tratarse juntamente con la primera, por lo que debería de hacerse en forma separada, como de hecho se está haciendo actualmente. En efecto, desde 1978 la ILC ha incluido en su agenda el tema de la “Responsabilidad Internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional” del que hasta 1984 fue Relator Especial Robert Q. Quentin-Baxter, desde 1985 hasta 1997 lo fue Julio Barboza y de esa fecha al presente fue nombrado el señor Pemmaraju Sreenivasa Rao. Como fruto del trabajo, principalmente de estos tres Relatores Especiales, un conjunto de 22 artículos en un Proyecto, fue puesto a la orden de la ILC y después de su primera lectura, los artículos que tienen que ver con el establecimiento de responsabilidades fueron borrados, con el objetivo de referir tales circunstancias a las reglas generales de la Responsabilidad Internacional.5 Antes de que se produjeran estos intentos de codificación y sus múltiples complicaciones, las instancias de carácter internacional como Comisiones de compensación, los Tribunales Internacionales y otros órganos, han tenido la oportunidad de aplicar la Responsabilidad Internacional de los Estados, basándose en criterios de Jus cogens.6 Sin embargo, dado que las reglas de interpretación no son totalmente simétricas y los resultados en ocasiones no 3 IWASAWA, Y. & NISHIMURA, Y. A Review of Japanese Literature on State Responsibility. Website of the Lauterpacht Institute of Research. January, 1999. 4 CRAWFORD, James. First Report on State Responsibility. A/CN.4/490, pp.5-6. 5 ILC Report 1998, Chapter IV. 6 BIN CHENG, General Principles of Law as applied by Internatonal Courts and Tr ibunals. Cambridge University Press.pp.163-165. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 17 relación con los Derechos de los Menores generan el mismo entendimiento, surge como una imperiosa necesidad establecer positivamente algunas de estas normas. El estado actual de la cuestión es la existencia de un Proyecto con que está siendo sometido a su segunda lectura por parte de la ILC y en la que se han tomado en cuenta los comentarios de más de una docena de Estados. La proyección es acabar con la lectura en el 2001.7 SECCIÓN B: PRINCIPIOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD INT ERNACIONAL En el Derecho Internacional no siempre se ha concebido a la responsabilidad como una institución jurídica.8 El término “responsabilidad” ha sido usado por los tribunales internacionales en un gran número de acepciones.9 Se ha distinguido entre la responsabilidad “ordinaria”, la estrictamente “jurídica” y la responsabilidad puramente “moral”. La distinción generalmente radica en la naturaleza que tenga o se atribuya a la norma cuya inobservancia se imputa al Estado. Así, generalmente se ha considerado que mientras la responsabilidad moral resulta de la violación de un deber de esa índole y tiene como única sanción 7 CRAWFORD, J. First Report…, Op.Cit. p.2. GARCÍA-AMADOR, F.V. Principios de derecho Internacional que rigen la responsabilidad. Análisis crítico de la posición tradicional. Madrid, Escuela de Funcionarios Internacionales, 1963.pp.25. 9 BIN CHENG, Op. Cit. pp.456. 8 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 18 relación con los Derechos de los Menores la conciencia internacional,10 la responsabilidad jurídica surge de una obligación de este carácter, ya sea de origen delictuoso o contractual. Sin embargo, hay nuevos desarrollos para los que es difícil escindir completamente las consecuencias de una y otra, y no integrarlas fácticamente. Al respecto, valga la oportunidad para citar las palabras de un voto concurrente de los Jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Villagrán Morales y Otros: “Frente al imperativo de la protección de la vida, y a las inquietudes y reflexiones suscitadas por la muerte, es muy difícil separar dogmáticamente las consideraciones de orden jurídico de las de orden moral: estamos ante un orden de valores superiores, substratum de las normas jurídicas, - que nos ayudan a buscar el sentido de la existencia y del destino de cada ser humano. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en su evolución, 10 Personalmente considero que el daño moral, aún entre Estados, es algo que puede generar una reparación valorable pecuniariamente, siempre y cuando se utilicen los medios probatorios adecuados. Ese podría ser el caso de la película recientemente proyectada en la televisión de Alemania, basada en el secuestro de Nichola Fleuchaus ocurrido en Costa Rica hace un par de años. Se intentan mostrar algunas facetas y escenarios que no concuerdan en absoluto con la realidad, lo que genera repercusiones negativas en muchos ámbitos, pero principalmente el turístico. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 19 relación con los Derechos de los Menores en el umbral del año 2000, no debe en definitiva permanecer insensible o indiferente a estas interrogantes.”11 Conviene iniciar este primer capítulo con una definición del tema a tratar. Cabe hacer la salvedad de que el tema es tratado generalmente en la doctrina y en la jurisprudencia en relación con Estados, pero otras posibilidades se analizarán también. obligación Si un Estado, por sus actos u omisiones, incumple una internacional, incurre en responsabilidad internacional. Si la consecuencia es un daño a otro Estado, el Estado delincuente es responsable de reparar o de dar satisfacción por el incumplimiento al Estado dañado. Por eso, cuando un acto internacional injusto ocurre, este crea nuevas relaciones legales entre los Estados involucrados, independientemente de su consentimiento.12 El Derecho de la Responsabilidad Internacional se refiere a la incidencia y consecuencias de hechos ilegales en el orden internacional y a la compensación por los daños causados.13 11 CIDH. Caso Villagrán Morales y Otros. Voto concurrente conjunto. San José. 19 de noviembre de 1999. Párrafo 11. 12 HENKIN, Louis y otros. International Law, cases and material. Third Edition. Minnesota, West publishing co., 1993. P.544. 13 GONZÁLEZ CAMPOS, Julio y otros. Curso de Derecho Internacional Público. Quinta edición, Servicio publicaciones facultad de derecho – Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992. p.283. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 20 relación con los Derechos de los Menores El Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados que actualmente está elaborando la ILC parte del principio general contenido en el artículo 1, que dice: Artículo 1 Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la responsabilidad internacional de éste. Ello obedece al profundo arraigo de este principio en la doctrina, en la práctica y en la jurisprudencia internacionales, según tuvo oportunidad de poner en relieve R. Ago en su Tercer Informe sobre Responsabilidad Internacional de los Estados.14 Un hecho ilícito internacional consiste, con carácter general, en un comportamiento atribuible, según el Derecho Internacional, a un Estado, y que constituye la violación de una obligación internacional de ese Estado. Vemos que no hay inferencia alguna a la posibilidad que puedan merecer otros sujetos del Derecho Internacional de incurrir en este tipo de responsabilidad, salvo en el caso de las Organizaciones Internacionales, cuya regulación queda pendiente y se La Responsabilidad Internacional de los Estados en 21 relación con los Derechos de los Menores analizará posteriormente. Sin embargo, a pesar del énfasis que la ILC ha querido darle a este Proyecto, se pueden hacer analogías en algunas ocasiones y en otras aplicar otras fuentes, 15 para determinar la posible personalidad de estos otros sujetos. Aún así, este Proyecto puede servir de base para la interpretación y en general, como la representación del estado actual de las cosas en la costumbre internacional referidas al tema. En las palabras reiteradamente citadas de la Corte Permanente de Justicia Internacional: “Es un Principio del Derecho Internacional que el quebrantamiento de un acuerdo acarrea una obligación de reparar en forma adecuada. Debido a eso, la reparación es el complemento indispensable de un fallo en la aplicación de una convención y no hay necesidad de que esto esté establecido en la convención misma”.16 Como lo indican las citas anteriores, la responsabilidad surge en donde exista un incumplimiento de una obligación internacional, cualquiera que sea su origen. No hay distinción en este sentido, entre el rompimiento de un acuerdo o 14 AGO, Roberto. Third Report on State Responsibility. A/CN.4/246. En un capítulo posterior de los sujetos, tanto activos como pasivos de la Responsabilidad Internacional, , se verá esta posibilidad. 16 PCIJ. Chorzów Factory Case (Jurisdiction) 1927. PCIJ, Ser.A, No.9, p.21. 15 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 22 relación con los Derechos de los Menores una violación de una regla de Derecho Internacional.17 Además, debido a que cualquier violación de una obligación, que derive en un daño a otro Estado, da paso a la Responsabilidad Internacional, las bases sustantivas para dicha responsabilidad son tan numerosas y variadas como las normas del Derecho Internacional mismo.18 SECCIÓN C: EXCEPCIÓN DEL DERECHO INT ERNO Una de las premisas más importantes para el establecimiento del marco en el que la Responsabilidad Internacional ocurre, es la supremacía que tiene el Derecho Internacional sobre el ordenamiento jurídico interno de cada Estado. La construcción de la responsabilidad en el ámbito internacional exige criterios diferenciadores respecto a las construcciones existentes en los distintos ordenamientos internos. En este sentido, los artículos 2 y 4 del Proyecto aprobado por la ILC determinan que, respecto a los sujetos, todo Estado está sometido a la posibilidad de que se le considere responsable internacionalmente por haber cometido un hecho internacionalmente ilícito, con lo que se delimita positivamente la situación de los Estados. Como lo establece el Proyecto: 17 18 Se analiza en el Capítulo II dedicado a las fuentes de esta responsabilidad. HENKIN, Op. Cit. p.545. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 23 relación con los Derechos de los Menores Artículo 4 Calificación de un hecho del Estado como internacionalmente ilícito La calificación del hecho de un Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no resulta afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno. El interés de esta regla, radica en proclamar la autonomía de la calificación conforme al ordenamiento internacional, rehuyendo las elaboraciones dogmáticas de las perspectivas nacionales, ya que se consideran irrelevantes las calificaciones existentes en ellas. El principio, en cierta forma, deriva de otro más general, conforme al cual ningún Estado puede incumplir obligaciones internacionales, basándose en disposiciones de su Derecho Interno, como se establece en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su artículo 27, en lo referente a las justificaciones para el incumplimiento de las obligaciones. Dicha afirmación, también había sido reiterada por la jurisprudencia de la PCIJ, pudiendo citarse el caso Wimbledon,19 y el asunto de Trato a Nacionales Polacos y a otras personas de origen o lengua polaca en el Territorio 19 Wimbledon (1923), PCIJ, Ser. A, no.1. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 24 relación con los Derechos de los Menores de Danzig.20 Mientras que en la ICJ, entre los casos en los que más claramente se ha aplicado este principio, podemos citar el Fisheries,21 el Nottebohm22 y el Guardianship.23 A propósito de los conceptos a que se acaba de hacer referencia, cabe recordar que a veces se ha sostenido la tesis de que la soberanía del Estado, por su naturaleza misma, no admite la idea de la responsabilidad jurídica propiamente dicha.24 Es evidente que se trata de una opinión que jamás ha gravitado en la doctrina científica, en la cual siempre se ha admitido la compatibilidad entre ambas nociones, la de la soberanía del Estado y la de la responsabilidad jurídica en que éste incurre por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. No se trata más que de una expresión de la doctrina, que en el campo de la filosofía política, concibió la soberanía como un atributo o potestad que no está sujeto a otras limitaciones que las que el propio Estado se imponga a sí mismo, y 20 Polish Nationals in Danzig (1931), PCIJ, Ser. A/B, no.44, p.24. En este caso, la PCIJ dijo: “It should…be observed that…a State cannot adduce as against another State its own Constitution with a view to evading obligations incumbent upon it under international law or treaties in force. Applying these principles to the present case, it results that the question of the treatment of Polish nationals or other Persons of Polish origin or speech must be settled exclusively on the basis of the rules of international law and the treaty provisions in force between Poland and Danzig.” 21 ICJ Reports (1951). 22 ICJ Reports (1955). 23 ICJ Reports (1958). 24 TRIEPEL. Völkerrecht und Landesrecht. I Hague Recueil des Cours (1923), p.77-121. Estas tendencias re basan en la posición dualista clásica, en la que se considera que en el caso de un conflicto entre normas internas e internacionales, se aplican en ámbitos separados, pero primordialmente las internas. Otros de los que apoyan estas posiciones son STRUPP y OPPENHEIM. La contraparte es la posición monista, para quienes el ordenamiento jurídico es uno solo y las obligaciones internacionales pasan en engrosar una jerarquía mayor. Los que comparten esta tendencia son KELSEN y LAUTERPACHT entre otros. En una posición La Responsabilidad Internacional de los Estados en 25 relación con los Derechos de los Menores que nunca fue seriamente considerada desde el punto de vista del Derecho Internacional. Sin embargo, la tesis no carece por completo de interés si se tiene en cuenta la opinión de algunos publicistas, así como la posición política asumida por algunos países, respecto a las relaciones jerárquicas entre aquel derecho y el derecho interno.25 El principio de soberanía de los Estados contemplado en la Carta de las Naciones Unidas, en su artículo 2, inciso 7, dice: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Estados Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.” No solamente está en manos del Consejo de Seguridad velar por este acatamiento, sino que depende exclusivamente de las obligaciones que pesen sobre los Estados, para con los demás sujetos del Derecho Internacional con modificada, se encuentra ROUSSEAU, para quien lo que existe es una coordinación de los ordenamientos, pero ambos, subordinados al Derecho Natural. 25 GARCÍA AMADOR. Op. Cit. 65. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 26 relación con los Derechos de los Menores quienes hay una relación directa y aquellos que son con la Comunidad Internacional en general. Conclusiones En conclusión, no puede el Estado fundamentar su posición en una norma interna, pues la primacía de la obligación internacional no se puede discutir. Las normas primarias son los instrumentos particulares, el derecho sustantivo. Lo que contiene el Proyecto de la ILC son las normas de carácter general, el marco de referencia y aplicación para todo el derecho sustantivo. Si el Estado incumple con las obligaciones establecidas en estos instrumentos, genera su Responsabilidad Internacional y debe reparar el daño causado. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 27 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO II - FUENT ES DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS En el Derecho Internacional de la Responsabilidad Estatal se conciben diferentes formas de incurrir en un acto contrario al Derecho Internacional, pues según la fuente primaria de la obligación que permea en los Estados, será a consecuencia de su inobservancia, que se produzca el acto u omisión que genere la responsabilidad. Durante el desarrollo de la Jurisprudencia Internacional se mencionarán casos, en que varias formas han sido consideradas fuentes plenas, cuyo incumplimiento ha sido motivo suficiente para declarar responsable a un Estado. Al respecto, el artículo 16 del Proyecto señala: Artículo 16 Existencia de una violación de una obligación internacional Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o el carácter de esa obligación. Las fuentes del Derecho Internacional han sido enumeradas en el artículo 38, inciso 1, del Estatuto de la ICJ, que dice: La Responsabilidad Internacional de los Estados en 28 relación con los Derechos de los Menores “1.La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.” Es probablemente poco acertado pensar en términos de jerarquía dictada por el orden de la a) a la d) del artículo 38 en todos los casos, pero sí parecen tener mayor jerarquía la costumbre internacional y el derecho de los tratados sobre las otras. La fuente a) se refiere a obligaciones contraídas; y presumiblemente un tratado contrario a una costumbre o a un principio general parte del jus cogens sería prohibido o prohibible. De nuevo, la interpretación de un tratado pudo conducir a principios generales del derecho o del Derecho La Responsabilidad Internacional de los Estados en 29 relación con los Derechos de los Menores Internacional. Un tratado puede ser enmendado o sustituido por una nueva costumbre, en donde tales efectos sean reconocidos por la consiguiente conducta de las partes. 26 SECCIÓN A: T RAT ADOS INT ERNACIONALES Una de las principales fuentes, cuyo auge es innegable, es el Derecho de los Tratados, que es el instrumento mediante el cual más y más relaciones en el ámbito internacional se generan en la actualidad, contribuyendo también con una mayor seguridad jurídica que se brinda a las partes. Los tratados los define Hans Kelsen como: “Un acuerdo normalmente concluido entre dos o más Estados bajo el Derecho Internacional. Si solamente dos Partes contratantes, se le llama tratado bilateral, mientras que uno con más es llamado tratado multilateral. Un tratado, es una transacción legal, con la que las partes contratantes pretenden establecer derechos y obligaciones mutuas.”27 26 27 BROWNLIE, Op. Cit. p.4. KELSEN, H. Principles of Public International Law. R. Tucker, 2d rev. ed. 1966. P.454-456. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 30 relación con los Derechos de los Menores Los tratados internacionales son los instrumentos por excelencia para que los Estados se obliguen, por su propia voluntad, al cumplimiento de las disposiciones de hacer y de no hacer contenidas en ellas, así como de lineamientos que guían el proceder en campos específicos, según la necesidad y la pertinencia de caso. El instrumento que mejor define el Derecho de los Tratados es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT), que es producto de un trabajo de la ILC, que dieron en 1966 un Proyecto base para la discusión en las Conferencias de Viena de 1968 y1969 que le dieron la bendición. Fue hasta el 27 de enero de 1980 que entró en vigor. No pretende ser un instrumento declarativo de Derecho Internacional General, como lo indica en su propio preámbulo, sin embargo, la ICJ en la Opinión Consultiva en el caso Namibia, estableció que: “Las reglas recogidas en la Convención de Viena… concerniente a terminación de tratados por cuenta de una violación (adoptada con ningún voto disidente) pueden en muchos sentidos ser considerada a una codificación de la costumbre internacional existente sobre el tema.”28 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 31 relación con los Derechos de los Menores En el artículo 2 de la Convención de Viena se define a un tratado como: “Un acuerdo internacional celebrado entre Estados por escrito y regida por el derecho internacional, sea que esté contenido en un único instrumento o en dos o más instrumentos relacionados y cualquiera sea su designación particular”. Por eso, el hecho de que hoy la Comunidad Internacional esté vinculada a cumplir, con lo establecido en uno de los tratados multilaterales de mayor relevancia por su aceptación virtualmente universal, como lo es la Convención de sobre los Derechos del Niño, es motivo de satisfacción para la ciencia de los Derechos de los Menores en general. En general, los tratados tienen algunas características especiales, unas más flexibles que las otras. Ellas son: a) Forma 28 ICJ Reports (1971), 16 at 47. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 32 relación con los Derechos de los Menores Ya hemos visto que la forma de los tratados depende de las partes involucradas e incluso de los propósitos y conveniencia.29 Sin embargo, se espera que cada tratado contenga la mayor cantidad de especificaciones, no solamente para su aplicación, sino también para lo que tenga que ver con los requisitos que estamos analizando en estos numerales. Otras formas que toman los tratados pueden ser aquellos en los que los Jefes de Estado los concluyen, en la mayoría de los casos, de manera solemne y se designan como Altas partes contratantes. La forma en la que los tratados son concluidos no afecta de ninguna forma su carácter vinculante. Como ejemplo extremo, vale decir que no es ni siquiera necesario que el tratado sea puesto por escrito, pues una promesa del Ministro de Relaciones Exteriores de un país hecho a su homólogo de otro país, crea indefectiblemente una obligación. Otros nombres que se les da a los tratados son: convención, protocolo, convenio, acuerdo, arreglo, Pròces-Verbal, estatuto, declaración, Modus vivendi, intercambio de notas o cartas, acto final y acto general.30 b) Plenos poderes y firma 29 30 BROWNLIE, Op. Cit. p.606. STARKE, J.G. An introduction to International Law. 8th Edition, 1977. P.460. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 33 relación con los Derechos de los Menores En el presente, es casi imposible que los Jefes de Estado anden por todo el mundo, cada vez que se requiera la presencia de una representación plenipotenciaria para concluir acuerdos. De ahí que la participación de delegados haya devenido fundamental y práctica, pues son ellos quienes se presentan con poder para autenticar en representación gubernamental los tratados pertinentes, sin que eso signifique una vinculación al instrumento firmado, pues dependerá del poder otorgado a dicha representación e incluso a los mecanismos domésticos de cada uno de sus Estados representados para ratificar estos instrumentos. Eso no quiere decir que la sola firma no tenga ninguna relevancia, pues el artículo 58 de la Convención de Viena, establece que la firma de un tratado obliga al Estado firmante a no incurrir en un hecho que contravenga el objeto y el propósito del instrumento firmado. Es decir, si un Estado solamente ha firmado la Convención sobre los Derechos del Niño y no lo ha ratificado, no podrá legislar en contra de los derechos contemplados en dicha Convención, pues el objeto y propósito de ésta es el de brindar mejoras a la condición de los menores, por lo que cualquier legislación que atente evidentemente contra ello, acarrearía ir en contra de los mencionados fines. c) Ratificación Cada Estado tiene su sistema interno para hacer que un tratado internacional sea convalidado en el ámbito interno. En algunos países, como La Responsabilidad Internacional de los Estados en 34 relación con los Derechos de los Menores Costa Rica, es un procedimiento agravado, es decir, que concurren dos instancias que revisan diferentes facetas del instrumento, que pasará a ocupar su lugar en la jerarquía de las normas del respectivo Estado. El órgano legislativo y el judicial son los que tienen esa función. 31 El primero para un análisis de conveniencia social, política y económica y el segundo para hacer un análisis de si el instrumento internacional, roza con la Constitución Política o con leyes incluso de menor jerarquía, para así hacerles ver a los otros poderes las eventuales consecuencias y más que nada, las implicaciones que tiene la adopción de un tratado. Una vez que se da la ratificación, el instrumento en que tal acto consta se envía al lugar de depósito señalado en el tratado, que generalmente remite a algún órgano administrativo, como es el caso de la Secretaría General de las Naciones Unidas.32 d) Accesión, aceptación y aprobación Estas son otras formas de vincularse y obligarse a lo estipulado en un tratado y sus efectos; ya sea sin haber participado de su elaboración o bien, una 31 PACHECO, Máximo. Introducción al Derecho. 1983. p.339. En ese sentido, también hay instrumentos que requieren de un depósito en más de un órgano, ya sea por cumplir con un organismo regional y con otro a nivel mundial, e incluso, como requisito para con las demás partes de un tratado bilateral o multilateral. 32 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 35 relación con los Derechos de los Menores vez que el tratado entró en vigencia.33 Aquí es interesante ver un problema que surge en el Derecho Internacional, donde la doctrina considera que los tratados solamente son obligatorios entre las partes que han manifestado su deseo de serlo, refiriéndose a los tratados que “hacen ley”, como las Convenciones de la Haya sobre las reglas durante la guerra, que se considera pueden tener un efecto mucho más amplio. De hecho, un tratado puede vincular no solamente a los que lo firman, sino también a otros. No puede obligar a otros Estados como partes sin su consentimiento, pero pueden ser efectivos. Algunos acuerdos multilaterales entran en esta categoría y otros no. 34 El problema práctico se encuentra en la contradicción con el principio pacta sunt servanda que analizaremos luego, pues ¿cómo obligar a un Estado a cumplir con algo a lo que no se ha comprometido? Esto se relaciona con el principio según el cuál hay normas erga omnes o el jus cogens, de una condición diferente, lo que se analizará al ver las otras fuentes. e) Reservas 33 BROWNLIE. Op. Cit. p.607. KAPLAN & KATZENBACH. The Political foundations of International Law. 1961. P.240. Citado por WESTON, FALK & D’AMATO. International Law and World Order . West Publishing Co., Minnesota, 1980.p.28. 34 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 36 relación con los Derechos de los Menores El tema de las reservas a los tratados seguirá generando polémica durante muchos años, debido a que consentida en un principio como una virtud de un tratado para su ratificación en mayor número,35 es desde hace mucho tiempo el dolor de cabeza de las instancias jurisdiccionales; pues los Estados han hecho reservas para gran variedad de materias contenidas en tratados, haciendo casi nula su efectiva aplicación en muchos de estos casos. Sin embargo, algunos de estos tribunales, sobre todo los de Derechos Humanos, han establecido la regla según la cual, una reserva no puede ser tan amplia que más bien el Estado sea el que esté abusando de su criterio de interpretación de un tratado; pues es lógico, que quien tiene competencia plena para la interpretación de los contenidos de un instrumento legal internacional, es cada instancia establecida por cada uno de los tratados.36 Como regla general, se observa que las reservas pueden realizarse, salvo en los casos en que esté prohibida expresamente por el mismo instrumento, como lo establece el artículo 19, inciso a, de la VCLT. Las reservas tampoco pueden ir en contra del objeto y el fin de los tratados, pues sería una muy mala estrategia, para lograr lo que en sí se pensó realizar con 35 En la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención sobre Genocidio, la ICJ afirma que a pesar de la importancia de una aceptación universal de dicha convención internacional, no se puede sacrificar en ningún momento el fin para el cual, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, fue creado. En cambio, si la reserva hecha es de menor importancia y no afecta, sería de suma gravedad excluir a dicho Estado por esa reserva. 36 CIDH. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la CADH.(ARTS. 74 Y 75).Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 37 relación con los Derechos de los Menores el tratado. Así lo establece la ICJ en su Opinión Consultiva del 38 de mayo de 1951, Sobre las reservas a la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio, en donde afirma: “…la compatibilidad de la reserva y el objeto y propósito de la Convención son los criterios para determinar la actitud del Estado que hace la reserva y del Estado que la objeta.[…] La valoración de una reserva y el efecto de las objeciones dependen de las circunstancias de cada caso específico.” La ICJ admite una individualidad de cada reserva que se haga, e incluso en este caso en particular, afirma que el hecho de que dicha Convención sobre Genocidio no contenga ninguna provisión acerca del tratamiento que se le dará a las reservas, no excluye la posibilidad de que éstas se realicen, de acuerdo con las intenciones que se derivan de las opiniones de los participantes en su elaboración. 37 Sin embargo, queda claro que en estos casos, a falta de especificaciones en cuanto al carácter permitido de las reservas, se aplica la 37 Si bien es cierto la Corte le da esa importancia a las opiniones y comentarios durante los trabajos preparatorios, también ha denegado en otra oportunidad dicho carácter de influencia, como en el caso de la Opinión Consultiva del 3 de marzo de 1950, Sobre la Competencia de la Asamblea General para admitir a un Estado a las Naciones Unidas, ocasión en que la ICJ dijo: “Se han hecho intentos para darle un sentido diferente a esta cláusula mediante la invocación del los “travaux préparatoires”. Pero el primer deber de un tribunal que es llamdo a interpretar un texto es La Responsabilidad Internacional de los Estados en 38 relación con los Derechos de los Menores máxima recogida en el artículo 19, inciso c, de la VCLT, en cuanto al objeto y el propósito del mismo. Esa es la guía del juicio de cada Estado, para determinar la validez o no de una reserva. La mayoría de las reservas se hacen porque se considera que hay contenidos de los tratados que son contrarios a legislación interna de cada Estado, así como a costumbres milenarias, de índole cultural, social o religiosa. Antes, para que se aceptara una reserva a un tratado, debía obtenerse el aval de las demás partes del acuerdo. Hoy en día, son declaraciones unilaterales de los Estados interesados en hacerlas.38 Hay una tendencia nueva, que considera que algunos de los tratados, sobre todo los de Derechos Humanos, no admiten ninguna reserva. Es así, como la Convención Europea para el Ejercicio de los Derechos del Niño,39 dice expresamente que no admite reservas de ninguna especie. A pesar de que dicho instrumento no ha entrado en vigencia, dos de los tres Estados requeridos han ratificado y una lista de dieciséis países europeos son signatarios. Otro ejemplo es la Convención de la Haya para la Protección del niño y la Cooperación en relación con las adopciones internacionales,40 que ya está vigente; pero ambos casos constituyen excepciones a la regla en cuanto a prohibición de establecer reservas del todo. buscar darle efecto a las palabras utilizadas en el contexto en el que ocurrieron, atribuyéndoles su significado ordinario y natural.” 38 VCLT. Art.23 39 Council of Europe. ETS 160. January 25, 1996. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 39 relación con los Derechos de los Menores f) Entrada en vigor Cada instrumento, establece sus propias reglas para la entrada en vigencia, estipulando para ello un determinado número de ratificaciones requeridas y la fecha a partir de la que empezará a regir. En caso de no existir regulación en algunas fases, se utilizarán las fuentes del Derecho Internacional y especialmente, la VCLT, para llenar lagunas. Muchos de los tratados a los que se ha hecho alusión han tenido que esperar décadas para entrar en vigor, pero este desarrollo progresivo del Derecho Internacional es el camino más esperanzador que tienen por delante los Estados. g) Interpretación Las partes de un tratado tienen competencia para interpretarlo, pero la mayoría de las veces se delega esa función a un órgano ad hoc. Se considera que el texto y la intención de las partes, es la que puede establecer con más claridad la interpretación. La buena fe es un elemento esencial, a la luz del objeto y propósito del tratado. El artículo 31 de la VCLT establece Reglas generales de interpretación, mientras que el artículo 32 contiene medios suplementarios. 40 Hague Conference on International Private Law. May 29, 1993. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 40 relación con los Derechos de los Menores En términos generales, la interpretación “no solamente toma en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste, sino también el sistema dentro del cual se inscribe.”41 En la misma sentencia del Caso Villagrán Morales, es importante resaltar que: “El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección.”42 De esta forma, es importante resaltar la integralidad del Derecho Internacional, al menos en algunos campos específicos, como es el caso de los Derechos Humanos, donde concurre también la ECHR.43 Esta forma progresiva de interpretar, también ha sido reconocida por la ICJ en la Opinión Namibia,44 por lo que se asienta como una forma reconocida de interpretación. 41 CIDH. Caso Villagrán Morales y Otros. Sentencia (19 Noviembre, 1999).párr.192. Ibid. párr.193. 43 Ver también Caso Tyrer. ECHR Ser. A, vol. 26 (1978) at p.15-16. 44 ICJ Reports (1971) p.16 at pp.31-2 (para.53) que en uno de sus pasajes dice: “Mindful as it is of the primary necessity of interpreting an instrument in accordance with the intentions of the parties at the time of its conclusion, the Court is bound to take into account the fact that the concepts embodied in Article 22 of the Covenant..were not static, but were by definition evolutionary, as also, therefore, was the concept of the “sacred trust”. The parties to the Covenant must consequently be deemed to have accepted them as such. That is why, viewing the institutions of 1919, the Court must take into consideration the changes which have occurred in the supervening half-century, and 42 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 41 relación con los Derechos de los Menores h) Invalidez Cuando se invoca el choque de alguna disposición de derecho interno con alguna del tratado, no es posible darle prevalencia a la legislación interna, según el artículo 46 de la VCLT, como también se ha establecido en la última sección del capítulo de los Principios Generales de la Responsabilidad Internacional. La única excepción sería el caso en que la obligación internacional es contraria al jus cogens. Como los tratados son esencialmente obligaciones, diremos que son similares las causas de invalidez, entre las que podemos citar: el error, la representación carente de la suficiente autoridad, la corrupción del representante, la coerción a un representante o a su Estado, y el conflicto con una norma del jus cogens.45 i) Terminación its interpretation cannot remain unaffected by the subsequent development of law, through the Charter of the United Nations and by way of customary law. Moreover, an international instrument has to be interpreted and applied within the framework of the entire legal system prevailing at the time of the interpretation. In the domain to which the present proceedings relate, the last fifty years…have brought important developments…In this domain, al elsewhere, the corpus iuris gentium has been considerably enriched, and this the Court, if it is faithfully to discharge its functions, may not ignore. 45 BROWNLIE, I. Op. Cit. p.614-615. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 42 relación con los Derechos de los Menores Un tratado puede contener en sí mismo un período durante el cual estará vigente, pero según la materia de la que trate y sobre todo si se trata de disposiciones que buscan cumplir con una función programática, permanecerá vigente, señalando los horizontes que se han comprometido a alcanzar, lo que para todos los países, a algunos más que a otros, les será una obligación muy duradera. Ahora bien, no siempre finalizan los tratados en buenos términos, pues ante su violación por parte de un Estado puede generar una serie de actos por parte de los otros Estados parte, como llevarlos a retirarse del mismo. No hay que olvidar tampoco, que la línea fina entre un tratado que establece obligaciones y su importancia implícita, en el reflejo de una costumbre internacional, exige de la Comunidad Internacional cierta sabiduría y disposición aún después de haber terminado la vigencia formal de un tratado. Se espera que los Estados sigan honrando los valores que se protegieron mediante un tratado ya extinto formalmente. Un tratado que no contiene ninguna disposición sobre la posibilidad de denunciarlo, no es susceptible de ser denunciado, salvo que expresamente el instrumento indique lo contrario.46 46 SCHWELB, E. Civil and Political Rights: The International Measures of Implementation. AJIL. Vol.62, No. 4, 1968. p.850. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 43 relación con los Derechos de los Menores En el Proyecto, se establece la necesidad de vigencia de una obligación de la siguiente forma: Artículo 18 Obligación internacional en vigencia respecto del Estado Un hecho de un Estado no se considerará violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produzca el hecho. Una vez satisfechos los requisitos necesarios de un tratado, basa su fuerza en la regla del pacta sunt servanda.47 Al ratificar un tratado, los Estados contratantes aplican una norma de la ley de la costumbre internacional, el pacta sunt servanda, y al mismo tiempo crean una norma de Derecho Internacional, la norma que se presenta a sí misma como la obligación establecida en un tratado de uno o de todas las partes contratantes y como el derecho establecido en un tratado del otro o de los otros. Debido a eso, el tratado tiene un carácter de derecho aplicable y de creador de derecho a la vez. 48 En el primer sentido debido a que toda conclusión de un 47 MCNAIR. The Law of Treaties. p.493. En Costa Rica, la UNCRC dio origen al Código de la Niñez y la Adolescencia, como expresión particular a nivel nacional, a pesar se la aplicación directa que se puede hacer de la UNCRC en nuestro sistema normativo, en donde los tratados internacionales solamente están por debajo de la Constitución Política. 48 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 44 relación con los Derechos de los Menores tratado es la expresión del principio de pacta sunt servanda y en el otro sentido, porque cada tratado constituye obligaciones y derechos que antes del tratado no existían. 49 Ante esta aseveración de KELSEN, hay que decir que no porque no exista un tratado, se puede asumir que tampoco existen obligaciones y derechos. Es materialmente imposible, regular todos los aspectos de las relaciones entre los sujetos del Derecho Internacional. De ahí que existan otras fuentes que tienen una relevancia óptima para el Ordenamiento Jurídico Internacional. Una de esas fuentes se analizará a continuación. SECCIÓN B: COST UMBRE INTERNACIONAL Virtualmente casi todas las civilizaciones, que han existido a lo largo de la historia, de la que tenemos algún dato, impusieron algunas restricciones a la conducta de los actos de la guerra, incluso los propios. Desde las guerras entre los egipcios y los sumerios dos mil años antes de Cristo, había reglas que establecían las circunstancias bajo las cuales la guerra podía ser iniciada (jus ad bellum).50 A estos podemos agregar a los chinos, los babilonios, los hebreos, los hindúes, cada una por su lado estableciendo reglas, que al sumarse y compararse 49 50 KELSEN, H. Op. Cit. p.455. FRIEDMAN. The Law of War. 1972. P.3-5. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 45 relación con los Derechos de los Menores parecen constituir principios de la guerra, que prevalecen en nuestros días, con quizá más sentido de humanidad que en nuestra contemporaneidad. 51 En el Derecho Internacional, se recopilan casos en los que se aplica una modalidad de fuente, que tiene que ver con la reiteración de una interpretación de hechos que parecen ser análogos, así como el apoyo de la opinión jurídica de fuentes preponderantes y autoritativas, junto a la práctica estatal. El artículo 38 del Estatuto de la ICJ se refiere a la “costumbre internacional, como evidencia de una práctica generalizada aceptada como ley”, con elementos distinguibles en cuanto a la duración, la uniformidad o consistencia de la práctica, generalidad de la práctica y la opinio juris et necessitatis. En el campo de los Derechos de los Menores, sin duda hay conceptos que han alcanzado el status de costumbre internacional, como la prohibición del trabajo infantil, la explotación sexual, los abusos intra familiares, la participación activa en conflictos armados, y derechos como la educación gratuita, el deber alimentario y su trato de acuerdo a su condición y requerimientos especiales y quizá el más importante, la primacía del mejor interés del menor. El hecho de que el menor de edad sea tenido por sujeto de derechos y obligaciones, es en sí mismo una costumbre internacional que está ya establecida en este ordenamiento jurídico, porque cumple con los requisitos que se analizan a continuación. 51 En leyes antiguas se prohibía envenenar las flechas, matar a los prisioneros y a los civiles, mientras que en la historia de este siglo tenemos armas de destrucción masiva que no contemplan La Responsabilidad Internacional de los Estados en 46 relación con los Derechos de los Menores a) Duración Requiere que la conducta se haya reiterado en el tiempo, en donde dadas las circunstancias análogas, se haya producido la misma respuesta. Este es un elemento secundario, variable, según las circunstancias y aparejada a los requisitos de generalidad y uniformidad. En Costa Rica existe la educación básica gratuita y obligatoria desde el siglo XIX, cuando el ex-presidente Jesús Jiménez la impulsó. Es una costumbre que ha durado más de un siglo y que refleja también las concepciones de todos los países del mundo, aunque difieran ideológicamente y en razón de su cultura, en los contenidos de la educación. b) Uniformidad y consistencia de la práctica Esta característica depende de la apreciación del tribunal. Una uniformidad completa no es requerida, pero una uniformidad sustancial sí, y por eso, en el Caso Fisheries52 la ICJ rehusó aceptar la existencia de una regla de diez millas para bahías, que el Reino Unido alegaba en su favor, pero que la ICJ consideró esas circunstancias y no queda duda al servidor de que es una involución humana muy triste, que retrata nuestro verdadero estado. 52 ICJ Reports (1951), 116 at 131. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 47 relación con los Derechos de los Menores insuficiente para ser considerada una costumbre aceptada como ley, por la falta de uniformidad en la utilización de dicha regla unívocamente para todas las circunstancias similares. Sin embargo, es en el Caso Asylum53 en donde la Corte se pronuncia más claramente: “La parte que se apoya en una costumbre… debe probar que tal costumbre está establecida de tal manera, que ha devenido obligatoria para la otra parte… que la regla invocada… está de acuerdo con una constante y uniforme utilización por parte de los Estados involucrados.” En esta sentencia, la ICJ menciona la inconsistencia de las convenciones sobre asilo y protección diplomática en Latinoamérica, rechazando cualquier posibilidad de aceptar tales circunstancias como costumbre internacional o como ley. Las opiniones divergentes sobre las reglas que imperan en cada situación, son las que crean la inconsistencia. A pesar de la existencia de autores como R. QUADRI, quien considera que las fuerzas predominantes agrupadas en conjuntos de Estados pueden crear obligaciones sobre los demás Estados, con lo que La Responsabilidad Internacional de los Estados en 48 relación con los Derechos de los Menores estaría negando y violentando el principio de igualdad entre los Estados,54 que es sin duda alguna uno de los principios base del Derecho Internacional. Estas diferencias ideológicas se han dado a lo largo de la historia, pero es necesaria una aceptación realmente significativa por parte de la mayoría de la Comunidad Internacional. Sin embargo, podría considerarse que debido al conocimiento que tienen algunos Estados sobre otros en materias específicas, como la espacial, la nuclear, la genética y otras que parecen ser acaparadas por algunos Estados, debido a la impresionante cantidad de recursos que requieren para su desarrollo; las relaciones delimitan el cúmulo de trabajo sobre dichos temas e incluso serían obligatorias para quienes en el futuro planeen la exploración espacial o la generación de energía atómica. En el peor de los casos, cuando se da la multiplicidad de obligaciones plurales, por ejemplo, Estados que producen energía atómica se agrupan en dos bloques y cada uno determina sus obligaciones en dos tratados multilaterales diferentes. Estos tratados multilaterales separados, en principio regulan únicamente las relaciones entre los Estados de cada agrupación, pero en el caso de un conflicto entre miembros de diferentes bloques, habría que extraer disposiciones en común para ambos, lo que puede generar grandes divergencias. 53 ICJ Reports (1950), at 276-7. TUNKIN, G.I. Theory of International Law. Massachusetts, 1974. p.128. 54 Harvard University Press, Cambridge, La Responsabilidad Internacional de los Estados en 49 relación con los Derechos de los Menores El Derecho Internacional es un esfuerzo con el que el ser humano quiere tratar de practicar la infinita tolerancia y el respeto a los demás, pero las excepciones ocurren de vez en cuando. c) Generalidad de la práctica Este es un aspecto que complementa la consistencia. Ciertamente la universalidad no es requerida, pero el verdadero problema estriba en determinar el valor de la abstención de protestar por parte de un sustancial número de Estados, de cara a una práctica ejecutada por otros. El silencio puede denotar, ya sea acuerdo tácito o simplemente falta de interés en el asunto. Para nadie es un secreto que en el mundo se realizan a menudo conferencias, congresos y reuniones generales, en donde la participación es abierta y deseada, pero que muchas de estas ocasiones son desperdiciadas por una gran cantidad de Estados, quienes pese a contar con representaciones diplomáticas en los lugares u organizaciones en donde se realizan tales eventos, brillan por su ausencia.55 Aún más difíciles de reconocer que un “acto”, son las decisiones estatales de no actuar en situaciones en las que pudo haberlo hecho. La restricción podría 55 Tal ha sido el caso reciente de Costa Rica en la Sesión del Comité de Derechos Humanos en que se celebró el décimo aniversario de la UNCRC, estableciendo prioridades de trabajo y métodos utilizados por el Comité de los Derechos de Niño en este tiempo. También sucedió a raíz del Congreso Mundial sobre la Explotación Sexual Infantil de Estocolmo en 1996. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 50 relación con los Derechos de los Menores ser un componente material del derecho de la costumbre, siempre y cuando una regla previa requiriendo tal restricción, haya sido articulada en la ausencia de consenso de que la práctica es simplemente de respeto y cortesía mutuos, entonces la costumbre habrá sido generada. 56 En el Caso Fisheries (Jurisdiction) (Reino Unido vs. Islandia) la ICJ se refirió a una zona marítima de doce millas de límite “que ahora parece ser generalmente aceptada”.57 Esta generalidad de la práctica se pone de manifiesto en las diferentes áreas del espectro social, como lo es el caso de los Derechos de los Menores, que surge de una visión que supera algunas concepciones tan diversas y arraigadas, como un punto de encuentro en que la humanidad se pone de acuerdo. d) Opinio juris et necessitatis El Estatuto de la ICJ se refiere a “práctica general aceptada como ley”. Se requiere el elemento sicológico de pensar y aceptar como ley, para poder llegar a constituirse en una costumbre. El sentimiento de que hay una obligación legal, y no meramente un actuar por motivos de cortesía, justicia o moralidad, es 56 57 D’AMATO. Op. Cit. p.77. ICJ Reports (1974), 3 at 23-6 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 51 relación con los Derechos de los Menores importante para determinar si es una costumbre o un mero uso.58 Esto impone una carga de la prueba especialmente pesada para aquel que deba demostrarla. 59 Podemos también encontrar la opinio juris, en donde consideramos que las cortes nacionales son órganos del Estado y si se encuentra la aplicación de un criterio jurisprudencial con consistencia, puede ser tomada como la opinión legal que tiene tal Estado sobre el tema en cuestión. Incluso si se llegara a comprobar la uniformidad en la aplicación de varios Estados a temas iguales, se podría tener una evidencia de la costumbre internacional.60 Algunos Estados, como los Estados Unidos de América, poseen los Restatement of the Law, que son una serie de volúmenes editados por el American Law Institute que dicen el estado del derecho en un área general, cómo está evolucionando y cuál es la dirección que la doctrina (quienes son reconocidos tratadistas en cada una las áreas cubiertas) lleva. Los contenidos de estos escritos, son frecuentemente citados por las cortes de todo nivel interno, e incluso, son considerados en el plano internacional, como la opinio iuris de dicho Estado. 58 Caso Nicaragua vs. EEUU. ICJ Reports (1986), 14. Ibid. En el mismo casos, manifiesta la ICJ que: In considering the instances of the conduct above described, the Court has to emphasize that, as was observed in the North Sea Continental Shelf cases, for a new customary rule to be formed, not only must the acts concerned "amount to a settled practice", but they must be accompanied by the opinio juris sive necessitatis. Either the States taking such action or other States in a position to react to it, must have behaved so that their conduct is "evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it. The need for such a belief, i.e., the existence of a subjective element, is implicit in the very notion of the opinio juris sive necessitatis." (I.C.J. Reports 1969, p. 44, para. 77.) 60 LAUTERPACHT, H. The Development of International Law by the International Court. (Rev. Ed. 1958). P.20. 59 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 52 relación con los Derechos de los Menores En Costa Rica, se da un gran valor a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues su criterio es determinante erga omnes, es decir, todos en el Estado costarricense deben ajustarse a lo dispuesto por ella. Así, en lo referente a los Derechos de los Menores y en especial a la UNCRC, ha dicho: “El legislador Constituyente en aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango Constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora, por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado en esta norma, está indudablemente unido también al interés de proteger a la familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y 55 receptan pues, dos de los valores más arraigados de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, hoy son compartidos en el ámbito mundial, existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior del menor.” 61 61 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto No. 227-93. San José, a las doce horas y treinta y seis minutos del quince de enero de mil novecientos noventa y tres. Recurso de amparo promovido por María de los Angeles González Hidalgo, mayor, vecina de Sabanilla, portadora de la cédula de identidad número 1-510-836, contra el Patronato Nacional de la Infancia. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 53 relación con los Derechos de los Menores Como bien lo expresa la cita anterior, en Costa Rica, el principal encargado del Estado para con la niñez es el Patronato Nacional de la Infancia, que también acude a los instrumentos internacionales para justificar sus actuaciones.62 e) Otros elementos Se puede decir que todas las declaraciones de las conferencias, los documentos emanados de la ILC, las Resoluciones de la Asamblea General, los tratados firmados aún sin ratificar, son parte de una autoridad, que parece dar pie a creer, que se habla de principios que ya tienen un nivel de desarrollo y aceptación en la comunidad internacional. Estos elementos se pueden utilizar para apoyar la costumbre que se trata de probar. Una vez que tiene lugar el hecho, la regla previamente articulada que es consistente con tal hecho, toma vida como regla del derecho de la costumbre, mientras que las reglas previamente articuladas contrarias al hecho se mantienen en el reino de la especulación. El acto estatal es visible, real y significativo; cristaliza la política y demuestra cuáles de las muchas posibles reglas de derecho 62 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto No. 264-93. San José, a las quince horas tres minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y tres.Recurso de Amparo de ALVARO RAMON AMORES PEREZ, mayor, casado, cédula de identidad número 2-284-1067 contra la DIRECTORA DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 54 relación con los Derechos de los Menores ha decidido manifestar el Estado. Esta conjunción entre la regla y acción se convierte en un precedente poderoso para futuras situaciones similares.63 La Costumbre Internacional es una fuente del Derecho Internacional vinculante y en ocasiones en que un Estado afirma no estar vinculado a un tratado determinado, se puede considerar, dependiendo de las condiciones de ratificación que haya tenido éste, que es más bien un reflejo de la Costumbre Internacional y como tal estaría obligado a su cumplimiento, como se ha esbozado previamente. 64 SECCIÓN C: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del derecho son una fuente primordial, no solamente para la interpretación, sino como marco de referencia del que los tratados no pueden excederse. El Estatuto de la ICJ, en su artículo 38 inciso c) habla de dichas reglas y dice que deben de ser “reconocidas por las naciones civilizadas”. Lo que se quiere decir con esto es que estos principios deben ser tomados de la práctica, sobre todo en el área del Derecho Privado, de las jurisdicciones domésticas para establecer analogías útiles Internacional. La definición de H.LAUTERPACHT nos dice que: 63 64 D’AMATO. The Concept of Custom in International Law. 1971. P.75. AKEHURST. M. A modern introduction to International Law. (3rd ed. 1977). P.33. al Derecho La Responsabilidad Internacional de los Estados en 55 relación con los Derechos de los Menores “Ellos son, en primera instancia, aquellos principios del Derecho, público y privado, cuya contemplación, a la luz, de la experiencia legal de naciones civilizadas, nos ha llevado a considerarlas máximas obvias de la jurisprudencia de un carácter general y fundamental.” 65 La referencia que se ha hecho de ellas ha sido cuidadosa, debido a los elementos de Derecho Natural que contiene y que causan tanto recelo entre los positivistas.66 establecer Sin embargo, estos procedimientos han sido referidos para sistemas que pretenden utilizar lo independientemente del sistema de donde provenga. mejor de lo mejor, Estas analogías pueden darse en cuanto a la prescripción, el debido proceso, la nulidad de un acto y otras áreas en las que evidentemente ha habido más desarrollo en el ámbito doméstico. Incluso en el área penal, el principio del non bis in ídem y el de la retroactividad en beneficio del inculpado, tienen este mismo carácter. En resumidas cuentas, es una rama del derecho permeando a otra, con lo más depurado que tiene. SECCIÓN D: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INT ERNACIONAL 65 LAUTERPACHT, H. International Law. (E. Lauterpacht 8th edition 1970). P.69. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 56 relación con los Derechos de los Menores El hecho de que no haya regulaciones de un tratado o de la costumbre internacional directamente aplicables a un caso concreto, no necesariamente implica que exista un vacío en la ley y que no hay espacio para la aplicación del Derecho Internacional.67 Existen en esta categoría, aquellos conceptos que han regido la actividad internacional, como el consentimiento, el pacta sunt servanda, la reciprocidad, la igualdad entre Estados, la buena fe y la jurisdicción doméstica, entre otros, que han servido para guiar los desarrollos del Derecho Internacional, aunque su falta de utilización por parte de los Estados, ha provocado su parcial desprestigio como fuente primaria. 68 Aún así, el hecho de que existan, ha servido para encauzar de la mejor manera posible los tratados y los estados actuales del Derecho Internacional. Antes de que existieran los tratados, ya los principios se utilizaban. Su importancia es tan reconocida, que por eso aparece la preocupación de plasmarlo como luz guiadora de toda la legislación internacional, para que por el hecho de no estar inscrito en una ley, no se alegue su inexistencia e inaplicabilidad por parte de los refrendadores del positivismo, los que olvidan y no absorben estos conceptos y también de aquellos que pretenden desconocerlos porque no les conviene. En la siguiente sección, se analizarán las normas perentorias del Derecho Internacional, 66 South West Africa cases (Second Phase), Dissenting Opinion of Judge Tanaka. ICJ Reports (1966). 6 at 294-9. Citado por BROWNLIE. Op.Cit.p.19. 67 LAUTERPACHT, H. International Law. Op. Cit. p. 68. 68 BROWNLIE, Op.Cit. p.19. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 57 relación con los Derechos de los Menores que son aquellos Principios Generales del Derecho Internacional que sí han permeado totalmente el ordenamiento jurídico. SECCIÓN E: JUS COGENS De tiempo en tiempo, juristas han tratado de clasificar reglas, derechos y deberes, en el plano internacional con el uso de términos como “fundamentales” o, con respecto a derechos “inalienable” o “inherente”. Dichas clasificaciones no han tenido mucho éxito, pero han afectado intermitentemente la interpretación de tratados por parte de tribunales. En el pasado reciente, algunas eminentes opiniones han apoyado el punto de vista según el cual algunos principios supremos del Derecho Internacional existen, formando un cuerpo llamado Jus cogens. La característica más distintiva de dichas reglas es su inderogabilidad. Son normas de la costumbre internacional, que no pueden ser obviadas por tratados o por aquiescencia, sino solamente por la posterior formación subsecuente de otra regla de la costumbre internacional con un efecto contrario. Los efectos menos controvertidos de dichas reglas son: el uso de la fuerza, el derecho sobre genocidio, el principio de la no-discriminación racial, crímenes contra la humanidad, y las reglas que prohíben la esclavitud y la piratería. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 58 relación con los Derechos de los Menores En el Caso de Barcelona Traction (segunda fase),69 el voto de mayoría de la ICJ, respaldada por doce jueces, estableció una distinción entre obligaciones de un Estado surgidas vis-á-vis con otro Estado y obligaciones hacia la comunidad internacional como un todo. La Corte dijo: “En vista de la importancia de los derechos involucrados, todos los Estados pueden tomarse como poseedores de un interés legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho Internacional contemporáneo, de la prohibición de actos de agresión, y de genocidio, así como de los principios y reglas concernientes a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo protección contra el esclavismo y la discriminación racial.” Esta tendencia de la ICJ se ha mantenido, como por ejemplo, en el Caso Concerniente a Timor Oriental 70 y el más reciente, la Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o Uso de Armas Nucleares,71 en donde la Corte dice: 69 United Nations. Summaries of Judgements, Advisory Opinions and Orders of the ICJ. New York, 1992-1995. p.76. 70 ICJ Reports 1995, p.102. 71 ICJ Reports 1996, p.257. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 59 relación con los Derechos de los Menores “Porque una gran cantidad de las reglas del Derecho Internacional Humanitario aplicable son tan fundamentales para el respeto de la persona humana y de “consideraciones elementales de humanidad”…ellos constituyen principios intrasgredibles del Derecho de la Costumbre Internacional.” Otras reglas, que probablemente ostenten este status especial, incluyen el principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales y el principio de autodeterminación. El concepto de Jus cogens fue aceptado por la ILC e incorporado en el Proyecto final sobre le Derecho de los Tratados en 1966, artículo 50, el cual establecía que: “Un tratado es prohibido si establece un conflicto con una norma general perentoria del Derecho Internacional, de la cual ninguna derogación sea permitida y que únicamente puede ser modificada por una norma subsecuente del Derecho Internacional general conteniendo el mismo carácter.” El comentario de la ILC deja claro que por “derogación” debe entenderse la existencia de un acuerdo con reglas del Derecho Internacional general. Después de alguna controversia, la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados La Responsabilidad Internacional de los Estados en 60 relación con los Derechos de los Menores alcanzó un acuerdo sobre el artículo 53 de la VCLT, que define una norma perentoria como: “Una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados como un todo como una norma que no puede ser derogada y que solamente puede ser modificada por una subsecuente norma del Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter”. Aparte del derecho de los tratados, el contenido específico de normas de este tipo arrastra la irrelevancia de la protesta, el reconocimiento, la aquiescencia y la prescripción, pues ninguna de ellas puede purgar un conflicto de ilegalidad de este tipo. Los corolarios particulares del jus cogens siguen siendo explorados.72 En muchos de los comentarios efectuados con respecto al Proyecto, se palpa la necesidad de profundizar en la definición del jus cogens y del concepto erga omnes.73 Algunos Estados consideran insuficiente la definición establecida 72 BROWLIE. Op. Cit. p.512-515. CRAWFORD. First Report on State Responsibility. Addendum 1. A/CN.4/490/Add.1.pp.4-9. Los Estados que más fuertemente se oponen a una mayor elaboración de estos principios son: Francia, Alemania, El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Austria, Irlanda, Suiza y los Estados Unidos de América. Se basan principalmente en la falta de necesidad de desarrollar conceptos de una intangibilidad que podría degenerar en manipulaciones inapropiadas. 73 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 61 relación con los Derechos de los Menores en la VCLT y proponen un refrescamiento y ciertamente tratan de definir más robustamente dichos conceptos.74 SECCIÓN E: OT RAS POSIBILIDADES Entre la variedad de actos del Derecho Internacional que podrían ser fuentes de Responsabilidad Internacional, diferentes de los ya mencionados, podemos mencionar los actos unilaterales por parte de un Estado, los acuerdos informales, los actos cuasi-legislativos, el estoppel, la delegación y la representación. Las declaraciones que hace la Asamblea General de las Naciones Unidas no tienen obligatoriedad, pero sí reflejan concepciones. De la misma forma, las opiniones de los publicistas altamente calificados son citadas en todos los foros de discusión, incluso ante instancias jurisdiccionales, debido al conocimiento que almacenan en sus mentes y la experiencia que han adquirido en el estudio y aplicación del Derecho Internacional. Aparte de los tratados y la costumbre internacional, las otras posibilidades tienen un papel reforzante e interpretativo, ayudando a observar las debilidades y fortalezas de los argumentos jurídicos. Esa ebullición mantiene la atención alta y 74 CRAWFORD. First Report...Add.1. Op.Cit. p.8-10. Los países que favorecen este mayor desarrollo son: Mongolia, Uzbekistan, Dinamarca en representación de los países nórdicos, México, Argentina e Italia. Cabe agregar, que la discusión se ha dado debido a la distinción que se pretendió hacer entre los delitos y crímenes de un Estado. Distinción que, como se verá La Responsabilidad Internacional de los Estados en 62 relación con los Derechos de los Menores permite una mayor discusión, con la finalidad de hacer evolucionar al Derecho Internacional. a) Acuerdos informales El derecho de los tratados no especifica en ninguna parte una forma específica para los acuerdos y aún más, los relatores de la ILC han admitido la existencia de acuerdos orales que son obligatorios.75 Tenemos casos de personas que por haber participado en una resolución del Consejo de la Liga de Naciones, y tal acto fue considerado por la PCIJ como suficiente para aclararse la posición de dicho Estado con respecto a las respectivas materias en disputa.76 También se ha dado importancia, a las declaraciones públicas que se hacen con respecto a un tema específico que después llega a ser objeto de disputa, como los Ministros de Noruega y de Dinamarca en el Caso Eastern Greenland.77 b) Actos cuasi-legislativos posteriormente, ha sido abandonada por ser demasiado controvertidad y al parecer, demasiado progresiva. 