Informe Legal La Sociedad Anónima Abierta

Informe Legal
La Sociedad Anónima Abierta
Características y requisitos para conformar una sociedad que cotiza
sus acciones en Bolsa
I. Introducción
Cuando una empresa comienza a crecer y a
expandirse es necesario que su medio de apalancamiento también se diversifique, de tal manera
que un medio por el cual puede obtener capital
de manera inmediata es a través de la venta de
sus acciones en el mercado.
En una Sociedad Anónima Abierta, la característica principal es que deja de tener este affectio
societatis para convertirse en una sociedad de
grandes capitales en donde no interesa la calidad
del accionista. Así, podemos distinguir a accionistas que solo buscan utilidades de la empresa
mas no su buena administración, como también
podemos observar a accionistas-administradores
donde lo que más les interesa es la administración
y control de la sociedad, quienes, además, buscan
que los recursos que obtiene la empresa se quede
en la empresa.
Con esto, podemos observar dos intereses
contrarios, los primeros, llamados también accionistas rentistas, dado que sólo buscan rentabilidad de la sociedad, y los segundos, llamados
accionistas administradores.
Elías Laroza comentando acerca de los inicios de las sociedades anónimas abiertas indica
que ésta se origina en la Corporate System del
Common Law, algunas de cuyas características
han sido trasladadas a los sistemas continentales y a nuestra propia tradición jurídica. Resulta
interesante señalar que la esencia de estas
corporaciones abiertas consiste en la movilidad
de su capital. Sin embargo, no puede dejarse
de lado otro aspecto recurrente en la sociedad
anónima abierta que explica, en gran medida, el
control estatal al que se somenten estas formas
societarias (1). Así, citando a Ngô Bà Thánh indica
que la sociedad anónima abierta al público es una
institución jurídico-pública, instituida por ley, para
recoger el ahorro, con vistas a la explotación de
empresas, y una forma social de la organización
económica (2).
En vista que son estos accionistas administradores quienes manejan información privilegiada
sobre la empresa es que CONASEV trata de reducir esta asimetría de la información, brindando
también protección a estos accionistas rentistas,
llamados también accionistas minoritarios.
II.Condiciones para ser una SAA
Esto nos hace plantear la siguiente pregunta:
¿Cuándo estamos ante una Sociedad Anónima
Abierta?
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Pues bien, la Ley General de Sociedades,
Ley Nº 26887 (09.12.97) nos señala en su artículo 249º que una sociedad anónima es abierta
cuando se cumpla una o más de las siguientes
condiciones:
1. Ha hecho oferta pública primaria de acciones
u obligaciones convertibles en acciones.
2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas.
3. Más del treinta y cinco por ciento de su capital
pertenece a ciento setenta y cinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número
aquellos accionistas cuya tenencia accionaria
individual no alcance al dos por mil del capital
o exceda del cinco del capital.
4. Se constituya como tal.
5. Todos los accionistas con derecho a voto
aprueban por unanimidad la adaptación a
dicho régimen.
Una vez que se cumpla alguno de los requisitos señalados es necesario que la sociedad
anónima abierta inscriba todas sus acciones en el
Registro Público del Mercado de Valores. Ahora,
cabe precisar, que de acuerdo con el artículo 252º
de la Ley General de Sociedades no es obligatoria
la inscripción de la clase de acciones que estén
sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociación u otorguen
derecho de preferencia para la adquisición de las
mismas derivadas de acuerdos adoptados con
anterioridad a la verificación de los supuestos
señalados en los numerales 1, 2 y 3.
Esta norma, nos establece que en el supuesto que exista una sociedad anónima que
contiene dentro de sus estatutos una estipulación que limita o condiciona la venta de sus
acciones, pero que en el devenir de sus actividades y crecimiento ha llegado a tener más de
setecientos cincuenta accionistas, o bien se ha
hecho una oferta pública primaria de acciones
o, por último, más del treinta y cinco por ciento
de su capital pertenece a ciento setenta y cinco
o más accionistas; entonces dicha estipulación
establecida en su estatuto no es de carácter
obligatorio, dada la naturaleza de la sociedad
anónima abierta que justamente busca vender
sus acciones en el mercado. Por ello se explica
que el último párrafo del artículo citado indique
que la excepción de inscripción es de aplicación
en tanto se encuentren vigentes las referidas
estipulaciones y siempre que ella no determine que la sociedad anónima abierta no pueda
inscribir las demás clases de acciones en el
Registro Público del Mercado de Valores.
