100/2015 Solicitud de vista de expediente de empresa licitadora

Servicio Jurídico
VºBº
EL SECRETARIO GENERAL,
Fdo: Ignacio González del Rey Rodríguez
Dictamen: 100/2015
Fecha: 16 de octubre de 2015
Consultante: Vicerrectorado de Planificación Económica, Convenios y Contratos
Consulta: Sobre solicitud de vista de expediente de empresa licitadora.
Disposiciones Estudiadas: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
INFORME
Antecedentes de Hecho
Mediante escrito del Vicerrectorado de Planificación Económica, Convenios y Contratos, a
través de la Jefe de Servicio de Contratación y Patrimonio se consulta al Servicio Jurídico
sobre la solicitud de vista de un expediente de contratación, en concreto, una empresa que
solicita el acceso a la oferta técnica presentada por otra empresa quien ha otorgado carácter
de confidencial a la misma. También solicitan ver la justificación aportada sobre la posible
baja temeraria.
En definitiva, se trata de resolver el posible conflicto entre el derecho de acceso al
expediente y la protección de datos o confidencialidad de la documentación que obra en un
expediente.
Fundamentos Jurídicos
Los artículos 35. a) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común reconocen,
entre otros, el derecho de los ciudadanos en sus relaciones con la Administraciones
Públicas, a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los
procedimientos en los que tengan la condición de interesados, así como el acceso a
archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución,
en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes
que resulten de aplicación.
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Al referirnos a un expediente de contratación cuyo procedimiento es especial, primará la
aplicación de los preceptos, que al respecto, establece el Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (TRLCSP), teniendo la Ley 30/92 carácter supletorio.
El artículo 139 del TRLCSP se refiere al principio de transparencia del siguiente modo:
“Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento
igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia.”.
Por su parte, el artículo 140 del TRLCSP, matiza el anterior principio en relación con la
confidencialidad del siguiente modo: “1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente
Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los
candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la
información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como
confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a
los aspectos confidenciales de las ofertas”. Este artículo hace referencia a la “divulgación
de la información”; dentro de este concepto genérico ha de entenderse incluido el acceso a
los documentos que contienen la información referida, cuyo acceso se verá limitado en
igual medida.
A su vez, el artículo 153 del mencionado TRLCSP, se refiere a la información no
publicable, indicando que: “El órgano de contratación podrá no comunicar determinados
datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el
expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una
norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos
de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de
contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de
medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la
protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado
de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).
De lo que se trata en definitiva es de compaginar el principio de transparencia y el derecho
de acceso al expediente con el derecho a la confidencialidad y competencia leal entre
empresas. Por ello, el órgano de contratación podrá denegar el acceso a aquella parte
del expediente que el licitador haya designado como confidencial, por considerar que
puede resultar perjudicial a intereses comerciales legítimos y poner de manifiesto el resto
de documentación obrante en dicho expediente.
El artículo 16 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia
contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, referido al acceso al expediente de contratación, establece lo siguiente: “1.
Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la
interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual
tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de
confidencialidad establecidos en los artículos 140 y 153 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público.
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La solicitud de acceso al expediente podrán hacerla los interesados dentro del plazo de
interposición del recuro especial, debiendo el órgano de contratación facilitar el acceso
en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud.
2. El incumplimiento de las previsiones contenidas en el apartado anterior por el órgano
de contratación no eximirá a los interesados de la obligación de interponer el recurso
especial dentro del plazo establecido en el artículo 44.2 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público. Ello no obstante, el citado incumplimiento podrá ser
alegado por el recurrente en su recurso con los efectos establecidos en el artículo 29.4 del
presente reglamento.”
No obstante lo anterior, el artículo 151.4 del TRLCSP, exige la motivación de la
notificación de adjudicación, indicando que ha de contener, en todo caso, la información
necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al
artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.
En relación a la motivación de la adjudicación, es doctrina reiterada del Tribunal
Administrativo Central la que sostiene que la notificación del acto de adjudicación ha de
estar motivada de forma adecuada, pues de lo contrario se le estaría privando al licitador
notificado de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil,
produciéndole por ello indefensión. Para estimar que la notificación se halla
adecuadamente motivada ésta, al menos, ha de contener la información que permita al
licitador interponer recurso en forma suficientemente fundado (Resolución 199/2011, de 3
de agosto).
Cabe añadir que la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado
en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, y que su
extensión ha de ser de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido
conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses,
pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes,
como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal
Supremo (por todas STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de
1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de
junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).