75 CRAWFORD. Second Report on State Responsibility. A/CN.4/498.p.8. 76 Railway Traffic Between Lithuania and Poland Case. PCIJ (1931) Ser.A/B, no.42, pp.115-116. Citado por BROWNLIE. Op.Cit. p.636. 77 PCIJ (1933) Ser.A/B, no.53 at pp 71-73. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 63 relación con los Derechos de los Menores Cuando se ha conferido a determinados Estados el gobierno provisional o con un propósito determinado, se ha hecho mediante instrumentos que parecen ser tratados, pues regulan muchas materias que normalmente son de jurisdicciones domésticas, pero que sin embargo, toman la forma de acuerdos, enraizados en resoluciones del Consejo de la Liga de Naciones y en nuestra época, del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General. Todo de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y como en el caso reciente de Timor Oriental, en donde la ONU es la encargada de “gobernar” transitoriamente, mientras se restablece el orden necesario para la formación de un gobierno autónomo y efectivo.78 c) Actos unilaterales Los actos y la conducta de los gobiernos, pueden no generar ninguna clase de acuerdo, pero sí tienen posibles efectos legales. La creación de costumbre y el reconocimiento como acto, son las dos mayores consecuencias posibles. Por ejemplo, las declaraciones unilaterales pueden evidenciar, por parte de un Estado, la clara intención de aceptar obligaciones vis-à-vis frente a una contraparte, siempre y cuando esa declaración no dependa de ninguna aceptación por parte de 78 ICJ Reports 1995. Op.Cit. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 64 relación con los Derechos de los Menores ésta. Así lo hizo el gobierno egipcio cuando hizo su declaración unilateral sobre el Canal de Suez y envió al Secretario General de la ONU tal documento, instándole a registrarlo como un instrumento de Derecho Internacional.79 También en el Caso Australia vs. Francia,80 el gobierno francés se había comprometido en otro foro a no incurrir en pruebas nucleares que pudieran afectar las condiciones atmosféricas y por eso se asumió que Francia estaba obligado por el tratado que prohibía dichas pruebas. En los casos en que se haga una declaración erga omnes, la detección de una intención de ser obligado por tal acto de publicidad asume características vinculantes, por lo menos para establecer cualquier eventual contradicción. La aquiescencia también puede ser una situación que afecte a la que la utiliza, pues es en cierta forma manifestar la conformidad con un derecho;81 es decir, alegar cualquier cosa en contra de ese derecho posteriormente es una pérdida de tiempo, pues demostraría inconsistencia y probablemente incoherencia, aunque en esto las circunstancias pueden ayudar a disimular una conducta o a justificar en alguna medida el comportamiento en alguna ocasión. En esto, así como en la figura del Estoppel, se aplica el principio venire contra factum proprium. 82 79 Yearbook ILC (1960), ii. 79 (Art.12), 81 (Art.22), 91, 105. Citado por BROWNLIE. Op.Cit. p.638. ICJ Reports (1974), 253 at 267-71. 81 BROWNLIE. Op.Cit. p.640. 82 CABANELLAS & HOAGUE. Diccionario Jurídico. Editorial Heliasta S.R.L. Argentina, 1993. Se define el estoppel como la preclusión o el impedimento que incide sobre un acto, pretensión o efecto jurídico cuando éstos supondrían una posición contradictoria con otra asumida por la misma parte. 80 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 65 relación con los Derechos de los Menores Recientemente, la Primera Vicepresidenta de Costa Rica, Licda. Elizabeth Odio Benito, acudió como representante estatal ante la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en su Sesión No.56, del 24 de marzo del año 2000, en la que manifestó: “Es importante vivir de acuerdo con el principio de que cada persona es titular del disfrute de los Derechos Humanos. Una sociedad no puede ser llamada justa o democrática si sus mujeres no disfrutan de la misma estima u oportunidades que los hombres, si a los niños no se les garantizan los derechos establecidos en la Convención de los Derechos del Niños...”83 Por lo tanto, esa imagen que se proyecta de la concepción que tiene el gobierno de Costa Rica sobre los Derechos Humanos, no puede ignorarse por parte de otro representante estatal, pues tiene que haber coherencia. En las objeciones preliminares presentadas por Albania en el Caso Corfu Channel, la ICJ consideró que Albania queda obligada a aceptar su jurisdicción, pues el consentimiento para que esto ocurra no establece una forma particular y en este caso, Albania le envió una carta a la Corte en la que reconoce su 83 ECOSOC. 56th Session, 6 April, 2000. Summary Record of the 8th Meeting. E/CN.4/2000/SR.8. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 66 relación con los Derechos de los Menores jurisdicción, a pesar de no ser un miembro de las Naciones Unidas en aquel momento.84 Uno de los casos más recientes es el Caso de disputa Fronteriza entre Burkina Faso y la República de Malí85 surgió a raíz de unas declaraciones brindadas por el Jefe de Estado de Malí a la France-Presse Agency el 11 de Abril de 1975, en donde afirmó: "Malí se extiende sobre 1,240,000 kilómetros cuadrados, y no podemos justificar pelear por un pedazo de territorio de 150 kilómetros de largo. Aún si la Comisión de la Organización de la Unidad Africana decide objetivamente que la línea fronteriza pasa a través de Bamako, mi Gobierno aceptará la decisión.” Las anteriores declaraciones no fueron suficiente base para darles validez legal, ya que la ICJ determinó que si las partes hubieran querido establecer algún vínculo legal, lo hubieran hecho sin ningún problema. El carácter vinculante de una declaración unilateral solamente puede ser establecido por la intención de crear una obligación del que la manifiesta. 84 85 UNITED NATIONS. Summaries of Judgements….Op.Cit. p.4. Case Frontier Dispute, Judgment (Burkina Faso/Republic of Mali) I.C.J.Reports 1986, p. 554. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 67 relación con los Derechos de los Menores Conclusiones A modo de conclusión del presente capítulo, diremos que las fuentes de las obligaciones cuyo incumplimiento supone su violación, no están sometidas a formas, sino a la efectiva corroboración de una postura (intención de obligarse) hacia cada uno de los temas del Derecho Internacional. Sin embargo, aún cuando no ha habido hechos que demuestren dicha actitud de aceptar una obligación, cualquier Estado del mundo está sometido al Jus cogens. Se alega mucho en torno a la exigencia obligatoria que se pueda hacer según la naturaleza de la fuente, pero aunque los Estados tengan algún recelo por mentalizarse en este tipo de exigencia, debe reconocerse la valía que tienen algunos instrumentos en el campo de los Derechos Humanos de los Menores, sobre todo como estandartes programáticos en diferentes áreas específicas. El vasto y vigoroso campo de estos derechos, de estas fuentes, se analizan a continuación. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 68 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO III - DERECHO DE MENORES En el presente capítulo entraremos de lleno al estudio de la rama de la ciencia del Derecho que estudia a los menores de edad, desde su desarrollo histórico hasta el establecimiento de sus características y su autonomía científica. Previamente, se hará una introducción a lo que son los Derechos Humanos en general, con la intención de enmarcar el tema en el rango en al que pertenece, pues a pesar de que se hacen distinciones entre el tipo de derechos referidos con el término Derechos Humanos, la integralidad parece ser el referente principal de los Derechos de los Menores. SECCIÓN A: DERECHOS HUMANOS EN GENERAL Cuando un Estado se toma en serio el cumplimiento de todos los tratados internacionales que incorpora como obligaciones a su ordenamiento jurídico, probablemente tope con que es muy difícil, si no imposible, cumplir con todo. Eso se debe a que salvo contadas excepciones, las necesidades no pueden ser totalmente satisfechas, ni aún las más básicas, debido a la falta de recursos económicos. Muchas veces, los tratados obligan al Estado a hacer algo que también deberían resolver según su propia Constitución Política. Sin embargo, como en algunos sistemas democráticos sucede que en realidad es el mismo La Responsabilidad Internacional de los Estados en 69 relación con los Derechos de los Menores grupo de personas rondando todas las diferentes facetas del poder en un Estado, no hay vigilancia y no hay quien someta al lente inquisidor su comportamiento, por lo que el presupuesto se distribuye obviando algunas necesidades prioritarias. Históricamente, se ha pretendido distinguir entre diferentes “generaciones” de Derechos Humanos. Por eso, se dice que los de la primera generación atañen a los Derechos Civiles y Políticos, como los consagrados en el Pacto Internacional de 1966 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo cumplimiento debe ser de naturaleza inmediata, mientras que los derechos de la segunda generación serían los referentes a los tratados en la presente sección, o sea, los tocantes a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que han sido relegados a una progresividad de su cumplimiento, como lo establecen el Pacto Internacional, también de 1966, y el Pacto de San Salvador. Los de la tercera generación son los derechos relativos al disfrute de un ambiente sano. A pesar de la distinción que se ha querido hacer de los Derechos Humanos para estratificarlos en categorías, lo cierto es que son indivisibles,86 aunque en la práctica, la separación en instrumental parece haber fomentado esa visión. Sobre la indivisibilidad nos dicen Cançado Trindade y Abreu Burelli: 86 CANÇADO TRINDADE, Antonio. La jusiticiabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el plano internacional. Lecciones y Ensayos – 1997/98-69/70/71. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 70 relación con los Derechos de los Menores “El deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisamente en relación con la protección de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situación de riesgo, como son los niños de la calle. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los Derechos Humanos.”87 Dentro del marco de progresividad referido, en la doctrina y en la jurisprudencia se han desarrollado algunos de estos derechos cuya ejecución es inmediata, también conocidas como obligaciones mínimas. El argumento general de la rescisión económica, que afecta a las débiles economías latinoamericanas, ha hecho de esa excusa la cortina para no garantizar, principalmente a los grupos más vulnerables de la sociedad, soluciones ante tales circunstancias. Se considera que el derecho a la educación, a la salud, al trabajo y a la vivienda son los fundamentales, aunque en esto hay divergencia de criterios. Dentro del área 87 CIDH. Caso Villagrán Morales y Otros. Voto concurrente….Op.Cit. Párr.4. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 71 relación con los Derechos de los Menores de los Derechos Humanos, surge el de los derechos de la infancia y la adolescencia, que analizamos a continuación. SECCIÓN B: DERECHOS DE LOS MENORES Los Derechos de los Menores se conciben hoy en día como una rama independiente dentro de la Ciencia del Derecho. Su desarrollo, partiendo de simples principios para situaciones difíciles de la humanidad, como la guerra y la discriminación, hasta el complejo desarrollo de una gama amplísima contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, permiten observar un marcado desarrollo en los albores del siglo pasado y hasta la fecha. a) Desarrollo Histórico Uno de los primeros reconocimientos al Derecho de los Menores se encuentra en el Body of Liberties de Massachusetts en 1641, en donde a los padres se les indica no escoger a las amistades de los niños y tampoco utilizar medios demasiado severos para los castigos. Incluso se otorga a los niños libertad para reclamar contra sus padres ante las autoridades, pero es la misma ley que prescribe la pena de muerte contra aquellos mayores de 16 años que desobedezcan a sus padres. Lo interesante es remarcar el hecho de que con el otorgamiento de más derechos a los niños, se ha otorgado más poder parental. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 72 relación con los Derechos de los Menores Los dos siglos posteriores no agregan más a dichas luchas, ni siquiera durante las disputas establecidas en las revoluciones norteamericana y la francesa, que se mantienen en la categoría de los “ciudadanos”. El siglo XIX vio nacer el movimiento de salvamento de la niñez, el crecimiento de la cantidad de orfanatos, el desarrollo de la educación y la construcción separada de algunas instituciones, como los tribunales juveniles para los niños delincuentes. La legislación específica también surge, pero no puede todavía contra los castigos corporales. Kate Douglas Wiggin en los Estados Unidos, junto a Janusz Korczak en Polonia, son los primeros en postular la necesidad de cambiar el puño del látigo con el de la razón, pero sus ideales no fueron prominentes hasta mucho tiempo después. Korczak formuló su idea durante la Primera Guerra Mundial. En su libro How to love a Child toma como una de las tesis fundamentales, que no se puede amar a un niño, los propios o de otros, hasta que uno los aprecie como seres aparte, con el derecho inalienable de crecer y convertirse en la persona que debe ser. Fue hasta más de cincuenta años después, que Farson y Holt, por ejemplo, postularon la importancia de la autodeterminación del menor, en el Children’s Liberation Movement. La primera declaración internacional, la Declaración de Ginebra de 1924, era más limitada en sus aspiraciones. En su preámbulo indica que la humanidad le debe a los niños lo mejor que le pueda brindar, lo que a su vez se constituyó en el más importante de sus principios, o sea, elevarlo a un interés mundial. Posee una visión de beneficencia hacia los niños. Todo un esfuerzo de Save the La Responsabilidad Internacional de los Estados en 73 relación con los Derechos de los Menores Children y en especial de su fundadora Eglantyne Jeeb. Esta Declaración fue respaldada por la Sociedad de Naciones. Treinta y cinco años después de eso, los Derechos de los Menores recibieron reconocimiento de nuevo, como por ejemplo en la Comisión de Derechos Humanos en 1959, en donde las diferencias de ideologías entre el comunismo y el capitalismo marcaban la pauta. Mientras para el mundo comunista el Estado era el responsable de los menores, para el mundo capitalista la responsabilidad recaía en la autoridad parental. Lo que surgió el 20 de Noviembre de 1959 fue la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que solamente dos países se abstuvieron de respaldar (Camboya y Sudáfrica). Los principios enumerados amplían el rango de los derechos contemplados, pero todavía muestran la faceta de proteccionismo y beneficencia, y en lo que se ha llamado el “motivo de inversión”. No se reconocen ni la autonomía, ni los puntos de vista de los menores, ni mucho menos la idea de empoderamiento. El período posterior a este, vio el crecimiento de la conciencia sobre las maldades de la discriminación, primero en contra de los negros en algunos países y luego en contra de las mujeres y otros grupos en desventaja. En 1970 se empezaron a correr las ideas de John HOLT, Richard FARSON y Robert OLLENDORF, y a este último se atribuye el concepto de la autodeterminación. Fue la autodeterminación a lo que FARSON atribuyó ser la raíz de todos los La Responsabilidad Internacional de los Estados en 74 relación con los Derechos de los Menores demás derechos que podían ser reclamados por los niños. Respondiendo anticipadamente a la crítica de que tales derechos podrían no ser “buenos” para los niños, pues tales derechos incluso de control, habían sido establecidos para “el bien” de los menores. Al respecto arguyó: “…preguntarse lo que es mejor para los niños está fuera de discusión. Les otorgaremos derechos a los niños por la misma razón que se ha otorgado a los adultos, no porque asumamos que con eso los niños se convertirán en mejores personas, pero más por razones ideológicas, porque creemos que expandir la libertad como un estilo de vida vale la pena por sí sola. Y la libertad, hemos encontrado, es una carga difícil tanto para los niños, como lo es para adultos.” La posición de los precursores de este movimiento, es que la libertad absoluta es necesaria para los niños. Aducen no haber necesidad para el proteccionismo, lo que ha generado mucha críticas. Sin embargo, fue importante establecer la ubicación del otro extremo. Los desarrollos posteriores han reconocido la necesidad de un grado de protección, tanto como de un nivel de autodeterminación. Como lo dice FREEMAN, si un niño no tiene sus necesidades básicas solucionadas, no podrá ejercer del todo, o con poca efectividad, su autodeterminación. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 75 relación con los Derechos de los Menores Treinta años separan a la Declaración de la Convención de las Naciones Unidas. Fue en 1978 cuando Polonia expresó la necesidad de una Convención, que marcara el Año Internacional del Niño a celebrarse un año después. Algunos postularon reservas a dicha iniciativa, basándose en que dicho acto podría mermar el “impacto moral” de la Declaración, mientras otros, como el Reino Unido, consideraron prematura e innecesaria la Convención. El principal temor de crear una Convención radica en el hecho de que algunas de ellas no han corrido con mucha suerte a la hora de las ratificaciones, lo que les ha restado fuerza. Luego de diez años de intensas negociaciones entre las delegaciones de los diferentes gobiernos, organizaciones intergubernamentales y organizaciones no- gubernamentales, se produjo el primer instrumento internacional de carácter legal sobre los derechos de los menores, logrando los participantes deponer muchos dogmas y establecer un común denominador, en lo que fue calificado por el entonces Secretario General de la ONU ,el peruano Javier Pérez de Cuéllar, como un esfuerzo ejemplar. Hoy en día, con 191 ratificaciones, demuestra su fuerza moral y legal, a pesar de las reservas interpuestas por algunos Estados al ratificar. Los dos únicos Estados que no la han ratificado son Estados Unidos y Somalia, pero el primero de ellos lo firmó al menos. b) Características La Responsabilidad Internacional de los Estados en 76 relación con los Derechos de los Menores Podemos definir junto con SAJÓN el Derecho de los Menores de la siguiente forma: “El Derecho de Menores es una rama del derecho que regula la protección integral del menor para favorecer, en la medida de lo posible, el mejor desarrollo de la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando llegue a su plena capacidad, en las mejores condiciones físicas, intelectuales, emotivas y morales, a la vida social normal.”88 El Derecho de Menores tiene características propias, una concepción holística de sus derechos, de su existencia, de su valía como miembros de la humanidad. Es a partir de este nuevo abordaje multidimensional, interdisciplinario y transdisciplinario y merced a la instrumentación de una metodología integral en la que conviven lo filosófico, los sociológico, lo biológico-médico, antropológico, psicológico, educativo, se estructura este nuevo Derecho de Menores con sus dos notas prevalentes y tipificadoras: el menor, la colectividad de menores y su protección integral.89 88 89 SAJÓN, Rafael. Derecho de Menores. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Agosto de 1995. p.17. Ibid. p.18. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 77 relación con los Derechos de los Menores “La historia de la niñez es una pesadilla de la que apenas nos hemos empezado a despertar” escribe Lloyd DeMause, quien no provee evidencia estadística para fundamentar su juicio de que nuestros ancestros eran más crueles contra sus niños y que los amaban menos que nosotros hoy en día.90 Frecuentemente encontramos la misma actitud entre la gente que asevera que los padres y madres en el Tercer Mundo aman menos a sus retoños y que en esas partes del mundo “la vida es barata”. 91 Los padres en el Tercer Mundo aman a sus niños tanto como otros, pero no está en su poder impedir el sufrimiento de sus pequeños por hambre y epidemias.92 c) Germen de los derechos Se han formado dos grupos de autores que consideran los Derechos de los Menores en forma opuesta. El primer grupo afirma que los niños y adolescentes han recibido menos y menos derechos a través del tiempo. Culpan de eso al 90 DEMAUSE, Ll. The evolution of childhood. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.6. VEERMAN. P. The Rights of the Child and the Changing Image of Childhood. Martinus Nijhoff Publishers. Dordrecht, Netherlands, 1992. p.6. 92 VITACCHI, T. V. Children’s Rights: A question of obligation. New York, January 27th, 1986. UNICEF, No. 8481 G. Citado por VEERMAN. Op. Cit. p.7. 91 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 78 relación con los Derechos de los Menores desarrollo de la idea de la niñez como un status separado.93 El segundo grupo, afirma que la niñez ha adquirido más y más derechos cada vez.94 Cada una buscando encontrar la mejor manera de darle un mejor desarrollo a la niñez, independiente de dogmas y estereotipos. Mientras unos, como LESHAN, abogan por mantener la “fortaleza” de la niñez,95 otros creen que debemos extraer a los niños de esa zona de protección y enseñarles a asumir responsabilidades lo más pronto posible. Al respecto afirma TRIBE, que el hecho de percibir la niñez como un artefacto cultural, una invención de la revolución cultural, está frecuentemente conectada a la noción de que tratar a la niñez de forma “especial” tiende a oprimirlos. Agrega estar a favor de abandonar nuestra fijación en la edad como una variable independiente y significativa.96 Esta posición, a mi parecer, puede tener grandes ventajas con respecto a la victimización generalizada que se hace de la niñez, pues particulariza. No todos los niños tienen las mismas necesidades. FREEMAN considera que se debe de llegar a un equilibrio entre la autodeterminación y el proteccionismo. 93 FREEMAN, Bonnie Cook. Trends, Conflicts and Implications in Srudent Rights. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.8. 94 FOX, Vivian. Hostorical Perspectives on Children’s Rights. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.8. 95 LESHAN, Edna. The Conspiracy against Childhood. New York, 1968. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.8. 96 TRIBE, Laurence. Childhood, Suspect Classifications and Conclusive Presumptions: Three Linked Riddles. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.8. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 79 relación con los Derechos de los Menores RADIN habla de derechos de demanda y derechos de privilegio, el primero confirma el deber del otro, mientras que el segundo es la ausencia del deber.97 La noción de obligaciones viene antes que la de los derechos, que está subordinada y relativa a la primera. Un derecho no genera efectos por sí solo, sino solamente en relación con la obligación a que corresponde, en donde el efectivo ejercicio de un derecho no salta del individuo que lo posee, sino de otras personas que se consideran bajo una obligación hacia aquel.98 El poder es el principio legal básico. Todos los demás conceptos legales derivan de éste. El término poder indica que alguien tiene los medios para cambiar la situación legal de otra persona. La responsabilidad es la correlativa del poder y el opuesto de la inmunidad. Una persona que es dependiente de las medidas legales que alguien más o una institución social como una corte puedan imponerle, está en posición de dependencia. Una persona que no puede ser afectada por medidas legales posee inmunidad. El correlativo de inmunidad es la incapacidad.99 Un concepto básico, importante para el estudio de los Derechos de los Menores es la autonomía personal.100 Una persona que posee autonomía, puede sopesar sus decisiones en gran libertad moral. Nosotros asumimos la autonomía 97 RADIN,Max. A Restatement of Hohfeld. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.14. WEIL, Simone. The Need for Roots. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.15. 99 GOBLE, George. A Redefinition of Basic Legal Terms. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.16-17. 100 ROBERT, P. Historique du droit des Mineurs ou la Conquete de l’Autonomie a travers l’Histoire. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.18. 98 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 80 relación con los Derechos de los Menores como la habilidad que tenga cada persona de escoger lo que hace o deja de hacer. Mientras la mayoría opina que la educación tiene un efecto de liberación intelectual, otros, como Michel Foucault,101 la ven más bien como una forma de reproducir los calificativos y normas sociales, con un afán y un efecto más bien restrictivo. Como punto intermedio, se encuentran quienes consideran que a no haber mejor remedio conocido, hay que procurar que la educación sea de hecho un factor determinante en la conciencia autónoma de cada niño.102 La autonomía es algo que se adquiere a través de un factor de aprendizaje que, si bien es cierto, es imposible desligar del factor temporal, no depende del simple transcurso del tiempo. “La información y las destrezas deberán usualmente ser suplidas o enseñadas por otros, para que la autodeterminación no sea más bien auto frustración.”103 La distinción entre derechos activos y pasivos es vieja. 104 Bajo derechos activos usualmente asumimos esos derechos que indican el poder de escoger o hacer algo: firmar o no un contrato, votar o no votar, abortar o no abortar. En síntesis, la posibilidad de decidir sobre las acciones y ocupaciones propias y determinar qué hacer con la vida propia. 101 FOUCAULT, Michel. Discipline and Punish: the Birth of the Prison. New Yor, 1977. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.18. 102 DEARDEN, R. Autonomy and Education. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.19. 103 Ibid. p.19. 104 TUCK, Richard. Natural Rights Theories. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.19. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 81 relación con los Derechos de los Menores Bajo los derechos pasivos se entiende ser permitido hacer o recibir ciertas cosas. La distinción entre derechos positivos y negativos se explica mejor con las expresiones “libertad para” y “libertad de”. Los derechos pasivos negativos son los derechos de ser libre de interferencia. Los derechos pasivos positivos son los derechos a recibir cosas materiales, como alimento, juguetes, o cosas inmateriales, como educación, cuidado, y otros.105 Los derechos de bienestar o welfare rights pertenecen a los derechos positivos, en donde algo se reclama de las autoridades.106 d) Necesidades especiales Los Derechos de los Menores son una parte integral de los Derechos Humanos, pero en vista de la posición vulnerable de los menores, Declaraciones y Convenciones especiales son necesarias.107 La Comisión Social de las Naciones Unidas decidió apoyar la idea de una “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Niños”, porque “las necesidades del niño justifican un instrumento complementario a la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.108 105 VEERMAN. Op.Cit. p.19. Ibid. p.21. 107 Ibid. p.26. 108 UN Document E/CN.4/512, p.4. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.57. 106 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 82 relación con los Derechos de los Menores GOULET diferencia entre necesidades de primer grado, necesidades de importancia para el desarrollo personal y las necesidades de lujo. Bajo necesidades de primer grado, GOULET, no solamente reconoce aquellos como la comida, vestido y habitación, sino también la protección contra la naturaleza y peligros externos. Es claro que para continuar con las siguientes categorías, primero debe cumplirse cabalmente con estas. Las de mejoramiento o desarrollo personal permiten al niño expresarse y ser creativo, ayudando con esto a su crecimiento en madurez. Las necesidades de lujo no tienen el objetivo de actualizar la compleja personalidad humana, sino que solamente constituyen un la satisfacción de un deseo de posesión. Dice al respecto: “En la vida real, el desperdicio masivo y la demostración del lujo coexisten junto a necesidades monumentales. Puesto de otra manera, una relativa superficialidad de bienes es disfrutada por una minoría, mientras que la mayoría sufre de una absoluta insuficiencia de bienes. El realismo político y la objetividad moral dictan nuevas prioridades de producción. No hay justificación para permitir a unas pocas sociedades adineradas, utilizar una parte desproporcionada de los recursos del mundo para la satisfacción de las necesidades de La Responsabilidad Internacional de los Estados en 83 relación con los Derechos de los Menores lujo, mientras que las necesidades básicas de las masas se dejan sin satisfacer.”109 VITTACHI se refiere principalmente a sicólogos humanistas tales como Avraham Maslow, cuando describe un espectro de necesidades: “Al considerar las necesidades de los niños, es importante ver una jerarquía horizontal, contemplando a la urgencia como su principal factor. Las primeras son las necesidades de supervivencia y sostenimiento de la vida que e encuentran en un extremo del espectro: aire, agua, comida, calor, ternura, seguridad física y mental.” Posteriormente vienen las necesidades protectoras de la vida: “refugio, seguridad, higiene, salud preventiva; las necesidades que enriquecen la vida: educación, “alimento” espiritual, un conocimiento de la moral, estética y valores y deberes sociales, un sentimiento de auto respeto, identidad, una certeza de pertenencia, compañía”; las necesidades embellecedoras de la vida: música, juguetes, dibujos, historias, fantasía; las necesidades de desarrollan la vida: el entrenamiento funcional de talentos innatos, educación vocacional que vaya de la mano con la educación general que sea apropiada para su futuro.” Estas cinco categorías de 109 GOULET, D. Citado por VEERMAN. Op.Cit. p.59. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 84 relación con los Derechos de los Menores necesidades pueden ser subdivididas en para incluir las necesidades de mejoramiento de la vida.110 El cumplimiento de los compromisos es la mejor forma de asegurar un ambiente más adecuado para el desarrollo multidimensional de los menores, pero al no poder identificar eso con la realidad de muchas de nuestras sociedades, no queda más que llamar la atención y hacer respetar el derecho que tiene el futuro de la humanidad. VITTACHI, quien nació en lo que era al tiempo Ceylon, contó cómo fue recibido en su juventud en India por Mahatma Ghandi. “¿Cuál es su mensaje para los países que recién han alcanzado la independencia y aquellos que pronto lo harán?” preguntó Vittachi. Ghandi contestó: “Satisfagan sus necesidades y reduzcan sus deseos.”111 d) Diversidad Cultural Por último, es importante analizar el papel que juega el hecho de que el mundo está integrado por diferentes culturas, que al parecer se unen mediante 110 VITACCHI, T. V. Children’s Rights: A question of obligation. New York, January 27th, 1986. UNICEF, No. 8481 G. Citado por VEERMAN. Op. Cit. p.59-60. 111 VEERMAN. Op.Cit. p.60. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 85 relación con los Derechos de los Menores instrumentos que buscan en cada una de ellas, los puntos convergentes. Se clasifica de tres maneras de acercamiento a un hecho: 1. El relativismo cultural surge como una corriente que ataca el etnocentrismo creado colonialismo. a partir de la intolerancia cultural del Supone que toda conducta debe analizarse con relación a un antecedente cultural que establece las reglas a respetar. La crítica que reciben gira en torno a la esclavitud a la costumbre, pues con los parámetros establecido por los relativistas, todas las conductas se podrían justificar, sin establecer un parámetro diferente de conducta. La circuncisión femenina, las guerras utilizando a niños de hasta seis años, el suttee que es la práctica antigua de algunas regiones de la india, en donde un rajá cuando fallecía era quemado con su esposa viva; todas estas prácticas estarían justificadas. Incluso, cuando los nazis realizan sus actuaciones durante la II Guerra Mundial, están amparados incluso en la ley. Este orden de actitudes nos llevaría al estado anterior a la concepción del Derecho Internacional, pues cualquier práctica estaría justificada. 2. El Monismo o universalismo, opone un valor superior con el que hay comparar los demás valores. Platón plantea el Bien, Aristóteles sostiene que es la Justicia. Bentham sostiene que es la Felicidad. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 86 relación con los Derechos de los Menores La crítica que se hace a esta concepción se refiere a los conflictos de valores de la misma jerarquía, en la que es muy difícil no justificar cualquiera de las posiciones divergentes. En el caso de los abortos por violación, en donde por un lado está la vida del concebido y en el otro extremo la estabilidad mental de la víctima de una violación; la eutanasia, en donde el paciente mismo solicita que le detengan el sufrimiento y va en contra del juramento médico; el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción de menores, evidentemente tenemos discrepancias de índole moral que dificultan una resolución sin tener que escoger un valor superior al otro. Son ideas que a pesar de haber sufrido un considerable desarrollo, no alcanzan a romper todavía con los esquemas más tradicionales. 3. El pluralismo cultural admite la existencia de diferentes tablas jerárquicas de valores. Su método consiste en desglosar cada una de las argumentaciones en favor de determinadas prácticas y analizar las fuentes que la sustentan. Por ejemplo, en el caso de la circuncisión femenina a niñas, que consiste en variaciones sobre una misma práctica, en donde las formas más utilizadas son la mutilación de la glándula del clítoris y los labios menores en un caso y la más severa de todas es la infibulación, que además de hacer los anterior, cercena los labios mayores, cose la apertura y mantiene amarradas las piernas durante más de un mes, para la cicatrización de la herida La Responsabilidad Internacional de los Estados en 87 relación con los Derechos de los Menores causada…sin anestesia. Se habla de tres motivos por los que se debe dar: garantiza el control de la virginidad femenina, es un sacrificio religioso, el mito de que el clítoris es un órgano masculino y que alcanzará las mismas proporciones de un pene.112 FREEMAN recomienda esta última porque mezcla lo mejor de ambos mundos y trata de llegar a una conclusión un poco más abierta y clara, mediante el análisis de las causas y argumentos que sustentan las costumbres. Esta parece ser la forma más acertada y realista, porque no se puede justificar todo y permitirlo todo basados en una ausencia normativa absoluta, como lo postulan los relativistas. Tampoco se ganaría mucho definiendo un valor superior que nos obligaría en algunos casos a decidir entre dos valores de la misma jerarquía, que presenta el problema adicional de no saber cuál sería el valor supremo, incluso para diferentes postulantes del monismo. Conclusiones Los menores son sujetos de derechos y de obligaciones. Por su condición de vulnerabilidad y desarrollo merecen medidas especiales de protección, como lo requerirían otros individuos en situaciones diferentes de capacidad para enfrentar 112 FREEMAN. Op.Cit. p.142. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 88 relación con los Derechos de los Menores y disfrutar de la vida. El papel que juega el Estado en la garantía, facilitación y protección de los Derechos de los Menores, surge de las fuentes del Derecho Internacional y del Derecho Interno. El hecho de que tenga una función supletoria, en el tanto los parientes del menor cumplan con sus obligaciones, no le resta la profundidad que debe tener cuando asume su papel activo conservando la patria potestad. Cuando cumple con sus demás obligaciones de proporcionar las circunstancias adecuadas para que el niño pueda desarrollar y realizar sus derechos, está cumpliendo con otro de sus roles, el de facilitador. También, cuando algo viola estos derechos, surge su capacidad protectora para restablecerle en el pleno goce de sus derechos. Sin embargo, si el sistema nacional falla en garantizarle estos derechos, deberá acudir a una instancia internacional. El siguiente capítulo establece los instrumentos que le sustentan dicho proceder. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 89 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO IV - INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHO DE MENORES Desde principios de siglo han surgido instrumentos que de una u otra manera han contenido disposiciones tendientes a proteger de alguna manera a los menores. Aunque en cada una de ellas se observan diferencias de enfoque, debido al énfasis o situación imperante en el momento, se contempla una gran variedad de estas facetas. Algunos instrumentos son una sucesión cronológica, una derivación y evolución de la misma base, mientras que otros son de un carácter más bien adecuado a estas circunstancias socio-culturales e históricas. SECCIÓN A: NIVEL INT ERNACIONAL En esta sección, se analizan los instrumentos que a nuestro criterio son los que rigen preponderantemente cualquier situación en torno al Derecho Internacional de los Menores. a) Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño La Responsabilidad Internacional de los Estados en 90 relación con los Derechos de los Menores Como ya se ha dicho, el primer instrumento internacional integral sobre los Derechos de los Menores fue la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989. En vigencia desde el 2 de setiembre de 1990 y con un récord de ratificaciones en cuanto a instrumentos de Derechos Humanos, con 191, contiene disposiciones de carácter general y también específicos, estableciendo reglas programáticas para los Estados que la han ratificado y además establece una Comisión de los Derechos del Niño. Como lo expresa VEERMAN, es un instrumento legal importante de fácil comprensión, que promociona el bienestar de la niñez como un asunto de justicia y no de caridad. 113 Los derechos contemplados en la Convención pueden ser categorizados de la siguiente forma: 1. Derechos generales (el derecho a la vida, prohibición contra la tortura, libertad de expresión, pensamiento y religión, el derecho a la información y a la privacidad.) 2. Derechos que requieren medidas de protección (incluyendo medidas para la protección contra la explotación económica y sexual, y para prevenir el abuso de las drogas y otras formas de negligencia.) 3. Derechos concernientes al status civil (incluyendo el derecho a adquirir una nacionalidad, a mantener su propia identidad, el derecho de permanecer con 113 VEERMAN. Op.Cit. p.184. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 91 relación con los Derechos de los Menores los padres, a menos que en el mejor interés del menor se considere lo opuesto, y el derecho de reunirse nuevamente con su familia.) 4. Derechos relativos al desarrollo y al bienestar, incluyendo el derecho del niño a un estándar de vida razonable, el derecho a servicios básicos y de salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a la educación y al esparcimiento. 5. Derechos concernientes a los niños en circunstancias especiales o en “circunstancias especialmente difíciles”. Estos se extienden a niños con alguna discapacidad, niños refugiados y huérfanos. Se incluyen algunas regulaciones especiales sobre la adopción, las preocupaciones culturales de las minorías y de niños aborígenes, también el cuidado rehabilitante a los que sufren de privación, así como la prohibición de reclutar a niños menores de quince años como soldados. Esta disposición en particular ha generado mucho criticismo, tanto de gobiernos como también de ONG, por lo que en 1993 el Comité decidió crear un Grupo de Trabajo que estudiara la posibilidad de incorporar un Protocolo Adicional a la Convención sobre esta materia, para establecer un límite de 18 años para la participación militar. 6. Consideraciones procesales, particularmente el establecimiento de una Comité Internacional de diez expertos, para monitorear la implementación de la Convención. En este momento se encuentra en proceso de aceptación por La Responsabilidad Internacional de los Estados en 92 relación con los Derechos de los Menores parte de los Estados, un cambio propuesto por la representación de Costa Rica,114 haciendo eco de la necesidad evidente de aumentar los miembros del Comité de diez a dieciocho miembros, dada la cantidad impresionante de trabajo rezagado con que cuentan hasta la fecha. No ha entrado en vigor esta reforma, debido a que todavía no se ha alcanzado el número de ratificaciones requerido. Sin embargo, tal alteración parece inevitable a muy corto plazo. La naturaleza innovadora de la Convención radica primero, en que dispone que las agencias del Estado son las responsables por la rehabilitación física, sicológica y social del menor en donde haya ocurrido una violación de las obligaciones. Segundo, también establece una faceta no tomada en cuenta antes, como la participación activa en la toma de decisiones. Tercero, es importante la constante revisión a la que están sujetos los menores que se encuentran bajo el cuidado en otras personas en orfanatos o centros de cuidado. Cuarto, el derecho a la identidad que nunca había sido contemplado en ningún instrumento internacional.115 Cuando se habla de la responsabilidad del Estado en la observancia de estos Derechos, podemos citar algunos ejemplos como: 114 Committee on the Rights of the Child. Meeting of the States Parties. Seventh Meeting. New York, 16 February 1999. Status of the amendment to the UNCRC. CRC/SP/25. 20 November La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores Artículo 2 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una 1998. 115 FREEMAN. The moral status of children. Op.Cit. pp.53-56. 93 La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 4 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que 94 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 95 relación con los Derechos de los Menores dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. Artículo 5 Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Artículo 6 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Como se puede apreciar, la responsabilidad que corresponde a los Estados está muy claramente establecida, no solamente en estos artículos con rasgos más La Responsabilidad Internacional de los Estados en 96 relación con los Derechos de los Menores generales, sino en torno a cada uno de los derechos consagrados a lo largo y ancho de la UNCRC. Esta Convención sobre los Derechos del Niño tiene una particularidad y es que en los casos en que ha delegado en los involucrados en este ámbito de los Derechos de los Menores, es decir, Estados, Organizaciones Internacionales, Organismos Regionales, Organizaciones No Gubernamentales y especialistas que tienen que ver con esto, el desarrollo especial de temas que dada la generalidad de la Convención deben ser especificados en instrumentos subsiguientes. Se habla de un efecto sombrilla, pues estas reglas o lineamientos específicos, e incluso algunas convenciones, están protegidas por el carácter de norma vinculante de la Convención, pero a la vez la fortalecen al utilizar ésta sus contenidos interpretativos al respecto. Se aplica en materia de derechos fundamentales la regla del derecho más beneficioso para el individuo, siempre y cuando su desarrollo tenga la misma jerarquía que exige ese tipo de derechos. Los instrumentos que carecen por sí solos de coercitividad, pueden tener una gran relevancia por lo anteriormente expuesto. Luego de la Convención, se han relacionado algunos de estos instrumentos complementarios y desarrolladores de los derechos contenidos en la Convención. Ellos son: La Responsabilidad Internacional de los Estados en 97 relación con los Derechos de los Menores a.1.- Lineamientos de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil. (Lineamientos de Riyadh) El Octavo Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Crimen y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana en 1990, dio a luz dos importantes resoluciones relacionadas con el fenómeno de la delincuencia juvenil: los Lineamientos para la Prevención de la Delincuencia Juvenil ( Resolución 45/112) y las Reglas para la protección de menores privados de su libertad (Resolución 45/113). Ambas resoluciones complementan las Reglas mínimas para la Administración de la Justicia Penal Juvenil de 1985 (Resolución 40/33). La provisión de justicia social para todos los niños fue enfatizada fuertemente como un factor de prevención, más allá de atacar situaciones negativas y más en torno a la promoción del bienestar. Por ejemplo, el artículo 2 dice: “La prevención de la delincuencia juvenil requiere de los esfuerzos de la sociedad entera para asegurar el desarrollo armónico de los adolescentes, con respeto y promoción de su personalidad desde temprana edad." Tienen tres características fundamentales: La Responsabilidad Internacional de los Estados en 98 relación con los Derechos de los Menores 1. Abarcan un gran ámbito; 2. Promueven un acercamiento pro-activo sobre la prevención; 3. Consideran a los menores como personas capaces y miembros integrales de la sociedad. El impacto que pueden tener estos lineamientos está basado principalmente en su establecimiento dentro de un marco de la criminología muy avanzada. El concepto de separar, al menos parcialmente, los esfuerzos preventivos de la conducta ilícita y encadenarlo a la política social general es bastante novedosa. De esta manera, la prevención de la delincuencia juvenil se convierte en un efecto colateral de una política general dirigida a promover el bienestar general. Otro paso importante para el cumplimiento de los lineamientos, radica en el posible establecimiento de un Ombudsman para la Niñez, como lo establece el artículo 57, que establece la presentación de informes periódicos sobre el avance en la implementación y aplicación de los lineamientos, así como de la gama total de los Derechos de los Menores. Sería también su obligación brindar asesoría legal a menores. Sin embargo, esta iniciativa debe estructurarse con cuidado, para garantizar lo fundamental de esta institución: su independencia. De esta manera, estará complementando y en ocasiones, contradiciendo los informes del La Responsabilidad Internacional de los Estados en 99 relación con los Derechos de los Menores Estado. Si no se garantiza la independencia, pasará a formar parte de la larga lista de órganos del Estado que carecen de credibilidad por parte de una parte significativa de los ciudadanos. En conclusión, los Lineamientos son una muestra del desarrollo progresivo de la criminología en el campo específico. concepto desafiante para la criminología. Los Derechos Humanos son un La prevención del crimen ya no se restringe únicamente a las reacciones hacia comportamientos “peligrosos”; la prevención tiene que ver con el respeto de los Derechos Humanos de cada individuo. a.2.- Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Juveniles privados de su Libertad Estas reglas no son solamente aplicables a los menores convictos por la justicia en instituciones, sino que también se aplican a las privaciones de la libertad basadas en razones del bienestar y la salud de los menores. Las reglas aplican para todas las personas menores de 18 años. Una privación de libertad consiste en que el menor no puede abandonar algún centro o institución en donde se encuentra instalado por una decisión judicial, administrativa u otra autoridad pública. Estas reglas pretenden contrarrestar los efectos negativos que pueda tener en los menores de edad, cualquier privación de libertad. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 100 relación con los Derechos de los Menores Los principios fundamentales son: ♦ La privación de libertad es una disposición de último recurso y por el periodo mínimo posible y debe limitarse a casos excepcionales. ♦ Los menores deben ser privados de su libertad solamente en concordancia con los principios y procedimientos establecidos en el Derecho Internacional. ♦ La privación de libertad debe ser únicamente en instalaciones que garanticen actividades significativas y programas que promuevan la salud, el respeto de sí mismos y el sentido de responsabilidad de los menores. También deben permitir incrementar sus destrezas para ayudar a desarrollar en ellos el potencial como miembros de la sociedad. ♦ Las instalaciones deben ser descentralizadas, para permitir el acceso y el contacto con los miembros familiares y para permitir la integración a la comunidad en general. ♦ El cuidado de los menores privados de libertad es un servicio social de gran importancia. ♦ A todos los menores privados de libertad se les debe ayudar a entender sus derechos y obligaciones durante la detención, así como a estar informados de las metas del tratamiento provisto. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 101 relación con los Derechos de los Menores ♦ El personal relacionado con la justicia penal juvenil debe recibir entrenamiento apropiado, incluyendo los Derechos Humanos y el bienestar de los menores. Estas reglas son elaboraciones a partir de los principios básicos establecidos en la Convención. Deben ser incorporados a la legislación interna de cada Estado, el que también debe establecer las consecuencias de su inobservancia. a.3.- Las Reglas de Naciones Unidas sobre los Requerimientos M ínimos para la Administración de la Justicia Juvenil. Las Reglas de Beijing fueron el primer instrumento legal que detallan la forma en la que se debe administrar la justicia penal juvenil, con una visión integral basada en los derechos de los menores y en su desarrollo. Son una respuesta directa al llamado efectuado por el Sexto Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Crimen y el Tratamiento del Delincuente celebrada en 1980. Estas reglas operan dentro del marco de los dos anteriores numerales. Las tres pueden verse como guías de un proceso de tres etapas: primero, las políticas sociales a aplicar para prevenir y proteger a los menores de cometer un delito (Lineamientos de Riyadh); segundo, estableciendo un sistema progresivo de justicia para menores en conflicto con la ley (Reglas de Beijing); y finalmente, salvaguardando La Responsabilidad Internacional de los Estados en 102 relación con los Derechos de los Menores los derechos fundamentales y estableciendo las medidas para la reintegración social de los menores una vez que se les ha privado de su libertad, sea en prisión o en otras instituciones (Reglas de Menores Privados de Libertad). Como las anteriores, estas reglas tienen un carácter recomendatorio en la superficie, pero sus principios básicos están contenidos en la Convención. Las Reglas están divididas en seis partes y están acompañadas por un comentario explicativo de cada una de ellas. Las seis partes son: ♦ Principios Generales; ♦ Investigación y Enjuiciamiento; ♦ Adjudicación y Disposición; ♦ Tratamiento no-institucional; ♦ Tratamiento institucional; e ♦ Investigación, Planificación, Formulación de políticas y Evaluación. Estas reglas no son de aplicación obligatoria, pero sirven para interpretar los artículos de la UNCRC relativos a la materia. a.4.- La Convención de la Haya sobre la Protección de la Niñez y la Cooperación con Respecto a las Adopciones Internacionales La Responsabilidad Internacional de los Estados en 103 relación con los Derechos de los Menores El proceso de creación de este proyecto fue iniciado en 1988 por la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, para implementar el artículo 21 inciso e) de la Convención, que requiere que los Estados adopten acuerdos bilaterales o multilaterales para especificar los procedimientos sobre la adopción internacional. El objetivo de esta convención es el de establecer mecanismos de cooperación entre los Estados parte involucrados en una adopción internacional. Para asegurar la mayor participación durante la elaboración del proyecto, el debate fue abierto a Estados no miembros de la Conferencia, de donde generalmente proceden los menores que se dan en adopción. De acuerdo con el Derecho Internacional presente, esta Convención de la Haya se aplica a cualquier menor cuyo acuerdo de adopción internacional haya sido aprobado antes de que él o ella alcanzaran los dieciocho años (Art.3). Al 21 de abril de 1998, este instrumento había sido firmado por 32 Estados, 17 lo habían ratificado y una accesión por parte de Andorra, por lo que entró en vigencia el 1 de mayo de 1995. Costa Rica lo ratificó el 1 de febrero de 1996. Desde el Preámbulo y el Artículo 1 de la Convención de la Haya se establece el marco de referencia que el instrumento deberá utilizar para interpretar y aplicar a cada caso. En particular, su objetivo es el de que las adopciones internacionales se lleven a cabo en el mejor interés del menor y con respeto a sus derechos fundamentales recogidos en el Derecho Internacional. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 104 relación con los Derechos de los Menores El punto más sensible, que manchó muchas adopciones y que hizo surgir la promulgación de este instrumento es mencionado de una vez: la prevención del secuestro, la venta y el tráfico de menores, mediante el establecimiento de estas medidas de seguridad. Para asegurar un mecanismo más efectivo de control, se impone crear una Autoridad Central, encargada de velar por el cumplimiento estricto de la Convención de la Haya. Puede ser un órgano que surja o recargar en alguna otra autoridad pública ya establecida dichas funciones, por lo que se presume que las instancias judiciales, el Patronato Nacional de la Infancia o Migración y Extranjería podrían ser recargadas con dichas funciones. Sin embargo, como se verá a la hora de establecer los sujetos activos de la Responsabilidad Internacional, será el Estado el responsable por lo que ocurre en esta instancia. Una vez cumplidos los requisitos de idoneidad y establecido por las Autoridades Centrales de ambos países, que la adopción es en el mejor interés del menor, se procederá al acto. Este instrumento permite la participación de servicios privados con competencia acreditada por el Estado, por lo que la vigilancia estatal, tanto al otorgar esa concesión de función pública tan delicada, así como el funcionamiento propiamente, debe ser con una rigurosidad excesiva. La Autoridad Central que otorgue estos permisos, deberá informar de todos los datos del facilitador privado de dichos servicios. Sin embargo, las Autoridades La Responsabilidad Internacional de los Estados en 105 relación con los Derechos de los Menores Centrales también están facultadas para rechazar cualquier intervención por parte de estas personas privadas. Se establece la imposibilidad de hacer reservas a esta convención. También se establece la creación de una comisión de forma periódica, para evaluar los efectos prácticos de la convención. Es de acatamiento obligatorio para todos los que la ratifiquen. b) Convenios de la Organización Internacional del T rabajo La labor realizada por este órgano de las Naciones Unidas, ha sido reconocida en todo el mundo, pues ha sabido mejorar la situación del empleo y las circunstancias en general que rodean el trabajo. Desde comienzos del decenio de 1990, la OIT ha lanzado una vasta ofensiva en este campo por medio de su Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC), a través del cual presta asistencia a los Estados Miembros para la realización de actividades prácticas destinadas a resolver los problemas relacionados con el trabajo infantil. A partir de 1919, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha considerado la lucha contra el trabajo infantil como un objetivo prioritario. Los Estados Miembros de la OIT han adoptado doce convenios internacionales del trabajo que están directamente relacionados con el trabajo infantil, que van desde el establecimiento de límites para trabajos en naturalezas como la pesca, la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 106 relación con los Derechos de los Menores minería, la industria y otros; hasta los exámenes médicos que deben de hacerse a los menores de edad para sus labores. Algunos de los más sobresalientes son: b.1.- Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la Edad Mínima para la Admisión al Empleo de 1973 Es costumbre establecer un enlace entre la pobreza y el subdesarrollo con el trabajo infantil como justificado por aquellos. Sin embargo, frecuentemente se olvida que el trabajo infantil es también una causa de pobreza y subdesarrollo. Ciertamente, es uno de los factores que ejemplifica algunas realidades sociales como: el analfabetismo, la falta de entrenamiento adecuado, el impacto en la salud de los menores y su futuro desarrollo, y otros. Los menores que trabajan en las sociedades industrializadas de hoy, corren el peligro de no poder conseguir trabajo cuando sean adultos, pues no habrán tenido la oportunidad de seguir adquiriendo destrezas más calificadas. Cuando se afirma que el trabajo infantil es tanto una causa como una consecuencia de la pobreza, la necesidad de tomar medidas para romper el círculo vicioso debe ser subrayada. Esta es la perspectiva seguida por la Convención 138 de la ILO relativa a la edad mínima para la admisión al empleo adoptada en 1973 por la International Labour Conference. Pone de manifiesto la necesidad de permitir a los menores adquirir el conocimiento que les permitirá jugar un papel en la sociedad laboral del futuro y lo protege en su desarrollo físico, intelectual y moral. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 107 relación con los Derechos de los Menores El principio establecido por los instrumentos internacionales es claro: el trabajo de personas que no han alcanzado la edad de los 14 a los 16 años, según el caso, no es permitido. Sin embargo, generalmente estos mismos instrumentos autorizan excepciones a los 13, incluso 12, para trabajo liviano. El tipo de trabajo al que se refieren los instrumentos internacionales no es, por ejemplo, el trabajo ocasional de adolescentes para tener dinero para salir, ni tampoco el realizado por los niños que ayudan en sus hogares en tareas artesanales, agrícolas en su casa o comercio. Estos instrumentos están dirigidos al trabajo realizado por niños que la vida trata como adultos antes de su tiempo, es decir, que cumplen con el mismo horario semanal que un adulto, que ponen en riesgo su desarrollo en los tres sentidos apuntados anteriormente, mermando su futuro y presente. Este es el tipo de trabajo que debe ser abolido, como lo fueron algunas actividades industriales en ciertos países al final del siglo pasado. La cantidad de niños trabajadores menores a 15 años en el mundo era cercana a 78,500,000 en 1990, según un estudio realizado por la ILO entre 1992 y 1993, con una muestra de 91 países. Algunas de las principales conclusiones sobre el fenómeno fueron las siguientes: ♦ La mayoría del trabajo infantil se realiza en países subdesarrollados (99%). ♦ En promedio, de cada cinco niños trabajadores, hay tres niños y dos niñas. Hay un mayor porcentaje de niños trabajadores en África y en La Responsabilidad Internacional de los Estados en 108 relación con los Derechos de los Menores América, mientras en Asia, Europa y en Oceanía hay más niñas en esa condición. ♦ El 75% de los niños y el 80% de las niñas trabaja en agricultura o actividades relacionadas. ♦ Hay niños de 5 años trabajando. ♦ Mientras menor es la edad de los infantes trabajadores, mayor es la proporción de niñas. ♦ Un número relativamente más alto de niñas trabaja en actividades familiares no remuneradas. Las convenciones internacionales adoptadas antes de 1973 se referían específicamente al empleo industrial (Convenciones 5 y 59), comercial (Convenciones 33 y 60), o trabajo subterráneo (Convención 123) y trabajo en el sector agrícola, sin especificar si era o no remunerado (Convención 10). En ese sentido, la Convención 138 no solamente establece un marco general que contempla en principio cualquier situación laboral infantil, sino que exige de los Estados que la ratifiquen, un desarrollo progresivo de medidas que tiendan a eliminar el trabajo infantil y de ser posible, brindar una edad que sea aún más beneficiosa para los menores. Se tiende a establecer analogías útiles, como por ejemplo en cuanto a la edad, pues según los expertos, debe ser a la edad en que se termina la educación obligatoria y básica. La Recomendación 146 establece La Responsabilidad Internacional de los Estados en 109 relación con los Derechos de los Menores algunas disposiciones complementarias, como los turnos que pueden trabajar, las vacaciones anuales, las revisiones médicas y otras situaciones. b.2.- C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil de 1999 y la Recomendación 190 El 17 de junio de 1999, durante la Conferencia 87 de la OIT, se adoptó en forma unánime, el texto del Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación. El primer Estado en ratificarlo fue Seychelles, seguido por Malawi, con lo que se completó la cuota requerida por el Convenio. Entrará en vigor para estos dos Estados el 19 de noviembre del 2000, mientras que para los demás Estados lo hará un año después de haber sido registrada la ratificación. Al día de hoy, 13 son los Estados ratificantes.116 Este Convenio refuerza los instrumentos existentes contra las formas de esclavitud, en particular el Convenio sobre el trabajo forzoso de 1930, y la Convención suplementaria de las Naciones Unidas sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud de 1956, así como el trabajo infantil en sus formas más degradantes y La Responsabilidad Internacional de los Estados en 110 relación con los Derechos de los Menores establece las acciones pertinentes que tienen que tomar los Estados para combatirla eficazmente.117 Además, establece que la eliminación efectiva de las peores formas de trabajo infantil requiere una acción inmediata y general que tenga en cuenta la importancia de la educación básica gratuita y la necesidad de librar de todas esas formas de trabajo a los niños afectados y asegurar su rehabilitación y su inserción social al mismo tiempo que se atiende a las necesidades de sus familias. Este tipo de trabajo infantil se circunscribe dentro de lo expresado en el siguiente artículo: Artículo 3 A los efectos del presente Convenio, la expresión las peores formas de trabajo infantil abarca: 116 27 de Abril del 2000. Los Estados que lo han ratificado son: Belice, Botswana, Brasil, Eslovaquia, Estados Unidos, Finlandia, Indonesia, Irlanda, Malawi, Reino Unido, San Marino, Seychelles y Túnez. 