III. La regulación y control de CONASEV sobre la SAA
En la parte introductiva de este informe habíamos mencionado brevemente que a raíz de
la información asimétrica que se presenta en la
relación entre los accionistas administradores
o mayoritarios frente al accionariado difundido,
la Comisión Nacional Supervisora de Empresas
y Valores - CONASEV funge como una entidad
que busca eliminar o al menos disminuir la mencionada información asimétrica, es por ello que
de acuerdo al artículo 10º de la Ley de Mercado
de Valores, el cual tiene su Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo Nº
093-202-EF (15.06.2002), toda información que
por disposición de la Ley de Mercado de Valores
deba ser presentada a CONASEV, a la bolsa, a las
entidades responsables de los mecanismos centralizados o a los inversionistas, deberá ser veraz,
suficiente y oportuna. Una vez recibida la información por dichas instituciones deberá ser puesta
inmediatamente a disposición del público.
Adicionalmente, CONASEV tiene las siguientes
atribuciones:
1. Exigir la adaptación a sociedad anónima
abierta, cuando corresponda.
2. Exigir la adaptación de la sociedad anónima
abierta a otra forma de sociedad anónima
cuando sea el caso.
3. Exigir la presentación de información financiera y, a requerimiento de accionistas que
representen cuando menos el cinco por ciento
del capital suscrito, otra información vinculada
a la marcha societaria.
4. Convocar a junta general o a junta especial
cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en
las oportunidades establecidas por la ley o el
estatuto.
5. Determinar las infracciones a las disposiciones
contenidas en la Ley General de Sociedades,
así como a las normas que dicte CONASEV,
que constituyan conductas sancionables, así
como imponer las sanciones correspondientes.
Por otra parte, se establece la prohibición de
establecer determinadas cláusulas del Estatuto de
la sociedad anónima abierta, si éstas contienen
lo siguiente:
1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las
acciones.
2. Cualquier forma de restricción a la negociación
de las acciones.
3. Un derecho de preferencia a los accionistas o
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Derechos Reservados
a la sociedad para adquirir acciones en caso
de transferencia de éstas.
En virtud de estos prohibiciones es que la
sociedad anónima abierta no reconoce a aquellos
pactos celebrados entre los accionistas que contienen limitaciones, restricciones u otra preferencia
para la adquisición de las mismas, ello incluso si
el pacto de accionistas es inscrito o notificado a
la sociedad.
Derecho de información fuera de Junta
General de Accionistas (artículo 261º)
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La sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que le soliciten, fuera de junta, accionistas
que representen no menos del cinco por ciento del
capital pagado, siempre que no se trate de hechos
reservados o de asuntos cuya divulgación pueda
ocasionar daño a la sociedad.
En caso de discrepancia sobre el carácter reservado
o confidencial de la información resuelve la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
IV. La convocatoria de accionistas
En una sociedad anónima cerrada u ordinaria
se necesita de al menos un 20% de acciones con
derecho a voto para poder convocar a una junta
general, esto conforme con el artículo 117º de
la Ley General de Sociedades, esta solicitud es
formulada notarialmente, y el directorio tiene la
obligación de convocar la junta.
En una sociedad anónima abierta, donde los
accionistas mayoritarios manejan porcentajes
altos, es claro que los accionistas minoritarios
se les haría muy difícil convocar a una junta
general, por ello es que la Ley General de
Sociedades ha establecido que basta el 5%
de las acciones suscritas con derecho
a voto para solicitar una convocatoria a
junta general.
Ahora bien, en el supuesto que una vez realizada la convocatoria, la junta no se llevase a cabo
ya sea por que se denegó la solicitud o bien paso
el plazo transcurrido corresponderá a CONASEV
realizar la convocatoria solicitada (3).
Quórum y mayoría en la Sociedad Anónima
Abierta (artículo 257º de la LGS)
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En la sociedad anónima abierta para que la junta
general adopte válidamente acuerdos es necesario
cuando menos la concurrencia:
a) En primera convocatoria
Se requiere al menos del cincuenta por ciento de
las acciones suscritas con derecho a voto.
b) En segunda convocatoria
Basta la concurrencia de al menos el veinticinco
por ciento de las acciones suscritas con derecho
a voto.
c) En tercera convocatoria
Basta la concurrencia de cualquier número de
acciones suscritas con derecho a voto.