117 OIT. Otras fuentes relacionadas. CONVENIOS:(C29) Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 CONVENIOS:(C138) Convenio sobre la edad mínima, 1973 RECOMENDACIONES:(R35) Recomendación sobre la imposición indirecta del trabajo, 1930 RECOMENDACIONES:(R36) Recomendación sobre la reglamentación del trabajo forzoso, 1930 RECOMENDACIONES:(R146) Recomendación sobre la edad mínima, 1973 SUPLEMENTO: (R190) Complementado por la Recomendación sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 CONSTITUCION: artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. Se pueden encontrar en www.ilo.org. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 111 relación con los Derechos de los Menores a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. Se recarga la responsabilidad en los Estados Miembros, quienes deberán adoptar cuantas medidas sean necesarias para garantizar la aplicación y el cumplimiento efectivos del Convenio, incluidos el establecimiento y la aplicación de sanciones penales o, según proceda, de otra índole. El Estado debe designar al órgano encargado de la supervisión de este cumplimiento, así como para rehabilitar mediante métodos educativos a aquellos infantes que han sido La Responsabilidad Internacional de los Estados en 112 relación con los Derechos de los Menores extraídos de esas condiciones inaceptables para lograr su reinserción. El apoyo que les den para desarrollar un nuevo proyecto de vida será fundamental para el éxito y la erradicación definitiva, por lo que se resalta la obligación que tienen los Estados de cooperar con otros miembros de la Comunidad Internacional, en programas de educación universal y de erradicación de la pobreza. La Recomendación 190 contiene algunas sugerencias en torno a los mecanismos que pueden aplicar los Estados para cumplir con las obligaciones y establece además prioridades a la hora de identificar o descubrir prácticas de las peores formas de trabajo infantil. Es importante resaltar la importancia que da a la integración de datos por parte de los diferentes Estados, para combatir en un esfuerzo coordinado este flagelo. c) Los Pactos Internacionales de 1966 En 1966 dio fruto el deseo de transferir los principios y derechos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, siendo el fruto dos pactos internacionales, el primero sobre los derechos civiles y políticos (ICCPR), mientras que el otro sobre los derechos económicos, sociales y culturales (ICESCR). El ICESCR, aprobado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 3 de enero de 1976 y el ICCPR aprobado en la misma fecha, entró en vigor el 23 de marzo de 1976, junto al Primer Protocolo Facultativo relativo a la aceptación de denuncias presentadas por individuos. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 113 relación con los Derechos de los Menores Al 1° de agosto de 1999, 139 Estados habían ratificado el ICESCR, mientras que 145 lo habían hecho con el ICCPR y solamente 95 habían hecho lo propio con el Primer Protocolo Facultativo. La Asamblea General, en su resolución 44/128 del 15 de diciembre de 1989, aprobó y abrió a la firma, ratificación o adhesión el Segundo Protocolo Facultativo relativo a la abolición de la pena de muerte. Este protocolo entró en vigencia el 11 de julio de 1991 y cuenta al día de hoy con 38 ratificaciones. Para Costa Rica el ICESCR entró en vigencia el 3 de enero de 1976; el ICCPR el 23 de marzo de 1976; el Primer Protocolo Facultativo en la misma fecha y el Segundo Protocolo Facultativo el 5 de setiembre de 1998.118 A pesar de que 48 Estados aceptaron la facultad del Comité de Derechos Humanos relativa a las denuncias interestatales, hasta la fecha ningún Estado ha presentado alguna. Con un número de ratificaciones aceptable por parte de los Estados, pero adoleciendo de la falta de mecanismos altamente efectivos de monitoreo y careciendo por completo de facultades ejecutivas, han sido relegadas a un segundo plano. Desde la entrada en vigencia de la UNCRC, el ámbito de aplicación del ICCPR y del ICESCR en el ámbito de los Derechos de los Menores, se ha visto restringido, debido a que la UNCRC retoma los derechos y 118 General Assembly. Status of the ICESCR, the ICCPR and the Optional Protocols to the ICCPR. Report of the Secretary-General. A/54/277. 25 August 1999. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 114 relación con los Derechos de los Menores obligaciones establecidos en ambos Pactos, adaptando los derechos a la condición del menor. A pesar de lo anterior, el artículo 24 de ICCPR es el que establece la especial protección que se le debe a los menores de edad y hace recaer dicha responsabilidad en la familia, la comunidad y el Estado. Según el Comité de Derechos Humanos que monitorea el ICCPR, de este mismo artículo 24 derivan las obligaciones económicas, sociales y culturales del Estado, pues la incidencia directa que tienen sobre los derechos específicamente contemplados en estos instrumentos, les hace imprescindibles.119 SECCIÓN B: NIVEL REGIONAL El desarrollo de los Derechos Humanos se ha visto facilitado en el ámbito regional, debido a la mayor afinidad de entre la multidiversidad cultural del mundo, en torno al cumplimiento y la observancia general de los acuerdos. El hecho de que los países involucrados en una determinada región comparten en muchas ocasiones raíces comunes, que poseen lazos comerciales y de migración particulares, ha promovido un acercamiento más distendido entre los países coregionarios. De estos acercamientos han surgido iniciativas que han culminado felizmente con el inicio de una cultura de respeto y consideración para con las La Responsabilidad Internacional de los Estados en 115 relación con los Derechos de los Menores relaciones internacionales, así como de un importante Sistema de Protección Regional de Derechos Humanos. a) Convención Americana sobre Derechos Humanos En 1948, la OEA adoptó la Declaración Americana sobre los Derechos y Obligaciones del Hombre, siete meses antes de que se aprobara la Declaración Universal. Once años después, en 1959, la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, resolvió solicitarle al Consejo Interamericano de Juristas la preparación de una Convención sobre Derechos Humanos y una para crear la Corte Interamericana para la Protección de los Derechos Humanos. La Reunión también decidió organizar la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Convención Americana de Derechos Humanos fue firmada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigor en junio de 1978. Los derechos consagrados en esta convención son en líneas similares a los contenidos en el ICCPR, con algunas diferencias, como por ejemplo, establecer el derecho de la vida desde el momento de la concepción, diez artículos dedicados a los deberes de las personas, derecho a la propiedad y la protección contra el exilio, la deportación masiva de extranjeros, el derecho de respuesta. No contiene 119 Human Rights Committee. General Comment 17. Rights of the Child (Article 24), 07/04/89. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 116 relación con los Derechos de los Menores el derecho a la educación ni otros derechos de carácter económico y social, sino que el artículo 26 establece la labor que deben desempeñar los Estados en la satisfacción progresiva de estos derechos. El artículo 19 de la Convención Americana establece que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” Esta norma reconoce el carácter especial que deben tener las actuaciones de estos tres entes, para conducir la niñez por un camino de provecho para la humanidad. Este artículo en particular, es de una importancia sustantiva, pues es una especie de conmutador que permite el ingreso directo de la UNCRC dentro de los mecanismos establecidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Estos Derechos del Niño establecidos en la Convención Americana se manifiestan también en el Protocolo Adicional o Pacto de San Salvador, que en su artículo 16 establece la misma obligación estatal. Este Pacto entró en vigencia el 16 de noviembre de 1999, con el depósito de ratificación del undécimo Estado, Costa Rica, por lo que ahora constituye un instrumento más que integra el acervo de fuentes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En el Sistema Interamericano existen otros instrumentos, así como los resultados de Conferencias que regulan materias específicas de los menores, como por ejemplo: La Responsabilidad Internacional de los Estados en 117 relación con los Derechos de los Menores - Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado CIDIP-III. - Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores. - Convocación de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado CIDIP-IV. - Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado CIDIP-IV. - Convención Americana sobre Restitución Internacional de Menores - Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias Mediante estas fuentes, se enriquece el sistema interamericano, pues se tratan algunos de los problemas regionales más serios para los menores. b) Convención Europea sobre la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales Esta Convención fue creada en el seno del Consejo de Europa y abierta para firma y ratificación el 4 de noviembre de 1950 en Roma, entrando en vigencia en setiembre de 1953. El objetivo de sus autores fue tomar los primeros pasos La Responsabilidad Internacional de los Estados en 118 relación con los Derechos de los Menores para la exigibilidad colectiva de algunos de los derechos establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1948. Además de ser un catálogo de derechos y libertades civiles y políticos, la Convención estableció un sistema de ejecución de las obligaciones contraídas por las Partes. Tres instituciones fueron encargadas con esta responsabilidad: la Comisión Europea de Derechos Humanos (creada en 1954), la Corte Europea de Derechos Humanos (creada en 1959) y el Comité de Ministros del Consejo de Europa, este último órgano compuesto por los Ministros de Relaciones Exteriores de los países Miembro o sus representantes. Desde la entrada en vigencia de la Convención, se han adoptado once Protocolos. Los números 1, 4, 6 y 7 agregaron más derechos y libertades de los ya establecidos y el No.2 le confirió poder a la Corte para emitir Opiniones Consultivas. El Protocolo No.9 permitió a los individuos llevar sus casos ante la Corte, previa ratificación de los Estados demandados y el visto bueno de un Panel de Previstas. El Protocolo No.11 reestructuró la maquinaria de ejecución. Los demás Protocolos eran relativos a la organización y el procedimiento ante las instituciones de la Convención. b.1.- Convención Europea sobre la Adopción de Niños (ETS 58) Entró en vigencia el 26 de abril de 1968. Esta convención asegura que la legislación nacional sobre la protección de la niñez se aplique no solamente en La Responsabilidad Internacional de los Estados en 119 relación con los Derechos de los Menores adopciones de niños de los Miembros, sino también de aquellos niños de otros países. Se establece el requerimiento de la aceptación de los padres, así como la necesidad de que la adopción la otorgue un órgano judicial o administrativo competente. Compromete la responsabilidad de los padres sobre los menores, como si fueran sus propios hijos, incluyendo en asuntos sucesorios. Además, se facilitará la toma de la nacionalidad de los adoptantes. b.2.- Convención Europea sobre es Status Legal de Niños nacidos fuera del Matrimonio (ETS 85) En vigencia desde el 11 de agosto de 1978. El objeto de las reglas establecidas en este instrumento es el de equiparar los derechos de los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio y que así se establezca en las legislaciones nacionales. Se permite un amplio sistema de reservas sobre tres a nueve artículos del instrumento, pero por una duración no mayor a cinco años, para que se dé una aplicación gradual. Se equiparan los derechos sucesorios, se establecen las reglas de la filiación materna o paterna, el reconocimiento de un niño y la impugnación e investigación de paternidad. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 120 relación con los Derechos de los Menores b.3.- Convención Europea sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias relativas a la Custodia de Niños y sobre la Restauración de la Custodia de los Niños (ETS 105) En vigencia desde el 1 de setiembre de 1983, esta Convención protege los derechos de custodia y acceso en situaciones internacionales y provee asistencia de manera gratuita, pronta y no burocrática, de parte de la autoridad encargada en cada Estado Miembro, para investigar las circunstancias de los niños ilegítimamente removidos y devolver la custodia a quien corresponda. Esta autoridad encargada debe asegurar el cumplimiento de sus disposiciones, así como la entrega de la custodia. Da lugar a dos períodos para determinación de cargas procesales, menos o más de seis meses, en los que se ajusta la tramitación. b.4.- Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño (ETS 160) Busca proteger los mejores intereses de los menores. Provee de una serie de medidas procesales para permitir que los menores ejerciten sus derechos. Establece un Comité Fiscalizador, que tendrá como función la revisión de los problemas que surjan de la aplicación del instrumento. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 121 relación con los Derechos de los Menores Los asuntos procesales en los que más pone énfasis es en los asuntos de familia. La autoridad judicial, o la persona encargada de actuar ante ella en representación del menor, tiene una serie de deberes para garantizar un efectivo ejercicio de los derechos del menor. Los menores deben tener el derecho de expresar sus puntos de vista y de estar informados, por su propia cuenta o a través de otros, por su decisión. Los tipos de proceso más frecuentes tienen que ver con la limitación de las responsabilidades parentales, asuntos de paternidad, administración de sus propiedades, protección contra trato cruel y degradante, así como lo referido a tratamientos médicos. Cada Estado parte deberá especificar al menor tres de estos procesos en los que inicialmente se implementará. Se pretende facilitar la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. NO admite ningún tipo de reservas. No ha entrado en vigencia. Cuenta en este momento con tres ratificaciones, dos de estados parte y requiere de un tercer Estado parte de la Unión Europea para entrar en vigencia. c) Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de Gentes El 27 de junio de 1981, la Organización de la Unidad Africana adoptó la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de las Gentes, entrando en vigencia el 21 de octubre de 1986. Mediante este instrumento afirman ciertos principios fundamentales, como la necesidad de erradicar todas las formas del La Responsabilidad Internacional de los Estados en 122 relación con los Derechos de los Menores colonialismo en África, la indivisibilidad de los Derechos Humanos, la contraposición al apartheid, el sionismo y el establecimiento de plataformas militares por parte de naciones extranjeras y por último la cooperación internacional con vista a las Naciones Unidas y sus órganos. Dentro de las particularidades que encontramos dentro de este instrumento regional, podemos citar un capítulo dedicado a los deberes de las personas, entre ellas la de pagar sus impuestos. Hay una concepción muy clara sobre la importancia de la familia, de la comunidad y sus valores, asentando en ellos la base de la sociedad. El artículo 18 establece que “El Estado deberá asegurar…la protección de los derechos de la mujer y el niño, como lo establecen las declaraciones y convenciones internacionales.” En la Parte II, a partir del artículo 30, se establece la Comisión que velará por el cumplimiento de estos derechos y obligaciones. Esta Carta ha sido ratificada por 49 Estados africanos, de 50 posibles, la única excepción es la de Sharawi Árabe Democrática. En este momento existe un Proyecto de Protocolo Adicional a la CADHG, ejecutando la Resolución 230 adoptada por la Asamblea General de Jefes de Estado y Gobierno, para la creación de una Corte Africana de Derechos Humanos y de las Gentes. c.1.- Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño La Responsabilidad Internacional de los Estados en 123 relación con los Derechos de los Menores En 1990, y siguiendo a la entrada en vigencia de la UNCRC, los Estados de la Organización de la Unidad Africana adopta la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño.120 Adapta los derechos consagrados en la UNCRC, con una visión de la realidad africana, en la que incluye por ejemplo la situación de los frecuentes desastres naturales, así como los conflictos étnicos. Sin embargo, el rasgo más importante de este instrumento, que todavía no está en vigencia, es el que se establece en el párrafo tercero del artículo 1, que dice: “Cualquier costumbre, tradición, práctica cultural o religiosa que no sea consistente con los derechos, deberes y obligaciones contenidas en la presenta Carta, deben ser desanimadas en la extensión de su inconsistencia.” Lo refuerza específicamente en el artículo 21, en donde el niño o la niña tienen derecho a la protección contra prácticas sociales y culturales dañinas para su salud o su vida, incluyendo cualquiera que discrimine por razón del sexo o condición. En este mismo artículo se prohíbe el matrimonio entre niños o con ellos, así como el establecimiento de un registro de matrimonios. Esto permite asumir que algunas de las prácticas que causan tanto horror a la mayoría de los occidentales, como la circuncisión femenina, los matrimonios con niñas de hasta 9 120 African Human Rights Resource Center. URL: www1.umn.edu/humanrts/africa/afchild.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en 124 relación con los Derechos de los Menores años, serían eventualmente cambiadas en el mediano y largo plazo, pues inicia con una voluntad política manifestada por los Estados de esta región particular, es decir, parece haber univocidad en el concepto de la dignidad de las personas. Llama la atención, el temperamento que exigen del niño, para que busque como un objetivo guiador, la unidad y solidaridad africanas, en lo que parece ser un llamado a la integración de una región dividida por el colonialismo y las luchas internas. El artículo 31 trata específicamente las responsabilidades que tendrá que asumir el menor. Además de esto, consagra el derecho a la educación de las niñas que devienen madres durante el período en el que se encuentran dentro del proceso educativo, resaltando la importancia que tiene para una sociedad más justa e igualitaria. En cuanto a los mecanismos de monitoreo establecidos, parece conferirle algunas atribuciones novedosas en relación con el CRC, fuera del mecanismo de presentación de informes por parte de los Estados y su posterior revisión por parte del Comité, como por ejemplo el establecimiento de reglas o directrices para la implementación de la Carta, así como la facultad de investigar por cualquier medio, la implementación de medidas para llevar a cabo los fines de la CADBN que realicen los Estados, para posteriormente presentar un informe y recomendaciones cuando lo crea conveniente, ante la Asamblea de Jefes de Estado. En el momento en que esta Carta entre en vigencia, muchas cosas comenzarán a cambiar en la región africana, quizá con más rapidez que lo ha La Responsabilidad Internacional de los Estados en 125 relación con los Derechos de los Menores hecho bajo la influencia de la UNCRC, debido a que la Carta es hecha por ellos mismos y para sus pueblos. d) Carta Asiática de Derechos Humanos Este es un proyecto que intenta crear en el continente asiático una cultura popular de los Derechos Humanos. Miles de personas de todos los países asiáticos han participado en los debates sobre este proyecto que se han realizado en un período de tres años. Además, más de 200 ONG participaron directamente en su elaboración y junto con otras organizaciones civiles, se han adherido a la AHRC. Muchos de los borradores fueron publicados en periódicos nacionales, revistas y boletines de las ONG. La versión final fue redactada por el Profesor Yash Ghai, bajo la dirección de un comité integrado además por los Jueces Krishna Iyer y P.N. Bhagwati, el Profesor Kinhide Mushakoji, Mercedes V. Contreras, Lourdes Indai Sajor y miembros de la Comisión Asiática de Derechos Humanos. Esta Carta se presenta para profundizar el debate regional en torno a los Derechos Humanos, con un punto de vista generalmente diferente del que proclaman los líderes asiáticos, para quienes los Derechos Humanos son foráneos de su cultura. Las fuentes de la Carta son primordialmente las culturas de la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 126 relación con los Derechos de los Menores región, pero también señala la necesidad de limpiar dichas fuentes, que han sido contaminadas por milenios de prejuicio, discriminación, desigualdad y violencia.121 Esta comisión es una de las organizaciones que tiene una mayor atención y credibilidad dentro de la Comunidad Internacional, haciéndose patente en las instancias en que sus denuncias son escuchadas y tomadas en cuenta.122 El contenido de las motivaciones que dan lugar a este proyecto es una protesta contra la concentración de poder en los gobernantes; la cada vez mayor supresión de derechos de la ciudadanía por parte de los gobernantes; el despilfarro en la compra de armamento que le convierte en el continente que más destina a dicho rubro; la insensibilidad de los procesos de globalización ante la pobreza creciente y las carencias básicas de más y más gente en el continente. Además de esta terrible radiografía, se basa en la conciencia que se ha desarrollado en algunos Estados y sus poblaciones en torno a los beneficios de una sociedad en la que imperen los Derechos Humanos. La responsabilidad de la protección de estos derechos es nacional e internacional, pues como afirma el artículo 2.5: 121 Asian Commission on Human Rights Web Site. URL: www.ahrchk.net/charter/final_1.html En los diferentes Comités de la ONU establecidos para la verificación de asuntos relativos a los Derechos Humanos, ha participado como principal denunciante de violaciones cometidas en países asiáticos como Sri Lanka, China, Filipinas y otros. Más información en el Sitio Web de la AHRC. URL: www.ahrchk.net. 122 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 127 relación con los Derechos de los Menores “La Comunidad Internacional se ha puesto de acuerdo en torno a normas e instituciones que regirían la práctica de los Derechos Humanos. Los pueblos de Asia apoyan las medidas internacionales para la protección de estos derechos. la soberanía estatal no puede utilizarse como excusa para evadir las normas e instituciones internacionales.” Continúa el artículo 2.6 diciendo: “Por otra parte, la responsabilidad internacional no puede ser utilizada para el castigo selectivo de Estados en particular; o para privilegiar un grupo de derechos sobre otros. Algunas de las causas fundamentales de violación a los Derechos Humanos descansan en las inequidades mundiales en los órdenes económico y político. […] La lógica del universalismo y la igualdad de derechos es la responsabilidad de la Comunidad Internacional…” Como puede apreciarse, el sentido y la profundidad de este texto no tiene igual en los instrumentos analizados hasta el momento. Parece responder a las necesidades de una región que bajo la cubierta puede convertirse en una bomba de tiempo para estabilidad mundial. Sin embargo, pese a las implicaciones altamente positivas que tendría la entrada en vigor de este proyecto, encontraría La Responsabilidad Internacional de los Estados en 128 relación con los Derechos de los Menores sin duda la resistencia de los Estados que encajan sin ningún remedio en las descripciones de las motivaciones. En torno a los Derechos de los Menores, el artículo 10.1 establece lo siguiente: “Como con las mujeres, su opresión toma muchas formas, de las cuales las peores son el trabajo infantil; la esclavitud sexual; la pornografía infantil; la venta y el tráfico de niños; la prostitución; la venta de órganos; la inducción al tráfico de drogas; el abuso físico, sexual y sicológico intra familiar; la discriminación contra niños con HIV/SIDA; la conversión religiosa forzada de niños; el desplazamiento de los niños con o sin sus familiares debido a conflicto armados; la discriminación; y la degradación ambiental. Un número creciente de niños es forzado a vivir en las calles de las ciudades de Asia y son privados del apoyo social y económico de comunidades y familias.” Después de palpar la inmensa responsabilidad que significaría para los Estados dar vitalidad a este proyecto, solamente queda desearles suerte a quienes tan valientemente la impulsan, para que cumplan su sueño de acabar con todas esas inequidades e injusticias. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 129 relación con los Derechos de los Menores Conclusiones A modo de conclusión del presente capítulo sobre los instrumentos de los Derechos de los Menores de donde deriva la Responsabilidad Internacional de los Estados, diremos que la voluntad de los Estados es la única que puede hacer más fácil o arduo el camino que la humanidad de por sí ha decidido recorrer. Cuando alguna persona pregunta que todo esto de los Derechos Humanos se queda en hablar y no hay recursos para realizar cosas concretas, lo importante es conseguir los recursos para que los haga. En Costa Rica, cuando alguien dice que el PANI se lleva a los menores a un refugio para que coman y salgan a delinquir, hay que darle más recursos al PANI para que logre la tan ansiada rehabilitación. Definitivamente, cuando se habla de reintegrar a un menor a la sociedad, debe hablarse en sentido figurado, pues desgraciadamente las actitudes imperantes en algunas sociedades, como la nuestra, no son muy ejemplarizantes. La rehabilitación debe ser realizada con una concepción superior, para que más bien en lugar de reintegrarse a ser una más, sean personas con una visión más clara de los que los rodea y la importancia que tiene el esfuerzo individual para cambiar lo que no está bien. Los instrumentos legales existen y apuntan hacia la responsabilidad que tenemos todos los miembros de este mundo por la niñez. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 130 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO V - SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD La violación del Derecho Internacional por parte de un Estado da origen a relaciones legales específicas. ¿Quiénes participan en esas relaciones legales, o en otras palabras, para quién surge la competencia internacional y los deberes como consecuencia del quebrantamiento de la ley? Bajo condiciones contemporáneas, esta pregunta adquiere especial importancia, en lo referente a las leyes cuya violación ponen en peligro la paz.123 Ciertamente, en esta investigación lo que se quiere es demostrar la responsabilidad internacional de los Estados, pero es en sus relaciones con otros Estados, con Organizaciones Internacionales y sobre todo, con un individuo o grupos de ellos. Un Sujeto del Derecho Internacional es una entidad capaz de poseer derechos y obligaciones internacionales y también, de tener la capacidad para mantener sus derechos al presentar reclamaciones internacionales.124 Desde los primeros tratadistas, se decía claramente que los Estados eran los únicos sujetos del Derecho Internacional.125 De ahí que el máximo mecanismo jurisdiccional del mundo, la Corte Internacional de Justicia, sea una instancia en la que al parecer, 123 TUNKIN, G.I. Op.Cit. p.415. Reparation for injuries Case, ICJ Reports (1949), 179. Citado por BROWNLIE. P.58. 125 GROCIO, ROUSSEAU Y OTROS. 124 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 131 relación con los Derechos de los Menores únicamente los Estados pueden someter sus disputas, salvo en los casos de apelaciones administrativas contenciosas disfrazadas de Opiniones Consultivas.126 La evolución que hemos padecido o disfrutado desde esas épocas, permitió aceptar la existencia de las Organizaciones Internacionales y más recientemente, a los individuos, como sujetos del Derecho Internacional. Este capítulo se divide en sujetos activos y sujetos pasivos, según la característica que posean de incurrir en un hecho que genere responsabilidad, o bien, quienes sufren el incumplimiento de la obligación, respectivamente. El enfoque en los sujetos activos es primordialmente al Estado, mientras que dentro de los pasivos se dará un especial seguimiento al individuo. SECCIÓN A: SUJET OS ACT IVOS Los hechos que generan responsabilidad pueden surgir de actuaciones u omisiones de diferentes sujetos. Tradicionalmente existían dos corrientes que manifestaban sus tendencias sobre los sujetos en el Derecho Internacional. Por un lado la escuela Clásica, calificada de subjetiva o voluntarista, que afirmaba que el Estado era el único sujeto del Derecho Internacional y éste existía exclusivamente para regular las relaciones entre Estados. Esta es la concepción 126 Esto según el artículo 96 de la Carta, pero también tiene competencia establecida por la Asamblea General en asuntos de apelaciones ante los tribunales administrativos de las NU y del La Responsabilidad Internacional de los Estados en 132 relación con los Derechos de los Menores que ha regido el Derecho Internacional por mucho tiempo, hasta que las nuevas tendencias y la realidad de las circunstancias provocaron sus múltiples excepciones. Del otro extremo, los llamados Realistas, para quienes la abstracción de la personalidad del Estado era absurda y por eso consideraban a los individuos como los únicos sujetos del Derecho Internacional, por ser, el fin de toda creación humana. Su apogeo se dio entre las dos guerras mundiales.127 Con el transcurso del tiempo, surgen dos teorías intermediarias, la primera aceptando la existencia del Estado y de otras entidades jurídicas, con excepción del individuo, mientras que la otra acepta las anteriores posibilidades e incluso reconoce al individuo capacidad internacional bajo circunstancias especiales.128 A pesar de la prominencia que tuvo la primera de estas ramificaciones de la posición intermedia, la segunda, es hoy en día, la que predomina. En cuanto al sujeto capaz de incurrir en Responsabilidad Internacional, es decir, a quien se puede atribuir los hechos que la originan, cabe recordar la distinción hecha por KELSEN: “…la responsabilidad jurídica por el hecho ilegal recae sobre aquel que, por su propia conducta, puede cometer o dejar de cometer el hecho ilegal, esto es, sobre el delincuente actual o potencial. La ILO. Ver el artículo de GROSS, Leo. Participation in advisory proceedings before ICJ. AJIL 52, 1958. .127 EUSTATHIADES, C. Les Sujets Du Droit International Et La Responsabilité Internationale. Recueil des Cours. 1953, III, Tome 84. p. 405. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 133 relación con los Derechos de los Menores obligación jurídica y la responsabilidad jurídica son dos conceptos diferentes; pero el sujeto de la obligación y el sujeto de la responsabilidad pueden coincidir, aun cuando esto no tenga necesariamente que ocurrir.”129 Siendo así, iniciamos el peregrinaje por los sujetos activos, aquellos cuyos actos pueden generar Responsabilidad Internacional. a) Estados La calidad del Estado como sujeto de Derecho Internacional, se jusitifica por la existencia de su personalidad jurídica. Se hace a menudo la comparación, de los Estados, con sus respectivas personerías jurídicas, como sujetos del Derecho Internacional y las asociaciones que son, con sus personerías jurídicas, sujetos del Derecho Interno.130 Su condición de permanencia, en contraposición con las Organizaciones y los Individuos, parece haberle otorgado un lugar de privilegio en la historia de la humanidad. 128 Los Estados son depositarios de la Ibid. p. 408. Collective and Individual responsibility for Acts of State in International Law. Jewish Yearbook of International Law (1948), p. 226. Citado por GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.58. 130 KELSEN, H. Principles of International Law. (1952), p.114 et Rec. Cours 1932, IV, p.128. 129 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 134 relación con los Derechos de los Menores autoridad legítima sobre pueblos y territorios.131 El Estado, ha sido el primero en ser señalado como sujeto activo de la responsabilidad, debido a que sus actos soberanos implican una personalidad compleja y totalizante. El Proyecto que se discute en la ILC sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados, es un intento de codificación de esas reglas que han rondado la costumbre internacional sobre las relaciones de sus sujetos favoritos. En este contexto, ante el poderío que tienen la mayoría de los Estados, con excepción de las Organizaciones y los individuos cuyas fortunas y negocios parecen poner en una posición de algún modo determinante en las relaciones internacionales, se considera al Estado el principal sujeto activo de la Responsabilidad Internacional. En este punto es necesario hacer una aclaración, en torno a la distinción que se pretendió establecer primeramente en el Proyecto, cuando se ramificaba entre hechos delictuosos y hechos criminales, en el artículo 19. Sin embargo, después de un extenso análisis y basados en los comentarios de varios Estados, tal distinción ha sido desterrada de la Segunda lectura. Los motivos, inter alia, la falta de identificación de la propuesta con casos concretos de práctica estatal, la gran cantidad de gobiernos que mediante sus observaciones enviadas a la ILC, han manifestado su renuencia a admitir una categoría específica de crímenes de 131 FRIEDMANN, W. La nueva estructura del Derecho Internacional. México, 1967, pp.260-261. Citado por LLANOS, Hugo. La Persona Humana como sujeto de Derecho Internacional. Revista La Responsabilidad Internacional de los Estados en 135 relación con los Derechos de los Menores un Estado. Además, dentro del Proyecto, no parecían concordar la calidad de las disposiciones que establecen una cantidad risible y aparentemente taxativa de los crímenes, con las medidas que derivarían de la configuración de un crimen cometido por un Estado. Es decir, los mecanismos para sancionar dichos hechos fueron prácticamente obviados. Para la comunidad internacional resulta un poco difícil imaginar la creación de una instancia nueva, encargada de ejercer la función penal contra los Estados. Como lo apunta muy bien el comentario al respecto del gobierno de Irlanda, apuntando que las sanciones que se pudieran ejecutar en contra de un Estado, ya sea en forma de sanciones económicas o de otra índole, iban a afectar directamente a las poblaciones de dichos Estados, quienes probablemente hayan sido quienes sufrieran de forma directa o indirecta los hechos cometidos por aquellos.132 Por lo tanto, la posibilidad de criminalizar a un Estado está fuera de la agenda de la Comunidad Internacional, por ahora. El Estado es el principal responsable ante la Comunidad Internacional por el cumplimiento o no de las obligaciones que pesan sobre él y que le obligan a llevar por caminos establecidos sus hechos. El cumplimiento de los compromisos en el campo de los Derechos de los Menores, recae principalmente sobre los Estados. Así lo expresa el siguiente artículo de la UNCRC: Artículo 2 Chilena de Derecho. Vol. 12, 1985. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 136 relación con los Derechos de los Menores 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. Es el Estado quien debe de participar más activamente para la creación de un marco legislativo y administrativo que permita la consecución de las metas establecidas con cada uno de estos derechos consagrados en la UNCRC. En cuanto a los demás instrumentos, son el resultado de profundos estudios en la materia, son una guía del conocimiento en la materia, por lo que deben servir como meta a alcanzar para los Estados, como coadyuvante en la 132 CRAWFORD. First Report…Addendum 3. Op.Cit. p.1-10. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 137 relación con los Derechos de los Menores interpretación de los jueces y como principio de convivencia social para la comunidad rehabilitante. b) Individuos Luego de establecer que la Responsabilidad Internacional del Estado solamente no se puede dar bajo el carácter de criminal o penal, debemos establecer entonces a quién conciernen los hechos contra el Derecho Internacional que implican una sanción penal. Es aquí en donde surgen los individuos, porque: “Los crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y solamente con el castigo de individuos quienes cometen dichos crímenes, puede la provisión del Derecho Internacional ser ejecutada.”133 Desde la segunda mitad del siglo XIX, ha sido generalmente reconocido que hay actos y omisiones, por los que el Derecho Internacional impone 133 NÜRMBERG Tribunal, Creado mediante el London Agreement del 8 de Agosto de 1945, firmado por los Estados Unidos de América, el gobierno provisional de la República de Francia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 138 relación con los Derechos de los Menores responsabilidad sobre individuos y por los cuales pueden serle aplicados castigos, ya sea por parte de tribunales internacionales bien apoderados o por cortes nacionales y tribunales militares. Estos tribunales ejercitan una jurisdicción internacional, en razón de la ley aplicada y la constitución del tribunal.134 En la Carta del Tribunal Militar Internacional anexada al Acuerdo para la Persecución y Castigo de los mayores criminales de guerra del Eje Europeo, firmado el 8 de agosto de 1945, su artículo 6 dice: ”Los siguientes actos, o cualquiera de ellos, son crímenes que vienen dentro de la jurisdicción del Tribunal por los que habrá responsabilidad individual”.135 Sobre la pregunta de la responsabilidad individual, declaró en la sentencia el Tribunal que: “Fue sometido el argumento de que al Derecho Internacional le conciernen las acciones de Estados soberanos, y no provee de castigo para individuos; más aún, que en donde el acto en cuestión es un acto de Estado, aquellos que lo ejecutan no son personalmente responsables, sino que más bien están protegidos por la doctrina de la soberanía del Estado. En opinión del Tribunal, ambos argumentos deben ser rechazados. Que el Derecho Internacional impone deberes y responsabilidades a individuos, así como lo hace con los 134 BROWNLIE. Op. Cit. p.561. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 139 relación con los Derechos de los Menores Estados, ha sido reconocido por largo tiempo… la pura esencia de la Carta es que los individuos tienen esos deberes que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia, impuestos por el Estado. El que viola las leyes de la guerra, no puede obtener inmunidad mientras actúa en cumplimiento de la autoridad del Estado, si éste con su autorización se mueve fuera de su competencia bajo el Derecho Internacional.” El concepto de crímenes contra la humanidad llevó a la Asamblea General a adoptar la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio.136 Esta disposición establece nuevamente la obligación que tienen las partes de esta convención de perseguir y castigar a aquellos individuos que hayan cometido “violaciones graves”, siempre que los tengan bajo su jurisdicción. Es decir, en teoría, cualquier supuesto genocida podría ser juzgado y sentenciado en cualquier Estado del mundo para el cual esté vigente la Convención de Genocidio o bien que lo extraditen por la solicitud de otros Estado. 137 Otra de las características importantes de los crímenes de genocidio es que son imprescriptibles, es decir, todos los Estados están obligados a tomar medidas 135 WOOLSEY, L.H. War between the United States and the Axis Powers. American Journal of International Law, 36, (1945). P.77. 136 UNGA, Off. Rec., 3rd Session, Resolution 174 (A180) 137 Artículo VI de la CPCCG. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 140 relación con los Derechos de los Menores legislativas en donde los crímenes de esta índole queden fuera del rango de la prescripción. 138 El tratamiento que se le ha estado otorgando a este tema ha sido casuístico y apelando a mecanismos provistos por la Carta de las Naciones Unidas. El Consejo de Seguridad creó los dos tribunales ad hoc para Rwanda y la antigua Yugoslavia,139 para abordar situaciones específicas resultantes de terribles crímenes que se habían cometido. La jurisdicción de estos tribunales está limitada al tiempo y los territorios en cuestión. Su propósito no era el de abordar violaciones que ocurrieran en otras partes o evitar violaciones en el futuro. El procesamiento de individuos concretos se da a partir del Tribunal de Nüremberg, en que los supuestos criminales de guerra fueron llevados en su momento. Actualmente, ha sido recomendada la creación de una Comisión Investigadora que rinda un informe definitivo para la creación de un Tribunal Criminal Internacional para Timor Oriental, por los actos ocurridos durante el año 1999, en que diversos grupos de antiseparatistas locales e indonesios, aparentemente incurrieron en hechos genocidas. Como se mencionaba anteriormente, ¿porqué si cada Estado tiene la competencia para juzgar a estos supuestos genocidas, se toma la molestia el Consejo de Seguridad de crear estos Tribunales Internacionales? 138 La principal Asamblea General. Resolución 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. En La Responsabilidad Internacional de los Estados en 141 relación con los Derechos de los Menores respuesta es porque generalmente quedan impunes estos crímenes, debido a que los supuestos criminales son los que mandan en dichos Estados o bien reciben de ellos la tolerancia y la impunidad por sus hechos. En segunda instancia, existe una necesidad de garantizar que el proceso se lleve a cabo conforme a los principios que rigen el debido proceso, para no devolver una moneda de ilegalidad a quien ha pagado con ella. Además, las condiciones que imperan en los países que sufren estas atrocidades, la mayoría de las veces no parecen permitir un desarrollo de las instituciones judiciales, con el evidente peligro en el que se pone el principio de imparcialidad, de un país que está sumido en una conmoción profunda y sensible. La medida más seria que la Comunidad Internacional ha tomado en aras de garantizar a futuro la existencia que tenga una jurisdicción universal, es la Corte Penal Internacional (CPI). En años recientes se celebró en Roma una Conferencia tendiente a unificar criterios de los Estados en torno a la posibilidad de materializar la Corte Penal Internacional ,140 que ya cuenta con una serie de Proyectos de articulado y busca tener una jurisdicción, que permita llevar ante la justicia internacional a aquellas personas que cometan crímenes de una dimensión internacional, es decir, que generen el repudio general de una cultura mundial en proceso evolutivo. vigencia desde el 11 de noviembre de 1970. 139 Ver Resoluciones 827 y 955 del Consejo de Seguridad. 140 Conferencia de Roma, 17 de julio de 1998. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 142 relación con los Derechos de los Menores La CPI, que debe tener su sede en La Haya, Países Bajos, será una institución permanente, sin restricciones espaciales ni temporales. Estará en capacidad de actuar en forma más rápida, de lo que lo haría un tribunal ad hoc. Como entidad permanente, su sola existencia, será un factor para disuadir a los posibles perpetradores y enviarles un mensaje de advertencia. También estimulará a los Estados para que investiguen y enjuicien los crímenes graves que cometan sus habitantes, en su territorio, ya que si se abstienen de hacerlo, la CPI estará allí para ejercer su jurisdicción. La CPI se ocupará de los crímenes más graves que cometen los individuos: genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Estos crímenes se especifican en el Estatuto y se definen cuidadosamente para evitar ambigüedad o vaguedad. La CPI abocará también los crímenes de agresión cuando los Estados Partes se pongan de acuerdo sobre la definición, los elementos y las condiciones necesarias para que la CPI ejerza jurisdicción. Los crímenes establecidos son: ♦ El Genocidio incluye la lista de actos concretamente prohibidos (ej. matar, causar grave daño) cometidos con el intento de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial o religioso. ♦ Los crímenes contra la humanidad cubren una lista de actos concretamente prohibidos cuando forman parte de un ataque sistemático o amplio dirigido contra cualquier población civil. Entre los La Responsabilidad Internacional de los Estados en 143 relación con los Derechos de los Menores actos están el asesinato, el exterminio, la violación, la esclavitud sexual, la desaparición de personas a la fuerza y el crimen de apartheid. ♦ El genocidio y los crímenes contra la humanidad se castigan, independientemente de que se realicen en tiempo de paz o en tiempo de guerra. ♦ Los crímenes de guerra se aplican a violaciones graves de las Convenciones de Ginebra en 1949 y a otras violaciones graves que se enumeran en el Estatuto, cometidas a gran escala en conflictos armados internacionales. En los últimos 50 años, las violaciones más graves de los Derechos Humanos no han ocurrido en conflictos internacionales, sino dentro de los Estados. Por lo tanto, el Estatuto de la CPI incorpora las normas de la ley humanitaria internacional contemporánea, que condenan como crímenes de guerra, las violaciones graves que se cometen en los conflictos armados internos, que no sean perturbaciones internas o motines. Las definiciones de los crímenes que contiene el Estatuto, son el producto de años de arduo trabajo realizado por muchas delegaciones y por sus expertos.141 Cada definición está formulada de manera precisa, para que refleje las normas internacionales existentes y está redactada de acuerdo con los La Responsabilidad Internacional de los Estados en 144 relación con los Derechos de los Menores requisitos de claridad de la justicia penal. A los jueces de la CPI, se les exige interpretar las definiciones de manera estricta y no hacer extensiones por analogía. El fin es el de establecer normas internacionales objetivas y evitar decisiones arbitrarias. En casos de ambigüedad, las definiciones se deben interpretar en favor del acusado. Tanto los Estados como las organizaciones no-gubernamentales apoyaron ampliamente en la Conferencia de Roma la inclusión de la agresión como un crimen. Sin embargo, no hubo tiempo para llegar a una definición de agresión que fuera aceptable para todos. Como consecuencia, el Estatuto establece que la CPI no puede ejercer jurisdicción sobre el crimen de agresión hasta que se llegue a un acuerdo en una Conferencia de Revisión por los Estados Partes, sobre la definición, elementos y condiciones necesarios. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad tiene competencia exclusiva para determinar si se ha cometido un acto de agresión.142 El Estatuto de la CPI determina, que el texto final sobre el crimen de agresión, debe ser consecuente con las respectivas disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, parece claro que la CPI estaría entrando en competencias estatales, es decir, tendría como imputado a un Estado, lo que degenera su esencia. Sobre el tema de la responsabilidad penal de los Estados, como ya se ha mencionado y 141 142 SE DICE QUE ALREDEDOR DE 400 ONGS COLABORARON. CARTA DE LA ONU, Capítulo VII, Artículo 39. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 145 relación con los Derechos de los Menores veremos más detenidamente,143 la fuerte oposición ante tales propuestas, lo que provocó incluso que fuera suprimido del Proyecto sobre Responsabilidad Internacional de los Estados, en donde ocupaba el artículo 19. El Estatuto incluye crímenes de violencia sexual, tales como la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada y el embarazo a la fuerza, como crímenes contra la humanidad, cuando se cometen como parte de un ataque amplio y sistemático contra una población civil. También son crímenes de guerra, cuando se cometen en conflictos armados internos o internacionales. En Rwanda144 y en la antigua Yugoslavia,145 se utilizaron ampliamente la violación y la violencia por cuestión de género como armas para crear terror y degradar a las mujeres de un grupo étnico particular, al mismo tiempo que a la totalidad de la comunidad a la que pertenecían. Como lo reafirma la Resolución 1166,146 es un asunto de violación de normas de Derecho Internacional Humanitario, por el que han debido de ser nombrados otros Tribunales de juicio, y en este momento suman tres. Al llevar a juicio los casos de violación y de otros crímenes por cuestión de género, los tribunales ad hoc descubrieron que las víctimas tenían miedo de revelar sus historias y más aún de ser víctimas del proceso legal. Con el fin de ayudar a las víctimas y a los testigos para enfrentar el proceso judicial, la CPI 143 144 Capítulo siguiente, concerniente a los hechos ilícitos. UN. Security Council. Resolution 955, 8th November 1994. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 146 relación con los Derechos de los Menores dispondrá de una Unidad de Víctimas y Testigos 147 para proporcionar medidas de protección y dispositivos de seguridad, consejería y otras formas de asistencia para los testigos y las víctimas, con respeto pleno de los derechos del acusado. Asimismo, la CPI debe tomar medidas apropiadas para proteger la intimidad, la dignidad, el bienestar físico y sicológico y la seguridad de víctimas y testigos, principalmente cuando se trata de crímenes sexuales o de violencia relacionada con el género. Durante la Conferencia de Roma participaron 160 países, de los cuales 95 han firmado el tratado y siete Estados lo han ratificado, ellos son: Italia, San Marino, Trinidad y Tobago, Fiji, Ghana, Noruega y Senegal.148 Se requiere de 60 Estados ratificantes. Costa Rica es ya signataria del Estatuto, pero la ratificación dependerá de unas modificaciones que le realicen a la Constitución Política, específicamente sobre la cadena perpetua, que es prohibida en Costa Rica. 149 145 UN. Security Council. Resolution 827, 25th May 1993. UN. Security Council. Resolution 1166, 13th May 1998. 147 UN. Rome Statute of the International Criminal Tribunal, corrected version 12th July 1999. Article 68. 148 Sitio en Internet de la CPI. URL: http://www.un.org/law/icc/statute/romefra.htm. Los datos están actualizados hasta el 9 de marzo del 2000. 149 CICC MONITOR web site. URL: http://www.igc.apc.org/icc/html/country.html. “Costa Rica, Signature status: 7 October 1998. Membership: Like-Minded Country, Rio Group, OAS Ratification status: On 7 March 2000, the Foreign Relations Commission of the Legislative Assembly of Costa Rica voted to approve ratification of the ICC Statute. The Commission attached an interpretive declaration regarding immunities. The issue will now pass to the plenary for a first reading, followed by a review by the Sala Cuarta. It will then return to the plenary for a second debate. Costa Rica may face problems with the issue of life imprisonment (prohibited in Article 40 of the Constitution), which means that a constitutional amendment may be required. Extradition, discussed in Articles 31 and 32 of the Costa Rican Constitution, may also pose some problems. While Article 31 is compatible (international treaties take precedence over national law with regard to foreigners), Article 32 (no Costa Rican may be compelled to abandon national territory) may conflict with the Statute. Sources suggest that the process of amendments will proceed quickly. 146 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 147 relación con los Derechos de los Menores Parece demasiado análisis a un sujeto que no es el centro de la atención investigativa, pero una buena razón la sustenta. ¿Son el Derecho y la justicia terrena herméticas? Se presume que tienen vacíos, a causa de la imposible positivización de todos los aspectos de la actividad social, pero en el caso que un individuo cometa un crimen, sin circunstancias que lo justifiquen; en el normal de los casos, no tendría ninguna intención la comunidad internacional en juzgar, mediante la creación de un Tribunal Penal Internacional, salvo que el Estado en donde ocurrió el hecho no inicie las acciones que lleven a determinar la responsabilidad penal del presunto criminal. Si esto sucede, ya sea que el Estado niegue cualquier mecanismo legal establecido para cumplir con esa obligación, o bien, sea que se den circunstancias que hagan presumir un faltante en el rompecabezas de la justicia,150 el individuo o las personas afectadas podrán acudir a una instancia internacional, como lo es el caso de las Cortes de Derechos Humanos regionales, que desgraciadamente no existen en todas las regiones del mundo. Pero la acción no se presenta contra el individuo que supuestamente cometió el crimen, sino contra el Estado, que tendrá que demostrar una diligencia por lo menos aceptable, según cada circunstancia, porque de lo contrario, será encontrado responsable y tendrá que tomar las medidas que reparen el daño Implementing process: A constitutional amendment, if required before ratification of the Statute, would need a two-thirds majority parliamentary approval. Otherwise, the Statute could be ratified by simple majority in the unicameral Congress.” La Responsabilidad Internacional de los Estados en 148 relación con los Derechos de los Menores causado o lo compensen. Es decir, si los Estados favorecen la impunidad, aún de sus nacionales, le acarreará sin duda la activación de los mecanismos internacionales que lo responsabilizarán del incumplimiento de brindar justiciabilidad.151 Eventualmente, cuando se determine la responsabilidad del individuo, que también puede ser imputada solidariamente al Estado en el plano de la reparación, se procede a determinar ese vínculo con el Estado, pero no como medida punitiva, sino como responsabilidad por haber transgredido, a través de sus agentes, el Derecho Internacional. c) Organizaciones Internacionales La personalidad internacional de estas organizaciones, especialmente algunas de ellas, no ofrece hoy duda alguna, sobre todo en lo que se refiere a sus derechos y su capacidad para ejercitarlos. Tampoco pueden ponerse en duda sus deberes, algunos de los cuales están consignados de modo expreso en sus instrumentos constitucionales o en sus estatutos y reglamentos internos. Siendo así, no puede negarse que el incumplimiento de estas obligaciones, al igual que la 150 Generalmente son estos individuos los que tienen a su cargo el poder estatal, por lo que es una ilusión que inicien un proceso en contra de ellos mismos o que alguien se atreva a hacerlo. 151 Caso VILLAGRÁN MORALES Y OTROS. CIDH. 1999. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 149 relación con los Derechos de los Menores violación o inobservancia de cualquier otra obligación internacional, necesariamente supone la responsabilidad. Es más, desde varios puntos de vista, hasta cabría trazar marcadas analogías con la responsabilidad imputable al Estado. Para facilitar el examen de estos casos de responsabilidad conviene distinguir estas dos categorías: a) responsabilidad respecto de sus funcionarios o empleados o de las personas naturales o jurídicas con quienes tenga relaciones contractuales la organización, y b) responsabilidad por los actos u omisiones de sus órganos administrativos o por los daños que resulten de sus actividades políticas o militares.152 En la primera de estas dimensiones, podemos ver que desde los primeros problemas de índole administrativa que tuvo Naciones Unidas, en relación con sus propios empleados, se solicitó una Opinión Consultiva a la ICJ, quien dio un impulso 152 definitivo a la concepción GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.63. según la cual, las Organizaciones La Responsabilidad Internacional de los Estados en 150 relación con los Derechos de los Menores Internacionales son sujetos de derechos y deberes.153 Dado el papel fundamental que han desarrollado y desarrollan miles de organizaciones de esta especie, es dable esperar una serie de interacciones entre los diferentes sujetos, en áreas que van desde la exploración de los suelos marinos, hasta la perseverancia en el empuje hacia el cosmos. Estas organizaciones están en todas partes del mundo desarrollando labores de gran importancia para la humanidad. Sin embargo, dado que son sujetos de Derecho Internacional, se puede esperar que cometan hechos que les pueden acarrear la Responsabilidad Internacional. En la Opinión Consultiva del 23 de octubre de 1956, en el asunto de las Sentencias del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo, sobre quejas hechas contra la UNESCO,154 la ICJ consideró el asunto del equilibrio entre las partes en un proceso. Esta apelación por parte de UNESCO ante la ICJ, facultado por el artículo XII del estatuto del Tribunal Administrativo de ILO, que es la que da el derecho a los Consejos Directivos de los órganos de las Naciones Unidas, la posibilidad de apelar las decisiones del Tribunal ante la ICJ, en forma de Opinión Consultiva, pero cuyas determinaciones son de acatamiento obligatorio para el Tribunal y el Consejo Directivo. En esta ocasión, en que la UNESCO incurrió en responsabilidad por incumplir ante sus propios empleados sus obligaciones como patrono, la ICJ dio la razón a los funcionarios, con la 153 Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations. Advisory Opinion of 11 April 1949. ICJ. Summaries… Op.Cit. p.8. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 151 relación con los Derechos de los Menores salvedad de que nunca escuchó su parecer oralmente, ni tampoco hubiera contado con la oportunidad de presentar sus puntos de vista por escrito, de no ser por la anuencia de la propia UNESCO en transmitirlo a la ICJ. Este caso generó tres votos disidentes, entre ellos el del Juez Córdova, quien consideró que la ICJ estaba violentando el Principio de Igualdad de las Partes, impedido por su propio Estatuto, que no permite la presencia de individuos en representación de individuos, valga la redundancia. Consideró dicho Juez, que en principio debió haberse declarado incompetente la ICJ, en razón de las personas, o de otra manera buscar la modificación de su propio Estatuto. 155 La Asamblea General fue la que confirió tales competencias a la ICJ y de hecho, reconociendo su propia capacidad para incurrir, bajo su operación normal, en responsabilidad. Es conveniente recordar algunas sugerencias para enmendar el Estatuto de la ICJ, como el resultado de un estudio realizado hace más de cuarenta y cinco años, por los Profesores ROLIN y H.LAUTERPACHT para el Instituto de Derecho Internacional, en el que propusieron la modificación del Artículo 34, para permitir el acceso en casos contenciosos a las Organizaciones Internacionales.156 Es cuestionable el hecho de que un Estatuto sea tan rígido y tan ciego a los cambios que ocurren frente a todos. 154 Aún cuando un Estado acepte la ICJ Reports 77 (1956). GROSS, Leo. AJIL 52. Op. Cit. p. 25. 156 45 Annuaire de L’institut de Droit International (I) 1954. Pp.535, 545, 553. 155 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 152 relación con los Derechos de los Menores competencia de la ICJ para que conozca de un caso contencioso planteado por un individuo, ésta deberá abstenerse de conocer el caso y rechazará la oportunidad, porque de lo contrario estaría incurriendo en un acto ultra vires, fuera de los conferidos por su Estatuto. En un sentido más general, la ICJ puede enviar un proyecto para la modificación de su propio Estatuto, como lo establece su artículo 70: “La Corte tendrá el poder para proponer aquellas enmiendas al presente Estatuto cuando lo considere necesario, a través de comunicaciones escritas dirigidas al Secretario General, para su consideración, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.” Lamentablemente, no parece ser una de las prioridades de los miembros de la ICJ, por el momento. En cuanto a la segunda dimensión de la responsabilidad de las organizaciones internacionales, es decir, las referidas a los actos u omisiones de sus órganos administrativos o por los daños que resulten de sus actividades políticas o militares; no hay duda de que, si el hecho que ha originado un daño pudo producirse por la falta de intervención del cuerpo de seguridad de la organización, a ésta cabría atribuirle la responsabilidad por no haber actuado con la “debida diligencia”. Con mucho más motivo si la Organización tuviera a su cargo la administración de un territorio, como hubiese ocurrido de haberse llegado La Responsabilidad Internacional de los Estados en 153 relación con los Derechos de los Menores a establecer el régimen internacional que contempló para Trieste y Jerusalén, la situación habría sido prácticamente la de un Estado. Las Naciones Unidas habrían tenido, sustancialmente, los mismos deberes que éste en cuanto a la conducta que observasen sus órganos o funcionarios en relación con los hechos lesivos cometidos por propios o terceros. 157 El Proyecto, contenía disposiciones en cuanto a las Organizaciones Internacionales que fueran puestas a disposición de algún Estado y que incurriera en un hecho ilícito bajo la conducción del Estado. Dicho artículo fue suprimido, debido a la falta de pruebas de la costumbre internacional sobre la entrega por parte de una Organización Internacional de su mando, a manos de cualquier Estado en particular. Se sostiene en los reportes de la ILC y del Relator Especial, la tesis de que dichas organizaciones poseen una independencia y me atrevo a decir, un poco de la soberanía que se concibe en los Estados. Al respecto el Proyecto dice: Artículo A Responsabilidad por el comportamiento de una organización internacional El presente proyecto de artículos no prejuzga las cuestiones que se planteen respecto de la responsabilidad, con arreglo al derecho 157 GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.65. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 154 relación con los Derechos de los Menores internacional, de una organización internacional, o de un Estado por el comportamiento de una organización internacional. Por lo demás, será algo que se analice en el 52ndo Período de Sesiones a realizarse en dos períodos de mayo a setiembre del año 2000. Lo que se puede extraer de la práctica y la jurisprudencia, es la susceptibilidad de la Organizaciones Internacionales para ser tenidas responsables por sus actos y omisiones, sobre todo estas últimas, pues en muchas ocasiones han tenido que actuar de un modo pasivo, incumpliendo con sus mandatos específicos, para no alterar el ambiente de armonía política en el seno de la ONU. En cuanto a la responsabilidad penal, son los individuos quienes responden personalmente y no el Secretario General de la ONU, en su calidad de máximo representante legal de la organización. SECCIÓN B: SUJET OS PASIVOS A consecuencia de los hechos violatorios de obligaciones, provocados por los sujetos activos, principalmente por el Estado, hay una faceta contraria que sufre las consecuencias morales, legales y materiales de dichos quebrantos. En esta sección, no cabe duda de que los Estados son los que históricamente han sido los que han manifestado haber sido perjudicados y reclaman la responsabilidad. Sin embargo, desde el reconocimiento de la comunidad La Responsabilidad Internacional de los Estados en 155 relación con los Derechos de los Menores internacional a la protección de los Derechos Humanos como un deber ineludible, por determinación de los derechos establecidos en tratados, la participación de los individuos ha surgido vigorosa y aunque ha tenido que superar el recelo de algunos Estados ante esta aparente grieta en su hegemonía, se ha asentado en el Ordenamiento Jurídico Internacional. a) Estados Tradicionalmente se ha considerado a los Estados como los que sufren el daño ocasionado por otro Estado, debido a que en principio eran los únicos sujetos aceptados en el Derecho Internacional. De ahí que muchas veces se interpretaba que aunque un individuo fuera el que sufriera el daño directamente, había un vínculo de nacionalidad que se transmitía al Estado del que el individuo era nacional, para que éste hiciera las reclamaciones respectivas. En muchos de los casos sometidos a la consideración de la ICJ, se observa que el Estado con el que una empresa o individuo sostienen un lazo de nacionalidad, utiliza la Protección Diplomática, de tal manera que dicho Estado asume la representación La Responsabilidad Internacional de los Estados en 156 relación con los Derechos de los Menores de tales sujetos ante la ICJ, como asunto de protección del interés del Estado indirectamente.158 La Protección Diplomática la define BORCHARD como: “Aunque se reconoce el derecho de todo Estado a ejercer su soberanía y jurisdicción sobre todas las personas que se encuentren en su territorio, las naciones extranjeras conservan sobre sus ciudadanos en el exterior una vigilancia protectora para velar porque sus derechos como individuos y como nacionales reciban la justa medida de reconocimiento que establecen los principios del Derecho Interno y del Derecho Internacional. La no interposición es la regla mientras los Estados observen sus obligaciones internacionales. Por consiguiente, la protección diplomática es un derecho complementario o reservado que se invoca sólo cuando el Estado de la residencia no conforma su conducta a esta norma internacional de justicia.”159 158 Caso AMBATIELOS, Preliminary Objection, July 1952. ICJ. Anglo-Iranian Oil Co. Case, July 1952. Case Concerning the application of the convention of 1902 governing the guardianship of infants, November 1958. Interhandel Case, March 1959. Case concerning the aerial incident of July 1955 (Israel v. Bulgaria), May 1959. 159 BOCHARD. Citado por GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.76. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 157 relación con los Derechos de los Menores La concepción tradicional acerca del sujeto titular del interés lesionado ha sido consagrada en la jurisprudencia internacional en reiteradas y explícitas declaraciones. En una de sus primeras sentencias el antiguo Tribunal Permanente de Justicia declaró que: “Al hacerse cargo del caso de uno de sus nacionales y recurrir a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado en realidad hace valer un derecho propio: el derecho de asegurar, en la persona de sus nacionales, el respeto por las normas del Derecho Internacional. Por lo tanto, la cuestión de si la presente controversia se origina de un daño a un interés privado, que es lo que realmente ocurre en muchas controversias, carece de importancia desde este punto de vista.” 160 Esa situación se evidenció al enfocar el primer Relator Especial, García Amador, el tema de los daños causados a los extranjeros. Varios casos respaldan el hecho de que el Estado asumía la representación del caso y hacía la reclamación respectiva. 160 Caso de las Concesiones de Mavromatis en la Palestina (1924). Citado por GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.66. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 158 relación con los Derechos de los Menores En casos como el Nottebohm (Segunda Fase), la ICJ determinó que no existía un vínculo de nacionalidad asentado en los hechos, pues el señor Nottebohm había adquirido la nacionalidad de Lichtenstein, pero no la había ejercido lo suficiente.161 El problema de la vía de la protección diplomática es, esencialmente, que no siempre el Estado está interesado en patrocinar un litigio contra otro Estado por buscar la reparación a uno de sus nacionales. Tiene que considerar que reune un interés que podría rozar o afectar directamente la soberanía del Estado en cuestión, de lo contrario, no activará este mecanismo tan complicado de la ICJ. Aparte de representar a escala individual a sus nacionales, el Estado también sufre por el incumplimiento de otros sujetos del Derecho Internacional. Los Estados, normalmente acuden como afectados por lo que consideran una violación por parte de otro Estado, en asuntos que atañen su soberanía, inter alia, como el traspaso de fronteras, la violación del mar territorial y patrimonial, la recuperación de tesoros, la intromisión en asuntos de jurisdicción doméstica. Por supuesto que estos y otros incumplimientos pueden serle atribuidos a individuos y a organizaciones internacionales. El énfasis general que se hace en el Proyecto es a la reclamación entre Estados, pero a la vez, se establecen parámetros generales para la conceptualización de la Responsabilidad Internacional, aplicable a otros sujetos. 161 UNITED NATIONS. Summaries of Judgements…Op.Cit. pp.32-34 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 159 relación con los Derechos de los Menores b) Organizaciones Internacionales La realidad mundial nos impide negar la capacidad que tienen las Organizaciones Internacionales, que cuentan en muchos casos con más personal disperso alrededor del mundo que algunos de los Estados miembros de las Naciones Unidas. Lo que se trata de hacer aquí, es evidenciar la capacidad y las características que tienen dichas organizaciones para representar intereses, los cuales pueden ser dañados por la actuación de cualquier Estado, Organización o sujeto, elaborando la relación de obligarse a reparar el daño causado. En la Opinión Consultiva del 11 de abril de 1949, a raíz de una solicitud hecha por la Asamblea General, la ICJ dice que la Carta de las Naciones Unidas confiere a la Organización Internacional derechos y obligaciones, diferentes a las de los Miembros, principalmente, su función política del sostenimiento de la paz y de la seguridad internacionales. Conjuntamente con dichos derechos y obligaciones, tiene al mismo tiempo en gran medida una personalidad internacional y la capacidad para operar en dicho plano, aunque ciertamente no sea un super-Estado. Por lo tanto, la Organización de las Naciones Unidas posee la capacidad para presentar reclamos contra Estados, sean miembros o no de la ONU. Sin embargo, ¿ocurre lo mismo cuando el daño se provoca a un agente de la Organización y no directamente a ésta, que pueda ser representada también? La ICJ manifiesta la labor que cumplen los agentes de la Organización merece la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 160 relación con los Derechos de los Menores máxima protección, por lo que ésta posee la protección funcional para con sus agentes, a pesar de no existir ningún vínculo de nacionalidad, a diferencia de la protección diplomática que ofrecen los Estados a sus nacionales. Además, hay que recordar que muchas de las veces la protección diplomática no se puede ejercer, ya que el agente es de la nacionalidad del Estado que incurre en un ilícito en su contra. 162 Lo que ocurre en el caso de otras Organizaciones Internacionales no adscritas directamente a las Naciones Unidas, puede ser diferente, pues salvo las Organizaciones Regionales, como la Unión Europea, la Organización de Estados Americanos, y otros, parece difícil aceptar la posibilidad de que cada ONG en el mundo pueda acudir ante la máxima instancia mundial, la ICJ; pero sí parece posible que desarrollen actividades y participen de la toma de decisiones entre los sujetos del Derecho Internacional. Cualquier daño que ocurra a alguna ONG será ventilada en los tribunales domésticos en donde se haya dado el hecho, o bien en alguno de los lugares en donde haya una conexión. Eso, sin obviar la posibilidad que tienen de acudir a instancias como informantes,163 creando el necesario equilibrio en la información y sobre todo, generando la mayoría de las veces, un punto de vista diferente en un mismo hecho. Digamos que son un contrapeso necesario para la labor informativa de los Estados. 162 163 UNITED NATIONS. Summaries of Judgements…Op.Cit. pp.8-9. Como lo puede ser el caso del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 161 relación con los Derechos de los Menores Dentro de este marco de referencia, se puede plantear la cuestión de si las Organizaciones Internacionales pueden demandar a algún Estado, no por el daño que se les ocasione directamente a ellas o a sus agentes, sino en torno a la función política que desempeñan. Es decir, si el UNICEF considera que hay una violación flagrante en contra de los principios que le rigen, ¿podría demandar al Estado que incurre en esta violación? Eso lo haría en representación de los individuos que no tienen acceso a ninguna jurisdicción efectiva dentro del Estado, pero tampoco acceso a nivel regional o internacional. ¿Puede el Secretario General de la ONU representar a estas personas en un litigio internacional? El hecho de que hasta la fecha no se haya presentado esta situación, no implica que no tenga la potestad para hacerlo. Como se ha mencionado anteriormente, las razones políticas y de armonía que prevalecen en el seno de la ONU, no permiten la toma de decisiones en este sentido, pero quizá algún día, por un mandato de la Asamblea General, se instruya al Secretario General para que asuma este papel. c) Individuos Con los antecedentes previamente citados, se observa que el individuo comenzó a tomar papeles decisivos y más directos a la hora de enfrentar hechos que mermaban, de alguna manera, todos aquellos derechos conferidos por el Derecho Internacional, dirigidos estrictamente a individuos. El hombre es la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 162 relación con los Derechos de los Menores finalidad última del Derecho; este existe para reglamentar, justamente, la vida entre los hombres. El Derecho es un producto del ser humano. La Segunda Guerra Mundial, produce un fuerte movimiento que tiende a la humanización del Derecho Internacional, protegiendo y beneficiando al hombre y reconociéndole el goce, cada vez mayor, de determinados derechos. Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos constituyen un claro ejemplo de un Derecho que busca la protección internacional de la persona humana. Es así que el Derecho Internacional contemporáneo, se preocupa hoy en día de otros sujetos tan importantes como el Estado, como lo son las organizaciones internacionales y la persona humana. Esto, porque si bien antes el Estado ejercició un papel monopolizador como sujeto de Derecho, la sociedad humana ha sufrido en el presente siglo una transformación tal que, al mismo tiempo que el Estado ha visto disminuido su tradicional dominio en beneficio de las organizaciones internacionales. La persona humana ha pasado a ser titular innegable de un sinnúmero de derechos y también de deberes, en el orden internacional, siendo ella, en último término, la destinataria de toda norma jurídica, no obstante su incapacidad general de aplicar de un modo directo las normas de Derecho Internacional. Debemos anotar, sí, que algunos autores italianos, principalmente QUADRI y SERENI, observan que las normas internacionales que otorgan ciertos derechos a la persona humana, no se dirigen directa e inmediatamente a ésta, sino sólo al Estado, toda vez que constan en acuerdos concluidos entre Estados y solo estos La Responsabilidad Internacional de los Estados en 163 relación con los Derechos de los Menores pueden denunciarlos. Su fundamento se encuentra, entonces, en la voluntad soberana de los Estados.164 Sin embargo, como lo anota Sir Hersch LAUTERPACHT, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el Caso de la Jurisdicción de los Tribunales de Dantzig, reconoció la posibilidad de que los individuos adquieran derechos directamente de los tratados internacionales.165 En efecto, dijo la PCIJ: “Se puede admitir fácilmente que, según un principio de Derecho Internacional bien establecido, el Beamtenabkommen, acuerdo internacional, no puede, como tal, crear directamente derechos y obligaciones para particulares. Pero no se puede discutir que en la intención de las partes el objeto mismo de un acuerdo internacional puede ser la adopción por las partes de reglas determinadas que creen derechos y obligaciones para los individuos y susceptibles de ser aplicados por los tribunales internacionales.” 166 En el Caso Chorzów Factory, la misma PCIJ declaró: 164 CELSO D. DE ALBURQUERQUE MELLO. Curso de Direito International Publico. Vol. I, Río de Janeiro, 1974, p.418. Citado por LLANOS. Op. Cit. p.108. 165 LAUTERPACHT, H. Op. Cit. p.69. 166 PCIJ, 1928, Series B, No.15, p.17. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 164 relación con los Derechos de los Menores “El Derecho Internacional no excluye que un Estado acuerde a otro el derecho a pedir a instancias arbitrales que concedan directamente a súbditos de este último indemnizaciones por los perjuicios que hayan sufrido como consecuencia de una violación del Derecho Internacional por el primer Estado.”167 De lo que se trata, en último término, es si los derechos y deberes del individuo derivan directamente del Derecho Internacional o sólo indirectamente, a través de la incorporación de las normas y leyes internacionales, al derecho y a la costumbre nacional, cuando se dispone en un tratado que los nacionales tienen determinados derechos en el territorio de los Estados vinculados. Aquellas teorías tradicionales que conferían al Estado la representación general e irrestricata de los intereses de sus nacionales, es hoy en día historia, pues el derecho violado es, ante todo, el derecho del individuo lesionado. Y lo demuestra la regla universalmente reconocida de que las acciones correspondientes deben ser ejercidas, en primer lugar y dentro de la jurisdicción del Estado local, por el propio individuo lesionado.168 El hecho de que para que el individuo pudiese disfrutar de derechos internacionales se requiriese que en él concurriese la condición de extranjero, que 167 ICJ Reports, 1928, A Series no. 17, p.28. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 165 relación con los Derechos de los Menores es lo que ha sucedido en el sistema tradicional, podía dar lugar a que se les concibiera como derechos idénticos, o en todo caso inseparables, de los derechos del Estado de la nacionalidad. Pero en el Derecho Internacional contemporáneo la situación es enteramente distinta. El extranjero, al igual que el nacional, así como las personas que carecen de nacionalidad, disfruta de esos derechos, no por su condición de tal, sino a título de individuo, pura y simplemente. En el nuevo reconocimiento internacional de sus derechos, la nacionalidad no juega ningún papel. Por Resolución 687 del Consejo de Seguridad, se establece la UNCC, que se encarga de los reclamos que se presenten contra Irak, derivadas de daños sufridos por su invasión a Kuwait del 2 de Agosto de 1990. En esto la UNCC establece el procedimiento de la representación de los gobiernos en los reclamos, ya sea de sus nacionales o bien de extranjeros, según su discreción. Pero no la presenta taxativamente como la única forma, sino que admite la presentación de reclamaciones por otras vías. Las siguientes son las reglas determinadas por la UNCC: “Los reclamos serán presentados por los gobiernos. Normalmente, cada gobierno someterá los reclamos de parte de sus nacionales; 168 PODESTA COSTA. La Responsabilidad Internacional del Estado. Cursos Monográficos de la Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional. La Habana, 1952. Citado por GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.68. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 166 relación con los Derechos de los Menores cada gobierno puede, a su entera discreción, someter también reclamos de otras personas residentes en su territorio. Además, el Consejo puede solicitar una persona, autoridad o cuerpo apropiados para que presenten reclamos en nombre de personas quienes no están en posición de obtener este servicio por parte de ningún gobierno.”169 En cuanto a los requisitos que cada una de las reclamaciones debe contener están: “(a) una declaración firmada por cada individuo cubierto conteniendo: (i) su nombre y dirección, y cualquier número de pasaporte o número de identificación nacional; (ii) para reclamos basados en el párrafo 14, el monto, tipo, y razón de cada elemento de la pérdida y cualquier compensación, sea en fondos o en especie ya recibidos de cualquier fuente relativa al reclamo presentado; (iii) cualesquiera documentos evidenciando los hechos utilizados en la definición de cada categoría, así como los artículos aludidos en el subpárrafo precedente; y 169 UNCC. S/AC.26/1991/1. Paragraph 19. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 167 relación con los Derechos de los Menores (iv) su afirmación de que la información suministrada es correcta y que no ha presentado ningún otro reclamo relativo a la misma pérdida ante la Comisión; (b) la afirmación del gobierno que presenta el reclamo, de que según la mejor información de la que dispone, los individuos en cuestión son sus nacionales o residentes, y la afirmación del gobierno o de la persona, autoridad o cuerpo al que se refiere el párrafo 19, de que no tiene razón para creer que la información proporcionada es incorrecta.”170 Debido a que ese espectro de situaciones se amplió, incluso llegando al punto de que el individuo se veía forzado a recurrir a jurisdicciones que le restablecieran u otorgaran derechos que su propio Estado le negaba, la persona física adquirió independencia en el plano internacional, pues incluso personas carentes de una nacionalidad, exigían un reconocimiento impostergable para participar en el derecho de velar por la propia felicidad, a través de mecanismos aptos. La evolución del Derecho Internacional le ha permitido ahora a la persona, defender directamente algunos de sus derechos e intereses contra un Estado 170 Ibid. Para. 20. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 168 relación con los Derechos de los Menores extranjero, sin hacerlo a través de su Estado. Se le ha reconocido así, cierta capacidad procesal. Por otra parte, el Estado no sólo debe preocuparse ahora de la protección dada a los extranjeros, sino también de la otorgada a sus propios nacionales. La protección de los Derechos Humanos constituye, en la actualidad, un capítulo fundamental del Derecho Internacional. La personalidad jurídica de la persona humana, está reconocida tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos, establece en su artículo 6°, que “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.” Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 16°, dice lo mismo. Los Derechos Humanos son colectivos e inividuales, pero sobre todo, individuales, porque desde que existe la persona se adhieren a ella, hasta que la vida los deja, e incluso su rastro deja secuelas, que según las circunstancias, pueden permanecer en la memoria de la humanidad por muchos siglos. Si bien es cierto que una persona asesinada por un cuerpo policial no es ya sujeta de derechos directos, las personas que le guardaban alguna relación de cercanía tienen el derecho de acabar con su sufrimiento, tienen el derecho de velar porque La Responsabilidad Internacional de los Estados en 169 relación con los Derechos de los Menores se haga justicia y eventualmente, a recibir una compensación, a nombre del asesinado.171 Valga la ocasión para citar las siguientes palabras: “En las circunstancias como las del presente caso, como lo ha reconocido esta Corte, es imposible no incluir, en la noción ampliada de víctima, a las madres de los niños asesinados. La visión que sostenemos corresponde a creencias profundamente arraigadas en las culturas y pueblos de América Latina, en el sentido de que la muerte definitiva de un ser humano en el orden espiritual sólo se consuma con el olvido. Los niños asesinados en una calle y en un bosque (irónicamente el bosque de San Nicolás, de tanto simbolismo para muchos niños), no tuvieron la oportunidad de conciliarse con la idea de su entrega a la eternidad; el respeto a los restos mortales de los niños contribuye a proporcionar a las madres, al menos, la oportunidad de mantener viva, dentro de sí, la memoria de sus hijos prematuramente desaparecidos.”172 La mente juega sus cartas y me pregunto sobre los casos en que no hay familiares, ni amigos que se enteren de la existencia de esa persona, ¿qué 171 Caso Villagrán Morales. Op.Cit. párr. 176. Reconocido también por la ECHR en el Kurt v. Turkey. También por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Quinteros v. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 170 relación con los Derechos de los Menores sucede, con su dignidad, su memoria, la justiciabilidad del crimen cometido en su contra? La Responsabilidad Internacional no es algo que pueda seguirse obviando según la conveniencia de algunos países. Las contradicciones humanas, hay que tratar de evitarlas, mediante mecanismos que nos obliguen a mejorar y a sujetarnos a parámetros, que aunque en principio parezcan limitar nuestras posibilidades en algún aspecto, redundarán en una mayor seguridad para el verdadero proceso de evolución humana. En otro sentido, es un alivio que el lenguaje utilizado en el párrafo anteriormente citado, no corresponda a un libro de ficción sentimental, sino al empuñado por los jueces de una Corte de Derechos Humanos. Conclusiones Todos los sujetos pueden cometer hechos ilícitos en el Derecho Internacional, pero mientras algunos pueden buscar la reparación por el daño sufrido con gran disponibilidad de posibilidades, otros las ven seriamente limitadas y en algunos casos, obviadas del todo. BROWNLIE sostiene que la discusión en torno a la posibilidad de que los individuos sean reconocidos formalmente como sujetos del Derecho Internacional, debe girar en torno a las implicaciones prácticas Uruguay, del 21 de julio de 1983, Comunicación 107/1981, párr. 14. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 171 relación con los Derechos de los Menores de tal medida.173 El individuo, cualquiera que se el hecho ilícito que realice, está bajo la observancia de los mecanismos internacionales. No tiene escapatoria. Sin embargo, cuando es él el que es el dañado, se encuentra en clara desventaja en relación con los Estados, lo que torna sus derechos en algo inmaterializables. Considero que es hora de equiparar a los individuos y a los otros sujetos del Derecho Internacional clásico, para que en donde se le pueda exigir su Responsabilidad Internacional, también se le reconozcan sus derechos. 172 173 Caso Villagrán Morales. Voto Concurrente y conjunto…Op.Cit. párr.10. BROWNLIE, I. Op.Cit. pp.580-581. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 172 relación con los Derechos de los Menores CAPITULO VI - HECHOS QUE ORIGINAN LA RESPONSABILIDAD Los hechos que originan la responsabilidad pueden darse de diferentes formas, ya sea un acto ilícito, por ejemplo, la violación por parte de las autoridades estatales de la inmunidad diplomática de un representante extranjero, así como también mediante una omisión de actuar, o sea, el fallo del Estado al no tomar medidas concernientes al cumplimiento de sus obligaciones con el Derecho Internacional. Tiene dos elementos esenciales, el primero la existencia de un hecho, atribuible a un Estado, mientras que la segunda requiere que tal hecho en sí mismo sea violatorio de una obligación de dicho Estado. Así lo expresa el artículo 3 del Proyecto: Artículo 3 Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado, según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 173 relación con los Derechos de los Menores En el Caso Corfu Channel, la ICJ, declaró a Albania responsable por ciertas omisiones, en particular la ausencia de prevención sobre el peligro de minas colocadas en sus aguas territoriales. Dijo la ICJ: “Estas graves omisiones acarrean la Responsabilidad Internacional de Albania. De ahí que la Corte arriba a la conclusión de que Albania es responsable bajo el Derecho Internacional por las explosiones que ocurrieron… y por los daños y la pérdida de vidas humanas que resultaros de ellas, y que es un deber de Albania el pagar compensación al Reino Unido.”174 Recordemos que en este caso, un navío, el Saumarez, del Reino Unido cruzaba el Canal de Corfu, en aguas albanesas y chocó con una mina, dañándose irreparablemente. Se envió a otro navío, el Volage, a rescatar al primero, pero corrió la misma suerte, con un saldo total de cuarenta y cinco bajas británicas y cuarenta y dos heridos de gravedad. Lo que la Corte manifestó en esa oportunidad, después de peritajes conducidos por expertos designados por ella fue, que a pesar de que el gobierno albanés niega haber colocado dichas minas, no pudo haber ignorado o desconocido de dicha colocación por parte de otro u 174 ICJ, 23, 1949. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 174 relación con los Derechos de los Menores otros y que el fallo está en la actitud omisiva de informar y prevenir a los navíos que pasaban por allí. Algunos autores, como Eduardo Jiménez de Aréchaga, le añaden un tercer elemento, que es la causación efectiva de un daño cuantificable por parte del hecho ilícito. 175 Esta concepción es apoyada por un vasto sector de la doctrina176 y por eso se analizará en la última sección de este capítulo lo referente a la teoría de la responsabilidad objetiva, así como el interés legal que debe tener quien exige la reparación y la culpa, postulada por un sector de la doctrina como requisito determinante de la Responsabilidad Internacional. En relación al aspecto de la ilicitud177 del comportamiento, ya se ha analizado en el capítulo de las fuentes las posibilidades de violación del Derecho Internacional. Hay que recordar, que en asuntos en que el Estado actúa lícitamente y aún así causa un daño, hay una comisión especial de la ILC que está tratando el asunto de la responsabilidad en esos casos.178 En este apartado nos detendremos específicamente en el factor de atribución de la conducta ilícita. 175 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid, Editorial Tecnos, 1980, págs. 320 y 321. 176 Mosler, Henkin, Jiménez de Aréchaga, Brownlie y otros. 177 Ver artículo 4 del proyecto, que establece que la calificación de un hecho se regirá por el Derecho Internacional y no por el Derecho Interno. El artículo 16 define lo que es una violación de una obligación. 178 Ver supra, Capítulo I. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 175 relación con los Derechos de los Menores SECCIÓN A: ILICIT UD DEL HECHO A pesar de que el artículo 19 del Proyecto, referente a la distinción entre delitos y crímenes, fue aprobada unánimemente en 1976, luego de la segunda lectura del Proyecto y ante los comentarios de algunos Estados y la recomendación del propio Relator Especial,179 el artículo 19 en cuestión fue suprimido. En dicho artículo, si la violación era de: “Una obligación internacional tan esencial para la protección de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación es reconocida como un crimen por la comunidad como un todo”.180 Todos los demás hechos ilícitos eran considerados delitos, de acuerdo con el Proyecto. Algunos ejemplos listados en el artículo 19 como crímenes eran: la agresión, el establecimiento o manutención por la fuerza de dominación colonial, esclavismo, genocidio, apartheid y contaminación masiva de la atmósfera o de los mares. 179 180 CRAWFORD, James. Ver infra, Jus Cogens. Capítulo sobre las fuentes. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 176 relación con los Derechos de los Menores La cuestión de si los Estados pueden ser penalmente responsables es altamente controversial. BROWNLIE, por ejemplo, argumenta fuertemente que el concepto no tiene ningún valor legal y no puede ser justificado en principio. Aunque de utilidad en las esferas moral y política, es inútil en la legal. La responsabilidad estatal fue delimitada a la obligación de compensar. El problema de exactuar sanciones penales de los Estados, aunque en principio posible, solamente podría crear inestabilidad.181 En oposición también se manifestaron diferentes Estados en los comentarios enviados, por ejemplo los Estados Unidos cuyo principal “pero” se refiere a que la imposición de “sanciones penales” contra un Estado, requería una autoridad judicial internacional con poderes coactivos y obligatorios para determinar la culpa y las responsabilidades. 182 Este criterio fue sustentado por otros Estados, principalmente los latinoamericanos. De todas formas, otros han argumentado que particularmente desde 1945, la actitud hacia algunos crímenes estatales se ha alterado, llevándolos dentro del reino del Derecho Internacional.183 El Relator Especial en 1976, Roberto Ago, en su comentario sobre el artículo 19 señaló hacia tres cambios específicos operados bajo este contexto desde 1945. Primero, el desarrollo del concepto de jus cogens como una serie de principios que no admiten derogación. Seguidamente, el surgimiento de la reponsabilidad penal individual directamente bajo el Derecho 181 182 BROWNLIE. International Law and the Use of Force by States. 1963, pp.150-154. Comentarios recibidos en el Sexto Comité (legal) de la Asamblea General. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 177 relación con los Derechos de los Menores Internacional y por último, la Carta de las NU y su disposición para la acción contra un Estado, ante amenazas o el quebrantamiento de la paz o actos de agresión, según lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta. Aún así, los problemas son muchos y parecen haber declarado una gran reserva por parte de la Comunidad Internacional. SECCIÓN B: AT RIBUIBILIDAD DEL HECHO Para que se configure la Responsabilidad Internacional el hecho debe ser imputable a un Estado, a través de una conexión de causalidad que analizaremos en esta sección. Los problemas de atribución requieren de una distinción clara, entre asuntos dominados por el Derecho Internacional y asuntos en donde rigen las leyes domésticas. Si una entidad o una persona es un órgano del Estado es determinado por la ley nacional, el hecho de que la conducta del órgano se atribuya al Estado no le confiere status o personalidad internacional. Las criterios para determinar la atribución en Derecho Internacional son independientes de eso utilizados en el Derecho Interno. De ahí se desprende, que la conducta puede ser internacionalmente atribuida al Estado, aún cuando en derecho nacional no 183 CRAWFORD, J. First Report…Add.2. Op.Cit. p.3. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 178 relación con los Derechos de los Menores existiera atribución. Este podría ser el caso, por ejemplo, de algunos actos de personas privadas, ejercitando funciones de carácter gubernamental, sin ninguna autorización para hacerlo. 184 Como lo indica el Proyecto: Artículo 8 bis Atribución al Estado de cierto comportamiento llevado a cabo en defecto de las autoridades oficiales Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejercía de hecho atribuciones del poder público en ausencia o defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requerían el ejercicio de esas atribuciones. En términos generales, se puede decir que las reglas básicas para las atribuibilidad de los órganos estatales son las siguientes: Artículo 5 Atribución al Estado del comportamiento de sus órganos 1. Para los fines de los presentes artículos se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo 184 Yearbook ILC, 1975, vol.II, p.60. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 179 relación con los Derechos de los Menores órgano del Estado que actúe en esa calidad en el ejercicio de funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una entidad pública territorial. 2. Para los fines del párrafo 1 se entenderá por órgano toda persona o grupo de personas que tenga esa condición según el derecho interno del Estado. Como lo indican las reglas expuestas, no hace diferencia en cuanto a la atribución, si el órgano era parte del ramo ejecutivo, legislativo, o judicial. Tampoco hace ninguna diferencia si el órgano tiene o no responsabilidad sobre las relaciones exteriores. Un Estado puede ser llamado a rendir cuentas en el plano internacional, aún por actuaciones de oficiales únicamente en deberes domésticos, independientemente de que dicha conducta haya sido encargada o conocida por los oficiales quienes tienen a su cargo los asuntos internacionales. Los actos ilícitos del poder legislativo, por ejemplo, pueden consistir tanto en dictar normas internas incompatibles con las obligaciones internacionales, como en no dictar las normas internas necesarias para cumplir tales obligaciones. La doctrina de la supremacía legislativa (o parlamentaria) no tiene cabida, en cuanto a si los actos de un órgano legislativo son atribuibles al Estado. La Corte Permanente ha establecido, que desde el punto de vista del Derecho La Responsabilidad Internacional de los Estados en 180 relación con los Derechos de los Menores Internacional, “las leyes municipales son meras hechos que expresan el deseo y constituyen las actividades de Estados, de la misma manera que las decisiones legales o medidas administrativas”.185 Se deriva, que si un Estado se ha sometido a una obligación establecida en un determinado tratado que requiere la promulgación de legislación y falla en hacerlo, resultaría en responsabilidad del Estado, a menos que tome otras medidas para cumplir con la obligación. Además, el hecho de que bajo el derecho nacional, una actuación legislativa prevalezca sobre una obligación convencional previa, no absolvería al Estado de la responsabilidad resultante del incumplimiento de las obligaciones establecidas en tratados.186 Los actos ilícitos del poder judicial pueden consistir, por ejemplo, en adoptar decisiones manifiestamente incompatibles con las obligaciones internacionales de Estado; pero también en conductas que violan obligaciones impuestas por normas internacionales más específicas como la que prohíbe la “denegación de justicia”, es decir, no permitir al extranjero acceder a los tribunales internos o retrasar indebidamente y sin justificación la decisión judicial; o la norma que prohíbe adoptar decisiones judiciales en violación del propio Derecho Interno, cuando sin 185 186 Polish Upper Silesia Case, 1926. PCIJ, Ser.A, No. 7, p.19. HENKIN. Op.Cit. p.550. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 181 relación con los Derechos de los Menores caber ya recurso alguno contra ellas, hayan sido cometidas con flagrancia, de mala fe y con intención discriminatoria, sin que quepa justificación alguna.187 Se habla mucho de la res judicata y de la independencia del Poder Judicial en cada país. De hecho, estas razones han sido invocadas en el pasado, 188 para negar atribución en actos de la judicatura, pero en años recientes la responsabilidad del Estado por actos de sus órganos jurisdiccionales ha sido reconocida generalmente.189 Como lo resalta Lord McNAIR, primer Juez presidente de la ECHR, específicamente en relación con los tratados: “Un Estado tiene el derecho de delegar la interpretación y la aplicación a sus departamentos judiciales. Pero, sin embargo, si los tribunales cometen errores en esa tarea o declinar el dar efecto al tratado o bien, están imposibilitados para darle efecto debido a que los cambios en la legislación interna no se han producido, acarrearía entonces la Responsabilidad Internacional del Estado.”190 187 MERIÑO MENÉNDEZ, Fernando M. Derecho Internacional Público. Editorial Trotta, Madrid, 1993. p.402. 188 CORFU CHANNEL Case (assessment of amount of compensation) Judgement of 15 December 1949. También Effects of awards of compensation made by the UN Administrative Tribunal, Advisory Opinion of 13th July, 1954. Y en casos más recientes como el Villagrán Morales y Otros, en donde se agotaron todas las vías internas a disposición de los ciudanos en el Estado guatemalteco. En realidad, ha sido utilizada como una de las excepciones preliminares favoritas. 189 Tanto en Doctrina, con Jiménez de Aréchaga, Friedmann, Henkin y Brownlie, como en la jurisprudencia, como en el Caso Viviana Gallardo, en donde el Estado sí cumplió con su deber de sancionar a la persona responsable del homicidio de Viviana Gallardo y también en el Caso Villagrán Morales. 190 McNAIR. Law of Treaties. p.346. Citado por BROWNLIE, p.450. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 182 relación con los Derechos de los Menores Por eso, un Estado es responsable si una sentencia le deniega la inmunidad a un embajador o es incompatible con un tratado de extradición. Si la sentencia no es objeto de apelación y es contraria al Derecho Internacional, un delito internacional es imputable al Estado. Por otra parte, si una sentencia no apelable es contraria al derecho nacional, el Estado no sería responsable, salvo en casos excepcionales (por ejemplo, la mala fe o el intento de discriminación) en donde la regla “primaria” de Derecho Internacional fue violada.191 Por otro lado, el acto es imputable cualquiera que sea el lugar que ocupe el órgano en la jerarquía (desde el Jefe de Estado al último de los funcionarios) o en la organización político-territorial del Estado según su Derecho Interno. Lo esencial reside en que el ente de que se trate ejerza de algún modo, prerrogativas públicas, incluso aunque formalmente no sea considerado “órgano” del Estado. Asimismo, compromete la responsabilidad del Estado cualquiera que ejerza sus poderes públicos, por habilitación o delegación o de cualquier otro modo, incluso si se trata de un órgano puesto a su disposición por otro Estado o una Organización Internacional. Se propone en el Proyecto de la siguiente forma: Artículo 7 191 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Manual of Public International Law. Sorensen, ed. 1968. p.550-553. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 183 relación con los Derechos de los Menores Atribución al Estado del comportamiento de entidades que ejercen atribuciones del poder público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 5 pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la entidad haya actuado en esa calidad. En el caso de los órganos de otros Estados puestos a disposición de un Estado, como podrían ser las cuadrillas de salvamento en situaciones de desastres naturales, corresponde al Estado receptor de dicha ayuda la dirección de estos órganos, por lo que cualquier hecho ilícito generado por su dirección provisional, le acarreará la consecuencia al que dispuso el hecho. Así lo indica el Proyecto: Artículo 9 Atribución al Estado del comportamiento de órganos puestos a su disposición por otro Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano que haya sido puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano haya actuado en el ejercicio La Responsabilidad Internacional de los Estados en 184 relación con los Derechos de los Menores de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se haya puesto. Aunados a estas particularidades, cabe agregar otra serie de factores a considerar: a) El factor temporal Es importante determinar el marco temporal bajo el que las conductas son atribuibles a los sujetos. Existen diversas clases de hechos que se desarrollan no siempre claramente, sino que en ocasiones son conductas continuas, compuestas o singulares. Lo que establece el Proyecto en cuanto a la los requerimientos temporales para atribuir una conducta a un Estado son: Artículo 24 Extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional 1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho de un Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo. La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores 2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho de un Estado que tenga carácter continuo se extenderá durante todo el período en el cual el hecho continúe y se mantenga su falta de conformidad con la obligación internacional. 3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual un Estado deba prevenir un acontecimiento determinado tendrá lugar cuando ocurra el acontecimiento y se extenderá durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúe y se mantenga su falta de conformidad con lo requerido por esa obligación internacional. En el caso de los hechos compuestos: Artículo 25 Violación consistente en un hecho compuesto 1. La violación por un Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto como ilícita, se producirá cuando ocurra la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, sea suficiente para constituir el hecho ilícito. 2. En tal caso, la violación se extenderá durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se 185 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 186 relación con los Derechos de los Menores prolongará mientras esas acciones u omisiones se repitan y se mantenga su falta de conformidad con la obligación internacional. Estos criterios de valoración temporal se constituyen en un requisito sine qua non para la generación de la Responsabilidad Internacional. b) Actos ultra vires En otro sentido, la atribución puede tener lugar incluso si los órganos o entes de que se trate sobrepasan las competencias de que son titulares según el Derecho Interno (actos ultra vires) o actúan contraviniendo de algún modo el propio Derecho Interno o las instrucciones que hayan podido recibir al respecto del Estado. Lo establece el Proyecto de la siguiente forma: Artículo 10 Atribución al Estado del comportamiento de órganos que actúan excediéndose en sus atribuciones o en contra de instrucciones El comportamiento de un órgano del Estado o de una entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público, cuando tal órgano o entidad ha actuado en esa calidad, se considerará hecho La Responsabilidad Internacional de los Estados en 187 relación con los Derechos de los Menores del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate, el órgano o entidad se haya excedido en sus atribuciones o haya contravenido las instrucciones concernientes a su ejercicio. Todo lo que el Derecho Internacional exige en estos casos, es que exista por lo menos una apariencia de ejercicio de funciones públicas, bien porque se presente el órgano o ente como investido de la autoridad correspondiente o porque realice el acto ilícito en el ejercicio de las funciones o porque actúe protegido por la condición oficial. Pero si el acto carece de toda apariencia de ejercicio de funciones públicas, la situación se equipara a la de la “responsabilidad en caso de actos de particulares” y el Estado sólo podrá responder en su caso por no haber adoptado las medidas exigibles para impedir el acto ilícito o por no sancionar al autor del mismo.192 SECCIÓN C: SIT UACIONES ESPECIALES Un Estado no responde internacionalmente, por conductas realizadas por órganos de otros sujetos del orden internacional que actúen en su capacidad de tales, incluso dentro de su territorio (ya sean terceros Estados, Organizaciones La Responsabilidad Internacional de los Estados en 188 relación con los Derechos de los Menores Internacionales, Movimientos insurrecionales o incluso entes federados).193 En tal sentido, las reglas establecidas en el Proyecto son: Artículo 15 Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado. 2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio del Estado predecesor o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional. 3. El presente artículo no impide que se atribuya al Estado todo comportamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 5 a 10. 192 MERIÑO. Op.Cit. p.403. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 189 relación con los Derechos de los Menores En donde las autoridades gubernamentales han actuado de buena fe y sin negligencia, el principio general es el de no-responsabilidad por las acciones de revoltosos y rebeldes que causan pérdidas o daños.194 Sin embargo, el Estado está obligado a actuar con la debida diligencia. Es difícil cuantificar exactamente lo que se quiere decir con esto y es más fácilmente definible en su faceta negativa.195 También hay ocasiones en que el Estado adopta una conducta evidentemente de particulares, pero que por ser afín a su ideología toma como propios. Como lo indica el Proyecto: Artículo 15 bis Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los artículos 5, 7, 8, 8 bis, 9 ó 15 se considerará no obstante hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio. 193 Ibid. p.404. Home Missionary Society Case, 6 RIAA, pp.42, 44 (1920); Youmans Case, 4 RIAA, p.110 (1926). Citado por SHAW, Malcolm N. International Law. Third edition, Cambridge University Press, Great Britain, 1995. p. 492. 195 E.g. Judge Huber, the Spanish Zone of Morocco claims, 2 RIAA, p.653 (1925). Citado por SHAW, Op. Cit. 492. 194 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 190 relación con los Derechos de los Menores En el Caso Irán, la ICJ recalcó que el ataque inicial a la Embajada de los Estados Unidos por parte de militantes, no podía serle atribuido a Irán, debido a que claramente no eran agentes u órganos del Estado. Sin embargo, la posterior aprobación del Ayatolá Khomeini y otros órganos de Irán por el ataque y la decisión de mantener la ocupación de la Embajada, tradujo tal acción en un acto estatal. Los militantes entonces se convirtieron en agentes del Estado iraní, por cuyos actos se asumió la Responsabilidad Internacional del Estado.196 Otra de las situaciones probables tiene que ver con la facilitación mediante actos u omisiones que tiendan a contribuir con la violación de obligaciones internacionales. En ese sentido, el Proyecto establece: Artículo 27 Ayuda o asistencia en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si: a) Lo hace conociendo internacionalmente ilícito; y 196 ICJ Reports, 1980. Pp.3, 34-35. las circunstancias del hecho La Responsabilidad Internacional de los Estados en 191 relación con los Derechos de los Menores b) El hecho sería internacionalmente ilícito de haberlo cometido el Estado que presta la ayuda o asistencia. En ese mismo sentido, su participación puede ser directa o indirecta, dependiendo del control que tenga sobre los objetivos de sus conductas. Hay ocasiones incluso en que se da una colaboración forzada hacia la violación de una obligación, pero este actuar bajo una amenaza grave libera en principio la responsabilidad de quien se vé sometido a ella. El Proyecto indica que: Artículo 8 Atribución al Estado de un comportamiento de hecho llevado a cabo por instrucciones suyas o bajo su dirección o control Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actuaba de hecho por instrucciones de ese Estado o bajo la dirección o control de ese Estado al llevar a cabo ese comportamiento. En el mismo sentido y para complementar el anterior artículo: Artículo 27 bis La Responsabilidad Internacional de los Estados en 192 relación con los Derechos de los Menores Dirección y control ejercidos en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por ese hecho si: a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y b) El hecho sería internacionalmente ilícito de haberlo cometido el Estado que dirige y controla. En el Caso Nicaragua vs. EEUU, la ICJ rechazó la petición del Gobierno de Nicaragua, de declarar a Estados Unidos responsable de los actos de los llamados "contras" durante la década del ochenta. Sin embargo, la ICJ solamente reconoció dicha responsabilidad en los actos que contaban con una dirección específica para cometer un hecho ilícito, a pesar de la aceptación por parte del gobierno norteamericano de la existencia de un control y apoyo a dicho movimiento guerrillero-insurreccional. La ICJ consideró que dicho control debe manifestarse de forma específica en cada una de los hechos ilícitos.197 Sin embargo, comparto la opinión expresada por el Profesor CRAWFORD, cuando menciona la dificultad de probar algunas conexiones o instrucciones específicas, La Responsabilidad Internacional de los Estados en 193 relación con los Derechos de los Menores por lo que los mecanismos que no ofrezcan facilidad en ese sentido, estarían creando un régimen subterráneo de invisibilidad e impunidad. Considero que no es tan difícil separar la responsabilidad en la que incurre un Estado o los agentes que actúan bajo su auspicio y control directos, y cualquier acto cometido por un movimiento guerrillero-insurreccional parece per se, poseer características que riñen con leyes elementales de no-intervención, las que al violarse generan responsabilidad. Los países no pueden patrocinar dichos grupos y después alegar ingenuamente que esperaban una guerrilla que peleara con terciopelo. Es ingenuo pensar que esa es la intención detrás de todo. En todo caso, los jueces de la ICJ parecen estar recelosos de esta amplitud interpretativa a la que hago referencia, y cuando el Profesor Crawford concluye en la necesidad de mantener el status quo,198 detecto en ello un exagerado respeto a las decisiones de la ICJ, que aunque son una fuente de la más alta jerarquía, por todo lo que engloban o implican, no deja de hacer pensar que riñe con principios de justicia. Por más que los Jueces de la ICJ sean juristas de reconocida trayectoria, independencia y representatividad ideológica, es posible pensar, que así como ellos, hay muchos otros destacados juristas que expresan su parecer desde cargos públicos, mediante la elaboración de escritos en los que plasman su pensamiento y que en definitiva es una cuestión de oportunidad entre los juristas del más alto nivel en el mundo. 197 Esta tesis es sostenida principalmente por el Juez Roberto Ago. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 194 relación con los Derechos de los Menores Como ya se ha mencionado antes, el coaccionar a otro Estado a realizar un hecho es en sí mismo generador de la Responsabilidad Internacional. Dice el Proyecto al respecto: Artículo 28 Coacción sobre otro Estado El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es internacionalmente responsable de ese hecho si: a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito del Estado coaccionado; y b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del hecho. Sin embargo, pese a lo censurable que puede parecer coaccionar a alguien a cometer un hecho ilícito, se pueden dar situaciones en que hay un mal menor que se prefiere y uno mayor que se evitaría seguramente. En casos en que la coacción sea necesaria no para que se genere un hecho ilícito por parte de otro Estado, sino más bien para que cumpla con una obligación de actuar o no actuar, pareciera justificarse tal conducta, pero como se verá posteriormente, eso no impide el cobro de una compensación indemnizatoria. 198 CRAWFORD. First Report…Addendum 5. A/CN.4/490/Add.5. p.23. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 195 relación con los Derechos de los Menores SECCIÓN D: RESPONSABIILIDAD OBJET IVA Y EL INT ERÉS LEGAL Estos dos conceptos se utilizan en la práctica para moldear la atribuibilidad de un hecho ilícito, tanto para el que la comete, como para quien sufre por tal hecho. a) Responsabilidad Objetiva Técnicamente, la responsabilidad objetiva descansa en la doctrina del acto voluntario: siempre y cuando la representación y la conexión causal sean establecidas, hay una violación de una obligación únicamente por el resultado. Defensas, como las de acto de tercero, están disponibles, pero el acusado debe expiarse a sí mismo. En las condiciones de la vida internacional, que envuelve relaciones entre comunidades altamente complejas, en donde se actúa a través de una variedad de instituciones y representaciones, la analogía del Derecho Público sobre los actos ultra vires es más realista que una búsqueda de la culpa subjetiva, en personas naturales específicas, quienes podrían o no “representar” a la persona legal (el Estado) en términos de actuar ilícitamente. En donde, por ejemplo, un oficial a cargo de una nave en altamar, ordena el abordaje de un barco pesquero portador de otra bandera, sin ninguna justificación legal para la operación, y el La Responsabilidad Internacional de los Estados en 196 relación con los Derechos de los Menores acto siendo un exceso de su autoridad, un tribunal no tomará en cuenta placenteramente argumentaciones, en cuanto a que los actos fueron de buena fe, o bajo un error de derecho. Es más, en sistemas municipales de derecho, la forma precisa en la que se aplica la doctrina de la culpa, especialmente en materia de asignar la carga probatoria, podría resultar en un sistema de responsabilidad objetiva. Se cree que la práctica estatal, así como la jurisprudencia de los tribunales de arbitraje y la ICJ, han seguido la teoría de la responsabilidad objetiva como un principio general (que puede ser modificada o excluida en algunos casos). Pruebas objetivas de responsabilidad fueron empleadas por la General Claims Comission, creada por la Convención entre México y Estados Unidos en 1923, en el muy conocido Caso de reclamos de Neer y Roberts y en el Reclamo Caire, el Sr. VERZIJL, Presidente de la Comisión Franco-Mexicana de Reclamaciones, aplicó la doctrina de la responsabilidad objetiva del Estado, es decir, una responsabilidad cometida por actos de sus oficiales u órganos, y que estaban obligados a realizar, a pesar de la ausencia de faute.199 El Estado también asume una Responsabilidad Internacional, por todos los actos delictuosos de acuerdo al Derecho Internacional, cometidos por sus oficiales o sus órganos, independientemente de si el órgano oficial ha actuado dentro de 199 BROWNLIE. Op. Cit. p.423-428. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 197 relación con los Derechos de los Menores los límites de su competencia o fuera de ella.200 Sin embargo, para poder justificar la admisión de esta responsabilidad objetiva del Estado por actos cometidos por sus oficiales u órganos fuera de su competencia, es necesario que hayan actuado, al menos aparentemente, como oficiales u órganos autorizados, o que, al actuar, utilizaran poderes o medidas apropiadas a su carácter oficial. Un número considerable de tratadistas respalda este punto de vista, sea explícita o implícitamente, al considerar las cuestiones de imputabilidad, causación, y excusas legales sin advertir las cuestiones de dolo o culpa. Al mismo tiempo, algunas eminentes opiniones han respaldado la visión Grociana, de que la culpa o el dolus malus proveen la apropiada base de la responsabilidad estatal en todos los casos. Un pequeño número de laudos arbitrales respalda la doctrina de la culpa: por ejemplo, en el Caso Home Missionary Society, el tribunal se reifrió a un “bien asentado principio de Derecho Internacional que ningún gobierno puede ser tenido responsable por los actos de agrupaciones de rebeldes cometidas en violación de su autoridad, en donde no sea culpable de quebrantar la buena fe, o de negligencia en la represión de la insurección”.201 Sin embargo, muchos de los 200 RIAA (1929), V. 516 AT 529-531. Citado por BROWNLIE, Op. Cit. p.437-438. RIAA, 1920, vi. 42 at 44. Citado por BROWLIE, Op.Cit. p.438. Quien agrega: “During a rebellion in the Protectorate of Sierra Leone the Home Missionary Society, an American religious body, suffered losses. The United States alleged that in the face of a crisis the British Government failed to take the proper steps for the maintenance of order and that the loss of life and damage was the result of this neglect and failure of duty. The claim was dismissed because (I) there was no failure of duty on the facts; (2) there had been and assumption of risk.” 201 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 198 relación con los Derechos de los Menores laudos citados en este contexto, se relacionan con el estándar de comportamiento requerido por el derecho en un contexto particular. El hecho de que un acto ultra vires de un oficial esté acompañado de malicia, independientemente de si el acto cometido está permitido o no, no afecta la responsabilidad objetiva de su Estado. De hecho, el principio de responsabilidad objetiva dicta la irrelevancia de la intención de dañar, dolus, como condición de responsabilidad; y aún así, dichas proposiciones generales no deben llevar a asumir que el dolus no juegue un papel importante en el derecho. La prueba del dolus por parte de un órgano estatal, resuelve el problema de la “imputabilidad” en el caso dado y de cualquier manera, la existencia de un intento deliberado de causar un daño puede tener un efecto en los alcances del daño, así como también ayudan a establecer la violación de una obligación. La malicia podría justificar la calificación de daños “penales”. Motivo e intención, son frecuentemente un elemento específico en la definición de conducta permitida. Por eso, la regla establece que la expropiación de propiedad a un extranjero, es ilícita si es con el fin de la represalia política o retorsión. De nuevo, la acción colectiva de un Estado en defensa contra un agresor, dejará de ser legal, si se comprueban las intenciones del Estado que aparentemente está en defensa, de anexar el otro territorio. En forma similar, en donde la conducta aparenta ser ilegal y busca ser justificada con base en la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 199 relación con los Derechos de los Menores necesidad o en la legítima defensa, la intención del actor es importante, debido a que podría remover toda base para dichas defensas. 202 b) Interés Legal Debe existir un daño para que la persona pueda reclamar reparación, pues si por el mero hecho de la violación de una obligación se desprende un daño, hay que tener mesura y ver si el que se siente afectado puede tener un interés legal más que el de la defensa de la legalidad, sin consecuencias de consideración. A veces se ha dicho que la violación de una obligación hace surgir la responsabilidad, independientemente del daño causado a otro Estado, a menos que la obligación en sí misma requiera tal daño como condición de violación. Por ejemplo, la obligación de un Estado de proteger la Embajada de un gobierno extranjero, sería quebrantada solamente si le ocurre un daño; la negligencia en la protección no constituye en sí una violación. Sin embargo, si la regla primaria no hace del daño un elemento esencial de una violación, una obligación puede ser quebrantada, a pesar de no existir ningún daño específico a otro Estado. 202 BROWNLIE. Op.Cit. p.442. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 200 relación con los Derechos de los Menores De una parte, la opinión emitida en 1973 por la ILC expresa que los actos ilícitos en el plano internacional son ilícitos ante todos aquellos ante quienes se adquiere una obligación. Objetando esta posición, Jiménez de Aréchaga y Tanzi han escrito: “El requisito del daño es realmente una expresión del principio legal fundamental de que nadie puede mantener una acción, a menos que tenga un interés de naturaleza legal. Es siempre el elemento del daño sufrido por un Estado lo que le confiere titularidad a ese Estado particular para reclamar contra el Estado que causó el daño y exigir resarcimiento.”203 La ICJ comentó sobre esta cuestión en su sentencia en el Caso Barcelona Traction, incoado por Bélgica contra España; sobre si un derecho del primero ha sido violado como consecuencia de que sus nacionales han sufrido el quebranto de sus derechos como accionistas, en una compañía que no es de nacionalidad belga. La respuesta de la ICJ fue negativa y se rechazó el reclamo de Bélgica. 204 También se hace referencia al concepto de las obligaciones erga omnes, según las cuales, todos los Estados tendrían un interés legal, pues son La Responsabilidad Internacional de los Estados en 201 relación con los Derechos de los Menores obligaciones de un carácter fundamental y que corresponde a toda la humanidad velar por su cumplimiento. Según la ILC, un Estado afectado, en lo pertinente a la responsabilidad reúne las siguientes características: a) cuando el derecho inflingido por la violación fue establecida en favor de tal Estado o grupo de Estados; b) cuando el inflingimiento del derecho afecta el disfrute del derecho o el cumplimiento de obligaciones por parte de otros Estados, estos son afectados; c) en donde la obligación fue establecida para proteger Derechos Humanos y libertades fundamentales, todos los estados son considerados afectados por la violación; d) en donde un tratado multilateral ha establecido un “interés colectivo” todas las partes son afectadas si la violación por uno afecta tal interés; e) finalmente, todos los Estados son considerados “Estados afectados” cuando la violación de la obligación es un crimen internacional.205 203 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA & TANZI, International State Responsibility, in International Law: Achievements and Prospects. p.347, 349. (M. Bedjaoui ed., 1991). Citado por HENKIN. Op. Cit. p554. 204 ICJ Reports 1970, p.3. 205 CRAWFORD. First Report…Addendum 2, 3 & 4. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 202 relación con los Derechos de los Menores Esto daría pie, sin duda, a la acción popular o actio popularis, como la que existía en Roma, cuando cualquier Estado podría hacer respetar un interés público o difuso, que le atañe como miembro de una colectividad.206 Para eso tendrían que aceptar la jurisdicción de la ICJ, pero en lo que respecta al artículo 34 del Estatuto de la Corte, si es un Estado que plantea dicha cuestión, no habría ningún inconveniente, salvo que no haya aceptado la jurisdicción obligatoria. Sin embargo, parece poco probable que haya Estados que quieran convertirse en guardianes del mundo y crearse una inestabilidad franca con otros Estados en particular. Por ejemplo, el caso de Pinochet, quien no ha sido juzgado en Chile, porque alegan que hay impedimentos legales internos que lo evitan. Entonces, ante dicha incapacidad judicial, reconocida por la fuente misma que lo debe otorgar, es competente cualquier país que le tenga en su territorio, con excepción de Chile y si hubiera existido ya la Corte Penal Internacional no se hubiera salvado. Cualquier Estado del planeta hubiera tenido interés legal de enjuiciar a alguien que supuestamente actuó contra derechos erga omnes. En la resolución dictada por el Ministro del Interior británico, Jack Straw, queda claro que no pretende desconocer las violaciones cometidas por Pinochet, pero 206 V). SCHACHTER, O. International Law in theory and Practice, 178, Rec. des Cours 192-201 (1982- La Responsabilidad Internacional de los Estados en 203 relación con los Derechos de los Menores consideró que su estado de salud no le permite afrontar un juicio de manera inequívocamente lúcida.207 A modo de conclusión de esta sección, el interés legal parece fundamental en casos de obligaciones vis-à-vis, y que contienen el daño como causal de incumplimiento. La única excepción es la existencia de un interés legal general, internacionalmente público, como lo son las obligaciones erga omnes. Conclusiones Los hechos que originan la Responsabilidad Internacional pueden provenir de cualquier acción u omisión de sus diferentes Poderes, de cualquiera de sus órganos administrativos, descentralizados, de cualquier persona que ejerza la autoridad pública o así lo asuma por la circunstancia. Tiene un deber, el de hacer todo lo que esté a su alcance para impedir que se violenten los Derechos de los Menores, porque la mayoría de las veces es la indiferencia o la falta de priorización de las diferentes necesidades sociales, lo que provoca la condición deplorable de millones de menores alrededor del mundo. No se justifica que no haya una jerarquía a la hora de que una sociedad establezca sus prioridades y 207 STRAW, J. Excerpts from Home Office letter to Spanish ambassador explaining the Home Secretary Resolution concerning the reasons for not granting extradition of Senator Pinochet to the jurisdiction of Spain. London, March 2, 2000. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 204 relación con los Derechos de los Menores eventualmente eso será algo que se le podrá reclamar más que moralmente a un Estado. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 205 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO VII - CIRCUNST ANCIAS EXIMIENT ES Y AT ENUANT ES En algunas situaciones, la violación de una obligación internacional atribuible a un Estado puede no dar pie a la Responsabilidad Internacional. Generalmente, el consentimiento del Estado dañado, la aplicación legítima de una sanción, la fuerza mayor, la autodefensa y el estado de necesidad, son las circunstancias que pueden excluir la inferencia de la responsabilidad.208 Otras dos categorías de conducta estatal pueden también ser consideradas excluyentes de ilegalidad: la legítima defensa y las contramedidas.209 Cuando alguna de estas circunstancias especiales está presente, la obligación en cuestión no es quebrantada y justificada, o viceversa. SECCIÓN A: CONSENT IMIENTO EL consentimiento ocurre en los casos en que un Estado consiente la realización de un acto que sería ilícito bajo circunstancias normales, excepto en los casos en que lo que se autorice sea la inobservancia de una norma de jus cogens. 208 209 Este es el caso generalmente, de los contingentes militares que son SHAW, M. Op.Cit. p.499. HENKIN. Op. Cit. p.561. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 206 relación con los Derechos de los Menores autorizados a entrar en otro Estado, bajo la idea de cooperar con el Estado solicitante. Varias de estas situaciones han ocurrido y la Asamblea General y el Consejo de Seguridad las han considerado. El principio básico del consentimiento como un factor legitimador, no fue controvertido durante las discusiones de la ILC. Sin embargo, diferencias de opinión surgieron con respecto a si el consentimiento es válidamente expresado por el Estado receptor, también en cuanto a si ese consentimiento violaba los derechos de otros Estados o si se incumple una norma perentoria. Entre otros casos se citan aquellos que involucran la entrada de tropas soviéticas en Hungría (1956), Checoslovaquia (1968) y Afganistán (1981); la entrada de tropas estadounidenses en Granada (1984) y en el Líbano (1958). Otros casos que no tienen que ver con intervención militar, también reconocen que cuando un Estado encargado de vigilar la observancia de una obligación está de acuerdo con su inobservancia, el otro Estado no está cometiendo un acto lícito debido a esa inobservancia.210 En el Proyecto se establece así el consentimiento: Artículo 29 Consentimiento El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado de un hecho determinado excluirá la ilicitud de tal hecho en relación La Responsabilidad Internacional de los Estados en 207 relación con los Derechos de los Menores con el primer Estado siempre que el hecho permanezca dentro de los límites de dicho consentimiento. Ese consentimiento tiene que ser expreso, sea mediante palabras o hechos, jamás presumido. Ante esto, HENKIN se pregunta, qué sucede en los casos en que medie coerción de parte del Estado que requiere el consentimiento, o amenazas de invasión por parte de éste, o bien en el caso de intimidación mediante futuras represalias económicas. En mi humilde concepto, invalidarían de una manera clara, cualquier viso de consentimiento. Es un Principio General del Derecho, sin el cual la libertad de las personas queda reducida a una ficción. SECCIÓN B: JUS COGENS Una de las causas de exclusión de la ilicitud de un acto más fuertes, es la que nos indica que un Estado ha violado una obligación, para cumplir con otra establecida en el plano del Jus cogens. Como se ha señalado, al analizar las fuentes de la Responsabilidad Internacional, los tratados y la costumbre internacional son sus principales fuentes. Si se diera el caso de que una obligación establecida en un tratado fuera en contra de una obligación de carácter 210 Russian indemnity Case, 3 U.N.R.I.A.A. 446. Citado por HENKIN. Op.Cit. 562. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 208 relación con los Derechos de los Menores perentorio, habría que pensar en la posibilidad de jerarquizar las fuentes. Como se ha indicado, no hay señales claras al respecto. La apreciación personal dice que habrá que analizar el caso concreto, pues si un tratado es bilateral y solamente hay uno de su especie regulando ese tipo de materia, se podría pensar que no puede considerarse costumbre internacional. Sin embargo, si surge de la Convención de los Derechos del Niño, con un caudal insuperado de ratificaciones entre los Estados miembros de las Naciones Unidas, podríamos cuestionar si la disposición convencional problemática se impone como una legítima sustituta, del mismo nivel de su predecesora en el sitial del Jus cogens. El Proyecto lo establece de la siguiente manera: Artículo 29 bis Cumplimiento de normas imperativas La ilicitud de un hecho de un Estado quedará excluida si, en las circunstancias del caso, el hecho es exigido por una norma imperativa de derecho general internacional. Se presenta como una disyuntiva, pues incluso podrían estar en conflicto dos normas del Jus cogens. SECCIÓN C: FUERZA MAYOR La Responsabilidad Internacional de los Estados en 209 relación con los Derechos de los Menores La force majeure ha sido aceptada como circunstancia para excluir de responsabilidad, 211 a pesar de que el parámetro probatorio es alto. En el Caso de los Préstamos Serbios,212 la PCIJ declinó aceptar la excusa serbia, según la cual estaba impedida de cumplir con la repetición del pago, debido a la Primera Guerra Mundial. Este argumento fue alegado por Francia, en el Caso Rainbow Warrior de arbitraje en 1990.213 El gobierno francés debía solicitar la autorización de Nueva Zelanda para que uno de los agentes franceses involucrados en el suceso de la nave de Greenpeace pudiera ser repatriado por razones de salud. Francia lo repatrió y posteriormente solicitó la autorización, la cual fue concedida por el mismo periodo que durara la condición de salud que así lo ameritaba. Sin embargo, cuando esto sucedió, Francia no le envió de vuelta a Nueva Zelanda. El Tribunal consideró que la fuerza mayor tenía rangos de aceptabilidad que eran casos en los que era de “imposibilidad absoluta y material” y que una circunstancia que tornara el cumplimiento más difícil y complejo no constituía un caso de fuerza mayor.214 Además, recalcó la necesidad de tres condiciones que se debían cumplir para que la Francia le operara la excepción alegada en la repatriación de sus agentes. Primero, la existencia de circunstancias muy excepcionales de extrema 211 212 Yearbook of the ILC, vol.II, p.46. PCIJ, Series A, no.20, 1929, p.39. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 210 relación con los Derechos de los Menores urgencia, que involucraran consideraciones médicas y otras de naturaleza elemental, siempre y cuando esto sea demostrado fehacientemente por la parte alegante. Segundo, el restablecimiento de la situación original, una vez cesado el factor emergente que provocó la invocación de la justificante de ese quebrantamiento de la obligación. Tercero, la existencia de un esfuerzo en buena fe para tratar de obtener el consentimiento de Nueva Zelanda, en consecuencia con el Acuerdo de 1986. Se concluyó que el Estado francés había fallado en la observancia de estas condiciones. El Proyecto establece la regla así: Artículo 31 Fuerza mayor 1. La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado quedará excluida si ese hecho se debió a una fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajeno al control del Estado, que hace materialmente imposible cumplir con la obligación en las circunstancias del caso. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: 213 214 Ruling of the Secretary General, 6 July 1986. SHAW, Op. Cit. p.501. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 211 relación con los Derechos de los Menores a) La fuerza mayor es resultado, únicamente o en combinación con otros factores, de la conducta del Estado que la invoca; o b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa fuerza mayor. En el Caso GilI,215 en donde un ciudadano británico, residente en México, sufrió imprevista y repentinamente la destrucción de su vivienda a manos de un grupo de opositores al Gobierno mexicano. La Comisión sostuvo, que el fallo en la prevención del hecho no se debió a a l negligencia, sino a la genuina imposibilidad de actuar frente a una situación repentina.216 En los comentarios respecto a estas provisiones, la ILC enfatizó que el evento en cuestión tenía que ser un hecho que ocurre y tiene lugar, sin que el Estado pueda hacer algo para rectificar el evento o evitar sus consecuencias. Debe haber una limitación que el propio Estado fuera incapaz de evitar o de impedir por su propio poder.217 SECCIÓN D: PELIGRO EXT REMO 215 6 ILR, p.203. SHAW. Op.Cit. p.500. 217 Yearbook of the ILC, 1979, vol.II, p.133. 216 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 212 relación con los Derechos de los Menores La diferencia entre el peligro extremo y la fuerza mayor es que en la primera hay un elemento de escogencia. Esto, como lo señala la ILC, es únicamente ilusorio, porque esta escogencia es, entre la observancia de una obligación, que conduciría hacia una pérdida inevitable, y al quebrantamiento de una obligación,218 para tratar de impedir esos efectos. Dice el Proyecto: Artículo 32 Peligro extremo 1. La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado quedará excluida si el autor de ese hecho no tenía razonablemente otro medio, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado. 2. El párrafo 1 no es aplicable si: a) La situación de peligro extremo es resultado, únicamente o en combinación con otros factores, de la conducta del Estado que la invoca; o b) Era probable que ese hecho cree un peligro comparable o mayor. 218 Yearbook of the ILC, 1979, vol.II, p.133-135. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 213 relación con los Derechos de los Menores Esto cubriría casos, por ejemplo, en los que se da la violación del espacio aéreo de otro Estado debido a una emergencia, como el contemplado en la correspondencia entre los estadounidenses y los yugoslavos en 1946, o la búsqueda de refugio en un puerto, sin previa autorización debido a las condiciones adversas del clima.219 SECCIÓN E: ESTADO DE NECESIDAD Otra de las situaciones que alegan los Estados para evitar la responsabilidad tiene que ver con la imposibilidad de actuar de otra forma, pues de haberlo hecho, hubiera causado un mayor perjuicio, probablemente irreparable. El Proyecto lo establece de la siguiente manera: Artículo 33 Estado de necesidad 1. Ningún Estado podrá invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho: 219 Ibid. p.134. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 214 relación con los Derechos de los Menores a) Sea el único medio para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; y b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados respecto de los cuales existía la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado podrá invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional en cuestión dimana de una norma imperativa de derecho internacional general;220 Un ejemplo de este tipo de situación es provisto por el Caso Torrey Canyon,221 donde un barco petrolero liberiano comenzó a hundirse cerca de las costas del Reino Unido, pero fuera de sus aguas territoriales, derramando grandes cantidades de petróleo. 220 Después de intentos de salvamento, el Reino Unido El Comité de Redacción examinará más adelante este artículo, después del 4 examen por la Comisión de la cuestión de las contramedidas en la segunda parte y de la solución de controversias en la tercera parte. El texto del párrafo 1 del artículo, propuesto por el Relator Especial, dice así: "1. Un Estado que invoque una circunstancia que excluya la ilicitud según este capítulo debería, lo antes posible tras tener noticia de la circunstancia, informar por escrito al otro Estado o a los otros Estados interesados acerca de dicha circunstancia y de sus consecuencias para el cumplimiento de la obligación." El párrafo 2 no se remitió al Comité de Redacción. b) La obligación internacional en cuestión excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o c) El Estado que invoca el estado de necesidad ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad. 221 Cmmnd 3246, 1967. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 215 relación con los Derechos de los Menores bombardeó el barco. La ILC tomó el punto de vista de que esa acción fue legítima, dadas las circunstancias por el estado de necesidad.222 A modo de conclusión del presente capítulo, se puede establecer una consecuencia que se deriva directamente del hecho ilícito y a pesar de alegar cualquiera de estas circunstancias eximentes: se obliga al Estado incumpliente a restablecer el cauce normal de las cosas una vez cesado el evento que origina la interrupción del cumplimiento. Además, queda claro que a pesar de ser aceptadas estas causales, siempre queda la posibilidad de buscar la reparación de los daños materiales de quien sea encontrado responsable. Así lo establece el Proyecto: Artículo 35 Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud de lo dispuesto en el presente capítulo se entenderá sin perjuicio de: a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en la medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir; b) La cuestión de la indemnización por los daños o perjuicios materiales causados por el hecho de que se trate. 222 Yearbook of the ILC, 1980, vol.II, p. 39. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 216 relación con los Derechos de los Menores Conclusiones De esta forma, vemos cómo es una preocupación fundamental del Ordenamiento Jurídico Internacional el restablecimiento de la normalidad, siendo las situaciones de excepción generalmente poco bienvenidas. Un Estado no puede basarse por un período prolongado en una de estas circunstancias, pues deben ser la excepción y no la regla. De otra manera, la vigencia de los Derechos de los Menores estaría suspendida indefinidamente. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 217 relación con los Derechos de los Menores TÍT ULO SEGUNDO EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL A partir de los lineamientos establecidos en el Titulo anterior, estableceremos en el presente los efectos que tales hechos ilícitos internacionales pueden tener, desde las contramedidas, hasta la búsqueda formal de una reparación. En ese sentido, es importante determinar las formas de daño y de reparación que existen, además de las instancias en las que estas reparaciones pueden ser buscadas. Para exigir los Derechos de los Menores, hay toda una maquinaria dispersa, con algunas aparentes lagunas en las que naufragan su ejecución, pero la legitimación y las posibilidades de cada una de ellas se analizarán en este Título. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 218 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO I - CONT RAMEDIDAS El concepto de contramedida, se ha introducido en la práctica internacional por dos vías principales. La vía del proceso codificador del Derecho de la Responsabilidad Internacional del Estado por hechos ilícitos y la vía de la jurisprudencia internacional. Así, el artículo 30 del Proyecto de la ILC establece: Artículo 30 Contramedidas respecto de un hecho internacionalmente ilícito “La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación de ese Estado para con otro Estado quedará excluida si el hecho constituye una medida legítima según el Derecho Internacional contra ese otro Estado, a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de ese otro Estado.”223 Se configura así una amplia causa de exclusión de la ilicitud, regulada por una norma secundaria de Derecho Internacional. 223 En la jurisprudencia La Comisión decidió mantener un artículo 30, sobre las contramedidas respecto de un hecho internacionalmente ilícito. No obstante, el contenido de ese artículo se examinará en sesión La Responsabilidad Internacional de los Estados en 219 relación con los Derechos de los Menores internacional existen ya por lo menos tres casos en los que se ha utilizado la noción. Así, en el Asunto relativo al acuerdo franco-estadounidense sobre servicios aéreos del 26 de marzo de 1946, la sentencia arbitral de 1978 consideró la licitud de las contramedidas adoptadas por los Estados Unidos para protegerse y mantener una cierta equivalencia de situaciones, entretanto la controversia con Francia se solucionaba. El tribunal, inter alia, afirmó: “Según las reglas del Derecho Internacional contemporáneo, y a menos que lo contrario resulte de obligaciones especiales establecidas por tratados, muy en especial de procedimientos creados dentro del marco de Organizaciones Internacionales, cada Estado determina por sí mismo su situación jurídica frente a los demás Estados. Si surge una situación en la cual, según el punto de vista de un Estado, se viola una obligación internacional por otro Estado, el primer Estado tiene derecho, dentro de los límites establecidos por las normas generales del Derecho Internacional relativas al uso de la fuerza armada, a afirmar sus derechos por medio de “contra-medidas”.”224 plenaria después de que se haya considerado el capítulo III de la segunda parte. (Véase el documento A/CN.4/498/Add.2, pág. 62.) 224 Case concerning air services agreement between France and the United States, Arbitral Award of December 9, 1978. 18 UNRIAA 417. Citado por HENKIN, Op.Cit. p.572. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 220 relación con los Derechos de los Menores Un Estado que es dañado por la violación de una obligación internacional por otro Estado, está legitimado para tomar medidas contra el Estado ofensor. Ante estas afirmaciones, ¿cabría pensar en la posibilidad de que los otros sujetos del Derecho Internacional utilicen las contramedidas? Evidentemente, es algo que dadas las limitaciones que tienen algunas organizaciones y por más aún los individuos, es difícil enfrentar de esa manera a un Estado. Sin embargo, esta posibilidad no se ha quedado en el plano de la fantasía, sino que se ha visto activada con las funciones que en algunas ocasiones ha debido desarrollar la ONU, la OEA y la OTAN, que al final de cuentas son esfuerzos coordinados de diferentes Estados. Aparte de estas organizaciones consolidadas, las ONG no parecen tener los mismos medios, aunque las actuaciones de algunas como Greenpeace en la protección de algunas especies de fauna y en contra de las pruebas nucleares francesas, ponen en tela de duda tal imposibilidad. Generalmente, las contramedidas de las ONG se manifiestan mediante políticas que piden al público asumir, en contra de algún producto específico, como podrían ser los balones de fútbol que se confeccionaban en Pakistán, hechas con trabajo infantil, así como los productos como el atún, que posee unos métodos menos dañinos que otros en cuanto a la matanza de delfines. En cuanto a los individuos, no cabe duda de que las fortunas de algunos de ellos y las ramificaciones en la economía mundial que manejan, les permiten afectar directamente diferentes esferas mundiales. Tal es el caso de los La Responsabilidad Internacional de los Estados en 221 relación con los Derechos de los Menores inversionistas que retiraron sus fondos de los países del círculo de los “Tigres asiáticos”, dejando principalmente a Indonesia con una conmoción social sin precedentes en el mundo. Tales medidas unilaterales, son algunas veces descritas como de self-help o en terminología más reciente, como contramedidas. Términos legales más específicos son utilizados para describir tres diferentes tipos de contramedidas: las represalias, la reciprocidad, la retorsión y las sanciones colectivas. Es importante analizarlas teniendo en cuenta la posibilidad de que todos los sujetos del Derecho Internacional puedan ejercerlos. SECCIÓN A: REPRESALIAS La ilicitud también se excluye, cuando es cometida como un medio otorgado por el Derecho Internacional, a raíz de un acto internacionalmente ilícito cometido por el Estado receptor. La institución de las represalias, claramente asimilables al uso de la fuerza de los años previos a 1945, provee de un ejemplo de esta situación, debido a que el acto que en circunstancias normales sería ilícito, deviene lícito por la aplicación previa de la fuerza en su contra. 225 Las represalias consisten en medidas, en principio ilícitas, que devienen legítimas porque responden a una lesión de un derecho subjetivo en sentido La Responsabilidad Internacional de los Estados en 222 relación con los Derechos de los Menores estricto, incluyendo la violación de una norma que protege intereses comunes de varios Estados. Son medidas estrictamente coercitivas, que se dirigen contra un Estado con la finalidad principal de forzarle a que cumpla sus obligaciones, como responsable de un hecho ilícito, pero no para castigarle por haber violado el Derecho Internacional. En su sentencia del 31 de julio de 1928, el tribunal arbitral que adoptó una decisión relativa a la responsabilidad por razón de daños causados en las colonias portuguesas de África del Sur dio esta definición de represalia: “La represalia es un acto de autoprotección del Estado lesionado, acto que responde –después de una protesta infructuosa- a un acto contrario al derecho de gentes del Estado ofensor. Tiene por efecto suspender momentáneamente, en las relaciones entre los dos Estados, la observación de una regla del derecho de gentes. Está limitada por las prácticas de la humanidad y las reglas de la buena fe aplicables en las relaciones de Estado a Estado. Sería ilegal si un acto previo, contrario al derecho de gentes, no le hubiera proporcionado motivo. 225 SHAW. Op. Cit. p.500. Tiende a imponer al Estado ofensor la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 223 relación con los Derechos de los Menores reparación de la ofensa o el restablecimiento de la legalidad, para evitar nuevas violaciones.”226 Para ser legítima una medida de represalia, debe cumplir ciertas condiciones. Ante todo, una contramedida en represalia no es legítima si es adoptada por un Estado lesionado, antes de que dicho Estado haya agotado los procedimientos internacionales de solución pacífica de la controversia a que pueda y deba recurrir, para obtener reparación; particularmente las relaciones diplomáticas. No cabe ninguna excepción a la exigencia anterior, si la medida que se pretende adoptar viola la obligación de solucionar las controversias de modo que no se ponga en peligro ni la justicia, ni la paz y ni la seguridad internacionales. Además, el Estado lesionado deberá comunicar en la forma y en el momento debidos, su intención de adoptar la indicada contramedida. Ahora bien, la exigencia de agotar los procedimientos de solución pacífica no se aplica en ciertos casos. Así, incluso si la controversia se halla sub judice (o en general sometida a un órgano internacional competente), el Estado lesionado puede, en ciertos casos, adoptar medidas unilaterales coercitivas, para evitar un daño irreparable a sus intereses jurídicamente protegidos. Más en general, aquella exigencia no se aplica si el Estado que ha cometido el hecho 226 RSA, Vol. II, p. 1026. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 224 relación con los Derechos de los Menores internacionalmente ilícito no coopera de buena fe en la elección y aplicación de los procedimientos de solución disponibles.227 Por otra parte, a título de represalia se puede en principio dejar de cumplir cualquier norma de Derecho Internacional, incluso no directamente relacionada con la violada por el presunto responsable. Pero ciertas contramedidas están prohibidas, como por ejemplo las que tienen que ver con los Derechos Humanos, aunque es difícil no afectarlos de una u otra forma. Así, ningún Estado lesionado, puede recurrir en represalia a la amenaza o al uso de la fuerza armada en violación del Derecho Internacional, pues éstas están prohibidas por el Derecho Internacional.228 Por otro lado, tampoco serían lícitas las represalias, que aún sin consistir en el recurso a la amenaza o al uso de la fuerza armada, pusieran en peligro, por medio de actos de intervención, la integridad territorial o la independencia política del Estado contra el que se dirigieran. Asimismo, en ningún caso se deben violar en represalia, las normas imperativas de Derecho Internacional general, en especial las relativas a la protección de los Derechos Humanos, incluyendo las obligaciones que dentro de un tratado multilateral se han estipulado para la protección de personas, sea cual fuere su nacionalidad.229 227 MERIÑO. Op.Cit. p.470. UN Charter. Article 2, paragraph 4. 229 Son especialmente relevantes las Convenciones de Ginebra sobre las víctimas de guerra y las convenciones de carácter humanitario. 228 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 225 relación con los Derechos de los Menores La cuestión de si las represalias de naturaleza económica, son en sí mismas ilícitas porque constituyen una forma de utilizar la fuerza, que está prohibida completamente por el Derecho Internacional general, deben merecer nuestra reflexión objetiva. El embargo contra Cuba por parte de Estados Unidos lleva cerca de treinta años, en los que el país caribeño ha sido afectado económicamente y sin que hasta el momento haya habido posibilidad de que el gobierno norteamericano reconsidere su postura. 230 Las represalias solamente pueden ser adoptadas por los sujetos lesionados. Como la ICJ ha señalado: “Los hechos reprochados a Nicaragua, incluso suponiendo que estuvieran probados, y que le fueran imputables, no habrían podido justificar contramedidas aplicadas más que por el Estado que hubiera sido la víctima, es decir, El Salvador, Honduras o Costa Rica. No podrían justificar contramedidas adoptadas por un tercer Estado, los Estados Unidos…”231 A primera vista parece ser una conclusión lógica el hecho de que solamente el sujeto lesionado pueda activar la contramedida, mas es necesario contemplar la 230 REINISCH, A. Widening the US Embargo against Cuba extraterritorially. A few public international law comments on the “Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of La Responsabilidad Internacional de los Estados en 226 relación con los Derechos de los Menores eventualidad de que sea un Estado poderoso el que lesione a uno que no cuenta con ejército formalmente integrado, como podría ser el caso de Costa Rica, en cuya eventualidad, habría que recurrir al auxilio de un Estado que pueda brindar esta ayuda, o bien los mecanismos regionales de solidaridad, ante una acción beligerante en contra de uno de los Estados Miembro de la Organización de Estados Americanos. En otro caso, cuando Taiwán ha sido amenazada mediante el lanzamiento de misiles a sus costas por parte del gobierno chino, creando una situación de tensión más cercana que la tensión normal entre ambos gobiernos, se ha visto la intervención de los Estados Unidos mediante el envío a las aguas del estrecho de Taiwán, de algunos de sus buques de combate. Es diferente el caso, porque mientras Costa Rica no cuenta con ejército formal desde 1949, Taiwán, desde la instauración del Kuo Min Tang en la isla de Formosa hace medio siglo, ha contado con un ejército, integrado por ciudadanos varones, quienes desde la edad de los 18 y hasta los 20 años, deben cumplir un servicio militar obligatorio. Estados Unidos interviene debido a que posee una norma de Derecho Público interna, llamada The Taiwan Relations Act emitida en1979 y ratificada en 1999 por el Congreso de los Estados Unidos. Como lo apunta el Profesor TUNKIN, el Derecho Internacional contemporáneo no estima que únicamente dos Estados, el agresor y el agredido, 1996. European Journal of International Law. Vol. 7, No.4. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 227 relación con los Derechos de los Menores tengan una relación legal vinculante, sino que basados en las consideraciones derivadas por la ICJ en el Caso Barcelona Traction, el interés legal, según la materia que sea, puede en ocasiones ser erga omnes,232 como se analizó en lo referente al interés legal, como requisito. Cabe agregar, que si bien la misma ICJ, como se citó del Caso Nicaragua, objeta en alguna medida esta postura, debe reconocerse la poca claridad que tenían las motivaciones del gobierno de los Estados Unidos para esa intervención, en la que parecían privar intereses lejanos a los erga omnes. Es pertinente recordar, que el Derecho Internacional debe individualizar cada caso, con sus circunstancias propias. SECCIÓN B: RECIPROCIDAD La figura de la reciprocidad o actos “por vía de reciprocidad” refieren al incumplimiento, por parte del Estado dañado, de sus obligaciones para con el Estado ofensor, cuando tales obligaciones estén directamente conectadas con la obligación violada. Una medida que se adopta por un Estado que se estima ilícitamente lesionado, frente al que considera responsable de su lesión, para mantener entre ambos el equilibrio de intereses y la equivalencia de las situaciones respectivas en el seno de las relaciones que los vinculan jurídicamente, es una medida basada en 231 ICJ Reports, 1986, paragraph 249. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 228 relación con los Derechos de los Menores la reciprocidad. Este tipo de contramedidas parece aplicable principalmente en el ámbito de las relaciones económicas internacionales. Un acto de respuesta, que suspende en reciprocidad el cumplimiento de obligaciones para con el Estado que haya cometido el hecho ilícito, tiene que ser un acto de la misma naturaleza que el original o por lo menos conducir a resultados plenamente equivalentes al primero.233 Tiene que haber, pues, siempre presentes, no ya elementos de proporcionalidad en el hecho ilícito, sino asimismo cierta provisionalidad en la respuesta, en el sentido de que la contramedida carecería de función propia, cuando la controversia se hubiera ya solucionado y el presunto responsable hubiera reparado el daño. La norma inaplicada (total o parcialmente) sigue obligando y su vigencia no se suspende; sólo se suspende, por así decirlo, su aplicación. Por ejemplo, no hay lugar a cesar en su totalidad la vigencia de todo un tratado como contramedida en reciprocidad. límite general: Además, para su aplicación vale siempre este el cumplimiento de las obligaciones establecidas por normas imperativas de Derecho Internacional general no puede ser suspendido en ningún caso.234 SECCIÓN C: RETORSIÓN 232 TUNKIN. Op. Cit. p.419. MERIÑO. Op. Cit. p.468. 234 Ibid. p.469. 233 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 229 relación con los Derechos de los Menores Se refiere a las medidas que son generalmente permisibles en el Derecho Internacional, independientemente de la violación previa por parte de otro Estado, como en los casos de suspensión de relaciones diplomáticas o ayudas bilaterales.235 Son en todo caso lícitas, es decir, lo serían incluso aunque no se adoptara para responder a un previo ilícito. Por ello muchas veces se adoptan simplemente para responder a actos previos de terceros que son inamistosos, aunque no ilícitos.236 Evidentemente, nada impide que se responda a un hecho ilícito por medio de medidas de retorsión, sin lesionar ningún derecho del tercero al que se considera responsable del hecho ilícito frente al que se reacciona. Las razones por las cuales los Estados se limitan a adoptar actos de retorsión frente a hechos ilícitos pueden ser varias. Por ejemplo, porque consideren que se trata de un ilícito menor y poco lesivo, o porque no quieren agravar la tensión frente a un adversario poderoso; o viceversa, no mostrarse excesivamente prepotentes ante una opinión pública hostil. De cualquier modo, ciertas medidas de retorsión pueden causar (lícitamente) al tercero un perjuicio superior al que muchas contramedidas 235 236 HENKIN. Op.Cit. p.570. MERIÑO. Op. Cit. p.465. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 230 relación con los Derechos de los Menores pudieran causarle, por ejemplo si la retorsión la ejerce un Estado poderoso o incluso una superpotencia frente a un Estado más débil. Medidas como la exigencia repentina de visados de entrada a los nacionales del país retorsionado; o la expulsión de todos los nacionales de ese mismo país, que se encuentren en situación irregular en el Estado que adopta la medida; o la adopción de medidas económicas que cierren el camino a inversiones o a préstamos desde o con destino al país al que se quiere afectar; o incluso la ruptura de relaciones diplomáticas, son ejemplos claros de lo dicho. Debe quedar claro que las medidas de retorsión son lícitas porque son libremente adoptables, es decir, porque ninguna norma de Derecho Internacional prohíbe al retorsionador la realización de la conducta inamistosa en ese caso concreto. Si un tratado prohibiera determinadas medidas de retorsión, éstas pasarían a convertirse en posibles contramedidas, que como ya se ha visto, tienen una intención más clara de ilicitud . Por ello, el terreno propio de las medidas de retorsión es aquel en el que no existen normas internacionales, o estas normas son demasiado generales o imprecisas (por ejemplo en materia de inmunidad de los Estados) y dejan un amplio margen a la discrecionalidad de los Estados en su interpretación y aplicación.237 237 ZOLLER, Peacetime unilateral remedies: an analysis of countermeasures. Nueva York, 1984, pp.5. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 231 relación con los Derechos de los Menores Se recurre, de ese modo, a los aspectos más coexistenciales de la igualdad soberana de los Estados, a la práctica del unilateralismo y en definitiva a técnicas de Derecho Público externo. Así, un cierto número de Estados regula, por medio de su Derecho Interno, la aplicación de actos de retorsión frente a rivales económicos, en las relaciones comerciales internacionales: Estados Unidos, Estados de la Comunidad Europea, el G7 en general, China y Japón. En todo caso, a la luz de la creciente incorporación al ordenamiento jurídico internacional de normas de Derecho Internacional del Desarrollo, que tienden a imponer a los Estados obligaciones protectoras de Derechos Humanos fundamentales de naturaleza socioeconómica, no cabe duda de que, por lo menos en las relaciones entre Estados desarrollados y Estados subdesarrollados, se está reduciendo muy considerablemente la posibilidad de que los primeros adopten frente a los segundos medidas de retorsión de naturaleza económica, como los aranceles excesivos para las importaciones a dichos mercados.238 En el Caso Gabcikovo-Nagymaros, la ICJ determinó que lo que el gobierno de Eslovaquia pretendió hacer para lograr un cambio de actitud del gobierno húngaro, en el cumplimiento del Tratado de 1977 concluido entre Hungría y Checoslovaquia, para la construcción de un sistema de represas para la generación de electricidad, fue informarle que estaba considerando opciones alternativas para rescatar el proyecto, que estaba ya concluido en más de un La Responsabilidad Internacional de los Estados en 232 relación con los Derechos de los Menores noventa por ciento. Según la ICJ, hasta el punto mismo en que inició la operación de la alternativa informada, fue que el gobierno de Eslovaquia incurrió en responsabilidad. No debe olvidarse, a este respecto, que tanto en la práctica como en la doctrina científica, se ha considerado que la responsabilidad internacional no sólo supone el "deber de reparar", sino también el derecho del Estado ofendido a recurrir a las “sanciones” de que ha conocido el Derecho Internacional tradicional: las represalias y la guerra. Tal como se planteaba, el problema consistía únicamente en saber si el ejercicio de ese derecho estaba o no sujeto al incumplimiento del deber de reparar; es decir, si el Estado ofendido podía optar por el recurso a las sanciones o si a su vez venía obligado a exigir primero la reparación. Naturalmente, la opinión dominante entre los publicistas se ha inclinado siempre en favor de esta última posición, y en general, puede decirse lo mismo en cuanto a la práctica observada por los Estados. En este sentido, la reparación o el deber de reparar, no sólo no sería la única consecuencia de la Responsabilidad Internacional, sino que también constituiría la condición a que estaría subordinada la aplicación de las sanciones mencionadas. Pero independientemente de la ostensible incompatibilidad de estas consideraciones con el sistema actual del derecho y la organización internacionales, lo que interesa 238 MERIÑO, Op. Cit. pp.466. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 233 relación con los Derechos de los Menores señalar es el hecho de que aun dentro de la concepción tradicional se atribuía a la responsabilidad este otro efecto.239 SECCIÓN D: SANCIONES COLECTIVAS Las contramedidas contra un Estado ofensor, por la violación de una obligación internacional, podrían ser tomada por Estados agraviados a través de una acción conjunta o paralela. colectiva, ha involucrado Tal acción, comúnmente llamada sanción generalmente el endurecimiento de relaciones diplomáticas, boicots comerciales y en algunos casos, la cesación del tráfico marítimo y aéreo. En muchos casos, Estados no directamente lesionados se han unido a tales acciones, bajo el argumento de que está en juego un interés de toda la comunidad internacional. Mientras que tales respuestas parecen referirse a la violación de obligaciones erga omnes, los Estados raramente o nunca, se han referido explícitamente a dicha doctrina. 240 Las sanciones colectivas de carácter no militar, pueden ser adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, como medidas obligadas de ejecución, bajo el Capítulo VII de la Carta de la ONU, particularmente su Artículo 42. Las decisiones del Consejo bajo dicho artículo deben estar basadas en la 239 García Amador. Op.Cit. p.34. CRAWFORD. First Report…Add.2. Op.Cit. p.9. 240 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 234 relación con los Derechos de los Menores determinación de la existencia de una amenaza de quebranto de la paz o de un acto de agresión, de acuerdo con el artículo 39. El artículo 41 faculta al Consejo a requerir de los Miembros de la ONU que endurezcan las medidas económicas y diplomáticas, y que interrumpan, total o parcialmente, toda forma de comunicación, incluyendo la postal, el tráfico aéreo y la radio. 241 El artículo 42 permite al Consejo de Seguridad ordenar acción militar, como lo hizo en el caso de la invasión iraquí a territorio kuwaití. Cuando se determina que un Estado está amenazando la paz y la seguridad internacionales, parece necesario que todos los Estados acepten la determinación del Consejo de Seguridad y detengan cualquier relación que pueda colaborar al sostenimiento de la situación irregular.242 De todas formas, el papel que juega el poder del Consejo de Seguridad, se mantiene únicamente por el aparente equilibrio ideológico de sus Miembros Permanentes, pues en el caso de una disputa en la que sea uno de ellos quienes esté incurriendo en amenazar la paz y la seguridad internacionales, su derecho al 241 En 1968 se ordenó ejecutar las medidas del artículo 41, contra el “régimen racista minoritario e ilegal” en Rhodesia del Sur (ahora Zimbabwe). S.C.Res. 253 (XXIII), (1968). En 1977 otra Resolución del CS requirió a todos los Miembros a detener la provisión de armas y materiales relacionados a Sudáfrica. S.C.Res. 418 (XXXII), (1977). Esta resolución incuye una determinación de que los actos y las políticas de Sudáfrica constituían una amenaza a la paz y seguridad internacionales. Casi inmediatamente después de la invasión iraquí sobre Kuwait en Agosto de 1990, el CS impuso un absoluto embargo comercial y financiero sobre Irak. S.C.Res. 661 (1990). En mayo de 1992, el CS declaró una sanción comercial y un embargo sobre el petróleo yugoslavo, incluyendo a Serbia y a Montenegro, en respuesta a la rebelión liderada por Serbia en contra de Bosnia. S.C. Res. 757 (1992). La Responsabilidad Internacional de los Estados en 235 relación con los Derechos de los Menores veto previene cualquier Resolución en su contra. Tales circunstancias se dan, por ejemplo, en la situación emergente de Kósovo, en la que las acciones militares en contra de Yugoslavia y el ejército serbio, por parte de la OTAN, pusieron en evidente riesgo la zona de los Balcanes y a sus naciones vecinas.243 Conclusiones Las contramedidas que puedan tomar los Estados deben ser proporcionales a la naturaleza de la amenaza o el daño, siempre, con la intención de defenderse de situaciones injustas en su criterio más objetivo. Evidentemente, las contramedidas de los individuos descansan en la capacidad que tengan grupos de la sociedad civil y otros sectores para manifestar de alguna manera su repudio a algún acto u omisión estatal. Las contramedidas contra el propio Estado del que los individuos son nacionales, se manifiestan en forma de censura política en el ámbito interno y las posibles repercusiones en el plano internacional que eso implique. En general, también se puede manifestar un repudio contra otro Estado, generalmente en torno a sus embajadas o consulados en el país donde se realiza la protesta. El estado de las telecomunicaciones permite unir a millones de personas en torno a una causa común, lo que no puede pasar desapercibido y carecer de algún tipo de efecto. 242 HENKIN, Op. Cit. p582-583. La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores 243 SIMA, B. NATO, the UN and the Use of Force: Legal Aspects. EJIL. Vol.10, No.1. 236 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 237 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO II - EL DAÑO Y LA REPARACIÓN En este capítulo se analizan los diferentes tipos de daños ocasionados por los hechos que originan la Responsabilidad Internacional de los Estados, así como las formas posibles de reparar tales daños. Ya hemos visto que el “deber de reparar” es, ante todo, una obligación emergente del incumplimiento de las obligaciones internacionales; es decir, en este sentido se confunde e identifica con la noción misma de la responsabilidad. De ahí la importancia de las clasificaciones que se han ensayado respecto a las “distintas” categorías de daños. No obstante, su estudio es indispensable si se quiere conocer a cabalidad la naturaleza y el alcance del “deber de reparar”, así como las diferentes formas y funciones de la reparación. SECCIÓN A: CATEGORÍAS DE DAÑOS Según quien sea la víctima efectiva e inmediata del acto y omisión contrario al Derecho Internacional, tradicionalmente se ha distinguido entre los daños causados al Estado (en su condición de Persona Jurídica) y los que se causan a los simples particulares (extranjeros) es decir, entre el daño causado “directamente” al Estado a través de alguno de sus órganos o de sus elementos constitutivos, y el daño que se le causa “indirectamente” a través de los La Responsabilidad Internacional de los Estados en 238 relación con los Derechos de los Menores particulares de su nacionalidad, cuando se encuentra en otro país. Aparte de la ostensible incompatibilidad que existe entre la concepción de que arranca esta clasificación y el Derecho Internacional en el estado actual de su desarrollo, tampoco cabría reducir todas las posibles categorías de daños a los que se causan al Estado y a los particulares extranjeros. En la actualidad sería necesario incluir en la clasificación los daños causados a las organizaciones internacionales como tales, que constituyen una tercera categoría formalmente reconocida por la ICJ. 244 Limitándonos a la clasificación tradicional, la primera categoría comprende diversas expresiones del daño que suele denominarse “político y moral” propiamente dicho. Dentro de ella están comprendidos los atentados de distinta índole cometidos contra la persona de los represent antes oficiales del Estado o la sede de sus misiones diplomáticas o consulares. Constituyen otra expresión de este daño los ultrajes a la bandera y otros emblemas del Estado extranjero o a su pabellón, así como las palabreas o manifestaciones dirigidas contra él o su gobierno. Un tercer y último grupo lo constituyen las violaciones de la soberanía territorial, en las hipótesis que interesan especialmente desde el punto de vista de la reparación. El daño de índole “moral y política”, al igual que los daños que se ocasionen a los particulares extranjeros, pueden ser causado al Estado, tanto por actos u omisiones de los órganos o funcionarios de un tercero, como por actos de 244 GARCÍA AMADOR. Op.Cit. pp.410-411. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 239 relación con los Derechos de los Menores los simples particulares. Sin embargo, en esta segunda hipótesis no se requiere necesariamente la concurrencia de un hecho imputable al Estado, como ocurre en los casos de Responsabilidad Internacional por daños causados a la persona o bienes de los extranjeros.245 Dentro de la segunda categoría cabe a su vez hacer una subclasificación general que facilita el estudio de su reparación: esto es, la que distingue entre daños a la persona y daños a los bienes. La distinción aparece a menudo en los proyectos de codificación y se advierte continuamente en la práctica diplomática y la jurisprudencia internacional. Los daños a la persona , por su parte, pueden consistir en privaciones de libertad, lesiones corporales y mentales o en daños morales. Los daños a los bienes también pueden presentarse en distintas formas, según la naturaleza de los bienes o la manera que sea afectado el patrimonio del particular extranjero. Los daños causados a la persona, sean de orden físico o de orden moral, con cierta frecuencia se traducen en perjuicios de índole económica, bien para el propio particular lesionado, bien para terceros con derecho a reclamar por ese concepto, y esto obedece al hecho de que cualquier acto u omisión puede tener por consecuencia diversos y diferentes daños o perjuicios susceptibles de reparación. Respecto de los daños a los bienes, aparte de las distintas formas en que pueden presentarse y de las circunstancias que deben concurrir para que sea exigible la reparación, también será necesario distinguirlos de aquellas situaciones 245 GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.411. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 240 relación con los Derechos de los Menores en las cuales las medidas que afectan el patrimonio del extranjero configuran el ejercicio de competencias que disfruta el Estado sobre la propiedad privada, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes o la nacionalidad del titular.246 Al “daño” se le debe de considerar en función del verdadero sujeto lesionado, esto es, el particular extranjero, y a la “reparación” en función de su auténtico y único destinatario, es decir, no como una reparación “debida al Estado”, sino al particular extranjero en favor del cual se ejerce la protección diplomática.247 Los “daños morales” son de orden sicológico, puramente “intelectuales”, generalmente de carácter transitorio, e incluyen, dentro de su concepto más amplio, estados o situaciones de la más diversa índole, tales como los dolores y sufrimientos ocasionados por la pérdida de un ser querido, la angustia y la ansiedad que se originan por ese o por otros motivos, así como los estados de ánimo causados por ataques a la dignidad, honor o sentimientos de la persona, incluso el resultante de una quiebra en los negocios de una persona. Una de las opiniones expresadas por el Umpire PARKER parece recoger el principio general del Derecho Internacional en la materia: 246 247 GARCÍA AMDOR. Op.Cit. p.412. Ibid. p.417. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 241 relación con los Derechos de los Menores “Es indudable que conforme a las normas del Derecho Internacional el agraviado tiene derecho a ser compensado por el daño que se le haya hecho y que haya sido causa de sufrimiento moral, que haya herido sus sentimientos, ocasionado humillaciones, oprobio, degradaciones, pérdida de su posición social o dañado su crédito o su reputación; y la compensación deberá ser proporcional al daño causado. Esos daños son muy reales y el mero hecho de que resulte difícil calcularlos o apreciarlos en dinero no los hace menos reales ni es motivo para que el agraviado no reciba una compensación a título de reparación por el daño causado, pero no como una pena…”248 Aparte de estas características del daño, deben establecerse ciertas limitaciones a la reparación, entre las que figura principalmente el enriquecimiento ilícito, como una extralimitación que causa principalmente una imposibilidad de justificar causal y razonadamente la fijación de montos indemnizatorios.249 SECCIÓN B: FORMAS DE REPARACIÓN 248 249 Opinion in the Lusitania Cases (1923), Citado por GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.470. GARCÍA AMADOR. Op.Cit. p.499. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 242 relación con los Derechos de los Menores Es claro que el mal causado a un individuo debe ser reparado por el ofensor mismo o por alguien más, hacia quien la sanción de la comunidad pueda ser dirigida, es uno de esos axiomas intemporales de justicia, sin los cuales la vida social sería impensable. La forma más primitiva de reparación que insistía en el “ojo por ojo y diente por diente”, no era realmente una forma de reparación, sino una represalia pura y simple, tratada como un sustituto de la reparación. 250 La reparación es el término genérico que describe los varios métodos a disposición de un Estado para descargarse de la responsabilidad. Las formas de la reparación pueden ser la restitución, la indemnización y la satisfacción. Los principios básicos de la reparación fueron establecidos por la Corte Permanente de Justicia Internacional de la siguiente forma: “…la reparación debe, lo más que esté a su alcance, borrar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que hubiera, con toda probabilidad, existido si tal acto no hubiera sido cometido. La restitución en especie, o, si esto no es posible, el pago de una suma correspondiente al valor que una restitución en especie tendría; el otorgamiento de un monto indemnizatorio, si es necesario, de los daños y perjuicios causados que no podrían ser cubiertos por la 250 GUHA ROY, S. N. Is the law of Responsibility of States for injuries to aliens a part of universal international law?. American Journal of International Law, Vol. 55, No. 4, January 1961. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 243 relación con los Derechos de los Menores restitución en especie o el pago en su lugar- tales son los principios que sirven para determinar el monto de la compensación debida por un acto contrario al Derecho Internacional.”251 A continuación, analizaremos las tres formas en que se ha concebido esta reparación. a) Restitución La restitución en especie, está diseñada para restablecer la situación que hubiera existido, si el acto u omisión ilícito no hubiera tenido lugar, con la ejecución de la obligación que el Estado falló en cumplir, como por ejemplo, revocación de un hecho ilícito, devolución de propiedad ilícitamente despojada y la abstención de futuras conductas ilícitas. La PCIJ implicó, en el párrafo citado anteriormente, que la restitución en especie es la forma normal de reparación y que la indemnización podría tomar su lugar solamente en el caso en que aquella no sea posible de cumplir. Frecuentemente, un acuerdo de arbitraje o compromis, confiere discreción al árbitro, para seleccionar la forma más adecuada de reparación en cada caso 251 PCIJ Series A No. 17, pp.47-48. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 244 relación con los Derechos de los Menores dado. En tales situaciones, el tribunal tomará en cuenta las dificultades prácticas o inconvenientes, que pueden estar involucradas en la restitución en especie y seleccionar la compensación pecuniaria en su lugar. La misma discreción está investida en la ICJ, en el artículo 36 (2) de su Estatuto. Por estas razones, aunque la restitución en especie permanece como la forma básica de reparación, en la práctica, y en la gran mayoría de los casos, la compensación monetaria toma su lugar.252 Por supuesto, hay pérdidas que no se pueden restituir, como lo son la vida humana, la inocencia y otras tantas preciosas posesiones de tangibles e intangibles que no son susceptibles de ser restituidas. Sin embargo, se trata de compensar de alguna forma el daño causado, mediante la indemnización, que vemos ahora. b) Indemnización Esta es la forma más usual de reparación, debido a que el dinero parece ser la medida común de las cosas valiosas, sin implicaciones filosóficas sobre la felicidad y la vida. La ICJ en el Caso de Actividades Militares y Paramilitares, entre Nicaragua y Estados Unidos dice lo siguiente: 252 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA. Hace falta los títulos de los artículos. Recueil des Cours 1978, 159, La Responsabilidad Internacional de los Estados en 245 relación con los Derechos de los Menores “La Corte considera apropiada la solicitud de Nicaragua de posponer a una fase posterior la determinación de la reparación debida. Mientras algunas evidencias han sido proveídas, por ejemplo, en el testimonio del Ministro de Finanzas de Nicaragua, de las pérdidas pecuniarias sufridas, estas estaban basadas en acusaciones sobre la Responsabilidad Internacional de Estados Unidos que van más allá de lo que la Corte ha llegado.” 253 Debido a que la compensación monetaria debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del hecho ilícito y corresponder al valor que acarrearía una restitución en especie, el lucro cesante está incluido y el valor de una propiedad confiscada debe ser determinada al tiempo del pago y no al tiempo de la confiscación. Sin embargo, en los casos en que más bien la propiedad se ha devaluado por circunstancias como catástrofes naturales o guerras, parece más bien que debe de compensarse con el precio del momento de la confiscación. La indemnización, debe compensar por todo el daño que surge como consecuencia del ilícito, incluyendo la ganancia que hubiera sido posible en el curso normal de 285-87. Case concerning Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America) Merits. J. 27.6.1986. I.C.J. Reports 1986, p. 142. 253 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 246 relación con los Derechos de los Menores los eventos, pero no ganancias prospectivas que son altamente problemáticas, demasiado remotas o especulativas.254 La prueba básica, es la certeza del daño. No es esencial que haya tenido lugar el daño, para exigir algún tipo de compensación. Por ejemplo, las futuras consecuencias dañinas, que seguramente surgirán de un derrame nuclear, garantizan una compensación, aún antes de que el daño material ocurra. Si a un niño lo torturan hasta dejarlo paralítico, se vislumbran las consecuencias futuras que este acto origina; como puede ser el caso de una violación en la que contagien a un menor del HIV/SIDA, que aunque no muera en ese instante, las consecuencias negativas para su vida son harto evidentes. Los daños de carácter punitivo o ejemplificante, inspirados por la desaprobación del hecho ilícito y como medida de persuasión o reforma del ofensor, son incompatibles con la idea básica subyacente al deber de reparar. La imposición de tales daños, va más allá de la jurisdicción conferida por su Estatuto a la Corte Internacional de Justicia y aquellas normalmente atribuidas a tribunales arbitrales, que no están investidos con un poder represivo. 255 Este es el caso también de las Cortes regionales de Derechos Humanos. 254 255 UNCC (United Nations Claims Commission) en lo referente a la invasión iraquí a Kuwait. JIMÉNEZ DE ARECHAGA. Recueil des Cours…Op.Cit. pp. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 247 relación con los Derechos de los Menores En Costa Rica, en la sentencia del caso Malcom, se otorga una suma indemnizatoria de 5 millones de colones, o sea, un 10% de lo solicitado por el abogado Oscar Chacón Jinesta. Dicho abogado considera que: “El martirio sufrido por doña Delfina Lee Malcom no tiene parangón en la historia del amor maternal costarricense, y por esta razón consideramos que si a La Nación se le condenó, hace poco tiempo, a pagar ¢12 millones por unas simples ofensas, no es mucho pedir que a doña Delfina se la indemnice con el pago de ¢50 millones, suma que deberá pagar el Estado por la responsabilidad solidaria que le cabe en un crimen que le valió a Costa Rica el triste cuanto despreciable honor de ser incluida, por Amnistía Internacional de Londres, en la lista de los países donde aún se practica la tortura, que junto con el genocidio, está considerada como un crimen de lesa humanidad.” 256 En la sentencia, se les otorga el beneficio de la ejecución condicional, ya que no cuentan con antecedentes delictivos. Un grupo de “chapulines” es detenido sin causa legítima y de forma informalmente oficial se les priva de sus 256 LA NACIÓN. Archivo Digital. 17 URL:http://www.nacion.co.cr/ln_ee/2000/febrero/17/opinion7.html. de febrero del 2000. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 248 relación con los Derechos de los Menores prerrogativas concedidas por la UNCRC y por las reglas relativas a la detención de menores, procediendo a torturarlos con un bate de béisbol, hasta causarle lesiones que acaban con la vida del menor de 16 años, William Lee Malcom. Lo que alega el abogado de los condenados, es que no fueron los golpes de sus defendidos los que causaron la muerte, mientras un Procurador manifiesta que presentará pruebas en donde consta que el adolescente murió por una deficiencia cardiaca. 257 Sin perder de vista estos comentarios, por la percepción que reflejan, no hay que olvidar la tortura, la privación injustificada de la libertad y el abuso de autoridad, patentes en esta actuación. Estos, más el homicidio, son de la misma naturaleza de los que persiguen a Augusto Pinochet en el mundo. Tampoco hay que olvidar la cruda realidad que viven países con un pobre y muy descuidado desarrollo social, como Brasil, Guatemala y Honduras, en donde estas desapariciones se han convertido en la regla. c) Satisfacción La tercera forma de reparación, es apropiada para los daños no materiales o daños morales a la dignidad. 257 LA NACIÓN. Archivo Digital. 5 http://www.nacion.co.cr/ln_ee/2000/abril/05/pais7.html de abril del 2000. URL: La Responsabilidad Internacional de los Estados en 249 relación con los Derechos de los Menores Las formas de satisfacción deben ser consideradas, en el Derecho contemporáneo y en la práctica, como limitadas a la presentación de arrepentimientos y disculpas oficiales, el castigo de los oficiales menores culpables y particularmente, el reconocimiento formal o la declaración judicial del carácter ilícito del hecho. La ICJ, siguiendo el precedente de los montos indemnizatorios provenientes de arbitrajes, ha aseverado que la declaración judicial del carácter ilícito de un hecho constituye, en sí mismo, una satisfacción apropiada. 258 También la ECHR ha tenido la oportunidad de pronunciarse en este sentido, en el Caso Jersild v. Dinamarca, relativo a la difusión de un programa de radio con contenidos que rozaban con la incitación a la discriminación racial. La ECHR dijo en cuanto a los daños no pecuniarios solicitados por el demandante: “El actor solicita 20,000 kroner en compensación por los daños no pecuniarios. Sostiene que su reputación profesional ha sido perjudicada y que ha sentido mucha preocupación como resultado de su convicción. La Corte observa que el actor sigue trabajando con la Sunday News Magazine en la Danmarks Radio y que su empleador lo ha apoyado a través de los procesos, entre otras formas, mediante el pago de la multa y los costos por servicios legales. Concuerda con La Responsabilidad Internacional de los Estados en 250 relación con los Derechos de los Menores el gobierno, que el haber hallado una violación al Artículo 10, constituye en sí misma una adecuada y justa satisfacción a este respecto.”259 Sin embargo, el año anterior, durante una de las 35.000 misiones260 de bombardeo desplegadas por la OTAN en su “intervención humanitaria” en Kósovo, resultó destruido parte del edificio que cobija a la Embajada de la República Popular de China. Recientemente, la CIA, Agencia Central de Inteligencia de los Estados Unidos anunció a través de un comunicado de prensa261 informó que su Director, el señor George J. Tenet tomó una serie de acciones con relación a lo ocurrido en Belgrado el 7 de mayo de 1999, entre ellas la revisión de sus líneas de mando, así como las responsabilidades individuales que se sentaron en el proceso. A pesar de esto, el gobierno chino rechaza la suficiencia de dichas justificaciones. Conclusiones El significado profundo que tiene para los Derechos de los Menores el concepto de la reparación integral va al germen de la responsabilidad social que 258 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA. Recueil des Cours…Op. Cit. ECHR. Jersild v. Denmark case. 36/1993. Judgement 23 September 1994. Párrs. 42 y 43. 260 Según datos proporcionados por el Secretario de la OTAN, Sr. Javier Solana. 259 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 251 relación con los Derechos de los Menores tienen los padres, la sociedad y el Estado. Deben tenerse presentes las necesidades especiales de los menores y brindarles una rehabilitación que logre restablecer la confianza en la sociedad, pero sobre todo, que logre regenerar la autoestima y le permita al menor vivir, en el sentido más amplio de la palabra. En ese sentido, el Estado no puede descargarse de la obligación creyendo que con una suma pecuniaria lo arregla todo. No deben la sociedad y el Estado, ser un poco más profundos en esta concepción y asumir sus responsabilidades correspondientes. 261 CIA. Official Site. Press Releases, Statement by Bill Harlow, Director of Public Affairs. 10th April, 2000. URL: http://www.cia.gov/cia/public_affairs/press_release/pr04102000.html La Responsabilidad Internacional de los Estados en 252 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO III - PROCEDENCIA DE LA RECLAMACIÓN En este capítulo es necesario analizar los elementos que harán factible un reclamo ante una instancia internacional por parte de los sujetos del Derecho Internacional, pero especialmente los individuos, en contra, particularmente, del Estado. Este especial énfasis, se retoma del análisis de los sujetos de la Responsabilidad Internacional, pues es la relación bilateral más recurrente a la hora de buscar el cumplimiento de los Derechos de los Menores. Una vez aclarado el énfasis que se dará, procedemos con algunas nociones generales y luego dividimos en diferentes secciones los requisitos esenciales para presentar una reclamación internacional. Como aclaración final sobre lo que puede encontrar en este capítulo, diremos que son principios procesales de carácter general, aplicables a cualquiera de los sujetos del Derecho Internacional. además, cabe recordar que dependerá de cada instancia y de sus reglas particulares establecer las condiciones de admisibilidad de una reclamación. Este análisis de las instancias competentes para conocer de los Derechos de los Menores, se hará en el capítulo final. Se deben cumplir algunos requisitos, para tener la legitimación para hacer una reclamación. Un Estado lesionado, que está legalmente acreditado para una reparación por parte de otro Estado responsable por un hecho ilícito, puede presentar un reclamo, a través de canales diplomáticos o a través de cualquier La Responsabilidad Internacional de los Estados en 253 relación con los Derechos de los Menores mecanismo para la resolución de disputas que hayan acordado las partes. Las organizaciones internacionales, como las Naciones Unidas, pueden comunicarse a través de los representantes dichos Estados que participan de tales foros. En cuanto a los individuos, depende de la instancia a la que acudan. Los canales diplomáticos negociaciones entre las partes. involucran normalmente intercambios y Los procedimientos de resolución de disputas pueden ser bilaterales, como por ejemplo, a través de una comisión compuesta por representantes de ambos Estados. Otros procedimientos de resolución pueden involucrar a terceros; ya sean individuos o Estados.262 Las comisiones de reclamaciones y los tribunales arbitrales, han sido establecidos por muchos países, para lidiar con casos en que la violación y las obligaciones internacionales conciernen al tratamiento de nacionales u otras personas del Estado lesionado. Ejemplos son las muchas comisiones de reclamaciones entre México y Estados Unidos y otro de los más recientemente, el Tribunal Arbitral Irán-Estados Unidos, establecido por tratado, para adjudicar los reclamos de estadounidenses por lesiones por parte de Irán.263 Las reclamaciones interestatales y los procedimientos de resolución de disputas, a pesar de ser diferentes en carácter, presentan unas cuantas características procesales, entre las más destacables tenemos las siguientes: 262 UNITED NATIONS. A survey of Treaty Provisions for the Pacific Settlement of International Disputes 1949-1962. UN Pub. 66 V.5 1966. Citado por Henkin. Op. Cit. p.586. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 254 relación con los Derechos de los Menores SECCIÓN A: LEGIT IMACIÓN PROCESAL En general, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no contempla la inclusión, entre los sujetos que pueden activar la maquinaria de la Corte, de los individuos, pues fue concebido inicialmente para las disputas entre los Estados. Sin embargo, como ya se vio en la Opinión Consultiva relativa a la personalidad de las Naciones Unidas, el Secretario General de dicha organización, en representación de ella, puede reclamar ante la ICJ y en contra de uno o varios Estados. Los Estados pueden presentar sus reclamos, a través de canales diplomáticos o ante tribunales, solamente si tienen a su haber un interés legal. Como se analizó anteriormente, esto depende de la determinación que se haga de a quién se debe el cumplimiento de tal obligación y en el sentido de “lesión”. A pesar de que el concepto de algunas obligaciones erga omnes ha sido reconocido en principio, hasta 1986 ningún proceso judicial o arbitral se ha manifestado, en donde la argumentación del reclamante se base en el concepto de erga omnes. El asunto de legitimación procesal para presentar un reclamo ha sido considerado por la ICJ en los siguientes casos: Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), South West Africa, Barcelona Traction (Bélgica v. España). 263 HENKIN. Op. Cit. p.586. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 255 relación con los Derechos de los Menores Varias convenciones internacionales, permiten a cualquier Estado Parte de la convención presentar un caso en contra de otro, por la violación de una obligación ante una corte o comisión, siempre y cuando ambas partes hayan aceptado el protocolo adicional o una cláusula específica para tal efecto. 264 a) Estados Las gestiones internacionales de los Estados se realizan, a través de los agentes que designe. Son los representantes del Jefe de Estado, quien se hace cargo de los asuntos concernientes a los litigios y designa según la materia o la función que deban desempeñar. Lo importante es determinar con certeza la capacidad de representar al Estado legalmente, ya sea mediante una especie de poder especial, especialísimo o general, por la investidura del cargo público que ocupa dentro de la jerarquía estatal. b) Organizaciones Internacionales Generalmente es el Secretario General de la Organización, quien ejerce la representación judicial, con la ayuda del personal que designe para tal función y 264 Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination 660, UNTS 195 (1965). La Responsabilidad Internacional de los Estados en 256 relación con los Derechos de los Menores según la materia, el órgano correspondiente. Es el Secretario General quien se convierte también en la persona a la que van dirigidas las demandas contra una organización internacional, por ejemplo el caso de las Naciones Unidas, la OEA, la OTAN y la OAU. c) ONG Quien ejerce esta representación es el Director Ejecutivo, quien delega en su departamento legal a quien se hace cargo de los litigios. Debido a la gran cantidad de estas organizaciones y a su distribución por todas las regiones del mundo, la representación que debe ejercer el Director Ejecutivo le da control sobre las actividades que realiza cada organización. d) Individuos Debe poseer capacidad jurídica para la utilización de los mecanismos correspondientes. En caso de no tener capacidad física, debe procurarse un curador que le represente en sus intereses, evitando con detenimiento cualquier posible conflicto de interés entre el curador y el curado. Pueden actuar por iniciativa propia o buscando la colaboración de las instancias anteriores, según La Responsabilidad Internacional de los Estados en 257 relación con los Derechos de los Menores sea el caso y la instancia lo permita. En algunos casos puede actuar por su cuenta o con la representación de algún representante legal profesional. e) Menores de edad Como ya se ha esbozado, los menores tienen el derecho de manifestar su parecer y de participar en los procesos en que esté en juego algún interés suyo. La limitación es el nivel de madurez, según las circunstancias y la edad, pero eso dependerá de una valoración objetiva del titular de la justicia a quien corresponda la determinación de la madurez, que puede ser muy variable de caso en caso. Con la participación activa que se otorga a los menores de edad en todas aquellas decisiones que le atañen, es importante facilitar un consejero legal o de otra índole, que le permitan asumir un rol responsable y cualitativo dentro del proceso. Los padres o tutores son generalmente los que representan judicialmente los intereses de los menores, pero ante un eventual conflicto de intereses, debe ser representado por un curador. La participación activa del menor debe darse en un ambiente adecuado para su condición mental, edad y madurez, para que se le cause el menor trauma procesal posible. Más adelante analizaremos el caso más comentado sobre la participación de los menores T. y V. en un juicio por el homicidio de James Bulger, ocurrido en Inglaterra en la década pasada. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 258 relación con los Derechos de los Menores SECCIÓN B: AGOT AMIENT O DE LOS RECURSOS INT ERNOS Los Estados tienen mecanismos para conocer de hechos ilícitos, aún del propio Estado, denominados, en algunos casos Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, Sala Constitucional y otros, según la materia a la que corresponda según cada caso concreto. La idea es, que en caso de existir la posibilidad de que el asunto del litigio sea resuelto de forma objetiva y adecuada, dentro de un Estado en el que supuestamente se dio el hecho ilícito, respeta el orden de acceso a la justicia y la jurisdicción doméstica. Sin embargo, cuando sean asuntos cuyo trámite y conocimiento esté fuera de las competencias estatales, nada hace el reclamante al acudir a una instancia incompetente. El Estado, puede acudir a cualquiera de los mecanismos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas, e incluso someter el asunto a la consideración de la ICJ. Una regla bien establecida del Derecho de la Costumbre Internacional, es que un Estado que busque remedios a la denegación de justicia para sus nacionales, porque debe agotar los remedios en cortes nacionales y agencias administrativas, antes de instituir un proceso internacional. Aunque, confinado inicialmente al contexto de la protección diplomática a extranjeros, hoy en día, los tribunales internacionales, aplican también la “regla de los remedios locales” al campo de los Derechos Humanos. La regla, confiere al Estado anfitrión o demandado, un rol inicial importante en el proceso de resolución de la disputa La Responsabilidad Internacional de los Estados en 259 relación con los Derechos de los Menores internacional. AMERASINGHE, explica la justificación para dicha regla de la siguiente manera: “La regla surgió inicialmente como un instrumento diseñado para garantizar el respeto a la soberanía de Estados anfitriones, en un área particular de la solución internacional de disputas. Básicamente, esta es la principal razón para su sobrevivencia hoy y también para su proyección en los sistemas internacionales de protección de Derechos Humanos. Si es en el derecho moderno de la protección diplomática o en la convencional de la protección de los Derechos Humanos, la raison d’être de la regla es el reconocimiento dado por los miembros de la comunidad internacional al interés del Estado anfitrión, fluyendo de su soberanía, en solucionar disputas internacionales de cierto tipo por sus propios medios, antes de que los mecanismos internacionales sean invocados.”265 La “regla de los remedios locales”, asegura que “el Estado en donde ocurre la violación, debe tener una oportunidad para repararla por sus propios medios, 265 AMERASINGHE. Local Remedies in International Law. 359 (1990). Citado por HENKIN. Op. Cit. p.588. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 260 relación con los Derechos de los Menores dentro del marco de su propio sistema judicial doméstico.”266 Este requisito significa que un remedio internacional debe ser buscado, hasta que la máxima instancia judicial emita una resolución sobre el caso. En los casos, en que esté claro, que la rama judicial está completamente subordinada al ejecutivo, o bien que lo que la aplicación de las leyes o jurisprudencia de tal Estado llevaría al mismo resultado, debe presumirse la imposibilidad de obtener justicia en tales circunstancias, como lo establece la PCIJ en el Caso Panevezys Railway de 1939, 267 en el que se dijo: “Ningún remedio efectivo está disponible si un punto de derecho que pudiera haber sido utilizado para la apelación, ha sido decidido previamente por un alto tribunal…o si el único asunto en consideración es algo sobre lo que el alto tribunal no puede decidir.” Existen excepciones para el agotamiento de las vías internas, cuando se considera que el vínculo entre la persona ofendida y el Estado ofensor es débil e insuficiente. El asunto surgió a raíz del Caso del Incidente aéreo entre Israel y Bulgaria, en el que la ICJ declinó el argumento búlgaro de falta de agotamiento de 266 267 Interhandel Case. (Switzerland v. U.S.), 1959, ICJ 6. PCIJ. Ser. A/B, no.76. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 261 relación con los Derechos de los Menores las vías internas.268 Otro ejemplo es, que el nacional de un Estado sea lesionado por la caída de un objeto espacial propiedad de otro Estado, en donde la Convención sobre la responsabilidad por daños ocasionados por objetos espaciales de 1972, no requiere del agotamiento de las vías internas. La más reciente de las ocasiones que ha tenido la ICJ para discutir el tema se da con el Caso Concerniente a Elettronica Sicula S.p.A. (ELST) (Estados Unidos v. Italia) de 1989. SECCIÓN C: NEGOCIACIÓN COMO REQUISITO PREVIO AL ARREGLO DE UNA CONT ROVERSIA La mayoría de los acuerdos sobre resolución de disputas, establecen que la negociación, consulta o la “diplomacia”, deben ser intentadas antes de poder presentar un reclamo ante un tribunal u otro proceso de resolución de disputa. Aún cuando eso no ha sido especificado en un acuerdo, los tribunales han tratado las negociaciones como una condición implícita. Como lo estableció la PCIJ, un requisito de la realización de negociaciones, puede estar implícita para demostrar que una disputa realmente existe y que “una diferencia de puntos de vista está en 268 Case Concerning the Aerial Incident of July 27 1955. Objectiions), ICJ 1959. (Israel v. Bulgaria) (Preliminary La Responsabilidad Internacional de los Estados en 262 relación con los Derechos de los Menores juego lo que no ha sido posible resolver”.269 Varios casos han lidiado con el significado de la obligación de negociar. En el Caso Mavrommatis, la Corte Permanente comentó: “Las negociaciones no necesariamente presuponen siempre una serie más o menos larga de notas y despachos; puede ser suficiente el hecho de haber iniciado una discusión y… un punto muerto se presenta, o si finalmente se llega a un punto en el que una de las partes se declara definitivamente imposibilitado o rehúsa ceder.”270 La ICJ en el Caso North Sea Continental Shelf observó que: “Las partes están bajo una obligación de entrar en negociaciones con el objetivo de alcanzar un acuerdo…; están bajo una obligación de comportarse de tal manera que las negociaciones sean significativas, que no será el caso cuando cualquiera de los dos insista en su propia posición sin contemplar ninguna modificación de ella.”271 269 Chorzów Factory Case (Interpretation of Judgements 7 and 8) 1927 PCIJ, Ser. A., No. 13, p. 1011. Citado por HENKIN. Op. Cit. p,587. 270 1924 PCIJ, Ser. A, No. 2, p.13. 271 1969 ICJ 3, 47-48. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 263 relación con los Derechos de los Menores El criterio que puedan adoptar los tribunales para determinar si una parte ha negociado, en el caso en que su disposición presente inicial y frontalmente una posición intransigente, quedará a criterio del tribunal determinar si eso satisface el requisito de la negociación. De lo contrario, las partes tendrán que sentarse a negociar con una propuesta diferente. SECCIÓN D: OT ROS ELEMENT OS Se han desarrollado otros componentes para considerar la procedencia de la reclamación, en situaciones especiales, con características poco comunes. a) Inercia Procesal La pregunta de si el Derecho Internacional incluye una regla referencia a la regla de la inercia, inactividad o negligencia procesal, ha surgido en varias ocasiones. Una opinión de la Comisión General de Reclamaciones entre EEUUMéxico estableció que “ninguna regla del Derecho Internacional pone un límite en la presentación de una reclamación internacional ante un tribunal internacional.”272 272 George W. Cook Claim, 4 UNRIAA 3, 214. Citado por HENKIN. Op. Cit. p.587. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 264 relación con los Derechos de los Menores Algunos tribunales han negado el acceso a los remedios, cuando la reclamación ha sido presentada después de mucho tiempo, bajo el argumento de que el Estado contra el que se reclama, ha sido puesto en una posición injusta para hacer su defensa. El Institut de Droit International concluyó en 1925 que “está dejada a la desencadenada discreción del tribunal internacional” el determinar si ha habido un retraso indebido.273 Un tribunal arbitral, aplicó este principio en el Caso Ambatielos, cuando denegó una petición británica, de que el reclamo de Grecia debía ser rechazado por el retraso indebido en su presentación.274 b) Manifestación del Consentimiento para el arreglo de una diferencia por parte de Tercero Las reclamaciones internacionales “no pueden, en el estado actual de la ley sobre jurisdicción internacional, ser sometidas a un tribunal, excepto con el consentimiento de los Estados concernientes.”275 Dicho consentimiento, puede manifestarse, mediante acuerdos sobre categorías generales de casos, como los acuerdos para las comisiones de reclamaciones y arbitraje. 273 32 Ann. De l’Inst. De Droit int’l 558-60 (1925). Ambatielos Case, Award of 1956, 12 UNRIAA 83, 103-04 (1963). 275 UNITED NATIONS. ICJ Summaries... Advisory Opinion, On Reparation of Injuries…, 1949. 274 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 265 relación con los Derechos de los Menores Mientras que el requisito del consentimiento no es calificado, desde hace mucho ha sido claro que el consentimiento no necesita ser expresado, sino que puede ser inferido de la conducta conclusiva que así lo establezca. “El sometimiento de argumentos sobre los derechos sustantivos sin hacer ninguna reserva en cuanto a la jurisdicción”276 ha sido sostenido que confiere el necesario consentimiento. El término forum prorogatum ha sido aplicado a la jurisdicción basada en la conducta que implica consentimiento. Recientemente, en el caso que enfrenta a Costa Rica con Nicaragua sobre la soberanía sobre el río San Juan y la extensión de la misma, ha solicitado el primero, la mediación amigable del Secretario de la OEA, señor César Gaviria, para tratar de resolver dialécticamente las diferencias de criterio. Conclusiones Cuando se acude a la jurisdicción internacional en busca de la solución a un problema, de tenerse en cuenta que por la dificultad real que esto representa, en cuanto a inversión pecuniaria, mental y laboral, se debe permitir al propio Estado tratar de corregir el daño causado. La jurisdicción internacional es una instancia de ultima ratio; antes de buscarla debe intentarse la solución amistosa 276 PCIJ. Case Concerning Minorities in Upper Silesia, 1928, PCIJ, Ser. A, No. 16, p.24. También el Caso Asylum (Colombia v. Perú) 1950, ICJ. 266, 267-68. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 266 relación con los Derechos de los Menores del conflicto. Para nadie es un secreto que cualquier tipo de litigio, casi que trámite judicial o administrativo en general, causa una gran ansiedad en las personas, ya que generalmente se ven envueltas en situaciones desagradables que tienen que tener presente en su consciente e inconsciente todo el día. Esto es real, especialmente en el caso de los menores de edad, quienes también padecen de estos trastornos y de una carga emocional que probablemente tendrá alguna incidencia inmediata o en algún momento de la vida. Cierto que las situaciones de la vida nos van moldeando nuestro carácter, pero las situaciones traumáticas, generalmente llenas de verdades a medias y mentiras completas (porque en los procesos que involucran a menores, generalmente se les informa del asunto de una manera poco educativa y confusa), no es algo deseable en personas que apenas aprenden a distinguir su posición de entre las informaciones que el mundo le da. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 267 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO IV - INST ANCIAS COMPET ENT ES DERIVADAS DE LOS INT RUMENT OS DE DERECHO DE MENORES El principal problema que parece surgir, es con respecto a la duplicidad de funciones en el mismo seno de los órganos de la ONU, y también, el papel que desempeñan en el ámbito regional, instancias como las cortes europea y americana de Derechos Humanos. Otro de los problemas a enfrentar en este capítulo, es la cobertura que pueda tenerse en general, en el ámbito mundial, de los derechos consagrados en las diferentes fuentes. El hecho de corroborar, si en todo el mundo hay por lo menos alguna instancia que cubra a todos los seres humanos, especialmente a los niños. Pareciera darse un descontrol y una desproporción, porque mientras en alguna zona se cuenta con más de una instancia a la que se puede acudir, en otras no existe ni una sola entrada a los derechos de los menores. Entre otros de los aspectos a analizar en cada instancia, esta la efectividad que pueda tener la función respectiva de cada una de ellas, pues si bien es cierto, se parte de la primacía que tiene un proceso ejecutorio, que obligue a un Estado a corregir un mal, también hay que buscar posibles puntos positivos, cuando tal instancia está impedida de lograr tal objetivo de fuerza ejecutoria, pues otros mecanismos, por la calidad y la resonancia política que tienen, logran el mismo resultado. Tal es el caso, de algunas comisiones encargadas de recolectar datos acerca de denuncias sobre hechos que violan los Derechos Humanos. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 268 relación con los Derechos de los Menores No hay que olvidar, el hecho de que el Sistema Internacional de los Derechos Humanos tiene una conexión, que en ocasiones parece asimilarse y en otras surge jurisprudencia divergente, por lo que es importante tener en cuenta que no solamente es importante tener los mecanismos para la protección de los DH, sino que el resultado que se obtenga en estas instancias y sus criterios para crear la jurisprudencia int ernacional de los DH, será de fundamental importancia para la credibilidad del sistema y para el replanteamiento de políticas por parte de los Estados. 277 De las instancias que se analizarán a continuación, se pretende dilucidar cuáles pueden determinar la Responsabilidad Internacional de los Estados por el incumplimiento de alguna obligación internacional. SECCIÓN A: SIST EMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Creado en 1962 como el primer paso para lograr una unión en Europa, desde que Winston Churchill manifestó claramente su intención al respecto y vislumbrada como una respuesta lógica a la soberanía absoluta opuesta por los Nazis en la Segunda Guerra Mundial. 277 NI AOLAIN, Fionnuala. The Emergengce of Diversity: Differences in Human Rights Jurisprudence. Fordham International Law Journal, Volume 19, Number 1, October 1995. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 269 relación con los Derechos de los Menores A pesar de que se le considera por muchos el sistema de protección a los Derechos Humanos más depurado del mundo, también tiene sus fuertes críticos, quienes opinan que su labor se ha centrado más en mecanismos que en el meollo de la protección debida y a la garantización de los DH. 278 El sistema de protección de los Derechos Humanos en Europa, consta de una serie de instituciones creadas con la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950. Como ya se ha dicho en el capítulo en donde se analiza la Convención Europea, tres instituciones fueron encargadas con esta responsabilidad: la Comisión Europea de Derechos Humanos (creada en 1954), la Corte Europea de Derechos Humanos (creada en 1959) y el Comité de Ministros del Consejo de Europa, este último órgano compuesto por los Ministros de Relaciones Exteriores de los países Miembro o sus representantes. a) Mecanismo anterior Bajo la Convención de 1950, los Estados Contratantes y en el caso que hubieran aceptado el derecho individual de petición, actores individuales 278 NI AOLAIN. Op. Cit. Incluir a otros autores. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 270 relación con los Derechos de los Menores (individuos, grupos de ellos y ONG) podía someter sus reclamos contra los Estados Contratantes por alegando la violación de los derechos de la Convención. Estos reclamos eran sujetos a una examen inicial por parte de la Comisión, quien determinaba su admisibilidad. En donde las demandas hubieren sido declaradas admisibles y no hubiere habido posibilidad de arreglo amistoso, correspondía a la Comisión redactar un informe estableciendo los hechos y expresando su opinión sobre los méritos del caso. Este reporte se transmitía al Comité de Ministros. Cuando el Estado demandado hubiese aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte, la Comisión y/o cualquier Estado Contratante interesado tenía un período de tres meses posteriores a la transmisión del reporte al Comité de Ministros, para presentar el caso ante la Corte para una decisión vinculante y final. A los individuos no se les permitía presentar sus casos directamente a la Corte. Si un caso no era llevado ante la Corte, el Comité de Ministros podía decidir si había habido una violación de la Convención, y si lo consideraba apropiado, otorgaba una compensación justa a la víctima. Este Comité de Ministros también tenía la responsabilidad de supervisar la ejecución de las sentencias de ella. b) La nueva Corte Europea de Derechos Humanos A partir de 1980, el constante y creciente número de casos presentados ante las instituciones de la Convención, hizo difícil mantener la duración de los La Responsabilidad Internacional de los Estados en 271 relación con los Derechos de los Menores procesos dentro de un límite aceptable. Dicho problema se agravó con la entrada de nuevos Estados Miembros a partir de 1990. El número de demandas registradas anualmente ante la Comisión se incrementó de 404 en 1981 a 2,037 en 1993. Para 1997 ese número se había más que duplicado (4750). Las estadísticas de la Corte reflejaban una historia similar, con el número de casos anuales de 7 en 1981 a 52 en 1993 y 119 en 1997. Esta tendencia motivó una discusión entorno a la necesidad de reformar la maquinaria de supervisión. Las opiniones se juntaron al adoptar la creación de una única corte de tiempo completo. El propósito era el de simplificar la estructura con el objeto de abreviar los procesos y al mismo tiempo fortalecer el carácter judicial del sistema al lograr la jurisdicción obligatoria y eliminar la facultad atributiva del Comité de Ministros. El 11 de mayo de 1994, el Protocolo No.11, fue abierto a ratificación. La nueva Corte Europea de Derechos Humanos entró en operaciones el 1 de Noviembre de 1998 con la entrada en vigor del Protocolo No.11.279 El 31 de Octubre de 1998, la vieja Corte cesó sus funciones. Sin embargo, el Protocolo advertía que la Comisión debía continuar lidiando por un año más, con casos que habían sido declarados admisibles antes de esa fecha. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 272 relación con los Derechos de los Menores b.1.- Organización de la Corte La ECHR está compuesta por un número de jueces igual a la cantidad de Estado Miembro (actualmente 41). No hay restricción en la cantidad de jueces de la misma nacionalidad. Los jueces son electos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa para un periodo de seis años. Actúan en la Corte en su capacidad individual y no representan a ningún Estado. Tienen prohibición de realizar actividades incompatibles con su independencia e imparcialidad o con la necesidad de tiempo completo. Sus períodos expiran automáticamente al cumplir los setenta años de edad. Bajo las Reglas de la Corte, la ECHR: ♦ Está dividida en cuatro secciones, balanceadas en género, procedencia geográfica y sistemas legales. ♦ En cada Sección se establecen Comités de tres jueces que hacen el trabajo de filtro que era realizado por la Comisión anteriormente. ♦ Cámaras de siete jueces se constituyen en cada una de las Secciones, y los jueces que no la integren como propietarios serán suplentes. ♦ La Gran Cámara está constituida por 17 jueces. 279 Council of Europe. Official Site. URL: http://www.coe.fr/tablconv/155t.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en 273 relación con los Derechos de los Menores b.2.- Procedimiento ante la Corte Cualquier Estado Contratante o individuo que alega ser víctima de una violación de la Convención puede entregar su demanda directamente a la Corte en Estrasburgo. El proceso ante la nueva ECHR es contradictorio y público. Las audiencias son en principio públicas, a menos que la Cámara/Gran Cámara decida lo contrario debido a circunstancias excepcionales. Las Memorias escritas de cualquiera de las Partes son públicas y se pueden obtener en el Registro. Los individuos pueden presentar las demandas por su propia cuenta, pero la representación legal se recomienda e incluso es requerida para las audiencias, una vez declarada admisible. El Consejo de Europa ha establecido un mecanismo de asesoría legal para los demandantes que no tengan los medios suficientes. b.3.- Proceso de Admisibilidad Cada demanda individual se asigna a una Sección, cuyo Presidente asigna a un relator, quien después de hacer un examen preliminar del caso decide si lo envía a un Comité o a una Cámara. Las demandas presentadas por los Estados, van directamente a una Cámara. Esta se pronuncia sobre la admisibilidad y sobre el fondo. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 274 relación con los Derechos de los Menores Las Cámaras pueden en cualquier momento declararse incompetentes para desviarlo a una Gran Cámara, en casos de serie duda sobre la interpretación de la Convención o en donde existe el riesgo de apartarse de la jurisprudencia de la Corte. b.4.- Proceso sobre el fondo Una vez que la Cámara ha admitido la demanda, invita a las partes a presentar más evidencias y observaciones escritas, así como la petitoria de una compensación justa, además de una audiencia oral y pública para discutir el fondo. El Presidente de la Cámara puede solicitar la intervención de otros sujetos que puedan ayudar en la mejor determinación de la verdad, generalmente en forma escrita, salvo casos calificados. Cualquier Estado cuyo nacional sea el demandante, tendrá su lugar asegurado. Durante el proceso de fondo, se pueden presentar las negociaciones para buscar una salida amistosa, que son además confidenciales. b.5.- Sentencias Las Cámaras deciden por mayoría de votos. Dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la sentencia de una Cámara, cualquier parte puede La Responsabilidad Internacional de los Estados en 275 relación con los Derechos de los Menores referir el caso a la Gran Cámara, si presenta cuestiones de interpretación de una afectación general. Las decisiones de ésta son finales. Todas las sentencias son vinculantes para las partes involucradas. La responsabilidad de supervisar la ejecución de las sentencias recae sobre el Comité de Ministros del Consejo de Europa. Le corresponde verificar si los Estados han tomado medidas adecuadas para cumplir con las disposiciones generales y específicas derivadas de las sentencias de la Corte. b.6.- Opiniones Consultivas La Corte puede, a pedido del Comité de Ministros, dar Opiniones Consultivas sobre inquietudes legales relativas a la interpretación de la Convención y de sus Protocolos. Corresponde a la Gran Cámara rendir estas Opiniones Consultivas por mayoría simple y cualquier juez puede agregar su opinión concurrente separada o contraria.280 c) Aplicación de los Instrumentos de los Derechos de los Menores 280 Council of Europe. Official Site. URL: http://www.echr.coe.int/eng/INFORMATION%20NOTES/infodoc%20revised%202.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en 276 relación con los Derechos de los Menores Ante esta jurisdicción pueden acudir todos los ciudadanos que sientan que sus derechos han sido violados por los Estados de la Unión Europea. Lo que habría que definir es si se puede plantear una demanda por la violación de artículos de la UNCRC. En el artículo 60 se establece el principio de la norma más favorable o pro libertatis: Artículo 60 Nada en esta Convención debe considerarse como limitante o derogatorio de cualquiera de los Derechos Humanos o libertades fundamentales que puedan ser asegurados por las leyes de cualquiera de las Altas Partes Contratantes o bajo cualquier otro acuerdo del que sea Parte. Las implicaciones concretas que tiene este artículo están referidos a la importancia que tienen para la ECHR, las leyes domésticas o internacionales que rijan y vinculen al Estado, pues en la medida en que provenga de ellas una mayor consideración de un derecho fundamental, será el escogido para utilizarlo como una luz indispensable. En este sentido tiene ocasión el principio procesal Jura novit curia, es decir, que el tribunal conoce el derecho y puede aplicar el que mejor se identifique con el caso particular, aunque las partes no lo hayan citado. En el Caso Nicaragua vs. Estados Unidos, la ICJ manifestó la importancia que tiene este principio y La Responsabilidad Internacional de los Estados en 277 relación con los Derechos de los Menores determina que no corresponde a ella decidir únicamente con la prueba que den del Derecho Internacional existente en cada caso, sino que es un asunto que depende del conocimiento que puedan aportar también los jueces de la corte. Es más, afirma que el hecho de que dos Estados manifiesten su concordancia con respecto a una conducta e interpretación, no le confiere a la tal conducta el carácter de reflejo de la Costumbre Internacional. 281 La ECHR ha utilizado la UNCRC en varias ocasiones, incluso ha tenido la oportunidad de citar las observaciones y recomendaciones hechas a determinados 281 Case of Military and Paramilitary Activities (Nicaragua/United States of America) Merits. J. 27.6.1986. I.C.J. Reports 1986, p. 14. Estos son algunos extractos de la sentencia referidos a este principio procesal: [pp. 24-25] For the purpose of deciding whether the claim is well founded in law, the principle jura novit curia signifies that the Court is not solely dependent on the argument of the parties before it with respect to the applicable law (cf. "Lotus", P.C.I.J., Series A, No. 10, p. 31), so that the absence of one party has less impact. As the Court observed in the Fisheries Jurisdiction cases: "The Court ..., as an international judicial organ, is deemed to take judicial notice of international law, and is therefore required in a case falling under Article 53 of the Statute, as in any other case, to consider on its own initiative all rules of international law which may be relevant to the settlement of the dispute. It being the duty of the Court itself to ascertain and apply the relevant law in the given circumstances of the case, the burden of establishing or proving rules of international law cannot be imposed upon any of the parties, for the law lies within the judicial knowledge of the Court." (I.C.J. Reports 1974, p. 9, para. 17; p. 181, para. 18.) [pp. 97-98] The Court notes that there is in fact evidence, to be examined below, of a considerable degree of agreement between the Parties as to the content of the customary international law relating to the non-use of force and non-intervention. This concurrence of their views does not however dispense the Court from having itself to ascertain what rules of customary international law are applicable. The mere fact that States declare their recognition of certain rules is not sufficient for the Court to consider these as being part of customary international law, and as applicable as such to those States. Bound as it is by Article 38 of its Statute to apply, inter alia, international custom "as evidence of a general practice accepted as law", the Court may not disregard the essential role played by general practice. Where two States agree to incorporate a particular rule in a treaty, their agreement suffices to make that rule a legal one, binding upon them; but in the field of customary international law, the shared view of the Parties as to the content of what they regard as the rule is not enough. The Court must satisfy itself that the existence of the rule in the opinio juris of States is confirmed by practice. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 278 relación con los Derechos de los Menores Estados de la Unión Europea, por parte del Comité de los Derechos del Niño. Por ejemplo, en el Caso de V. vs. Reino Unido, la ECHR ha dicho: “La Corte considera que lo anterior demuestra una tendencia internacional en favor de la protección de la privacidad de menores demandados y nota particularmente que la UNCRC es vinculante para el Reino Unido en el Derecho Internacional, así como con todos los demás Estados miembro del Consejo de Europa.”282 Además de la UNCRC, también incluyó las observaciones hechas al Reino Unido, las Reglas de Beijing, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y una Recomendación del Consejo de Europa, todo dentro del capítulo sobre “Instrumentos internacionales relevantes”. Es decir, tiene una concepción integral del sistema internacional de los Derechos Humanos y aún más lo aplica esmeradamente. Sin embargo, las personas que presentan sus demandas contra los Estados, generalmente deben de buscar alguno de los artículos de la Convención Europea, en donde puedan encajar el derecho que consideran violado de la UNCRC. 282 ECHR. Case of V. v. United Kingdom. Application No. 24888/94. 16 de Diciembre de 1999. Párr. 77. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 279 relación con los Derechos de los Menores Esto ofrece algunas dificultades interpretativas, pues la cantidad de derechos protegidos por la Convención Europea, no es tan amplia como por ejemplo la UNCRC. Recordemos que es una convención nacida para tutelar algunos derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, especialmente los Derechos Civiles y Políticos, de ahí que incluso exista la Carta Social Europea,283 que no contiene el mismo mecanismo de supervisión, sino que es un proceso de informes y recomendaciones, a todas luces, menos efectivo que su “hermana”.284 d) Análisis del Caso V . contra el Reino Unido En el Caso de V. contra el Reino Unido, la Gran Cámara de la ECHR, conoce el caso que causó revuelo en el Reino Unido en 1993, cuando en febrero de ese año, ocurrió el homicidio de un niño tan solo dos años de edad. Uno de los acusados, de apellido Venables, nacido en agosto de 1982, contaba con diez años al momento del hecho. El 12 de febrero en cuestión, V. escapó junto con T. (el otro acusado, también de diez años) de la escuela y se dirigieron a un centro comercial, en donde hurtaron un par de baterías cilíndricas de tamaño mediano y 283 La Carta Social Europea ETS 35, y la versión revisada ETS 163 que entró a regir desde el 1 de julio de 1999. 284 Council of Europe. Official Site. URL: http://www.coe.fr/tablconv/163t.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en 280 relación con los Derechos de los Menores luego secuestraron al niño de dos años, descuidado por un momento por su madre, y lo llevaron por más de dos millas a una zona despoblada con un paso de la línea del tren y procedieron a linchar, torturar, asesinar y abusar sexualmente de la víctima, para dejarlo posteriormente sobre la línea del tren. El momento en que ocurre el secuestro es captado por una cámara de seguridad del centro comercial y las imágenes se difunden día y noche por los medios de comunicación. El proceso se llevó a cabo en el Preston Crown Court en noviembre de 1993, en público y ante un juez y un jurado con doce miembros, con una duración de tres semanas. El juicio estuvo siempre acompañado de una gran publicidad en los medios de comunicación, tanto nacionales como internacionales. A través del juicio, los acusados eran recibidos hostilmente por una muchedumbre en las afueras del tribunal. En algunas ocasiones se agredió el vehículo en el que eran transportados. La sala del tribunal permaneció abarrotada durante todo el proceso, tanto por el público, como por los medios. El juicio se llevó a cabo con la formalidad de un proceso penal para adultos. Con el juez y el jurado con togas y las tradicionales pelucas. Se alteraron los horarios para similar el horario escolar. Durante el juicio, la fiscalía presentó pruebas para intentar establecer que los acusados eran doli capax, o sea que tenían plena conciencia de que el hecho era ilícito. Para ello utilizó las conclusiones de dos siquiatras y de las maestras de La Responsabilidad Internacional de los Estados en 281 relación con los Derechos de los Menores la escuela. La defensa no presentó ni una sola prueba, ya fuera de descargo o para buscar la atenuación de la pena. El 24 de noviembre de 1993, el jurado condenó a V. y a T. por homicidio y secuestro. Ninguno de los dos apeló ante la Court of Appeals. En enero de 1995, V. fue entrevistado de nuevo por el Dr. Bentovim, para los efectos del proceso de revisión judicial. Según comentó posteriormente, la inmadurez de V. al momento del juicio, más el nivel de presión emocional que sufrió, no le permitieron participar concientemente en el juicio, pues la mayoría de las veces, se sumió en una desconcentración absoluta para no escuchar lo que decían, que además era en un lenguaje poco familiar para él. Además duda seriamente que haya tenido la capacidad, dadas las circunstancias, para girarle instrucciones a su abogado defensor. En un reporte de febrero de 1998, Sir Michael Rutter, Profesor de Siquiatría Infantil del Institute of Psychiatry de la University of London, apuntó que hay dos consecuencias negativas principalmente todo el perjuicio que se causó a los niños durante el tiempo que transcurrió entre su arresto y la conclusión del juicio, pues al negárseles la posibilidad de recibir terapia, debido a que por consideraciones procesales se manifiesta que es una alteración de la evidencia, se les sometió a una carga demasiado pesada para su fragilidad emocional. La segunda consecuencia surge del proceso público en el que recibieron las reacciones negativas y extremadamente negativas de las personas. Esto y la duración del La Responsabilidad Internacional de los Estados en 282 relación con los Derechos de los Menores juicio, no permiten a los niños entrar en el proceso de reconocimiento del hecho que cometieron y las responsabilidades que acarrearon. El juez recomendó imponer una detención de ocho años durante Her Majesty’s pleasure. El Ministro del Interior sería el que fijara definitivamente la cantidad de tiempo. Los familiares de la víctima le presentaron una solicitud firmada por más de 200,000 personas en la que solicitaban que nunca se les liberara. Lo mismo ocurrió con un miembro del Parlamento y en general, manifestaciones de la opinión pública. En julio de 1994, el Secretario de Estado informó a los convictos que debían servir por quince años para cumplir con la condena retributiva y de castigo. Venables inició un proceso de revisión judicial en contra de la fijación realizada por el Secretario de Estado, alegando ser desproporcionada y elusiva de factor rehabilitante de la sanción. En mayo de 1994, la Corte Divisional sostuvo algunas de las demandas hechas por los convictos. El 30 de julio de 1996, la Corte de Apelaciones rechazó la apelación del Secretario de Estado. En Junio de 1997 la House of Lords rechazó la apelación del secretario de Estado y censuraron la forma en la que se había dejado llevar por la opinión pública a la imposición de una sanción desproporcionada. Además, el hecho de que tenga poderes de sentencia como los de un juez, implica que debe permanecer objetivo a la hora de realizar sus funciones, por lo que los quince años fijados fueron disueltos. convictos. A la fecha, no se ha impuesto el tiempo que deberán permanecer La Responsabilidad Internacional de los Estados en 283 relación con los Derechos de los Menores V. acudió a la Comisión Europea de Derechos Humanos el 20 de mayo de 1994. Alegó que en vista de su poca edad, el juicio realizado en su contra ante un tribunal para adultos y una sentencia punitiva en su contra, violan el artículo 3 de la Convención Europea al ser sujeto de trato o castigo inhumano o degradante. También, acusa la violación del artículo 5 de la Convención Europea, pues alega no haber tenido un juicio justo. El artículo 14 lo considera violado porque de haber tenido menos de diez años, no hubiera sido reprochable su conducta. Alega que la pena impuesta durante su periodo de detención es una violación del artículo 5 en referencia a la libertad y que el hecho de que un ministro del gobierno, en vez de un juez, sea el encargado de establecer la pena viola tal artículo. Finalmente, se queja de no haber tenido la oportunidad de revisión judicial de su caso por una junta examinadora, como violatoria de los artículos 5 y 4. La Comisión declaró admisible la demanda el 6 de marzo de 1998. El gobierno del Reino Unido opuso una excepción preliminar de falta de agotamiento de los recursos internos. La ECHR sentenció de la siguiente forma: 1. Desestima unánimemente la objeción preliminar del Gobierno; 2. Decide por doce votos contra cinco, que no ha habido violación del artículo 3 de la Convención con respecto al juicio del demandante; La Responsabilidad Internacional de los Estados en 284 relación con los Derechos de los Menores 3. Decide por dieciséis votos a uno, que ha habido una violación del artículo 6 en conexión con el 1 con respecto al juicio del demandante; 4. Decide unánimemente, que no es necesario examinar el reclamo en torno al artículo 6 en conexión con el 1 y el 14 de la Convención conjuntamente; 5. Decide por diez votos contra siete, que no ha habido violación del artículo 3 de la Convención con respecto a la sentencia del demandante; 6. Decide unánimemente, que no ha habido violación del artículo 5 en conexión con el 1 de la Convención; 7. Decide unánimemente, que ha habido violación del artículo 6 en conexión con el 1 con respecto al establecimiento de una sanción al demandante; 8. Decide unánimemente, que ha habido una violación del artículo 5 en conexión con el 4 de la Convención; 9. Decide unánimemente, que el Estado debe pagar las costas procesales, así como cualquier interés e impuesto derivado.285 285 ECHR. V. vs. UK. Sentencia del 16 de noviembre de 1999. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 285 relación con los Derechos de los Menores La aplicación de la Convención Europea permite resguardar muchos de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos de Menores, pero como en este caso, al no poder la UNCRC establecer con claridad la edad mínima para la imputabilidad penal de un menor, no fue fuente suficiente y más bien prevaleció el hecho de que en otros países europeos la edad de imputabilidad era aún menor que en el Reino Unido. Sin embargo, esto no le resta mérito al hecho de que la sola aplicación y consideración de este instrumento, como obligación de los Estados parte del Consejo de Europa, pueda rendir mayores frutos. La ECHR se presenta así como una de las instancias más efectivas para la protección directa de los Derechos de los Menores a nivel internacional-regional. SECCIÓN B: SIST EMA INT ERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS En abril de 1948, la OEA aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en Bogotá, Colombia, el primer documento internacional de Derechos Humanos de carácter general. La Comisión fue creada en 1959, reuniéndose por primera vez en 1960. Ya en 1961 la Comisión comenzó a realizar visitas in loco para observar la situación general de los Derechos Humanos en un país, o para investigar una situación particular. Desde entonces ha realizado 69 visitas a 23 países miembros. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 286 relación con los Derechos de los Menores Con respecto a sus observaciones de tipo general sobre la situación en un país, la Comisión publica informes especiales, habiendo publicado hasta la fecha 44 de ellos. Desde 1965 la Comisión fue autorizada expresamente a recibir y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales en los cuales se alegaban violaciones a los Derechos Humanos. Hasta 1997 ha recibido varias decenas de miles de peticiones, que se han concretado en caso 12,000 casos procesados o en procesamiento. Los informes finales publicados en relación con estos casos pueden encontrarse en los informes anuales de la Comisión o por país. En 1969 se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor en 1978 y que ha sido ratificada, a septiembre de 1997, por 25 países.286 La Convención define los Derechos Humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la Comisión. La Comisión mantiene además facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no son parte de la Convención. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 287 relación con los Derechos de los Menores a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es una de las dos entidades del sistema interamericano de protección y promoción de los Derechos Humanos en las Américas. Tiene su sede en Washington, D.C. El otro órgano es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica. La Comisión es un órgano principal y autónomo de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que actúa en representación de todos los países miembros de la OEA. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal, que no representan a ningún país en particular y que son elegidos por la Asamblea General. La Comisión actúa en forma permanente, reuniéndose en Períodos Ordinarios y Extraordinarios de sesiones varias veces por año. Su Secretaría Ejecutiva cumple las instrucciones de la Comisión y sirve de apoyo para la preparación legal y administrativa de sus tareas. La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos, y en el ejercicio de su mandato: 286 Estos países son: Argentina, Barbados, Brazil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 288 relación con los Derechos de los Menores a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los Derechos Humanos, según lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención. b) Observa la vigencia general de los Derechos Humanos en los Estados miembros, y cuando lo considera conveniente publica informes especiales sobre la situación en un estado en particular. c) Realiza visitas in loco a los países para profundizar la observación general de la situación, y/o para investigar una situación particular. Generalmente, esas visitas resultan en la preparación de un informe respectivo, que se publica y es enviado a la Asamblea General. d) Estimula la conciencia de los Derechos Humanos en los países de América. Para ello entre otros, realiza y publica estudios sobre temas específicos. Así por ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor independencia del poder judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situación de Derechos Humanos de los menores, de las mujeres, de los pueblos indígenas. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 289 relación con los Derechos de los Menores e) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con representantes de gobiernos, académicos, grupos no gubernamentales, etc.... para difundir y analizar temas relacionados con el sistema interamericano de los Derechos Humanos. f) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y garantizar los Derechos Humanos. g) Requiere a los Estados que tomen "medidas cautelares" específicas para evitar daños graves e irreparables a los Derechos Humanos en casos urgentes. Puede también solicitar que la Corte Interamericana requiera "medidas provisionales" de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aún cuando el caso no haya sido sometido todavía a la Corte. h) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente a la Corte en dichos litigios. i) Solicita "Opiniones Consultivas" a la Corte Interamericana sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 290 relación con los Derechos de los Menores Actualmente la Comisión se encuentra procesando más de 800 casos individuales. Toda persona, grupo de personas u organización no gubernamental puede presentar una denuncia ante la Comisión, alegando la violación de Derechos Humanos protegidos por la Convención Americana y/o por la Declaración Americana de Derechos Humanos. La denuncia puede ser presentada en cualquiera de los cuatro idiomas oficiales de la OEA y puede ser presentada a nombre de la persona que realiza la petición o a nombre de una tercera persona. La Comisión sólo puede abrir un caso cuando se alega que uno de los Estados miembros de la OEA es responsable de la violación de Derechos Humanos en cuestión. La Comisión aplicará la Convención Americana para procesar a aquellos Estados denunciados ante la Comisión y partes a la Convención. Con relación a aquellos Estados no parte a dicha Convención, la Comisión aplicará la Declaración Americana de Derechos Humanos. También está utilizando la UNCRC en algunos casos como lo son los casos Favela Nova Brasilia287 y Menores detenidos288 de 1998 y 1999 respectivamente. Las peticiones presentadas ante la Comisión deben mostrar que la víctima ha agotado todo los recursos de jurisdicción interna a fin de remediar la situación. Si los recursos de jurisdicción interna no se encuentran agotados, se deberá 287 Comisión IDH. BRASIL INFORME Nº 78/98. BRASIL. 25 de septiembre de 1998. CASO 11.566 FAVELA NOVA BRASILIA . La Responsabilidad Internacional de los Estados en 291 relación con los Derechos de los Menores probar que la víctima interpuso dichos recursos pero que han fallado por alguna de las siguientes razones: 1) Dichos recursos no otorgaban garantías de un debido proceso; 2) el acceso efectivo a esos recursos fue denegado, o; 3) hay un retardo injustificado en la decisión de los mencionados recursos. Una vez abierto el caso y asignado un número, las partes pertinentes de la petición son enviadas al gobierno respectivo con una solicitud de otorgar información pertinente. A su vez, durante el proceso, a cada parte se le da traslado y se le pide que comente sobre las respuestas dadas por la contraparte. La Comisión también puede llevar a cabo su propia investigación, ya sea mediante visitas in loco, requiriendo información específica a las partes, y otras medidas probatorias. La Comisión también puede llevar a cabo audiencias en las cuales se les pregunta a las partes presentes respecto a sus argumentos legales y hechos alegados. En casi todo caso, la Comisión ofrecerá ponerse al servicio de las partes a fin de llegar a una solución amistosa si estos lo deseasen. Una vez que las partes han agotado sus respectivos puntos de vista y la Comisión considera que posee suficiente información, la tramitación del caso se encuentra completa. La Comisión prepara un informe en el cual se incluyen sus conclusiones y generalmente se agregan recomendaciones al Estado en cuestión. Este informe tiene el carácter de privado. La Comisión otorga al Estado un tiempo 288 Comisión IDH. INFORME Nº 41/99. CASO 11.491. MENORES DETENIDOS. HONDURAS. 10 de marzo de 1999. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 292 relación con los Derechos de los Menores a fin de que este resuelva la situación y cumpla con las medidas recomendadas por ésta. Una vez expirado el plazo otorgado al Estado, la Comisión tiene dos opciones. La Comisión puede preparar un segundo informe, el cual es por lo general similar al primero y que también contiene generalmente conclusiones y recomendaciones. En este caso, al Estado se le da un nuevo plazo para cumplir con las recomendaciones hechas por la Comisión. Una vez cumplido este nuevo plazo otorgado al Estado, la Comisión generalmente publicará su informe, aunque cabe señalar que la Convención faculta a la Comisión el decidir si publica o no el informe. En lugar de preparar un segundo informe para su publicación, la Comisión también puede decidir presentar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos humanos. Si decide presentar el caso ante la Corte, deberá hacerlo dentro del plazo de tres meses contados desde la fecha en que envió el informe original al Estado en cuestión. El informe original de la Comisión irá acompañado a la demanda ante la Corte. Asimismo la Comisión comparecerá en todo trámite ante la Corte. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 293 relación con los Derechos de los Menores La decisión acerca de si una caso debe ser sometido a la Corte o debe ser publicado, será hecha sobre la base de lo que conforme al juicio de la Comisión, es lo mejor para el interés de los Derechos Humanos.289 b) Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos es una institución judicial autónoma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es un tribunal establecido por la mencionada Convención, con el propósito primordial de resolver los casos que se le sometan de supuestas violaciones de aquellos Derechos Humanos protegidos por ella. La Convención Americana tiene a la fecha dos protocolos adicionales: el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA., y el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, suscrito en Asunción, Paraguay, el 8 289 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sitio Oficial. ¿Qué es la CIDH? URL: La Responsabilidad Internacional de los Estados en 294 relación con los Derechos de los Menores de junio de 1990, en el Vigésimo Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA.290 Posee una jurisdicción voluntaria por parte de los Estados de la OEA, ya sea mediante un acuerdo suscrito por dos Estados para someter un asunto a conocimiento de la Corte o bien, aceptando la jurisdicción obligatoria de ella. Además de la competencia jurisdiccional, debe agregarse la capacidad para dar Opiniones Consultivas, solicitadas por cualquier Estado, sea Miembro o no de la OEA, haya o no ratificado la Convención, también puede solicitarlo cualquier órgano de la OEA, así como la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a los individuos en dicho sentido no está regulado. c) Aplicación de los Instrumentos Internacionales de Derechos de los Menores La CIDH puede utilizar no solamente los instrumentos americanos de Derechos Humanos, sino que puede interpretar los instrumentos de dicha especie que hayan sido ratificados por los Estados, aún con solo la firma de dichos instrumentos, pues recordemos que no pueden ir en contra de su objeto y fin. http://www.cidh.oas.org/Qué%20es%20la%20CIDH.htm 290 CIDH. Sitio Oficial. URL: http://corteidh-oea.nu.or.cr/ci/Info_General/info_1.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en 295 relación con los Derechos de los Menores Entre las pautas que llaman la atención del trabajo realizado hasta la fecha por la CIDH, está en primer lugar su independencia incuestionable, su vocación de aplicar la norma del instrumento de DH que sea más beneficiosa para el individuo, su capacidad para diseñar una estructura de DH interdependientes unos de otros, el análisis casuístico de cada circunstancia particular en la que se solicita la derogación de la Convención, su capacidad para integrar otros instrumentos específicos sobre materias no elaboradas tan profusamente en la misma Convención, como el caso de los Derechos de los Menores. Como lo indica la Corte en el Caso Villagrán Morales y Otros: “Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana.”291 Es precisamente este caso el que estaremos analizando a continuación, para medir la intensidad con la que los instrumentos internacionales de los Derechos de los Menores ha permeado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y al Sistema Interamericano en General. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 296 relación con los Derechos de los Menores d) Análisis del Caso Villagrán Morales y Otros (o Niños de la Calle) La labor de la Corte en relación con la protección de los Derechos de los Menores consagrados en los diferentes instrumentos de Derechos Humanos, es la que se manifiesta como la más integral y comprensiva. Con esta sentencia, la Corte sentó un precedente “antorcha” en el reconocimiento de estos derechos tan particulares. Recordemos que la Convención Americana solamente provee un artículo, el 19, de donde la Corte deriva toda la jerarquía que analizaremos a continuación. Las presuntas víctimas, Henry Giovanni Contreras, de 18 años de edad; Federico Clemente Figueroa Túnchez, de 20 años; Julio Roberto Caal Sandoval, de 15, Jovito Josué Cifuentes,de 17, y Anstraum Aman Villagrán Morales, también de 17 años, eran “niños de la calle”, amigos entre sí y vivían en Ciudad Guatemala; dentro de esa área frecuentaban particularmente el sector conocido como “Las Casetas”, ocupado por puestos de ventas de alimentos y bebidas, sector que fue escenario de los hechos del presente caso y en donde había una gran criminalidad y se reunían muchos “niños de la calle”. En la época en que sucedieron los hechos, existía en Guatemala un patrón común de acciones al margen de la ley, perpetradas por agentes de seguridad estatales, en contra de 291 CIDH. Caso Villagrán Morales…Op.Cit. párr.194. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 297 relación con los Derechos de los Menores los “niños de la calle”; esta práctica incluía amenazas, detenciones, tratos crueles, inhumanos y degradantes y homicidios como medio para contrarrestar la delincuencia y vagancia juvenil. En horas diurnas del 15 de junio de 1990, en el área de “Las Casetas”, una camioneta se acercó a los jóvenes Contreras, Figueroa, Caal y Juárez; de dicho vehículo bajaron hombres armados, que obligaron a los jóvenes a subir al mismo y se los llevaron. Los cuerpos de los jóvenes Juárez y Figueroa fueron encontrados en los Bosques de San Nicolás el 16 de junio de 1990 y los cadáveres de los jóvenes Contreras y Caal fueron descubiertos en el mismo lugar el día siguiente. La causa de la muerte fue oficialmente atribuida, en todos los casos, a lesiones producidas por disparos de armas de fuego en el cráneo. El caso se conoció ante el Juzgado Primero de Paz de Mixco, luego ante el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción del Municipio de Mixco. Aproximadamente a la medianoche del día 25 de junio de 1990, fue muerto Anstraum Aman Villagrán Morales, mediante un disparo de arma de fuego, en el sector de “Las Casetas”. El caso se conoció ante el Juzgado de Paz Penal de Turno y ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Penal de Instrucción. En ambos casos, los resultados del informe de la Policía Nacional incriminan a dos agentes policiales, por medio de los informes balísticos y por las declaraciones de varios testigos. Las dos causas fueron acumuladas debido a las pruebas que parecían incriminar a los mismos agentes en ambos hechos. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 298 relación con los Derechos de los Menores La Corte Suprema designó al Juzgado Tercero de Primera Instancia del Ramo Penal de Sentencia y este abrió juicio en contra de los agentes Néstor Fonseca López y Samuel Rocael Valdez Zúñiga, junto con una eventual encubridora y cómplice de nombre Rosa Trinidad Morales Pérez. El juzgado rechazó pruebas fundamentales presentadas por el Ministerio Público y descalificó el testimonio brindado por varios de los testigos, entre ellos el de Bruce Harris, Director Ejecutivo de la Asociación Casa Alianza, a donde los menores acudían con cierta regularidad. El fallo fue absolutorio. El Ministerio Público apeló la sentencia y fue remitido el caso ante la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de Guatemala, en donde una vez más, se rechazaron las pruebas para mejor resolver solicitadas por el Ministerio Público. Se confirmó el fallo del inferior. El Ministerio Público presenta un Recurso de Casación ante la Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala, aduciendo que la sentencia violaba el artículo 28 de la Constitución guatemalteca sobre el derecho de petición. Se rechaza la petición y se confirman los fallos anteriores. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos recibió el 15 de setiembre de 1994 una denuncia formal presentada por el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y Casa Alianza. Durante más de dos años de comunicaciones entre las partes y no poder llegar a un arreglo amistoso, se presenta por parte de la Comisión IDH la causa ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 30 de enero de 1997, alegando la violación por parte del La Responsabilidad Internacional de los Estados en 299 relación con los Derechos de los Menores Estado de Guatemala de los artículos 1 (Obligación de Respetar los Derechos), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial). Además la violación del artículo 19 (Derechos del Niño) dado que tres de las víctimas eran menores de edad. Asimismo se invocó la violación de los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. La Corte IDH encontró al Estado guatemalteco culpable de todos los derechos alegados por la Comisión, por las siguientes razones fundamentales: ♦ Artículo 7 (Derecho a la Libertad Personal), debido a que los agentes de la policía responsables del secuestro y retención, no dieron a conocer las detenciones, no presentaron a los jóvenes ante la autoridad judicial competente y, por lo tanto, no les permitieron interponer un Recurso de Hábeas Corpus. ♦ Artículo 4 (Derecho a la Vida), por la gran cantidad de prueba no controvertida por el Estado guatemalteco, inclusive los mismos informes de la Policía Nacional y los testimonios, se concluye que fueron agentes del Estado quienes privaron de su vida a estos jóvenes. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 300 relación con los Derechos de los Menores ♦ Artículo 5 (Derecho a la Integridad Personal), debido a que existen numerosas pruebas de que los jóvenes fueron víctimas de maltratos y torturas físicas y sicológicas por parte de agentes del Estado antes de sufrir la muerte. Se extiende este trato inhumano y degradante a los familiares, quienes han tenido que sufrir mucho para ver esclarecidas las muertes de sus hijos. En un informe de Amnistía Internacional incorporado al expediente del caso dice: “…los cadáveres presentaban signos de tortura: se les habían cortado las orejas y la lengua, y se les habían quemado o extraído los ojos. A Caal, además, parece que le habían echado algún líquido hirviendo sobre el pecho y la barbilla. Según la oficina del Procurador General, las mutilaciones de que habían sido objeto los cuatro se corresponden con el trato al que habitualmente somete la policía a los que informan contra este cuerpo de seguridad. La mutilación de las orejas, los ojos y la lengua significa que la persona había oído, visto o hablado sobre algo inconveniente.” Los jóvenes fueron retenidos alrededor de 21 horas por sus secuestradores. La angustia de saberse aislado del mundo exterior y la certeza absoluta de que la vida corría peligro, debió provocarles una gran La Responsabilidad Internacional de los Estados en 301 relación con los Derechos de los Menores angustia. También es evidente la negligencia de las autoridades nacionales que clasificaron los cuerpos como XX hasta que sus madres los fueron a reconocer, a pesar de contar con antecedentes delictivos. No cabe duda de que se les ha generado una gran inseguridad en torno a la actitud que han tomado las autoridades de los diferentes poderes del Estados guatemalteco para aminorar su sufrimiento. ♦ Artículo 19 (Derechos del Niño), debido a que el Estado falló en salvaguardar la formación y la vida de las víctimas, lo que admitió en 1995 durante la audiencia ante el Comité de los Derechos del Niño, “que en los primeros tres meses de 1996, 84 niños habían sido asesinados y que de acuerdo a la información disponible había sólo siete condenas.” El Estado los hace víctimas de una doble agresión, al no evitar que sean lanzados a la miseria y la privación de una vida digna e impidiéndoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, mientras que por otro lado también atenta directamente con privarles de sus vidas. Se citan los artículos 2, 3, 6, 20, 27, 37 de la UNCRC para establecer los alcances de las medidas de protección especiales de las que habla el artículo 19 de la Convención Americana. ♦ Artículos 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos), el Estado está obligado a La Responsabilidad Internacional de los Estados en 302 relación con los Derechos de los Menores responder de oficio con determinados actos de investigación, sanción y castigo a los perpetradores, además de garantizar mecanismos de acceso a una justa indemnización. La víctima tiene derecho a encontrar un remedio judicial efectivo. El Estado guatemalteco alegó que la Corte excedía su ámbito de competencia, pues la jurisdiccional de Guatemala se había pronunciado. última instancia Sin embargo, la Corte sostuvo que desde el punto de vista del Derecho Internacional no se puede excluir las decisiones Responsabilidad Internacional. judiciales del ámbito de la También falló el sistema judicial doméstico en torno a principios básicos de los procesos penales, con relación a la valoración de las pruebas y la justificación de las sentencias. La Corte tiene atribuciones, no para investigar y sancionar la conducta individual de los agentes del Estado que hubiesen participado en esas violaciones de Derechos Humanos. Esta sentencia viene a sentar un precedente trascendental para la protección de los Derechos de los Menores en los países del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pues se constituye en un tribunal de carácter internacional que tiene la facultad de revisar las actuaciones dentro de un Estado, sea de donde provenga el hecho que causa la violación, no solamente de la Convención Americana y ahora de su Protocolo Adicional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sino también de los instrumentos La Responsabilidad Internacional de los Estados en 303 relación con los Derechos de los Menores internacionales a los que se han sometido los Estados por su voluntad. Con la Corte Interamericana se encuentra un mecanismo eficaz, quizá el más eficaz del mundo, para la tutela en el ámbito internacional de los Derechos de los Menores. Estado afirmación nace de la concepción integral de los Derechos Humanos que la Corte ha reiterado, así como la amplitud que manifiestan en la concepción de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales. Además, su independencia probada, hace que sus decisiones merezcan una gran credibilidad y respeto por parte de los Estados del Sistema Interamericano e incluso extendiéndose a otras regiones. SECCIÓN C: SIST EMA DE PROT ECCIÓN INT ERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS En las Naciones Unidas podemos encontrar una serie de órganos creados para el monitoreo del cumplimiento de las obligaciones relativas a los Derechos Humanos contraídas por los Estados. Según el instrumento que las crea, tienen alcances establecidos, que les permiten desarrollar sus labores con mayor o menor efectividad sobre el comportamiento de los Estados. Los siguientes son los Comités específicos con que cuenta Naciones Unidas: ♦ Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ♦ Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer La Responsabilidad Internacional de los Estados en 304 relación con los Derechos de los Menores ♦ Comité contra la Tortura ♦ Comité de los Derechos Económicos, sociales y culturales ♦ Comité de Derechos Humanos ♦ Comité de los Derechos del Niño Todos estos comités cumplen con una función de monitoreo, mediante el análisis de los Informes periódicos que deben presentar los Estados Parte de cada uno de estos instrumentos. Para estos informes, han establecido una serie de pautas y una estructura de presentación. Generalmente, en una fase posterior, mantienen un encuentro con un representante del Estado en cuestión, para elaborar sobre los reportes y contestar algunas de las interrogantes que han surgido en los miembros del Comité. Posterior a eso, el Comité emite una serie de comentarios generales respecto a dicho Estado. Aunque no tenga un mecanismo para la ejecución forzada de las observaciones, se puede decir que la labor realizada de desmitificación política acerca del enfoque de estos órganos de Naciones Unidas, ha logrado importantes cambios en legislaciones de diferentes países e incluso que algunos de los Estados que habían ratificado con reservas los instrumentos, hayan retirado algunas o todas ellas. Dado que los mecanismos de monitoreo son similares, con algunas muy pequeñas variantes, nos abocaremos a hacer un análisis conjunto de ellos, con excepción del caso del Comité de los Derechos del Niño, por su especificidad temática. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 305 relación con los Derechos de los Menores a) Comité de los Derechos del Niño Creada con la entrada en vigor de la Convención de los Derechos del Niño en 1990, con sede en la Sede de las Naciones Unidas en Ginebra, Suiza. Su labor es fundamentalmente la de monitorear el cumplimiento de la Convención por parte de los Estados que la han ratificado, según las reservas y particularidades de cada uno. El mecanismo que utiliza para ejercer una especie de control sobre el desarrollo de dichos derechos es a través de los reportes que tienen que someter a su conocimiento los Estados parte cada dos años. Además, su labor incluye el análisis de dichos reportes y su posterior proceso de diálogo y discusión durante la audiencia que se celebra en su sede cada dos años con los representantes enviados por los Estados parte. Una vez concluido el análisis y el debate con respecto a cada Estado, se formulan una serie de recomendaciones, que es un avance con respecto al término de los demás instrumentos citados anteriormente, pues solamente permiten hacer observaciones generales. El ambiente que se genera con la colaboración del Comité permite buscar soluciones más plausibles dentro de un marco más adecuado, en el que los Estados no solamente son exhortados a cumplir con sus obligaciones, sino que se ofrece una oportunidad de un diálogo sincero y abierto, en el que la mayor franqueza se pueda dar. Se presume que a pesar de las dificultades que pueda La Responsabilidad Internacional de los Estados en 306 relación con los Derechos de los Menores tener cada Estado, buscará siempre desarrollar y satisfacer los derechos implicados en la Convención. Se critica la falta de efectividad y fuerza que posee el Comité, mas en la práctica parece que este método rinde sus dividendos. Un aspecto muy importante es lo relativo a la competencia que se auto adjudicó el Comité,292 facultándose a actuar en situaciones de grave peligro o urgencia, en la que su actuación parezca determinante para salvaguardar los Derechos de los Menores dentro de algún Estado que tenga una situación de emergencia. El procedimiento de implementación “oficial” provee un cierto grado de participación por parte de las ONG. Hasta cierto punto, este es un reflejo del hecho de que durante la elaboración de la UNCRC, fue ofrecido a reconocidas ONG internacionales, de lo que se aprovecharon, la posibilidad de hacer una contribución activa en la formulación del texto. Además, de su propia iniciativa, concertaron esfuerzos para promover la conciencia sobre la necesidad de una Convención en esta esfera. Con la finalidad de llevar a cabo estas tareas, la mayoría de ellas se integraron a un Grupo de ONG, coordinando su esfuerzo y así, aprovechando la experiencia de cada una en sus áreas de trabajo. Una vez completada la UNCRC y habiendo entrado en vigor, este Grupo de ONG se replanteó su papel, con miras a asegurar también su efectiva y constructiva La Responsabilidad Internacional de los Estados en 307 relación con los Derechos de los Menores participación en torno a la implementación. El Grupo de ONG es ahora compañero activo del Comité. UNICEF, en el Estado Mundial de la Niñez 2000, distingue el esfuerzo de Nigel Cantwell, fundador de Defence of Children International y Coordinador del Grupo de ONG. Dada la gran cantidad de trabajo en espera que tiene el CRC, que ha tenido que conocer una gran cantidad de reportes de los Estados, existe en este momento una Proyecto que debe ser ratificado o aceptado por una determinada cantidad de Estados Parte, para incrementar el número de Miembros del Comité de 10 a 18. La propuesta de modificación fue presentada por el Gobierno de Costa Rica el 17 de abril de 1995. El 21 de diciembre de 1995, mediante la Resolución 50/155 fue aprobada por la Asamblea General y hasta el 5 de noviembre de 1998, había únicamente 62 Estados de los 120 (dos tercios de 180) requeridos.293 Los únicos que no pueden participar de este proceso ante el Comité son los individuos. De hecho, se tiene en mente la idea de integrar como Miembro a unos menores de edad, pero eso es algo que todavía no deja de ser una idea novedosa. En ese mismo sentido, durante la celebración del X Aniversario de la UNCRC, los niños participantes propusieron la creación de un Parlamento Mundial 292 Hay que recordar que la ICJ, en Certain expenses onf the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter) Advisory Opinion of 20 July 1962, dijo que cada órgano de las Naciones Unidas determina su propia competencia 293 Committee on the Rights of the Child. Meeting of the States Parties. Seventh Meeting. New York, 16 February 1999. Status of the amendment to the UNCRC. CRC/SP/25. 20 November 1998. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 308 relación con los Derechos de los Menores de la Niñez, lo que tampoco ha dejado de ser una idea. Pero con esto, los menores proponentes exponen su punto de vista a los adultos, de que eso de oír lo que tienen que decir, es algo que ya debe superar la barrera de la letra y convertirse en algo experimentable. Además de sus actividades principales —el análisis de los informes de los Estados— el Comité también lleva a cabo actividades dirigidas a la promoción de la cooperación internacional entre los organismos multilaterales, los países donantes y los países en desarrollo. Cada dos años, el Comité informa sobre sus actividades a la Asamblea General de las Naciones Unidas en el marco del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. El proceso de presentación de informes es al mismo tiempo exhaustivo y constante, y está compuesto por siete etapas principales: 1. Preparación del informe inicial; 2. Reunión de un grupo de trabajo antes del periodo de sesiones; 3. Respuesta del gobierno a una Lista de cuestiones; 4. Periodo plenario de sesiones; 5. Seguimiento de las observaciones finales; 6. Solicitud de información suplementaria; 7. Presentación periódica de informes. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 309 relación con los Derechos de los Menores El Comité ha emitido unas Orientaciones generales respecto de la forma y el contenido de los informes. Ambos conjuntos de orientaciones ayudan a los Estados a estructurar sus informes dividiéndolos en grupos de artículos bajo los ocho temas siguientes: ♦ Medidas generales para dar efectividad a los derechos; ♦ Definición del niño; ♦ Principios rectores; ♦ Derechos y libertades civiles; ♦ Entorno familiar y otro tipo de tutela; ♦ Salud básica y bienestar; ♦ Educación, esparcimiento y actividades culturales; ♦ Medidas especiales de protección. Los Estados envían al Comité el borrador final de los informes (acompañado de las copias de los principales textos legislativos y de otra índole, así como información estadística detallada y los indicadores pertinentes para el progreso de la verificación) a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Ginebra, que cumple las funciones de secretaría del Comité y ofrece servicios de orientación en la medida en que se lo permiten sus limitados recursos. En los casos en que los Estados no siguen las directrices del Comité en la preparación de los informes o proporcionan La Responsabilidad Internacional de los Estados en 310 relación con los Derechos de los Menores insuficiente información, el Comité devuelve el informe y solicita la presentación de un informe más exhaustivo. El proceso de análisis del informe de cada Estado comienza con una reunión privada en la que participa un grupo de trabajo del Comité antes del periodo de sesiones. Este grupo de trabajo reunido antes del periodo de sesiones es el marco en el cual la UNICEF y otros organismos encargados de los derechos de los niños —organizaciones internacionales y ONG del país en cuestión— analizan la situación de los derechos humanos en el país y subrayan las esferas de preocupación. Este grupo de trabajo reunido antes del periodo de sesiones elabora una Lista de cuestiones que se presentan como preguntas al gobierno del Estado que se examina. El gobierno recibe la solicitud de responder por escrito a estas cuestiones antes del periodo plenario de sesiones abierto público, durante el cual el Comité examina todos los aspectos del informe del Estado. El Comité suele emplear un día y medio durante el período plenario de sesiones abierto público para debatir cada informe con los representantes del gobierno. El último día del periodo plenario de sesiones, el Comité prepara un borrador de sus observaciones finales, que son documentos públicos donde se incluyen recomendaciones. En el desempeño de sus tareas, el Comité no adopta un planteamiento de confrontación, sino que procura involucrar a los estados en un diálogo constructivo con miras a valorar de manera crítica la situación de los niños y alentar su La Responsabilidad Internacional de los Estados en 311 relación con los Derechos de los Menores cooperación en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. De hecho, el objetivo esencial del proceso internacional de verificación no consiste en reemplazar la capacidad nacional para asegurar y verificar el cumplimiento de los derechos de los niños, sino reforzar esta capacidad. El proceso contribuye también por tanto a fortalecer la participación popular en la formulación de políticas y alentar el escrutinio público de las políticas gubernamentales. También contribuye a la realización de los derechos de la infancia al ofrecer a los gobiernos oficiales, las instituciones privadas y los promotores independientes la oportunidad de colaborar juntos en la mejora de la situación de los niños. La Convención, en su artículo 44, párrafo 6, exhorta a los Estados Partes a difundir ampliamente los informes entre el público de sus países. Además, el Comité recomienda sistemáticamente que los Estados Partes garanticen la publicación de sus informes junto a los resúmenes del diálogo sostenido con el comité y las observaciones finales adoptadas posteriormente. Verificación nacional de los derechos de los niños. Algunos gobiernos consultan ampliamente con las ONG durante el proceso de presentación de informes e incorporan plenamente sus contribuciones en los informes estatales oficiales que someten al Comité de los Derechos del Niño. En otros países —donde todavía no se ha reconocido plenamente el valor de la participación de las ONG en el proceso de presentación de informes— las ONG o las coaliciones de ONG han optado por preparar informes alternativos para la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 312 relación con los Derechos de los Menores consideración del Comité. Los informes sometidos por una coalición de ONG son por lo general más amplios que los informes sometidos por las ONG individuales. La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer tratado de derechos humanos que otorga una función en el proceso de su aplicación a un organismo especializado de las Naciones Unidas, en este caso a la UNICEF. El artículo 45 encarga a la UNICEF la obligación jurídica de promover y proteger los derechos de la infancia mediante el apoyo a las labores del Comité de los Derechos del Niño. En concreto, el artículo 45 concede a la UNICEF la responsabilidad de: ♦ Participar en el análisis de los informes de los Estados Partes; ♦ Ofrecer orientación técnica sobre la aplicación de la Convención; ♦ Someter al Comité de los Derechos del Niño informes sobre la aplicación de la Convención; ♦ Prestar orientación o asistencia técnica a un Estado Parte cuando lo solicite el Comité. Al prestar apoyo al Comité de los Derechos del Niño, las oficinas de la UNICEF sobre el terreno contribuyen a menudo a garantizar que muchas opiniones que con frecuencia no se toman en cuenta se reflejen en la información que se presenta ante el Comité. La organización realiza esta labor mediante la promoción de amplias consultas a todos los niveles de la sociedad, realizando La Responsabilidad Internacional de los Estados en 313 relación con los Derechos de los Menores presentaciones orales o sometiendo informes escritos sobre la situación de las mujeres y los niños, y alentando a las ONG a que sometan ante el Comité sus propios informes sobre el tratamiento de los niños, como complemento de los informes gubernamentales.294 d.1.- Análisis de los Informes de Costa Rica El Estado costarricense ha presentado a la fecha los dos informes que debía, el primero en 1993295 y el segundo en 1999296. En ambos informes muestra vacíos fundamentales, que no parecen mostrar la realidad nacional. De las observaciones que se han hecho, por ejemplo en el campo de la creciente prostitución infantil, el representante del Estado costarricense ha llegado a manifestar que Costa Rica “no es Bangkok o Manila”. Según lo expresa la Señora Ana Salvadó de Casa Alianza, los informes los elaboran funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin ninguna preparación en el tema.297 Durante la Cuarta sesión del CRC, de la reunión No.91 a la No.93,298 celebrados a partir del 30 de setiembre de 1993 en Ginebra, Suiza, se realizaron 294 UNICEF. Sitio web. URL: www.unicef.org Committee on the Rights of the Child. Fourth Session. CRC/C/3/Add.8. 296 Committee on the Rights of the Child. Twenty-third session. CRC/C/65/Add.7. 297 Entrevista con Ana Salvador de Casa Alianza en Costa Rica, realizada el 12 de abril del 2000, en la sede de dicha ONG en Montes de Oca. 298 Committee on the Rights of the Child. Summary Records of the Meetings. CRC/C/3/SR.91, CRC/C/3/SR.92, CRC/C/3/SR.93. 295 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 314 relación con los Derechos de los Menores las audiencias referidas al primer informe presentado por Costa Rica. Los representantes en la audiencia fueron los señores Jorge Rhenan Segura y Javier Rodríguez Alpízar,299 quienes intentaron responder a las interrogantes formuladas por los Miembros del CRC. Entre las afirmaciones hechas por los representantes costarricenses, durante la primera reunión, que más llaman la atención tenemos los siguientes: ♦ ¿Hasta qué punto se han ajustado los currículos educativos para dar campo a la enseñanza de la UNCRC? En respuesta, afirmó que se enseñaban todos los instrumentos de Derechos Humanos en las escuelas, colegios y universidades de Costa Rica. ♦ Afirma que el 48% de los tres millones de habitantes de Costa Rica eran menores de edad, con una alfabetización del 89%, según datos suministrados por la Dirección General de Estadística y Censo. ♦ Afirmó que el gobierno entrega bonos escolares para quienes lo necesiten, así como la entrega de alimentos a familias que así lo necesitan y además, más del 90% de las escuelas públicas tenían comedor estudiantil, para aquellos niños que no pudieran comer en sus casas por la falta de recursos de sus padres. Todas estas son medidas de contención para el deterioro social vivido por Costa Rica en las 299 Representante permanente y Consejero de la Misión Permanente de Costa Rica en Ginebra. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 315 relación con los Derechos de los Menores décadas del 70 y 80. Se ha incrementado el gasto en el sector social en los noventas. El problema de las disparidades entre clases sociales no es muy agudo en Costa Rica, aunque existe. El 51% de los jefes de familia en Costa Rica son mujeres solteras. ♦ El consumo de licor por parte de los menores de edad era un problema incontrolable, pues no existían las suficientes sanciones para los dueños de los establecimientos. ♦ El Presidente del CRC lamentó que el representante costarricense afirmara que Costa Rica no era ya un Estado que requería de la beneficencia, pues de no haber sido así, el CRC ejercería su facultad bajo el artículo 45(b) de la UNCRC para apelar a la comunidad donante internacional por ayuda. ♦ El representante afirmó que hay una inadecuada inspección por parte del Ministerio de Trabajo sobre los permisos que otorgaba el PANI a los menores de 15 años. Un Miembro le cuestionó el conocimiento que tiene la población y los empleadores particularmente, del Código de Trabajo y las disposiciones contenidas en el Convenio 138 de la OIT, ya que los órganos estatales encargados de la supervisión no funcionaban. En respuesta, el representante contradijo a su compañero y manifestó que la legislación era conocida por la parte educada de la población y que era el PANI el culpable, pues le corresponde entregar los permisos de trabajo a quienes hubieran concluido la educación básica de nueve La Responsabilidad Internacional de los Estados en 316 relación con los Derechos de los Menores niveles. El compañero, volvió a decir que el Ministerio de Trabajo no ejercía ningún control al respecto, a pesar de contar con el respaldo legal. Durante la segunda reunión se puede resaltar lo sigui ente: ♦ El representante afirma que no hay información de un censo que pueda dar luz acerca de las cifras relacionadas con el trabajo infantil. ♦ Un Miembro retoma el asunto del alcoholismo en los menores y pregunta por la reticencia de la Asamblea Legislativa para aprobar los proyectos que se han presentado, a lo que el representante contestó que era un asunto de prioridad legislativa y que las leyes en Costa Rica tomaban generalmente alrededor de 5 años para ser aprobadas. El Miembro le manifiesta su preocupación por una afirmación que hace la Oficina de la Defensa de la Niñez, en la que dice que el principal violador de los Derechos de los Menores en Costa Rica es el Estado mismo, a través de las instituciones que deben cumplir con determinados objetivos y fines. ♦ Afirma que el punto de vista de los menores no se ha visto reflejado ni en los asuntos legislativos, ni en las decisiones judiciales. ♦ Afirma que al ser la educación primaria y secundaria obligatoria, los estudiantes tienen acceso literatura adecuada para ellos. Es más, La Responsabilidad Internacional de los Estados en 317 relación con los Derechos de los Menores buses cargados acondicionados para funcionar como bibliotecas móviles, llegaban a los lugares más remotos del país y que los programas educativos se transmiten por televisión a esas áreas. ♦ Sobre el control de los medios de información se manifiesta pesimista del resultado de las campañas educativas, pues en la presente era de videos pornográficos y televisión por cable, los menores ven lo que quieran una vez que los padres salen. ♦ Afirma que la mayor causa para el abandono de los menores incluía la pobreza, el embarazo adolescente, la prostitución y desórdenes mentales en familias problema. Además, que dichos abandonos se dan principalmente en las zonas urbanas. ♦ Afirma que si existe un impedimento de salida por pensión alimenticia, nadie, ni siquiera oficiales del gobierno o diplomáticos, podía abandonar el país. Además que no hay necesidad de establecer un fondo especial para cubrir los casos en que no es posible obtener dicho pago, porque las personas son encarceladas hasta que cumplan con los pagos debidos. En Costa Rica el sistema funciona efectivamente en un 99% y por eso el gobierno no tiene que establecer ningún fondo de mantenimiento emergente. ♦ El cuanto al incesto y al abuso sexual de los menores, afirma que se han estado presentando campañas de información sobre le problema, pero que por lo general, los datos al respecto eran muy difíciles de La Responsabilidad Internacional de los Estados en 318 relación con los Derechos de los Menores obtener, sobre todo en el ámbito de la cultura latinoamericana en general. ♦ Afirma que luego de un escándalo sobre el trasiego de niños latinoamericanos a Estados Unidos y a Europa para la sustracción y venta de sus órganos, la Asamblea Legislativa encomendó a una Comisión Especial de Diputados la investigación del asunto y concluyeron que eso no había sucedido en Costa Rica. ♦ Una Miembro afirma que a pesar de las explicaciones de los representantes, le parece que no se le da importancia al mejor interés del menor en un proceso de adopción internacional, obviando cualquier problema de adaptación cultural y lingüística con los adoptantes, por lo que parecía haber prominencia para la adopción internacional antes que la nacional. En la tercera y última reunión se observó lo siguiente: ♦ El representante de Costa Rica explica de nuevo el procedimiento en relación con la adopción internacional, que deben los candidatos a padres pasar por lo menos cinco semanas con el niño en Costa Rica, tras lo cual regresaban a sus países por un mes mientras se culminan los estudios sicológicos y sociales al menor. Una vez que regresan deben vivir con él otros dos meses en el país y una vez que se otorga la La Responsabilidad Internacional de los Estados en 319 relación con los Derechos de los Menores adopción, el Cónsul del país en donde residan. Su compañero representante afirmó en la reunión anterior que eran dos semanas de convivencia previa en Costa Rica y tres meses de monitoreo en el lugar de residencia permanente y que correspondía al PANI esta labor, dentro y fuera del país. Ninguna adopción ha fallado a la fecha de la reunión. ♦ Retomando el asunto del alcoholismo en los menores, afirma que Costa Rica es una sociedad democrática en la que los fabricantes de licor son un grupo organizado para influir en las autoridades de gobierno. ♦ Con relación a un reportaje aparecido en La Nación sobre los prostíbulos infantiles en San José, aduce que no es una fuente oficial y que los ministerios encargados del asunto no manejan todavía estadísticas al respecto. A pesar de esto, desde su punto de vista el nivel de prostitución en Costa Rica no es tan alarmante como lo manifiesta el diario, y desde ese punto de vista, San José no es Bangkok o Manila. Un Miembro le contestó que habían realizado él y otro Miembro una visita a Tailandia y que la prostitución ahí observada era horrible y que el horror no era una estadística, y que desde su punto de vista debían tomarse las medidas necesarias, aunque solamente hubiera un solo lugar en Costa Rica en donde los menores –niños o niñas- fueran explotados sexualmente. Replicó el representante que para él también la prostitución era uno de los peores flagelos sociales, pero que a pesar de los esfuerzos realizados por los Ministerios de La Responsabilidad Internacional de los Estados en 320 relación con los Derechos de los Menores Justicia y Salud, era difícil controlar la profesión más antigua del mundo. Sin embargo, no cuenta con los datos exactos del problema, debido a que la prostitución infantil no estaba dentro de las preguntas enviadas por el CRC, pero sí puede decir que se debe a muchas razones de índole cultural. ♦ Afirma que no se cuenta con una estadística segura sobre la cantidad de menores discapacitados, debido a la falta de censos recientes. ♦ Ante la pregunta de la salud mental de los menores, afirma que los datos con los que cuentan son bastante bajos, probablemente debido al silencio que guardan quienes sufren de abusos, incestos y violaciones. ♦ Ante la pregunta sobre el caso de Lee Malcom, su muerte y la tortura previa que sufrieron de parte de los agentes judiciales él y otros jóvenes, el representante manifestó que Lee Malcom no era un menor, sino que tenía 19 años y siete meses al momento de los hechos; era miembro de una bande de delincuentes juveniles y atacaba a los automovilistas. Afirma que el gobierno está profundamente preocupado por el asunto de los niños de la calle y lamenta ese tipo de errores policiales, que se tratan de corregir mediante un programa de educación de dichas fuerzas en conjunto con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. ♦ Afirma el representante que a pesar de no existir estudios sobre las poblaciones indígenas, está seguro de que no sufren de discriminación alguna. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 321 relación con los Derechos de los Menores ♦ En torno a la educación, un representante de la UNESCO preguntó sobre el porcentaje destinado a la educación, a lo que el representante de Costa Rica informó que un 13.8% del PIB en 1989. El Presidente comentó que según datos de Naciones Unidas, ese porcentaje había sido de 16% en 1982. Las observaciones, recomendaciones y comentarios al primero300 de los informes establecen que Costa Rica posee una situación política y social mejor desarrollada que muchos otros países de la región, pero que por lo mismo tiene una mayor responsabilidad para mejorar sustancialmente las condiciones de los menores, tomando medidas de coordinación más efectivas entre los poderes e instituciones, así como una mejoría sustancial en la descentralización del control hacia las comunidades y el apoyo que en esto puedan brindar las organizaciones internacionales y la Organizaciones No Gubernamentales.301 Los comentarios al segundo informe 302 de Costa Rica son menos generosos y más bien aluden hasta a una falta de utilización del esquema provisto por la CRC en torno al orden de los puntos a tratar. Más bien parece uno de 300 Committee on the Rights of the Child. CRC/C/15/Add.11. Es importante resaltar el reconocimiento que se hace en los comentarios a la labor realizada especialmente por la Primera Dama de la República en ese entonces, la Sra. Gloria Bejarano de Calderón. 301 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 322 relación con los Derechos de los Menores tantos informes sobre desarrollo que publicó el gobierno en la administración Figueres Olsen. Además, no toca ninguno de los puntos específicos que quedaron pendientes del informe anterior, que el CRC solicitó. b) Organización Internacional del T rabajo La Organización Internacional del Trabajo es un organismo especializado de las Naciones Unidas que procura fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos. Fue creada en 1919, y es el único resultado importante que aún perdura del Tratado de Versalles, el cual dio origen a la Sociedad de Naciones; en 1946 se convirtió en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas. b.1.- Funciones La OIT formula normas internacionales del trabajo, que revisten la forma de convenios y de recomendaciones, por las que se fijan unas condiciones mínimas en materia de derechos laborales fundamentales: libertad sindical, derecho de sindicación, derecho de negociación colectiva, abolición del trabajo forzoso, 302 El documento en el que se da la audiencia no se encuentra en el sitio de web de la Alta Comisaría de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos. URL: www.unhchr.ch La Responsabilidad Internacional de los Estados en 323 relación con los Derechos de los Menores igualdad de oportunidades y de trato, así como otras normas por las que se regulan condiciones que abarcan todo el espectro de cuestiones relacionadas con el trabajo. Presta asistencia técnica, principalmente en los siguientes campos: formación y rehabilitación profesionales; política de empleo; administración del trabajo; legislación del trabajo y relaciones laborales; condiciones de trabajo; desarrollo gerencial; cooperativas; seguridad social; estadísticas laborales, y seguridad y salud en el trabajo. Fomenta el desarrollo de organizaciones independientes de empleadores y de trabajadores, y les facilita formación y asesoramiento técnico. b.2.- Organización Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la OIT es la única organización que cuenta con una estructura tripartita, en la que los trabajadores y los empleadores participan en pie de igualdad con los gobiernos en las labores de sus órganos de administración. 303 El Consejo de Administración, órgano ejecutivo de la OIT elegido por la Conferencia - la mitad de cuyos miembros son representantes gubernamentales, una cuarta parte representantes de los trabajadores y la cuarta parte restante representantes de los empleadores - eligió a Albert Thomas como primer Director La Responsabilidad Internacional de los Estados en 324 relación con los Derechos de los Menores de la Oficina Internacional del Trabajo, que es la secretaría permanente de la Organización. En 1926 se introdujo una innovación importante: la Conferencia Internacional del Trabajo creó un mecanismo para supervisar la aplicación de sus normas, mecanismo que aún existe en nuestros días.304 La Conferencia creó una Comisión de Expertos, compuesta por juristas independientes y cuya misión consistía en examinar las memorias sometidas por los gobiernos y presentar cada año su propio informe a la Conferencia.305 La OIT realiza su labor a través de tres órganos principales, todos los cuales se atienen a la característica singular de la Organización: su estructura tripartita (dado que en ella participan gobiernos, empleadores y trabajadores). En primer lugar, la Conferencia Internacional del Trabajo. Los Estados Miembros de la OIT participan en la reunión anual de la Conferencia Internacional, celebrada en Ginebra en el mes de junio. Cada Estado Miembro está representado por dos delegados del gobierno, un delegado de los empleadores y un delegado de los trabajadores. Los delegados están acompañados de consejeros técnicos. La Conferencia tiene una función muy importante, pues establece y adopta el texto de las normas internacionales del trabajo, así como 303 OIT. Sitio Web. URL: http://www.ilo.org/public/spanish/about/mandate.htm BROWNLIE, I. Op.Cit. p.568. 305 OIT. Sitio Web. URL: http://www.ilo.org/public/spanish/about/history.htm 304 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 325 relación con los Derechos de los Menores también sirve de foro en donde se debaten cuestiones sociales y laborales de importancia para todo el mundo. En segundo lugar, Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la OIT y se reúne tres veces por año en Ginebra. Adopta decisiones acerca de la política de la OIT y establece el programa y el presupuesto que, a continuación, presenta a la Conferencia para su adopción. También elige al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. Está integrado por 28 miembros gubernamentales, 14 miembros empleadores y 14 miembros trabajadores. Los diez Estados de mayor importancia industrial están representados con carácter permanente, mientras que los otros miembros son elegidos por la Conferencia cada tres años entre los representantes de los demás países miembros, habida cuenta de la distribución geográfica. Además, es el órgano que se encarga de recibir las denuncias por violaciones a las obligaciones establecidas en los Convenios. En tercer lugar, tenemos la Oficina Internacional del Trabajo es la secretaría permanente de la Organización Internacional del Trabajo y tiene la responsabilidad primordial de las actividades que prepara con la supervisión del Consejo de Administración y la dirección del Director General, elegido por un período renovable de cinco años. Además, en virtud del programa de cooperación técnica, unos 600 expertos llevan a cabo misiones en todas las regiones del mundo. La Oficina también actúa en calidad de centro de investigación y documentación; La Responsabilidad Internacional de los Estados en 326 relación con los Derechos de los Menores como casa editora, publica una amplia gama de estudios especializados, informes y periódicos. 306 b.3.- Procedimiento de denuncia Dentro de la OIT, el órgano que se encarga de investigar las denuncias presentadas por la violación de las obligaciones establecidas en los Convenios relativos a los Derechos Laborales de los Menores, es el Consejo de Administración. Lo regulan los siguientes artículos de la Constitución de la OIT: Artículo 24 Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente. 306 OIT. Sitio Web. URL: http://www.ilo.org/public/spanish/depts/fact.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores Artículo 25 Si en un plazo prudencial no se recibiere ninguna declaración del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación, o si la declaración recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y, en su caso, la respuesta recibida. Artículo 26 1. Cualquier Miembro podrá presentar ante la Oficina Internacional del Trabajo una queja contra otro Miembro que, a su parecer, no haya adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un convenio que ambos hayan ratificado en virtud de los artículos precedentes. 2. El Consejo de Administración podrá, si lo considerare conveniente y antes de referir el asunto a una comisión de encuesta, según el procedimiento que más adelante se indica, ponerse en relación con el gobierno contra el cual se presente la queja, en la forma prevista en el artículo 24. 3. Si el Consejo de Administración no considerase necesario comunicar la queja al gobierno contra el cual se haya presentado, o 327 La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores si, hecha la comunicación, no se recibiere dentro de un plazo prudencial una respuesta que le satisfaga, el Consejo de Administración podrá nombrar una comisión de encuesta encargada de estudiar la cuestión planteada e informar al respecto. 4. El Consejo podrá seguir el mismo procedimiento de oficio o en virtud de una queja presentada por un delegado de la Conferencia. 5. Cuando el Consejo de Administración examine una cuestión suscitada por la aplicación de los artículos 25 o 26, el gobierno interesado, si no estuviere ya representado en el Consejo de Administración, tendrá derecho a designar un delegado para que participe en las deliberaciones del Consejo relativas a dicha cuestión. La fecha en que deban efectuarse las deliberaciones se notificará en tiempo oportuno al gobierno interesado. Artículo 27 En caso de que se decidiera someter a una comisión de encuesta una queja recibida en virtud del artículo 26, cada Miembro, le concierna o no directamente la queja, se obliga a poner a disposición de la comisión todas las informaciones que tuviere en su poder relacionadas con el objeto de dicha queja. Artículo 28 328 La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores La comisión de encuesta, después de examinar detenidamente la queja, redactará un informe en el cual expondrá el resultado de sus averiguaciones sobre todos los hechos concretos que permitan precisar el alcance del litigio, así como las recomendaciones que considere apropiado formular con respecto a las medidas que debieran adoptarse para dar satisfacción al gobierno reclamante, y a los plazos dentro de los cuales dichas medidas debieran adoptarse. Artículo 29 1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará el informe de la comisión de encuesta al Consejo de Administración y a los gobiernos a los cuales concierna la queja, y procederá a su publicación. 2. Cada uno de los gobiernos interesados deberá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, dentro de un plazo de tres meses, si acepta o no las recomendaciones contenidas en el informe de la comisión y, en caso de que no las acepte, si desea someter la queja a la Corte Internacional de Justicia. Artículo 30 En caso de que uno de los Miembros no adoptare, para la aplicación de un convenio o de una recomendación, las medidas prescritas por 329 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 330 relación con los Derechos de los Menores los párrafos 5 b), 6 b) o 7 b) i) del artículo 19, cualquier otro Miembro podrá someter la cuestión al Consejo de Administración. Si el Consejo de Administración reconociere que el Miembro no ha adoptado dichas medidas, informará a la Conferencia sobre el particular. Artículo 31 La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre cualquier reclamación o cuestión que se le haya sometido en virtud del artículo 29 será inapelable. Artículo 32 La Corte Internacional de Justicia podrá confirmar, modificar o anular las conclusiones o recomendaciones que pudiere haber formulado la comisión de encuesta. Esta cadena de procedimientos establecidos para conocer y eventualmente, sentar responsabilidades para la corrección de los hechos de un Estado contrarios a una obligación convencional, no ha tenido que llegar ni siquiera a la etapa de llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia. El respeto La Responsabilidad Internacional de los Estados en 331 relación con los Derechos de los Menores que se ha ganado la OIT en el desarrollo de su mandato intergeneracional,307 funciona como una presión moral de una organización con toda la autoridad para llamarle la atención y exigirle cambios de rumbo. Este mecanismo se presenta como una alternativa interesante para la protección de los Derechos de los Menores contenidas en los Convenios 138 y 182 especialmente. Pero no cabe duda que la interpretación que se hará de estos convenios será integrando el corpus juris compuesto por las demás fuentes que puedan facilitar una comprensión más global del problema. c) Corte Internacional de Justicia La Corte Internacional de Justicia es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas. Su sede se encuentra en el Palacio de la Paz en La Haya, Holanda. Inició su labor en 1946, cuando reemplazó a la Corte Permanente de Justicia Internacional, que funcionaba desde 1922. Opera bajo los lineamientos de su Estatuto que es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas. c.1.- Funciones de la Corte 307 BROWNLIE, I. Op.Cit. p.568. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 332 relación con los Derechos de los Menores La Corte tiene un rol dual: el dirimir las disputas legales sometidas por Estados de acuerdo al Derecho Internacional, y el de dar Opiniones Consultivas sobre interrogantes legales referidas a ella por órganos internacionales y agencias autorizadas. c.2.- Composición La Corte está compuesta por 15 jueces electos por términos de nueve años por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad en forma independiente una de otra. No puede más de un juez con la misma nacionalidad. Las elecciones se realizan cada tres años por un tercio de los puestos, y los jueces que se retiran pueden ser reelectos. Los Miembros de la Corte no representan a sus gobiernos, sino que son magistrados independientes. Los jueces deben las calificaciones en sus respectivos países para ocupar los puestos judiciales más altos, o ser juristas de una reconocida capacidad en el ámbito del Derecho Internacional. La composición de la Corte tiene que reflejar las muchas formas de civilización y los principales sistemas legales del mundo. Cuando la Corte no tenga a un juez con la nacionalidad de un Estado que es parte en un caso, éste puede nombrar a un juez ad hoc para el caso específico. La composición actual de la Corte es la siguiente: Presidente Gilbert Guillaume (Francia), Vice-Presidente Shi Jiuyong (China), Jueces Shigeru Oda (Japón), Mohammed Bedjaoui (Algeria), Raymond Ranjeva (Madagascar), Géza La Responsabilidad Internacional de los Estados en 333 relación con los Derechos de los Menores Herczegh (Hungría), Carl-August Fleischhauer (Alemania), Abdul G. Koroma (Sierra Leona), Vladlen S. Vereshchetin (Federación Rusa), Rosalyn Higgins (Reino Unido), Gonzalo Parra-Aranguren (Venezuela), Pieter H. Kooijmans (Países Bajos), Francisco Rezek (Brasil), Awn Shawkat Al-Khasawneh (Jordania), Thomas Buergenthal (Estados Unidos de América). El Registrador de la Corte es el Sr. Philippe Couvreur (Bélgica). c.3.- Jurisdicción Contenciosa La Corte es competente para mediar en una disputa únicamente si los Estados han aceptado su jurisdicción de alguna de las siguientes maneras: (1) por medio de la conclusión de un acuerdo especial para someter el caso a la Corte; (2) en virtud de una cláusula jurisdiccional, por ejemplo, típicamente cuando los dos son parte en un tratado que contiene una disposición que indica que en la eventualidad de un desacuerdo sobre su interpretación o aplicación, uno de ellos puede referir la disputa a la Corte. Cientos de tratados y convenciones contienen una cláusula así; (3) a través de los efectos recíprocos de declaraciones hechas por ellos bajo el Estatuto, en donde cada uno de ellos ha aceptado la jurisdicción de la Corte de manera obligatoria en la eventualidad de que la disputa sea con La Responsabilidad Internacional de los Estados en 334 relación con los Derechos de los Menores otro Estado que haya realizado similar declaración. Las declaraciones de 62 Estados están en vigencia en este momento, con algunas excepciones de categorías de disputas a las que expresamente han manifestado que no incluyen con la declaración. En casos de duda, de si la Corte tiene o no-jurisdicción, será ella misma la que lo determine. Las sentencias de la Corte no tienen apelación. En el caso de que alguno de los Estados involucrados falle en cumplir con la sentencia, la otra parte podrá recurrir ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Desde 1946, la Corte ha emitido 69 sentencias. c.4.- Jurisdicción Consultiva La Corte tiene jurisdicción consultiva y solamente las organizaciones internacionales pueden solicitarlas. Los únicos cuerpos autorizado por el momento para solicitar estas opiniones de la Corte son los cinco órganos de las Naciones Unidas y 16 agencias especializadas de la familia de la ONU. Las Opiniones Consultivas no son obligatorias, salvo en algunos casos especiales de los órganos de la ONU que así lo han determinado en sus constituciones. Desde La Responsabilidad Internacional de los Estados en 335 relación con los Derechos de los Menores 1946, la Corte ha rendido 34 Opiniones Consultivas y solamente en un caso, ha rechazado brindarla a una de las agencias especializadas: la OMS. 308 El asunto surgió a raíz de una resolución adoptada por la Asamblea Mundial de la Salud, en la que dirigen la solicitud de una Opinión Consultiva para que con ella se le conteste si la utilización de armas nucleares es ilegal y si va en contra de la Constitución de la OMS. La ICJ no entra a conocer el fondo del asunto, sino que rechaza dar la Opinión Consultiva, aduciendo que la OMS se extendió más allá de su ámbito de especialidad. Sin embargo, los jueces Shahabunddeen, Weeramantry y Koroma disintieron de la mayoría. Por ejemplo, el juez Koroma aduce que la Corte se aleja de su jurisprudencia, ya que es la primera vez que niega una Opinión Consultiva a una agencia especializada de la ONU, y que en el 308 Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict (Request by WHO) Advisory Opinion of 8 July 1996, I.C.J. Reports 1996, p. 66. Agrega la ICJ: The powers conferred on international organizations are normally the subject of an express statement in their constituent instruments. Nevertheless, the necessities of international life may point to the need for organizations, in order to achieve their objectives, to possess subsidiary powers which are not expressly provided for in the basic instruments which govern their activities. It is generally accepted that international organizations can exercise such powers, known as "implied" powers. As far as the United Nations is concerned, the Court has expressed itself in the following terms in this respect: "Under international law, the Organization must be deemed to have those powers which, though not expressly provided in the Charter, are conferred upon it by necessary implication as being essential to the performance of its duties. This principle of law was applied by the Permanent Court of International Justice to the International Labour Organization in its Advisory Opinion No. 13 of July 23rd, 1926 (Series B, No. 13, p. 18), and must be applied to the United Nations." (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1949, pp. 182-183; cf. Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1954, p. 57.) In the opinion of the Court, to ascribe to the WHO the competence to address the legality of the use of nuclear weapons - even in view of their health and environmental effects - would be tantamount to disregarding the principle of speciality; for such competence could not be deemed a necessary implication of the Constitution of the Organization in the light of the purposes assigned to it by its member States. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 336 relación con los Derechos de los Menores análisis sobre la pertinencia de la interrogante de la OMS, no logra justificarse la no-relación alegada, para no tener que llegar al conocimiento del fondo.309 Posterior a esta disputa, la Asamblea General presentó una solicitud con el mismo tema, pero en términos generales, por lo que la ICJ tuvo que conocer el fondo sobre la legalidad del uso de las armas nucleares. Las conclusiones son las siguientes: - No hay en el Derecho Internacional convencional o de la costumbre ninguna autorización para la utilización de armamento nuclear. (Unánime) - No hay en el Derecho Internacional ninguna disposición que prohíba la utilización de armamento nuclear. (Once a tres) - Una amenaza o uso de la fuerza mediante armamento nuclear que sea contraria al Artículo 2, párrafo 4 de la Carta de la ONU y que falle con los requerimientos del Artículo 51 es ilegal. (Unánime) - Una amenaza o uso de la fuerza mediante armamento nuclear debe ser compatible con los requerimientos del Derecho Internacional aplicables 309 Ibid. Dissenting Opinion of Judge Koroma. Expresa lo siguiente: What this shows, in my view, is that prior to the present case and in accordance with its jurisprudence, the Court has held that international organizations are competent to determine their competence or jurisdiction. On this occasion, the Court decided to depart from this its jurisprudence, but with hardly any explanation or reason but not only did the Court choose not to follow its jurisprudence on this occasion in the past, while not denying itself the right to examine the competence of the body making the request, it rejected certain objections to its jurisdiction based on the claims that such bodies were not competent to make the request (Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase, I.C.J. Reports 1950, pp. 72 et seq., and Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, I.C.J. Reports 1951, pp. 19-20). La Responsabilidad Internacional de los Estados en 337 relación con los Derechos de los Menores al conflicto armado, particularmente aquellos principios y reglas del Derecho Internacional Humanitario, así como cualquier disposición convencional que lidie con armamento nuclear. (Unánime) - Se desprende de los anteriores requerimientos que la utilización de armamento nuclear es generalmente contraria a las reglas del Derecho Internacional aplicables a los conflictos armados y en particular las del Derecho Humanitario. Sin embargo, con vista en el estado actual del Derecho Internacional, y los elementos fácticos a su disposición, la Corte no puede concluir definitivamente, si la amenaza o uso de armas nucleares sería legal o ilegal in una circunstancia extrema de legítima defensa, en donde la sobrevivencia de un Estado estuviera en juego. (Siete a siete, decidido por el voto doble del Presidente Bedjaoui)310 Como se ha expresado a lo largo de esta investigación, la ICJ o Corte Internacional de Justicia, es considerada la máxima instancia jurisdiccional del planeta, en lo concerniente a Derecho Internacional. Puede conocer de las disputas relativas a cualquier instrumento del Derecho Internacional o en general, a cualquiera de sus fuentes. ¿Cabe la posibilidad de que se lleguen a discutir asuntos relacionados a los Derechos de los Menores en dicha instancia? O más 310 Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict (Request by General Assembly) Advisory Opinion of 8 July 1996, I.C.J. Summaries of Judgements. Op.Cit. p. 94. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 338 relación con los Derechos de los Menores específicamente, ¿Puede una organización internacional o un individuo demandar a un Estado aquí? En principio, la posibilidad para los individuos parece estar totalmente vedada, pero eso es en su faceta directa. Diremos que como se ha visto, las organizaciones internacionales tienen la posibilidad de hacer su condición de sujetos del Derecho Internacional, reconocido así por la ICJ, pero supuestamente cuando sus intereses son lesionados directamente. Pero, en el caso de UNICEF, ¿no existe un interés claro en pro del bienestar de los menores del mundo que amerite dicha aparición? Más específicamente, el Comité de los Derechos del Niño, ¿puede acudir demandar a un Estado o bien, defenderse del ataque de uno? Está comprobado que la mayoría de las veces, los individuos que alegan una violación de sus Derechos Humanos, lo hace en contra de su propio Estado. Esto, como ya se ha discutido anteriormente, requeriría la participación de otro Estado para que le represente en sus intereses. Sin embargo, esto podría ocurrir únicamente en caso de violación de derechos erga omnes, pues la ICJ podría hacer un examen de vínculo de nacionalidad y encontrarlo insuficiente, mientras que si es la violación de los derechos antes citados, es en interés de cualquier Estado del mundo su protección. Sin embargo, los casos en que esto ocurre son bastante inusuales y poco probables, pues un menor con el que Estado no tenga sino un vínculo de respeto por los Derechos Humanos y la dignidad de la Humanidad, no parece ser motivo suficiente para que los Estados arriesguen su La Responsabilidad Internacional de los Estados en 339 relación con los Derechos de los Menores posición política con respecto al Estado al que estarían demandando. Por otra parte, esto rompería con la premisa de que los Derechos Humanos deben ser otorgados por el Estado del que el menor es nacional, pues ese es precisamente el trasfondo de la UNCRC, es decir, imponer las obligaciones a los Estados de los cuales los menores son nacionales, haciendo una muy breve alusión a la cooperación internacional. En los casos en que exista de por medio la circunstancia de que el menor esté en condición de refugiado en otro país, sería el Estado receptor el que tiene una serie de obligaciones derivadas de leyes de carácter humanitario en relación con refugiados. Sin embargo, podría surgir una situación complicada en la que el Estado del que el menor refugiado es nacional demande al Estado que lo acoge, por no garantizarle sus derechos fundamentales. En ese caso, pareciera irónico que quien no es capaz de proveer dichos derechos los esté demandando. Estas situaciones podrían provocar que el Estado receptor demande en forma al Estado emisor, por el manejo interno que hace de su país, que provoca una emigración hacia su territorio. En síntesis, no hay obligación de ningún otro Estado del mundo de hacer cumplir los Derechos Humanos de un menor nacional de otro Estado, salvo que se encuentre en su territorio y protegido por las leyes de naturaleza humanitaria. Sin embargo, está facultado para hacerlo cuando el derecho violado es de tal naturaleza, que sea un imperativo para todos los Estados del mundo. La UNICEF no podría actuar en representación de ningún menor, pues no está facultada para ello expresamente en su carta constitutiva. Es decir, opera el La Responsabilidad Internacional de los Estados en 340 relación con los Derechos de los Menores principio del Derecho Administrativo según el cual un órgano de Derecho Público puede hacer solamente lo que por ley se le indica, o sea el principio de legalidad. En el mismo sentido, el Comité de los Derechos del Niño, tiene una serie de funciones establecidas por la UNCRC y no puede actuar dentro de esas limitaciones. Conclusiones Existen instancias regionales que aplican los instrumentos de los Derechos de los Menores, pero para los individuos cuyos Estados se encuentren fuera de la jurisdicción de alguna de estas Cortes, el camino parece más difícil. Depende de la representación que de él puedan realizar, ya sea, otros Estados, Organizaciones Internacionales y ONG. El hecho de que incluso en las instancias no judiciales, como los diferentes Comités de la ONU, especialmente el CRC, no existan mecanismos efectivos para la participación de individuos, les relega en un manto de muchedumbre ignorada, sin tener muchas veces voz, sin tener la posibilidad de luchar por sus propios derechos. A pesar del papel fundamental que desarrollan las ONG como vínculos entre estos Comités y los individuos, debe mejorarse el mecanismo para que sea el mismo Comité el que escuche estas violaciones. Tampoco es posible que no haya un foro que sirva para escuchar permanentemente el parecer de los menores, en donde incluso puedan emitir resoluciones con sus perspectivas de las cosas. Los Derechos de los Menores La Responsabilidad Internacional de los Estados en 341 relación con los Derechos de los Menores deben involucrar una mayor participación de los menores, así evitamos la ironía de darles voz en todo lugar en que se discutan sus asuntos, menos en los lugares donde se discuten sus derechos y obligaciones. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 342 relación con los Derechos de los Menores CAPÍT ULO V - EJECUCIÓN DE SENT ENCIAS DE T RIBUNALES INT ERNACIONALES Los mecanismos establecidos en el Derecho Internacional, para hacer cumplir las sentencias y mandamientos de las Cortes y Tribunales internacionales, son una parte esencial del Orden Jurídico Internacional, pues no sería nada esperanzador, si estas resoluciones carecieran de efectividad, a la hora de buscar ser ejecutadas. Históricamente, tenemos que iniciar con las sentencias que propiciaron la cooperación entre los Estados, cuando iniciaron la ejecución de sentencias de otras jurisdicciones domésticas. Posteriormente, surgieron instancias con una complejidad mayor, mucho mayor, pues la aplicación del Derecho Internacional, es casi totalmente excluyente de cualquier ordenamiento jurídico doméstico. Estos Tribunales, con una competencia de mayor amplitud y con un alcance, que permite observar una adecuación o respuesta de la comunidad internacional, a problemas que trascienden el control por parte de un solo Estado y requieren de una unidad, que busque solucionar la coyuntura de la mejor manera y en la mayor de las consecuencias con los principios generales del derecho internacional. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 343 relación con los Derechos de los Menores El otorgamiento de compensaciones y las órdenes de tribunales internacionales, que tienen por responsables a los Estados por hechos ilícitos, generalmente han cumplido con su objetivo. 311 Los casos de incumplimiento, han sido poco frecuentes y casi siempre basados en objeciones por el Estado deudor a la jurisdicción del tribunal u otros motivos de nulidad. En casos de incumplimiento, el Estado exitoso puede acudir a medidas nacionales o internacionales contra el Estado deudor.312 En la doctrina legal, el principio de que un laudo arbitral o una decisión judicial, son vinculantes entre las partes y debe ser ejecutado de buena fe, ha sido aceptado sin ninguna opinión contraria. También, existe una obligación inequívoca en el artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas, en donde se establece, que cada Miembro de la ONU debe cumplir con las decisiones de la ICJ, en todos los casos en que sea parte y los No-Miembros, que se convierten en partes del Estatuto de la ICJ o buscan acceso a ella, se someten a similares obligaciones de cumplir con las decisiones.313 A pesar de la aparente claridad de los principios, como suele suceder con las reglas del Derecho Internacional, tratarán de ser contrarrestados con otros principios que son tan firmes y ampliamente reconocidos como los primeros. Contra la regla de la obligatoriedad de las decisiones, la parte perdedora se 311 SCHACHTER. O. The Enforcement of International Judicial and Arbitral Awards. 54 AJIL 1 (1960). La Responsabilidad Internacional de los Estados en 344 relación con los Derechos de los Menores refugiará en la doctrina de la nulidad o de la imposibilidad de cumplimiento. Los principios de nulidad e imposibilidad han sido aceptados universalmente, pero hay una gran variedad de puntos de vista en cuanto a su aplicación. Tres condiciones se requieren para configurar la nulidad: 1) Abuso de poder, 2) Corrupción de un miembro del tribunal, 3) Una inobservancia grave de reglas procesales fundamentales.314 También debe tomarse en cuenta el factor de no-cumplimiento debido a razones meramente de índole política. Si las medidas de ejecución no están disponibles o si son inadecuadas, el sentimiento de frustración se dará, no solamente en detrimento de la regla legal, pero probablemente en una extensión que implicará una amenaza directa a la paz internacional. Primero veremos lo que puede hacer, por su propia cuenta, el Estado que resulte favorecido y luego veremos los pasos que puede seguir a través de organismos internacionales. SECCIÓN A: EJECUCIÓN DE SENT ENCIAS EXT RANJERAS: EXEQUÁT UR 312 313 HENKIN. Op. Cit. p.589. SCHACHTER, The enforcement…. Op. Cit. p.3. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 345 relación con los Derechos de los Menores Esta institución jurídica, nace de la necesidad de hacer ejecutar sentencias, en las que las personas demandadas, encausadas y condenadas en un proceso judicial, se sometan a lo que dictan las sentencias del caso. Ante la cantidad de situaciones, en que por mera ausencia en el territorio de la jurisdicción donde el hecho del imputado ocurrió, la comunidad internacional se ha permitido la cooperación mediante el sistema del exequátur. La forma, en la que opera la ejecución de sentencias extranjeras en territorios municipales, depende del sistema judicial de cada país. Sin embargo, se pueden establecer lineamientos generales, para considerar la posibilidad, de que no solamente se originen sentencias en otros países que conciernan a sujetos que se encuentren en ese momento, bajo la jurisdicción del país respectivo. En el Caso Socobelge v. Grecia, le fue otorgada una compensación a una compañía privada belga en contra de Grecia, por parte de una tribunal arbitral internacional.315 Cuando Grecia declinó pagar, la compañía belga buscó embargar fondos del gobierno griego en Bélgica. La Corte Belga permitió un embargo, como medio de conservación, en espera de un exequátur del Gobierno Belga, cerificando la validez y el carácter vinculante de la decisión arbitral. La Corte Belga también afirmó que los fondos de Grecia no merecían la inmunidad 314 Annuaire de l’Institut de Droit International, Vol. 1, p.126 (1877). También Model Rules on Arbitral Procedure adopted by the ILC at its tenth session, General Assembly, thirteenth, Official Records, Supp. No.9, p.7; 53 AJIL 239 (1959). Citados por SCHACHTER. 315 Judicial Decisions. AJIL, No. 47. P.508 (1953). La Responsabilidad Internacional de los Estados en 346 relación con los Derechos de los Menores contra la ejecución, porque estaban relacionados a negocios operados por el gobierno de Grecia en Bélgica. La pregunta surge con respecto al valor, que se le pueda dar a los arbitrajes extranjeros en otro Estado desvinculado directamente, pues parece que se les podría aplicar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales.316 SECCIÓN C: EJECUCIÓN EN CONT RA DE ACTIVOS DEL ESTADO INCUMPLIENTE En la ausencia de un sistema de coerción al cumplimiento, el Derecho Internacional ha denominado “self-help”, lo que se utiliza para compeler a la parte recalcitrante llevar a cabo la decisión judicial o laudo arbitral, imponiéndole obligaciones. Entre las formas más comúnmente utilizadas se encuentran las presiones diplomáticas, económicas y las militares. En el Caso del los Rehenes de Teherán, la ICJ sentenció que Irán estaba obligado a reparar a los Estados Unidos, por la lesión causada por la toma y detención de estadounidenses en Teherán. 316 Dejó, para posterior decisión, lo PAULSSON. Arbitration Unbound: Award detached from the Law of its country of origin, 30 ICLQ 358 (1981). La Responsabilidad Internacional de los Estados en 347 relación con los Derechos de los Menores concerniente a la determinación de la forma y el monto, debido a la falta de acuerdo de las partes.317 Subsecuentemente, las partes alcanzaron un acuerdo de solución y ningún otorgamiento de compensación por daños fue requerido por los Estados Unidos. Si el otorgamiento de una compensación monetaria no es ejecutado, en teoría, puede actuarse contra los activos que tenga el Estado declarado responsable y obligado al pago de dicha indemnización en cualquier parte. En el Corfu Channel Case, Albania fue condenada al pago de una indemnización al Reino Unido y más tarde, en el Caso Monetary Gold, relativo a oro perteneciente a algunos países, sustraído durante la II Guerra Mundial por parte de los Nazis, el Reino Unido buscó hacerse pago, mediante una parte del oro que correspondía a Albania, pero Italia presentó un reclamo ante la ICJ, alegando tener un Derecho preferente sobre el Reino Unido, pues ese oro albanés serviría para pagar unas confiscaciones hechas por el gobierno de Albania, en contra de ciudadanos italianos.318 Este razonamiento de los Estados fiduciarios, apoya directamente la tesis del derecho que tiene cualquier tercer Estado que tenga activos y pueda reconocer el derecho a la ejecución, otorgado por un fallo vinculante, de un 317 318 ICJ 45, 1980. Case of Monetary Gold removed from Rome in 1943. ICJ June, 1954. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 348 relación con los Derechos de los Menores tribunal internacional o tribunal arbitral.319 El comity of nations, que es la ayuda prestada en razón de cortesía, en las relaciones internacionales, parece jugar un papel fundamental, pero debe haber algo más fuerte que lo sustente y no solamente la cortesía. SECCIÓN C: MECANISMOS DE EJECUCIÓN EN CASOS FORZADOS La protección internacional queda inconclusa si en efecto no alcanza su objetivo de proteger a las personas porque las decisiones de los órganos de supervisión internacional no son ejecutadas en el ámbito local. En este mismo sentido, el Presidente de la Corte, Augusto Cançado Trindade sostiene que el futuro de la protección internacional depende en gran parte de la adopción y perfeccionamiento de medidas nacionales de implementación. 320 Veremos a continuación manejo de las diferentes instancias judiciales internacionales. a) Sistema Interamericano 319 SCHACHTER. O. The enforcement…Op. Cit. p.12. CANÇADO TRINDADE, A. Tratado de Direito Internacional de dos Direitos Humanos. Volumen I. Sergio Antonio Fabris Editor, Brasil, 1997, pág.402. 320 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 349 relación con los Derechos de los Menores Cuando a un Estado no quiere cumplir con las partes dispositivas de una sentencia de la CIDH, ¿Existen mecanismos para obligar al Estado a cumplir? La forma en que esa obligación se cumpla o ejecuta dentro de las legislaciones internas es la culminación de una etapa fundamental para fortalecer el sistema de protección internacional de los Derechos Humanos. En toda legislación interna existe algún mecanismo procesa de ejecución de sentencias contra el Estado, el cual debe constituirse en el medio idóneo para materializar las sentencias de la Corte Interamericana, eso en el caso de las indemnizaciones compensatorias. En todo caso, es obligación de los Estados, como lo dispone el Artículo 68.2 de la CADH, crear los mecanismos internos para que se ejecuten las sentencias. Si todos los casos fueran como el de Costa Rica, cuyo gobierno suscribió un acuerdo el 10 de setiembre de 1981 con la CIDH, en el que el artículo 27 estipula lo siguiente: “Las sentencias de la Corte, y en su lugar las de su Presidente, tan pronto como sean comunicadas a las autoridades administrativas y judiciales de la República apropiadas, tendrán el mismo efecto y La Responsabilidad Internacional de los Estados en 350 relación con los Derechos de los Menores fuerza ejecutoria que las resoluciones de los tribunales costarricenses.”321 El caso de Costa Rica es bastante particular, porque hasta las Opiniones Consultivas tienen una vinculancia jurídica. El asunto surgió a raíz de la Opinión Consultiva sobre la Colegiatura Obligatoria de Periodistas,322 solicitada por Costa Rica en la que se declaró que la restricción impuesta por dicho Colegio Profesional era incompatible con la CADH. La Sala Constitucional, diez años después de aquella decisión y ante una Acción de Inconstitucionalidad323 contra tal disposición, cuestionó la actitud de Costa Rica por mantener dicho artículo vigente por todo esa década, siendo su gobierno el que había solicitado la interpretación. Recientemente, el Estado peruano se negó a ejecutar una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desconociendo la jurisdicción de esta, cuando en la sentencia la CIDH dictaminó que en el proceso judicial seguido contra un grupo de presuntos terroristas, se habían violentado algunas de los Derechos Humanos procesales contenidos en la Convención Americana. 321 Esta BUERGENTHAL, T. The Inter-American Court of Human Rights. AJIL, vol. 76. No.2, April 1982. p.240. 322 Corte IDH. OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. 323 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Acción de Inconstitucionalidad No. 421-S90. Voto No. 2313-95 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995. Citado por RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor. La ejecución de sentencias de la Corte. El Futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. IIDH. 1998. p.484. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 351 relación con los Derechos de los Menores situación, ha puesto en alerta al Sistema Interamericano de los DH, pues pone en evidencia una de las principales debilidades que posee. El 9 de julio de 1999, mediante el comunicado de prensa No. 21/99, la Comisión manifiesta entre otras cosas que: “La Comisión observa que la decisión en cuestión no altera de ninguna manera la obligación del Estado peruano de cumplir a cabalidad las resoluciones adoptadas por la Corte Interamericana, ni afecta la jurisdicción de este organismo para conocer en los casos de Baruch Ivcher, el Tribunal Constitucional y los demás que están en trámite en el sistema. En cuanto a los restantes asuntos, la Comisión se encuentra evaluando la validez de la decisión del Estado peruano a la luz del derecho internacional y hará conocer su posición en la oportunidad y en el foro que correspondan. En cualquier circunstancia, el Estado peruano continúa obligado a respetar sus obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos bajo la jurisdicción de la Comisión.”324 324 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sitio Oficial. Comunicado de Prensa # 21/99, 9 julio -1999.URL: http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/1999/Comunicado%2021-99.htm La Responsabilidad Internacional de los Estados en 352 relación con los Derechos de los Menores La Convención Americana establece un mecanismo de acción ante un Estado recalcitrante. En estos casos, el artículo 65 trata de regular la materia, es decir, la Corte debe presentar en cada sesión regular de la Asamblea General de la OEA, un informe sobre labor realizada el año anterior. Además debe especificar los casos en que un Estado no haya ejecutado sus sentencias, pudiendo anexar cualquier recomendación al respecto. Este mecanismo le permite a la Asamblea tomar las medidas de índole política que crea convenientes. Aunque el mencionado artículo hable de “sesiones regulares”, nada impediría que el Consejo de Ministros que trabaja aún cuando no hay Asamblea General, conozca el asunto e incluso tome la medida de convocar a una Asamblea General extraordinaria.325 Si bien la facultad de la Corte de realizar recomendaciones a la Asamblea no ha sido utilizada, la Corte podría presentar oralmente el tema a fin de que la discusión sobre el incumplimiento de un Estado específico actúe a modo de sanción, señalando públicamente al Estado frente a sus partes –como lo ha hecho sistemáticamente la Comisión-; podría asimismo recomendar que se inicien gestiones diplomáticas para analizar las posibilidades de cumplir con las obligaciones; la Asamblea General tiene la facultad de suspender la membresía de un gobierno que depone a un régimen democrático; llamar la atención al Estado mediante una recomendación a la Asamblea para que se le sancione económicamente, incluyendo el pago de las indemnizaciones o el cumplimiento de 325 BUERGENTHAL, T. Op.Cit. p.240. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 353 relación con los Derechos de los Menores la sentencia como una condicionalidad para los procesos de integración, o para la conclusión de acuerdos económicos o préstamos.326 Esta es la tarea que deben llevar a cabo tanto la Comisión como la Corte, involucrar a los demás órganos de la OEA, para que se puedan aplicar medidas que logren el cumplimiento de las sentencias de la Corte frente a aquellas violaciones a los Derechos Humanos de carácter grave y sistemático en Estados elegidos democráticamente. b) Sistema Europeo La ejecución de sentencias del ECHR dentro de los Estados que han sido objetos de una condenatoria por violación al Convenio Europeo difiere sustancialmente con la ejecución de sentencias de la Corte Interamericana, por cuanto en la primera no existe obligación para los Estados establecida en el Convenio para que implementen mecanismos de ejecución. Les da una completa libertad para escoger la mejor manera en la que van a cumplir con sus obligaciones y las disposiciones de las sentencias de la ECHR. Conforme al Derecho Internacional General, las sentencias de la ECHR están revestidas de una autoridad relativa de cosa juzgada; su carácter 326 KRSTICEVIC, Viviana. Líneas de trabajo para mejorar la eficacia del sistema. El Futuro del La Responsabilidad Internacional de los Estados en 354 relación con los Derechos de los Menores declaratorio deja a juicio del Estado la escogencia de los medios mediante los cuales se conformará con lo dispuesto en la sentencia. Depende del tipo de materia por la que surgió la causa, también del carácter constitucional y objetivo de la contención, las obligaciones de cesar la violación y sobre todo la adopción de garantías necesarias contra la repetición del ilícito. También, las sentencias europeas se benefician de una autoridad reforzada de cosa juzgada y de una oponibilidad aumentada. Además, los efectos ratione temporis inmediatos cuant o hay una obligación general de ejecutar la sentencia impone una respuesta concreta de diferentes autoridades nacionales, y contribuye a hacer del juez nacional el ejecutante privilegiado de la cosa juzgada europea. La ECHR, con base en el principio de ausencia del poder de ejecución y en aceptación de la consecuencia de la existencia, por ejemplo de todo juez, de un poder ligado al imperium mixtum, delega igualmente al Comité de Ministro el sancionar el carácter insatisfactorio de la ejecución de las sentencias. El dúo de la ECHR y del Comité de Ministros, simboliza una reciente e importante evolución, que se revela particularmente efectiva.327 Los Estados que son parte en la Convención Europea se pueden clasificar en tres grupos, a efectos de la posible revisión de un proceso como consecuencia de la constatación por la ECHR de una violación de la Convención: los países en Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. IIDH. 1998. p.420-21. 327 LAMBERT, Elisabeth. Les effets des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Bruxelles. Établissements Émile Bruylant, 1999. P.188. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 355 relación con los Derechos de los Menores cuya legislación se establece expresamente esa posibilidad; las naciones que ni disponen de esa legislación ni la regulación general vigente en materia de revisión parece aplicable en relación con una decisión de la Corte de Estrasburgo y, por último, los Estados en cuya normativa no se prevé expresamente la posible revisión de un proceso, tras constatar la ECHR una violación de la Convención, si bien se estima que la revisión cabe con la regulación general. Sin embargo, no resulta posible precisar con absoluta seguridad si las circunstancias generales, previstas en las legislaciones de los países que son parte en la Convención, en las que los procesos judiciales pueden ser objeto de revisión, serán o no aplicables cuando la ECHR constate una vulneración de la Convención, pues en la mayoría de los Estados que son parte en el mismo, no existe jurisprudencia que permita clarificar este punto.328 La existencia de un Sistema Europeo de Derechos Humanos, implica que dependiendo del reconocimiento que hagan las autoridades nacionales de los efectos específicos de las sentencias de la ECHR, se dará más profundamente la relación entre el orden jurídico estatal y el sistema europeo. El modelo pluralista de la relación entre los órdenes jurídicos tiende a integrarse completamente. 329 El Sistema Europeo de Derechos Humanos, en razón de su especificidad, implica el reconocimiento espontáneo nacional del efecto directo y ejecutorio de 328 SORIA, Alberto. Algunas reflexiones en torno a la Ejecución de las Sentencias del Trubunal Europeo de Derechos Humanos. Anuario de Derecho Internacional, no. XI, 1995. Servicio de La Responsabilidad Internacional de los Estados en 356 relación con los Derechos de los Menores las sentencias de la ECHR. Este efecto de la sentencia europea se beneficia hoy de un reconocimiento generalizado y en realidad, representa una modalidad de ejecución flexible y rápida de la cosa juzgada europea. Si el Derecho Positivo de los Estados europeos se asimila a la jurisprudencia de la ECHR, eso se debe primordialmente a la efectividad y suficiencia de los medios de control y de sanción, que garantiza una actitud comprometida del Estado para con la sentencia.330 Al revisar sentencias con carácter de cosa juzgada de una jurisdicción doméstica, está asumiendo un papel de una importancia trascendental, pues se crea un sistema de interdependencia entre los tribunales domésticos y la jurisprudencia de la ECHR. La Corte Europea de Derechos Humanos cuenta desde 1959 y hasta 1998, con un récord perfecto en cuanto al acatamiento de sus sentencias, sea en su parte declarativa de derechos y en la declaración de la compensación por daños pecuniarios y no pecuniarios. Estas sentencias han provocado muchos cambios en el ámbito de leyes internas,331 así como en el comportamiento de algunos publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona. p.350-351. 329 LAMBERT, E. Op.Cit. p.188. 330 Ibid. p.287. 331 ECHR. Sitio web. URL: www.echr.coe.int/eng/effects.html. Este documento contiene más de trescientos casos en los que ha ocurrido un cambio legislativo o en la práctica administrativa de un Estado. Incluso en los casos en que ha habido un arreglo amistoso entre las partes, han ocurrido las enmiendas necesarias. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 357 relación con los Derechos de los Menores Estados hacia el respeto de algunos derechos fundamentales. Todo esto a pesar de que sus sentencias tienen un carácter “declarativo”.332 c) Naciones Unidas De la gran cantidad de órganos ejerciendo algún tipo de función de monitoreo de la conducta de los Estados, debemos destacar su clasificación de acuerdo a la fuerza ejecutoria que tengan las decisiones en torno a los asuntos que conoce en su seno. Están los Comités que analizan reportes y solamente emiten recomendaciones y observaciones de carácter general, que en casos de extrema gravedad puede llegar a provocar movimiento moral y, raramente, político en diferentes instancias, salvo el caso de la OIT. Luego tenemos aquellos como la ICJ, que cumple una función jurisdiccional, como lo hacen los Tribunales Penales de Rwanda y de la Ex-Yugoslavia. La fuerza y el foro al que corresponde actuar en caso de que se solicite que ayude a cumplir las sentencias, es mayor en el segundo caso. Al primero corresponderían los Comités de Derechos Humanos en general, entre ellos el Comité de los Derechos del Niño. Dos de estos órganos que tienen potestades para tomar medidas coercitivas son el Consejo de Seguridad, primordialmente, y la Asamblea General. 332 RODRÍGUEZ RESCIA, V.. Op.Cit. p.489. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 358 relación con los Derechos de los Menores c.1.- Consejo de Seguridad Como hemos tenido oportunidad de analizar en el capítulo referido a las instancias competentes, entramos en la última fase del proceso legal, la ejecución de las medidas establecidas en el dictum de la ICJ. Es en esta etapa en donde entra al escenario uno de los actores políticos más importantes del mundo: el Consejo de Seguridad. El Capítulo XIV de la Carta de las Naciones Unidas, se refiere a la Corte Internacional de Justicia. El Artículo 94 incisos 1 y 2 establece lo siguiente: 1. Cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo. El artículo 94 no contiene ninguna definición o limitación aparente sobre las “recomendaciones” o “medidas” a tomar para ejecutar una sentencia. Si el SC tiene algún tipo de independencia para decidir las “medidas” adecuadas, podría La Responsabilidad Internacional de los Estados en 359 relación con los Derechos de los Menores buscar un poco de guía en el Capítulo VII de la Carta, que le otorga los poderes para el mantenimiento o restauración de la paz, pero no implica que esté restringido a las medidas enumeradas en dicho Capítulo VII. Sin embargo, fuera de las medidas de fuerza militar, el artículo 41 establece otras medidas, como la completa interrupción de relaciones económicas, así como de rieles, mar, aire, postales, telegráficas, radiales, y otros medios endurecimiento de las relaciones diplomáticas. de comunicación y el Estas medidas pueden bajo ciertas circunstancias proveer de un buen indicativo al SC en los casos en que se requiera un poco de coerción para que el Estado cumpla con la sentencia. En otras situaciones como las ocurridas en el Caso Monetary Gold, puede que el SC se vea obligado a emitir una resolución en la que se imponga la confiscación de bienes del Estado incumpliente en territorios de otros Miembros. Si el SC tomara tal resolución, sería obligatoria para todos los Miembros en virtud del artículo 25 de la Carta, y prevalecería por sobre cualquier convenio internacional o costumbre internacional. 333 Por supuesto, si se trata de otro tipo de disposiciones en la sentencia, que impliquen la utilización urgente de medidas de fuerza, el SC está facultado para ello. En lo tocante al procedimiento de votación dentro del SC para tomar las medidas, no parece ser un voto sobre un asunto procesal, lo que implica que los Miembros Permanentes tienen la facultad del veto, asunto que presentaría el La Responsabilidad Internacional de los Estados en 360 relación con los Derechos de los Menores dilema de que en el caso de que alguno de los Miembros Permanentes sea el que esté incumpliendo la sentencia de la ICJ, pueda vetar las medidas en su contra, anulando cualquier esfuerzo. Este asunto lo trató de dilucidar un Comité Interino del mismo SC, pero sin resultado. Tampoco fue uno de los casos en donde no debería aplicarse el veto, que determinó la Asamblea General en su Resolución 267. A mi criterio, el solo hecho de la identidad entre el que toma la medida y el que debe recibirla es un vicio que de por sí sería causal de nulidad absoluta. El problema radica en la naturaleza política y no judicial de la tarea asignada al CS. Dentro de esas reglas básicas que parecen faltarle al SC, hay que incluir el vicio de poder burlar una disposición del máximo órgano judicial del mundo, en todas esas situaciones que no le convengan. Valga aclarar que el SC no actúa de propio motu, sino debe ser activada esta función por el que gane el litigio internacional. En el Caso Anglo-Iranian Oil Co. el Reino Unido presentó el asunto al SC sobre las medidas provisionales que había solicitado a la ICJ. Los representantes iraníes cuestionaron la conveniencia y la facultad que tuviera el SC para tomar medidas no basadas en una decisión final. Al final decidieron esperar a que la ICJ determinara primero su propia competencia en el caso, lo cual hizo rechazando su propia competencia, por lo que el asunto careció de fundamento.334 333 SCHACHTER, O. Op.Cit. p.22. Security Council, 6th Year, Official Records, 559th Meeting par. 93. Citado por SCHACHTER. Op.Cit. p.23. 334 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 361 relación con los Derechos de los Menores Pero estos no son los únicos caminos que se pueden tomar para lograr la toma de medidas. c.2.- Asamblea General A pesar de que el artículo 94 no confiere expresamente competencia a la Asamblea General, podría recibir de sus Miembros los casos de incumplimiento de las sentencias de la ICJ, esto amparado al Artículo 10 de la Carta. Puede hacer recomendaciones no solamente a los demás Miembros, sino también a los demás órganos, como el Consejo de Seguridad. Tales recomendaciones podría contener o implicar una censura directa contra el Estado incumpliente y con ello presionarlo en los planos político y moral. Algunos Miembros podrían recomendar la suspensión de relaciones económicas y diplomáticas, en asuntos cuya gravedad les preocupe sobremanera. En realidad, no hay que perder de vista que al no acatar la sentencia de la ICJ, se está incumpliendo con el inciso 1 del artículo 94, generando subsiguientemente la Responsabilidad Internacional del Estado incumpliente por este nuevo hecho violatorio de una obligación fundamental, de una obligación con la Carta de las Naciones Unidas, el convenio principal, al que no se le puede anteponer ningún otro en caso de conflicto, como lo destaca el artículo 103 de la Carta. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 362 relación con los Derechos de los Menores c) Otras situaciones Las constituciones de las agencias especializadas tienen también en algunos casos las reglas establecidas para casos en haya que tomar medidas más profundas para asegurar la sujeción a las decisiones judiciales. Por ejemplo, en la Constitución de la OIT se establece lo que sucede con el incumplimiento de la sentencia de la ICJ sobre la recomendación adoptada por el encuestador y el Consejo de Administración: Artículo 33 En caso de que un Miembro no dé cumplimiento dentro del plazo prescrito a las recomendaciones que pudiere contener el informe de la comisión de encuesta o la decisión de la Corte Internacional de Justicia, según sea el caso, el Consejo de Administración recomendará a la Conferencia las medidas que estime convenientes para obtener el cumplimiento de dichas recomendaciones. Sin embargo, nunca se ha tenido que llevar ni siquiera el asunto a manos de la ICJ, en esta materia de acción de la OIT. En el caso de la Organización Internacional de Aviación Civil, sus disposiciones constitutivas son más específicas, pues facultan a la Asamblea General a suspender el derecho de voto a la Parte Contratante que no acate las La Responsabilidad Internacional de los Estados en 363 relación con los Derechos de los Menores decisiones de un tribunal arbitral o de la ICJ. Además faculta al SC a limitar o prohibir el vuelo de las aerolíneas de esa Parte Contratante hacia los territorios de otras Partes. Conclusiones Los mecanismos de ejecución de sentencias judiciales internacionales, no son optativos. Ninguna de las obligaciones por cuya violación se genera la Responsabilidad Internacional de un Estado, surge de una fuente que tal Estado no haya adoptado por voluntad soberana. En el Case of Military and Paramilitary Activities, se expresa el principio básico por el cual los Estados deben cumplir con aquellas obligaciones que les miran a los ojos: “La política de un Estado entra dentro de su jurisdicción exclusiva, con la salvedad, por supuesto, de que no viole ninguna obligación de Derecho Internacional. Cada Estado posee un derecho fundamental para escoger e implementar su propio sistema político, económico y social. Consecuentemente , no habría necesidad normalmente de hacer averiguaciones, en un asunto fuera de la jurisdicción de la La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores Corte, para establecer en qué sentido y en qué líneas ha ejercitado Nicaragua su derecho. Sin embargo, el establecimiento de un compromiso hacer surgir la pregunta de la posibilidad de que un Estado se obligue a sí mismo por un acuerdo sobre un asunto de su política doméstica, como lo es la relativa a la celebración de elecciones libres en su territorio. La Corte no puede descubrir, dentro de los temas abiertos al acuerdo internacional, ningún obstáculo o disposición para impedir a algún Estado comprometerse de esta manera. Un Estado que es libre de decidir los principios y métodos de la consulta popular dentro de su orden doméstico, es soberano para el propósito de aceptar limitaciones de su soberanía en este campo. Esta es una situación posible para un Estado que está unido por enlaces institucionales a una confederación de Estados, o ciertamente, a una organización internacional. ... en el Derecho Internacional no hay otras reglas sino aquellas que pueden se aceptadas por el Estado concerniente, por tratado u otras formas, sea que el nivel del armamentismo de un 364 La Responsabilidad Internacional de los Estados en 365 relación con los Derechos de los Menores Estado soberano puede ser limitado, y este es un principio válido para todos los Estados sin excepción.”335 Es evidente que en el mundo actual, las decisiones políticas pesan, como también pesa la presión política y moral. Ahora todos nos podemos dar cuenta de las atrocidades que ocurren en algunos países. Si no, que le pregunten al Presidente Alemán de Nicaragua sobre el flujo de donaciones congeladas debido a la falta de claridad en el manejo de las finanzas de su gobierno. El problema está también en nosotros, pues aunque tenemos a nuestra disposición la información sobre estos temas y los mecanismos para colaborar de una u otra manera, incluso con una simple manifestación firmada, caemos en la esclavitud de la excesiva oferta de información y escogemos aquella que nos resulte más cómoda, porque después de todo, la realidad de algunos seres humanos, la mayoría de ellos niños, es algo que no puede no dolernos. 335 Case of Military and Paramilitary Activities . Op.Cit. p.135. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 366 relación con los Derechos de los Menores CONCLUSIONES Motivado por la inquietud de descubrir la universalidad del Derecho de Menores, realicé esta investigación, con el afán de descubrir la extensión de la Responsabilidad Estatal con respecto a los menores. Estas son las conclusiones a la arribé. CONCLUSIONES GENERALES 1. La Corte Permanente de Justicia Internacional y posteriormente, la Corte Internacional de Justicia han tenido un papel preponderante en el establecimiento del Derecho Internacional actual. Sus decisiones, aunque en principio pasarían a ser criterios para la interpretación de normas, parecen más bien sentar un sistema jurisprudencial que se sostiene a sí misma como una fuente suprema de interpretación. A ese respecto, no hay que olvidar que las decisiones no siempre han sido unánimes y que los votos razonados disidentes han esgrimido argumentos que también reflejan el sentimiento de una parte de la comunidad internacional. 2. La Justicia parece abarcar solamente a una parte de la humanidad, pues los Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad, con su derecho al veto, La Responsabilidad Internacional de los Estados en 367 relación con los Derechos de los Menores pueden decidir qué acatar. Deben establecerse con más claridad los casos en que el veto no se puede aplicar, como por ejemplo en el caso de las sentencias de la Corte Internacional de Justicia. 3. La protección diplomática que se brinda a los nacionales está condicionada a la voluntad del Estado, por lo que salvo interés del Estado, el individuo que sufre el atropello en otro Estado no tendrá ningún respaldo oficial para su reclamación. 4. Los sujetos del Derecho Internacional son los mismos que en las jurisdicciones nacionales, como apreciación general. Sin embargo, su reconocimiento por todas las instancias internacionales se ve limitada por los elementos constitutivos de algunas de estas, cuyas disposiciones estatutarias o de creación no contemplan sino a los Estados como sujetos. Esta tendencia tiende a flexibilizarse y los mecanismos que se han analizado demuestran la idoneidad de estas tendencias. En un mundo más complejo, las instituciones que lo regulan deben ser capaces de supervivir esas transformaciones. 5. El Comité de los Derechos del Niño puede acceder la jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia, para solicitar el criterio jurídico en algún asunto relativo a los Derechos de los Menores. En similar sentido, la UNICEF también puede solicitar una Opinión Consultiva de la Corte. 6. Con excepción de las regiones bajo la jurisdicción de las dos Cortes de Derechos Humanos existentes, no hay un mecanismo internacional que sea La Responsabilidad Internacional de los Estados en 368 relación con los Derechos de los Menores accesible para los menores de edad y mucho menos que les garantice efectivament e sus derechos contra los Estados. 7. Es importante que existan mecanismos jurisdiccionales que velen por el cumplimiento de los Derechos Humanos, pero es de mayor importancia que su trabajo refleje los ideales máximos que se aspira alcanza con dicho instrumentos, pues sino, estaríamos desperdiciando el esfuerzo de muchas generaciones en vanos intereses políticos. CONCLUSIONES ESPECÍFICAS 1. El Estado no puede fundamentar su posición en una norma interna, pues la primacía de la obligación internacional no se puede discutir, salvo que la norma interna sea más beneficiosa. Si el Estado incumple con las obligaciones establecidas en estos instrumentos, genera su Responsabilidad Internacional y su deber de reparar. 2. Las fuentes de las obligaciones tienen muchas formas, que dependen únicamente de la intención de obligarse por parte de los Estados. Las normas del Jus cogens son aplicables a todos los Estados del mundo. 3. Los menores son sujetos de derechos y de obligaciones. Por su condición de vulnerabilidad y desarrollo merecen medidas especiales de protección, como lo requerirían otros individuos en situaciones diferentes de capacidad para La Responsabilidad Internacional de los Estados en 369 relación con los Derechos de los Menores enfrentar y disfrutar de la vida. El Estado es responsable por el buen desarrollo de estas medidas, en conjunto con los padres y la comunidad en general. Si estos actores fallan en sus obligaciones, se acude a una instancia internacional. 4. En el ámbito internacional existen una gran cantidad de instrumentos de los Derechos de los Menores, de muy amplia ratificación o aceptación por parte de los Estados. En la mayoría de los países existe suficiente legislación sobre los Derechos de los Menores, mas no ha habido un aumento significativo en la asignación de los recursos, sobre todo en los países en vía de desarrollo. Marco legal sin sustento de la política económica. 5. El individuo, cualquiera que se el hecho ilícito que realice, está bajo la observancia de los mecanismos internacionales. No tiene escapatoria. Sin embargo, cuando es él el que es el dañado, se encuentra en clara desventaja en relación con los Estados, lo que torna sus derechos en algo inmaterializables. Considero que es hora de equiparar a los individuos y a los otros sujetos del Derecho Internacional clásico, para que en donde se le pueda exigir su Responsabilidad Internacional, también se le reconozcan sus derechos. 6. Los hechos que originan la Responsabilidad Internacional pueden provenir de cualquier acción u omisión de sus diferentes Poderes, de cualquiera de sus órganos administrativos, descentralizados, de cualquier persona que ejerza la autoridad pública o así lo asuma por la circunstancia. Tiene un deber, el de La Responsabilidad Internacional de los Estados en 370 relación con los Derechos de los Menores hacer todo lo que esté a su alcance para impedir que se violenten los Derechos de los Menores, porque la mayoría de las veces es la indiferencia o la falta de priorización de las diferentes necesidades sociales, lo que provoca la condición deplorable de millones de menores alrededor del mundo. No se justifica que no haya una jerarquía a la hora de que una sociedad establezca sus prioridades y eventualmente eso será algo que se le podrá reclamar más que moralmente a un Estado. 7. Las situaciones de excepción son poco bienvenidas. Un Estado no puede basarse por un período prolongado en una de estas circunstancias, pues deben ser la excepción y no la regla. De otra manera, la vigencia de los Derechos de los Menores estaría suspendida indefinidamente. 8. Evidentemente, las contramedidas de los individuos descansan en la capacidad que tengan grupos de la sociedad civil y otros sectores para manifestar de alguna manera su repudio a algún acto u omisión estatal. Las contramedidas contra el propio Estado del que los individuos son nacionales, se manifiestan en forma de censura política en el ámbito interno y las posibles repercusiones en el plano internacional que eso implique. En general, también se puede manifestar un repudio contra otro Estado, generalmente en torno a sus embajadas o consulados en el país donde se realiza la protesta. El estado de las telecomunicaciones permite unir a millones de personas en torno a una causa común, lo que no puede pasar desapercibido y carecer de algún tipo de efecto. La Responsabilidad Internacional de los Estados en 371 relación con los Derechos de los Menores 9. El significado profundo que tiene para los Derechos de los Menores el concepto de la reparación integral va al germen de la responsabilidad social que tienen los padres, la sociedad y el Estado. Deben tenerse presentes las necesidades especiales de los menores y brindarles una rehabilitación que logre restablecer la confianza en la sociedad, pero sobre todo, que logre regenerar la autoestima y le permita al menor vivir, en el sentido más amplio de la palabra. En ese sentido, el Estado no puede descargarse de la obligación creyendo que con una suma pecuniaria lo arregla todo. No, deben la sociedad y el Estado, ser un poco más profundos en esta concepción y asumir sus responsabilidades correspondientes. 10. La jurisdicción internacional es una instancia de ultima ratio, antes de buscarla debe intentarse la solución amistosa del conflicto. Para nadie es un secreto que cualquier tipo de litigio, casi que trámite judicial o administrativo en general, causa una gran ansiedad en las personas, ya que generalmente se ven envueltas en situaciones desagradables que tienen que tener presente en su consciente e inconsciente todo el día. Esto es real, especialmente en el caso de los menores de edad, quienes también padecen de estos trastornos y de una carga emocional que probablemente tendrá alguna incidencia inmediata o en algún momento de la vida. 11. Existen instancias regionales que aplican los instrumentos de los Derechos de los Menores, pero para los individuos cuyos Estados se encuentren fuera de la jurisdicción de alguna de estas Cortes, el camino parece más difícil. Depende La Responsabilidad Internacional de los Estados en 372 relación con los Derechos de los Menores de la representación que de él puedan realizar, ya sea, otros Estados, Organizaciones Internacionales y ONG. instancias no judiciales, como los El hecho de que incluso en las diferentes Comités de la ONU, especialmente el CRC, no existan mecanismos efectivos para la participación de individuos, les relega en un manto de muchedumbre ignorada, sin tener muchas veces voz, sin tener la posibilidad de luchar por sus propios derechos. 12. A pesar del papel fundamental que desarrollan las ONG como vínculos entre estos Comités y los individuos, debe mejorarse el mecanismo para que sea el mismo Comité el que escuche estas violaciones. 13. Es impensable que no haya un foro que sirva para escuchar permanentemente el parecer de los menores, en donde incluso puedan emitir resoluciones con sus perspectivas de las cosas. Así es el Movimiento de los Derechos de los Menores el primero en dar el ejemplo, sobre la posibilidad que tienen los menores de ser escuchados en todo proceso o trámite que le involucre, como lo es la discusión de su realidad y futuro. 14. Los mecanismos de ejecución de sentencias judiciales internacionales, no son optativos. Ninguna de las obligaciones por cuya violación se genera la Responsabilidad Internacional de un Estado, surge de una fuente que tal Estado no haya adoptado por voluntad soberana. La certeza de que la Responsabilidad Internacional de un Estado se da por la violación de sus obligaciones para con los menores de edad es intransigible. El La Responsabilidad Internacional de los Estados en 373 relación con los Derechos de los Menores Estado no es sujeto de estas obligaciones por capricho de un mago escondido en la cueva de una montaña, sino porque sus gobernantes han ido asumiendo estas obligaciones. Por eso, es justo que un Estado sea susceptible de ser responsabilizado por su actuar o no actuar, porque la primacía de los menores en una sociedad debe verse como LA prioridad, no como el accesorio. El tiempo, rendirá los dividendos de esa priorización, o embargará el futuro del mundo. La Responsabilidad Internacional de los Estados en a relación con los Derechos de los Menores BIBLIOGRAFÍA LIBROS AKEHURST. M. Introducción al Derecho Internacional. Alianza Editorial. Madrid. Segunda Edición. 1982. ARMIJO, Gilbert. La tutela constitucional del interés difuso. San José, C.R.: UNICEF, 1998. 210p. AYER, Eleanor H. Homeless Children. U.S.A., Lucent Books, Inc., 1997. 96p. AZOFEIFA, Isaac F. Guía para la investigación y desarrollo de un tema. San José, C.R.: Editorial de la Universidad de Costa Rica, 1986. 80p. BIN CHENG. General Principles of Law as applied by Internatonal Courts and Tribunals. Cambridge University Press. Grotius Publications, 1994. BROWNLIE. International Law and the Use of Force by States. Oxford University Press. 1963. La Responsabilidad Internacional de los Estados en b relación con los Derechos de los Menores CANÇADO TRINDADE, A. Tratado de Direito Internacional de dos Direitos Humanos. Volumen I. Sergio Antonio Fabris Editor, Brasil, 1997, pág.402. CARCIOFI, Ricardo y BECCARIA, Luis. América Latina y el gasto social: provisión y regulación pública en los sectores sociales. Bogotá, UNICEF Libros, 1995. 226p. COHN, Ilene y GOODWIN-GILL, Guy S.. Child Soldiers: the role of children in armed conflicts. United States of America, Oxford University Press, 1997. 228p. DOEK, Jaap y otros. Children on the Move. The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1996. 294p. GARCÍA-AMADOR, F.V. Principios de derecho Internacional que rigen la responsabilidad. Análisis crítico de la posición tradicional. Madrid, Escuela de Funcionarios Internacionales, 1963. GONZÁLEZ CAMPOS, Julio y otros. Curso de Derecho Internacional Público. Quinta edición, Servicio publicaciones facultad de derecho – Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992. La Responsabilidad Internacional de los Estados en c relación con los Derechos de los Menores HENKIN, Louis. How nations behave. New York, Columbia University Press, 1979. HENKIN, Louis y otros. International Law, cases and material. Third Edition. Minnesota, West publishing co., 1993. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid, Editorial Tecnos, 1980. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA & TANZI. International State Responsibility, in International Law: Achievements and Prospects. M. Bedjaoui ed., 1991. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Manual of Public International Law. Sorensen, ed. 1968. KAPLAN & KATZENBACH. The Political foundations of International Law. John Wiley and Sons. Chicago. 1961. KELSEN, H. Principles of Public International Law. R. Tucker, 2d rev. ed. 1966. LAUTERPACHT, H. International Law. E. Lauterpacht 8th edition 1970. La Responsabilidad Internacional de los Estados en d relación con los Derechos de los Menores LAUTERPACHT, H. The Development of International Law by the International Court. (Rev. Ed. 1958). LESHAN, Edna. The Conspiracy against Childhood. New York, 1968. MCNAIR. The Law of Treaties. Oxford University Press. 1961. MÉNDEZ, Odilón. La investigación científica. San José, C.R.: Juricentro, 1984. 156p. MERIÑO MENÉNDEZ, Fernando M. Derecho Internacional Público. Editorial Trotta, Madrid, 1993. p.402. MOLD, Andrew. Costa Rica and the 20/20 initiative: an exploratory paper. San José, C.R.: UNICEF-Costa Rica, 1998. 62p. PACHECO, Máximo. Teoría del Derecho. Jurídica. Chile. Cuarta Edición. 1993. p.339. PARKER, David and Jespersen, Eva. 20/20: Mobilizing resources for children in the 1990’s. New York, UNICEF, 1994. 48p. La Responsabilidad Internacional de los Estados en e relación con los Derechos de los Menores PODESTA COSTA. La Responsabilidad Internacional del Estado. Cursos Monográficos de la Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional. La Habana, 1952. Citado por UNCC. S/AC.26/1991/1. Paragraph 19. SAJÓN, Rafael. Derecho de Menores. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Agosto de 1995. SHAW, Malcolm N. International Law. Third edition, Cambridge University Press, Great Britain, 1995. p. 492. STARKE, J.G. An introduction to International Law. 8th Edition, 1977. P.460. TUNKIN, G.I. Theory of International Law. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1974. p.128. VEERMAN. P. The Rights of the Child and the Changing Image of Childhood. Martinus Nijhoff Publishers. Dordrecht, Netherlands, 1992. p.6. VITACCHI, T. V. Children’s Rights: A question of obligation. New York, January 27th, 1986. UNICEF, No. 8481 G. La Responsabilidad Internacional de los Estados en f relación con los Derechos de los Menores ZOLLER. Peacetime unilateral remedies: an analysis of countermeasures. Nueva York, 1984, pp.5. REVISTAS FREEMAN, Michael y VAN BUEREN, Geraldine. The International Journal of Children’s Rights: Special Issue: Food and Nutrition Rights. Volume 5, No. 4 1997. The Hague, Kluwer Law International, 1997. 521p. DIFERENTES AUTORES. Revista Proniño. San José, C.R.: Vol.3, número 8, 1999. American Journal of International Law BUERGENTHAL, T. The Inter-American Court of Human Rights. AJIL, vol. 76. No.2, April 1982. p.240. CRAWFORD, James. Execution of judgements and foreign sovereign inmunity. American Journal of International Law, Vol. 75, No. 4, October 1981. La Responsabilidad Internacional de los Estados en g relación con los Derechos de los Menores FISCHER, Dana. Reporting under the CCPR: the first year of the Human Rights Committee. American Journal of International Law, Vol. 76, No. 1, January 1982. FRANCK, Thomas M. Legitimacy in the International System. American Journal of International Law, Vol. 82, No. 4, October 1988. FRANCK, Thomas. Procedural due process in Human Rights fact-finding. American Journal of International Law, Vol. 74, No. 2, April 1980. GUHA ROY, S. N. Is the law of Responsibility of States for injuries to aliens a part of universal international law?. American Journal of International Law, Vol. 55, No. 4, January 1961. GROSS, Leo. Participation in advisory proceedings before ICJ. AJIL No.52, 1958. JUDICIAL DECISIONS. AJIL, No. 47. P.508 (1953). MAIER, Harold G. Extraterritorial jurisdiction at a crossroads. American Journal of International Law, Vol. 76, No. 2, April 1982. MERON, Theodor. Norm making and supervision in International Human Rights. American Journal of International Law, Vol. 76, No. 4, October 1982. La Responsabilidad Internacional de los Estados en h relación con los Derechos de los Menores OSIEKE, Ebere. The validity of ultra vires decisions of international organisations. American Journal of International Law, Vol. 77, No. 2, April 1983. PAUST, Jordan J. Self-executing treaties. American Journal of International Law, Vol. 82, No. 4, October 1988. SCHACHTER, Oscar. Human Dignity as a normative concept . American Journal of International Law, Vol. 77, No. 4, October 1983. SCHACHTER. O. The Enforcement of International Judicial and Arbitral Awards. 54 AJIL 1 (1960). SCHACHTER, Oscar. The obligation of the parties to give effect to the Covenant on Civil and Political Rights. American Journal of International Law, Vol. 73, No. 3, July 1979. SCHWELB, E. Civil and Political Rights: The International Measures of Implementation. AJIL. Vol.62, No. 4, 1968. p.850. STEIN, Eric. Lawyer, judges, and the making of a transnational constitution. American Journal of International Law, Vol. 75, No. 1, January 1981. La Responsabilidad Internacional de los Estados en i relación con los Derechos de los Menores WOOLSEY, L.H. War between the United States and the Axis Powers. American Journal of International Law, 36, (1945). P.77. Annuaire de L’institut du Droit International Annuaire de l’institut de Droit International 558-60 (1925). Annuaire de l’institut de Droit International (I) 1954. Pp.535, 545, 553. Annuaire de l’Institut de Droit International, Vol. 1, p.126 (1877). European Journal of International Law CRAWFORD, James. Revising the Draft Articles on State Responsibility. EJIL, Vol 10, no.2. REINISCH, A. Widening the US Embargo against Cuba extraterritorially. A few public international law comments on the “Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996. European Journal of International Law. Vol. 7, No.4. La Responsabilidad Internacional de los Estados en j relación con los Derechos de los Menores SIMA, B. NATO. The UN and the Use of Force: Legal Aspects. EJIL. Vol.10, No.1. Hague Recueil des Cours EUSTATHIADES, C. Les Sujets Du Droit International Et La Responsabilité Internationale. Recueil des Cours. 1953, III, Tome 84. KELSEN, H. Principles of International Law. (1952), p.114 et Rec. Cours 1932, IV. PARRY, Clive. Some considerations upon the protection of individuals in International Law. Recueil des Cours, II, tome 90 de la collection, 1956. Leyde (Pays-bas), A.W. Sijthoff, 1957. SCHACHTER, O. International Law in theory and Practice. 178, Rec. des Cours 192-201 (1982-V). SPERDUTI, Giuseppe. L’individu et le Droit International. Recueil des Cours, II, tome 90 de la collection, 1956. Leyde (Pays-bas), A.W. Sijthoff, 1957. La Responsabilidad Internacional de los Estados en k relación con los Derechos de los Menores TRIEPEL. Völkerrecht und Landesrecht. I Hague Recueil des Cours (1923), p.77121. Virginia Journal of International Law BEDERMAN, David J. Contributory fault and State Responsibility. Virginia Journal of International Law, vol. 30, no. 2, winter, 1990. GUNNING, Isabelle R. Modernizing Customary International Law: the challenge of Human Rights. Virginia Journal of International Law, vol. 31, no. 2, winter, 1991. JOYNER, Christopher C. Sanctions, compliance and International Law: reflections on the United Nations’ experience against Iraq. Virginia Journal of International Law, vol. 32, no. 1, fall, 1991. JOYNER, Christopher C. Sanctions, compliance and International Law: reflections on the United Nations’ experience against Iraq. Virginia Journal of International Law, vol. 32, no. 1, fall, 1991. La Responsabilidad Internacional de los Estados en l relación con los Derechos de los Menores SADURSKA, Romana and CHINKIN, C. M. The collapse of the International Tin Council: a case of State Responsibility?. Virginia Journal of International Law, vol. 30, no. 4, summer, 1990. American Journal of Jurisprudence GORECKI, Jan. Human Rights: explaining the power of a moral idea. American Journal of Jurisprudence. Vol. 32, 1987. GORECKI, Jan. Human nature and justification for Human Rights. American Journal of Jurisprudence. Vol. 34, 1989. MCIIRNEY, Ralph. Natural Law and Human Rights. American Journal of Jurisprudence. Vol. 36, 1991. PAUST, Jordan J. Authority: from a Human Rights perspective. American Journal of Jurisprudence. Vol. 28, 1983. Revista Chilena de Derecho La Responsabilidad Internacional de los Estados en m relación con los Derechos de los Menores LLANOS, Hugo. La Persona Humana como sujeto de Derecho Internacional. Revista Chilena de Derecho. Vol. 12, 1985. Fordham International Law Journal NI AOLAIN, Fionnuala. The Emergengce of Diversity: Differences in Human Rights Jurisprudence. Fordham International Law Journal, Volume 19, Number 1, October 1995. IIDH RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor. La ejecución de sentencias de la Corte. El Futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. IIDH. 1998. KRSTICEVIC, Viviana. Líneas de trabajo para mejorar la eficacia del sistema. El Futuro del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. IIDH. 1998. La Responsabilidad Internacional de los Estados en n relación con los Derechos de los Menores SORIA, Alberto. Algunas reflexiones en torno a la Ejecución de las Sentencias del Trubunal Europeo de Derechos Humanos. Anuario de Derecho Internacional, no. XI, 1995. Servicio de publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona. JURISPRUDENCIA Permanent Court of International Justice PCIJ. Ser. A, No. 2. PCIJ. Ser.A, No. 7. PCIJ. Ser. A., No. 13. PCIJ. Series B, No.15. PCIJ. Ser. A, No. 16. PCIJ. Series A no. 17. PCIJ. Series A, no.20. PCIJ. Ser.A/B, no.53. PCIJ. Ser. A/B, no.76. Intrernational Court of Justice Reports La Responsabilidad Internacional de los Estados en o relación con los Derechos de los Menores United Nations. Summaries of Judgements, Advisory Opinions and Orders of the ICJ. New York, 1992-1995. p.76. ICJ, 23, 1949. ICJ Reports (1950), at 276-7. ICJ Reports (1951). ICJ Reports (1951), 116 at 131. ICJ Reports (1955). ICJ Reports 77 (1956). ICJ Reports (1958). ICJ Reports 1969, 3 47-48. ICJ Reports 1970, p.3. ICJ Reports (1971), 16 at 47. ICJ Reports (1971) p.16 at pp.31-2 (para.53) ICJ Reports (1974), 253 at 267-71. ICJ Reports (1974), 3 at 23-6 ICJ Reports, 1986, paragraph 249. ICJ Reports 1995, p.102. ICJ Reports 1996, p.257. I.C.J. Reports 1996, p. 66. La Responsabilidad Internacional de los Estados en p relación con los Derechos de los Menores Sentencias de la Sala Constitucional de Costa Rica SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto No. 227-93. San José, a las doce horas y treinta y seis minutos del quince de enero de mil novecientos noventa y tres. Recurso de amparo promovido por María de los Angeles González Hidalgo, mayor, vecina de Sabanilla, portadora de la cédula de identidad número 1-510-836, contra el Patronato Nacional de la Infancia. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto No. 264-93. San José, a las quince horas tres minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y tres.-Recurso de Amparo de ALVARO RAMON AMORES PEREZ, mayor, casado, cédula de identidad número 2-284-1067 contra la DIRECTORA DEL PATRONATO NACIONAL DE LA INFANCIA. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Acción de Inconstitucionalidad No. 421-S-90. Voto No. 2313-95 de las 16:18 horas del 9 de mayo de 1995. DICCIONARIOS La Responsabilidad Internacional de los Estados en q relación con los Derechos de los Menores CABANELLAS & HOAGUE. Diccionario Jurídico. Editorial Heliasta S.R.L. Argentina, 1993. TRATADOS BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. United States of America, Oxford University Press, 1990. 748p. LEGISLACIÓN NACIONAL Constitución Política de la República de Costa Rica Código de la Niñez y la Adolescencia Ley de Justicia Penal Juvenil Reglamento del Patronato Nacional de la Infancia CONVENIOS INTERNACIONALES La Responsabilidad Internacional de los Estados en r relación con los Derechos de los Menores Convención sobre los Derechos del Niño (1989) Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination 660, UNTS 195 (1965). International Convention for the supression of the traffic in women and children. (1922) UN. Rome Statute of the International Criminal Tribunal, corrected version 12th July 1999. Article 68. The Declaration of the Right’s of the Child proposed to prolet’cult’ (Moscow 1918) Declaration of Geneva (1924) The children’s charter for the Post-War World (1942) World Declaration on the survival, protection and development of children (1990) A Manifesto for of the children’s legal centre (London, May 1987) La Responsabilidad Internacional de los Estados en s relación con los Derechos de los Menores Declaration on the rights of the child, based on the “Systematic Quality of Life Model”, by Philip E. Veerman and Samuel Shye (1992) OBRAS COLECTIVAS ALSTON, Philip y otros. The best interests of the child: reconciling Culture and Human Rights. United States of America, Oxford University Press, 1994. 297p. ALTERINI, Atilio y LÓPEZ, Roberto. La Responsabilidad. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 19* FREEMAN, Michael y otros. Children’s Rights: a comparative perspective. Great Britain, Dartmouth Publishing Company Limited, 1996. 248p. CANÇADO TRINDADE, Antonio. La jusiticiabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el plano internacional. Lecciones y Ensayos – 1997/9869/70/71. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. HENKIN, Louis y otros. International Law, cases and material. Third Edition. Minnesota, West publishing co., 1993. La Responsabilidad Internacional de los Estados en t relación con los Derechos de los Menores IIDH. El futuro del sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos. San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, * International Law Commission. International Law on the eve of the twenty-first century: views from the International Law Commission. New York, United Nations Publications, 1997. 384p. UNICEF, UNICRI, ILANUD. Del revés al derecho: la condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa. Buenos Aires, Editorial Galerna, 1992. 195p. UNICEF: OFICINA REGIONAL PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Derechos del Niño: Políticas para la Infancia. Tomo I. Caracas, Editorial la primera prueba, 1996. 398p. UNICEF: OFICINA REGIONAL PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Derechos del Niño: Políticas para la Infancia. Tomo III. Caracas, Editorial la primera prueba, 1996. 388p. VERHELLEN, Eugeen y otros. Monitoring Children’s Rights. The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1996. 940p. La Responsabilidad Internacional de los Estados en u relación con los Derechos de los Menores ENTREVISTAS VAN BUEREN, Geraldine. Director of the Programmee on International Rights of the Child. Queen Mary and Westifield College, University of London. Londres, 16 de Julio de 1999. SALVADÓ, Ana. Jefe de Documentación. Casa Alianza en Costa Rica, realizada el 12 de abril del 2000, en la sede de dicha ONG en Montes de Oca. ANUARIOS DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE NAVARRA. Anuario de Derecho Internacional, Servicio de publicaciones de la Universidad de Navarra, Pamplona, XI, 1995. LAUTERPACHT, Hersch. International Law Reports, volume 24, 1957. TEXTOS SIN NOMBRE DEL AUTOR PUBLICADO POR UN ORGANISMO PÚBLICO La Responsabilidad Internacional de los Estados en v relación con los Derechos de los Menores CEPAL. Panorama social de América Latina 1997. Santiago, Chile: Naciones Unidas, 1998. 232p. PANI. Informe de la República de Costa Rica: Cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño 1997. San José, C.R.: Patronato Nacional de la Infancia, 1998. 56p. UNICEF-COSTA RICA. Sistema local de protección de los derechos de la infancia y la adolescencia, cantón de Puriscal: Plan de acción para el cumplimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia 1999. Santiago de Puriscal, C.R.: Unicef, 1999. 46p. REPORTES DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES International Law Commission Yearbook ILC (1960), ii. 79 (Art.12), 81 (Art.22), 91, 105. Yearbook ILC, 1975, vol.II, p.60. La Responsabilidad Internacional de los Estados en w relación con los Derechos de los Menores Yearbook of the ILC, 1979, vol.II, p.133. Yearbook of the ILC, 1979, vol.II, p.133-135. Yearbook of the ILC, 1980, vol.II, p. 39. ILC. Yearbook, 1970, vol. II (Part Two),p. 306, para.66. ILC Report 1998, Chapter IV. AGO, Roberto. Third Report on State Responsibility. A/CN.4/246. Vienna Convention on the Law of Treaties Statement of the Chairman of the Drafting Committee – Mr. Bruno Simma August 13th 1998 IWASAWA, Y. & NISHIMURA, Y. A Review of Japanese Literature on State Responsibility. Website of the Lauterpacht Institute of Research. January, 1999. Survey of the Nordic literature on State Responsibility – Nina H.B. Jorgensen La Responsabilidad Internacional de los Estados en relación con los Derechos de los Menores Survey of the Spanish Literature* Special Rapporteur Mr. James Crawford A/CN.4/490 First Report on State Responsibility – 24 April 1998 A/CN.4/490/Add.1 1 May 1998 A/CN.4/490/Add.2 5 May 1998 A/CN.4/490/Add.3 11 May 1998 A/CN.4/490/Add.4 26 May 1998 A/CN.4/490/Add.5 22 July 1998 A/CN.4/490/Add.6 24 July 1998 A/CN.4/490/Add.7 A/CN.4/498 A/CN.4/498/Add.1 A/CN.4/498/Add.2 A/CN.4/498/Add.3 A/CN.4/498/Add.4 Council of Europe Documents x La Responsabilidad Internacional de los Estados en y relación con los Derechos de los Menores European convention on the exercise of children’s rights Convention for protection of Human Rights and fundamental freedoms UN Human Rights Committee CCPR/C/3/REV.5 Rules of procedure of the Human Rights Committee CCPR/C/66/D/746/1997 (Jurisprudence) Communication No. 746: Chile 04/08/99 General comment 17 (General comments) Rights of the child (article 24): 07/04/89 Asamblea General A/54/277 Situación del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y de los Protocolos La Responsabilidad Internacional de los Estados en z relación con los Derechos de los Menores facultativos del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. (también está en inglés) Ruling of the Secretary General, 6 July 1986. Status of the ICESCR, the ICCPR and the Optional Protocols to the ICCPR. Report of the Secretary-General. A/54/277. 25 August 1999. Asamblea General. Resolución 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de 1968. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. En vigencia desde el 11 de noviembre de 1970. Consejo de Seguridad UN. Security Council. Resolution 955, 8th November 1994. UN. Security Council. Resolution 827, 25th May 1993. UN. Security Council. Resolution 1166, 13th May 1998. Inocenti Piano d’azione del governo per linfanza e l’adolescenza 1997/1998 La Responsabilidad Internacional de los Estados en aa relación con los Derechos de los Menores Committee on the rights of the child Committee on the Rights of the Child. Meeting of the States Parties. Seventh Meeting. New York, 16 February 1999. Status of the amendment to the UNCRC. CRC/SP/25. 20 November 1998. Committee on the Rights of the Child. Summary Records of the Meetings. CRC/C/3/SR.91, CRC/C/3/SR.92, CRC/C/3/SR.93. Committee on the Rights of the Child. CRC/C/15/Add.11. Committee on the Rights of the Child. Fourth Session. CRC/C/3/Add.8. Committee on the Rights of the Child. Twenty-third session. CRC/C/65/Add.7. CRC/C/87 - 30 July 1999 Report on the twenty-first session CRC/C/SR.91 - 30 September 1993 – 10am Summary record of the 91st meeting: Costa Rica La Responsabilidad Internacional de los Estados en bb relación con los Derechos de los Menores CRC/C/SR.92 - 30 September 1993 – 3pm Summary record of the 92nd meeting: Costa Rica CRC/C/SR.93 - 1 October 1993 Summary record of the 93rd meeting: Costa Rica CRC/C/15/Add.11 (Concluding observations/comments) - 8 October 1993 Concluding observations of the Committee on the rights of the child: Costa Rica CRC/C/65/Add.7 (State Party Report) - 1 de Octubre 1998 Informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 1997: Costa Rica CRC/SP/25 (Basic reference document) - 20 November 1998 Status of the ammendment to the Convention on the Rights of the Child CRC/SP/26 (Other treaty-related documents) - 22 January 1999 Plan of action to strenghten th implementation of the Convention on the Rights of the Child CRC/C/19/Rev.9 (Basic reference document) - 16 November 1998 La Responsabilidad Internacional de los Estados en cc relación con los Derechos de los Menores Compilation of the conclusions and recommendations adopted by the Committee on the Rights of the Child ECOSOC ECOSOC. 56th Session, 6 April, 2000. Summary Record of the 8th Meeting. E/CN.4/2000/SR.8. UN Document E/CN.4/512 Comisión Interamericana de Derechos Humanos Comisión IDH. BRASIL INFORME Nº 78/98. CASO 11.566 FAVELA NOVA BRASILIA . BRASIL. 25 de septiembre de 1998. Comisión IDH. INFORME Nº 41/99. CASO 11.491. MENORES DETENIDOS. HONDURAS. 10 de marzo de 1999. Direcciones Electrónicas International Law Commission La Responsabilidad Internacional de los Estados en dd relación con los Derechos de los Menores URL: www.un.org/law/ilc/index.htm African Human Rights Resource Center URL: www1.umn.edu/humanrts/africa/afchild.htm Asian Commission on Human Rights Web Site. URL: www.ahrchk.net LA NACIÓN. Archivo Digital. 17 de febrero del 2000. URL: www.nacion.co.cr/ln_ee/2000/febrero/17/opinion7.html LA NACIÓN. Archivo Digital. 5 de abril del 2000. URL: www.nacion.co.cr/ln_ee/2000/abril/05/pais7.html CIA. Official Site. Press Releases, Statement by Bill Harlow, Director of Public Affairs. 10th April, 2000. URL: www.cia.gov/cia/public_affairs/press_release/pr04102000.html Council of Europe. Official Site. URL: www.coe.fr/tablconv/155t.htm Council of Europe. Official Site. La Responsabilidad Internacional de los Estados en ee relación con los Derechos de los Menores URL: www.echr.coe.int/eng/INFORMATION%20NOTES/infodoc%20revised%202.htm Corte Penal Internacional URL: www.un.org/law/icc/statute/romefra.htm CICC MONITOR web site. URL: www.igc.apc.org/icc/html/country.html Council of Europe. Official Site. URL: www.coe.fr/tablconv/163t.htm Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sitio Oficial. ¿Qué es la CIDH? URL: www.cidh.oas.org/Qué%20es%20la%20CIDH.htm CIDH. URL: http://corteidh-oea.nu.or.cr/ci/Info_General/info_1.htm UNICEF. URL: www.unicef.org Alta Comisaría de la Naciones Unidas para los Derechos Humanos. La Responsabilidad Internacional de los Estados en ff relación con los Derechos de los Menores URL: www.unhchr.ch OIT. URL: www.ilo.org/public/spanish/about/mandate.htm OIT URL: www.ilo.org/public/spanish/about/history.htm OIT URL: www.ilo.org/public/spanish/depts/fact.htm Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sitio Oficial. Comunicado de Prensa # 21/99, 9 julio -1999. URL: http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/1999/Comunicado%2021- 99.htm ECHR. Effects of Judgements. URL: www.echr.coe.int/eng/effects.html