Salvo cuando se publique en un solo aviso dos o
más convocatorias, la junta general en segunda
convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta
días de la primera y la tercera convocatoria dentro
de igual plazo de la segunda.
Finalmente, cabe señalar respecto de la
publicación de la convocatoria, la cual debe ser
realizada con 25 días de anticipación (4) a diferencia
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Derechos Reservados
de las sociedades anónimas cerradas u ordinarias
donde el plazo es de diez días.
Sobre esto, Elías Laroza comenta que la
razón de la mayor anticipación estriba en que la
sociedad anónima abierta está pensada para ser
utilizada por numerosas personas. Por tal razón
y por la intrínseca movilidad de las acciones
emitidas por la sociedad anónima abierta, resulta
razonable que la situación de las personas titulares
de acciones quede fijada con una anticipación
mayor a los dos días previstos en el artículo 117º.
Esta conveniencia resulta más clara aun en los
casos en que las acciones estén representadas
en sistemas de negociación centralizada, a cargo
de entidades bursátiles (5).
V. La protección de los accionistas
minoritarios
De acuerdo con Piñeiro y Tamazian el proceso
de internacionalización de la economía, la combinación de fuerzas económicas, innovaciones
tecnológicas y el proceso de desregulación han
traído consigo el más importante desarrollo de los
mercados financieros a lo largo de las dos últimas
décadas. La primera permisa para la regulación
de los mercados ha de ser el mantenimiento de
la integridad y de los intereses públicos protegiéndolos contra los abusos que pueden ser causados
por la manipulación de la información o por la
existencia de información asimétrica. Para ello no
sólo es necesario imponer sanciones sino también
fomentar acciones de ética moral e integridad de
los mercados financieros (6).
En el Perú, el día 30 de octubre del 2004 se
dictó la Ley Nº 28370, la cual introducía varios
artículos a la Ley General de Sociedades relativas
a la protección de los accionistas minoritarios en
las sociedades anónimas abiertas.
Así se ha establecido como parte del procedimiento de protección a estos accionistas que la
sociedad anónima abierta debe poner a conocimiento del público lo siguiente:
1. El número total de acciones no reclamadas y el
valor total de las mismas, según la cotización
vigente en el mercado de valores. En caso de
no existir cotización vigente, deberá consignarse el valor nominal de las acciones;
2. El monto total de los dividendos no cobrados
y exigibles conforme al acuerdo de declaración
de dividendos;
3. El lugar donde se encuentran los listados con
información detallada, así como el lugar y el
horario de atención para que los accionistas
minoritarios puedan reclamar sus acciones y/o
cobrar sus dividendos;
4. El listado de accionistas que no han reclamado
sus acciones y/o dividendos; y
5. El monto de los gastos de difusión incurridos
como consecuencia del procedimiento de
protección.
De acuerdo con los autores anteriormente
citados nos indican que el tráfico de información
privilegiada supone contravenir la transparencia
necesaria en el mercado de valores y el principio
de igualdad de oportunidades de acceso a la
información de valores cotizados en bolsa que
rige dicho mercado, con el consiguiente perjuicio
económico de quienes no tienen información
privilegiada. Por otra parte, hace disminuir la
confianza de los inversores en el mercado de
valores, perjudicando la función económica y
social que realiza el mercado de renta variable.
Además, transmitir información privilegiada supone, en muchos casos, faltar a la obligación de
secreto profesional y de lealtad asociada al cargo
o función desempeñada, aparte de apropiación
indebida de una información a la que va asociada
un valor económico que puede ser elevado (7).
Esto no es otra cosa que la regulación del
insider-trading, como aquel agente que utiliza
información privilegiada (8) para su provecho o
de terceros, la cual a través de nuestra regulación
se prohíbe su revelación o el uso indebido del
mismo (9).
En general, la protección de los accionistas
minoritarios está en relación con la entrega de
información oportuna y veraz, como también la
entrega de los dividendos que les corresponde,
por ello la Ley General de Sociedades considera
que el solicitante al que se le hubiere denegado la
entrega de sus acciones y/o dividendos, de modo
expreso o ficto, podrá reclamar este hecho ante
la CONASEV.
El procedimiento para iniciar este reclamo se
inicia ante la Sociedad, en un plazo de quince (15)
días hábiles contados a partir de la notificación de
la denegatoria de la Sociedad o de la denegatoria
ficta. El expediente será elevado a la CONASEV,
con los documentos necesarios para resolver que
obren en poder de la Sociedad, en el término de
tres (3) días hábiles. La CONASEV deberá resolver
el reclamo dentro de los noventa (90) días contados desde que fueren recibidos los documentos
remitidos por la Sociedad, sin más trámite que el
análisis de los mismos. Dentro de este plazo, la
CONASEV podrá solicitar cualquier documento
adicional al interesado y a la Sociedad.
NOTAS
(1) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario
Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”.
Editora Normas Legales. Trujillo, 2000, p. 537.
(2) Loc. cit.
(3) Cabe señalar que de acuerdo con la Resolución
CONASEV Nº 015-2005-EF-94.10 (15.03.2005) se
precisar que (i) cuando el directorio de la sociedad
no cumpla con convocar a junta general de accionistas en las oportunidades establecidas en la Ley
General de Sociedades o en el estatuto, o (ii) cuando
la convocatoria a junta general de accionistas lo
soliciten accionistas que representen al menos el
5% de las acciones suscritas con derecho a voto;
la junta general de accionistas debe ser convocada
para celebrarse dentro de un plazo razonable desde
la fecha de la publicación de la convocatoria. Así,
también se especifica que de conformidad con el
artículo 8 de las normas relativas al acceso a información vinculada a la marcha societaria y convocatorias a juntas en las sociedades anónimas abiertas,
no sólo no existe respuesta por parte del directorio
de la sociedad o no sólo ocurre denegatoria tácita
cuando transcurrido el plazo legal máximo no existe
respuesta por parte de la sociedad, sino también
cuando la celebración de la junta es dispuesta por
el directorio de la sociedad para dentro de un plazo
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Informe Especial / Jurisprudencia
excesivo que no guarda proporción con la anticipación de la publicación del aviso de convocatoria, y
que constituye una clara manifestación del abuso
de facultades del directorio de la sociedad.
(4) Tómese en cuenta que conforme al segundo párrafo del artículo 258° de la LGS en un solo aviso
se puede hacer constar más de una convocatoria.
En este caso entre una y otra convocatoria no debe
mediar menos de tres ni más de diez días.
(5) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 548.
(6) PIÑEIRO CHOUSA, Juan y Artur TAMAZIAN.
“La protección del accionista minoritario: La
necesidad de información simétrica”. En: XIII
Jornadas Hispano-Lusas de Gestión Científica.
Febrero 2003, p. 133. Disponible en: http://ssrn.
com/abstract=433640
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(7) Ibidem, pp. 135-136.
(8) De acuerdo al artículo 40º de la Ley de Mercado
de Valores se entiende por información privilegiada cualquier información proveniente de un
emisor referida a éste, a sus negocios o a uno o
varios valores por ellos emitidos o garantizados,
no divulgada al mercado y cuyo conocimiento
público, por su naturaleza, sea capaz de influir en
la liquidez, el precio o la cotización de los valores
emitidos. Comprende, asimismo, la información
reservada a que se refiere el artículo 34º de la
LMV y aquella que se tiene de las operaciones
de adquisición o enajenación a realizar por un
inversionista institucional en el mercado de
valores, así como aquella referida a las ofertas
públicas de adquisición.
(9) Existen diversos estudios que demuestran que la
regulación del insider trading debe reducirse o
eliminarse en algunos casos. Al respecto puede
revisarse: BRIS, Arturo, “Do Insider Trading Laws
Work?”. Octubre, 2000. EFA 2001 Barcelona
Meetings; Yale ICF Working Paper No. 00-19; Yale
SOM Working Paper No. ICF - 00-19. Disponible
en SSRN: http://ssrn.com/abstract=248417. MIRANDA, Miranda. “¡No todo queda en familia!:
la indebida regulación del insider trading”. En:
Themis, Revista de Derecho, N° 46, 2003, pp.
219-233. REAÑO PESCHIERA, José Leandro.
“La problemática del bien jurídico protegido
en el delito de Insider Trading y su técnica de
protección”. En: Themis, Revista de Derecho, N°
42, 2001, pp. 337-349. n
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