Cuestión distinta, aunque íntimamente relacionada con la motivación de la adjudicación, es
la confidencialidad que puede afectar a las ofertas presentadas por los licitadores y los
efectos que la falta de acceso de la recurrente a la proposición de la adjudicataria pueda
tener sobre sus posibilidades de presentar un recurso fundado y sobre el propio
procedimiento de licitación.
A estos efectos, el Tribunal Administrativo Central entiende que esta obligación de
confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario,
habida cuenta de que el propio artículo 140.1 del TRLCSP garantiza que este deber de
confidencialidad no debe perjudicar el cumplimiento de las obligaciones en materia de
publicidad e información que debe darse a candidatos y licitadores, obligaciones entre las
que se encuentran incluidas las enumeradas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo
entendido el Tribunal (Resolución 45/2013, de 30 de enero) que una extensión de la
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confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de
ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil.
El Tribunal viene entendiendo que, en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador
descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador
adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea
perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011 y
62/2012, antes citadas).
En la Resolución 62/2012 el Tribunal concluyó que “puesto que la adjudicataria del
contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación
incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano
de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia
consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación,
determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en
particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos
confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su
caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que
determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como
consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los
efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado”.
Interpretando este precepto, este Tribunal ha señalado (por todas, Resolución 62/2012, de
29 de febrero) que del mismo cabe deducir, de una parte que el objetivo perseguido por la
motivación es suministrar a los licitadores excluidos y a los candidatos descartados
información suficiente sobre cuáles fueron las razones determinantes de su exclusión o
descarte, a fin de que el interesado pueda contradecir las razones argumentadas como
fundamento del acto dictado mediante la interposición del correspondiente recurso.
El artículo 145.2 del TRLCSP garantiza el secreto de las proposiciones hasta el momento
de la licitación pública, pero, como se señaló por el Tribunal en su Resolución 45/2013, de
30 de enero, “una vez adjudicado el contrato (y, por tanto, ya consumada la licitación
pública), las limitaciones al acceso de los interesados de datos relativos a la adjudicación
sólo procederá en los casos previstos en el artículo 153 y, en particular, respecto al
contenido de las ofertas de los licitadores, la limitación de acceso a su contenido debe
adecuarse a las exigencias del artículo 140.1”.
Por lo anterior, cabe concluir que la empresa adjudicataria queda vinculada por la
declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta, sin perjuicio de la
facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración de
confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial.
En cuanto a los efectos de la falta de acceso de la recurrente a los documentos
indebidamente calificados como confidenciales, continúa la Resolución 45/2013 indicando
lo siguiente: “Tras esta afirmación la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
trae a colación la obligación de adecuada notificación de la adjudicación, a los efectos de
que los interesados puedan conocer de forma suficiente los motivos por los cuales se ha
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efectuado la adjudicación. Y, en relación con ello, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa afirma que ‘la exigencia de motivación de la resolución de adjudicación,
incluso en la forma más amplia que prevé el artículo 137.1, cuando lo soliciten los
interesados, sólo puede ser interpretada en el sentido de que si alguno de los licitadores o
candidatos deseara conocer en toda su extensión el contenido de las proposiciones, el
órgano de contratación está obligado a ponerlo de manifiesto, lo que conlleva la
posibilidad de examinar el expediente e incluso tomar notas respecto de él (…)’.
Finaliza el dictamen con las siguientes conclusiones:
‘1. La obligación de confidencialidad regulada en el artículo 124.1 de la Ley de Contratos
del Sector Público sólo puede ser exigida respecto de aquellos extremos que hayan sido
expresamente indicados por el licitador.
2. La obligación de motivar el acto de adjudicación y de notificar los motivos de ésta a los
interesados no implica la obligación de remitir copia de la totalidad de la documentación
que integra las distintas proposiciones, sin perjuicio de que se ponga de manifiesto a todos
los licitadores y candidatos con la finalidad de que puedan fundar suficientemente los
recursos que deseen interponer contra ella”.
Estas consideraciones llevan al Tribunal a la conclusión de que deben retrotraerse las
actuaciones al momento posterior al de la notificación de la adjudicación al objeto de que
por el órgano de contratación se dé vista del expediente al recurrente comprensiva de la
parte de la oferta técnica del adjudicatario no incursa en confidencialidad al objeto de que
el recurrente pueda fundamentar, en su caso, nuevo recurso contra la adjudicación basado
en motivos distintos de los relacionados con la mera discrecionalidad técnica del órgano de
valoración.
De conformidad con la abundante doctrina existente, esta limitación del acceso al
expediente, puede ser corregida por un acto de notificación debidamente motivado que
impida a la empresa recurrente alegar que carecía de elementos de juicio suficientes como
para poder fundamentar adecuadamente su recurso contra cualquiera de los actos de
procedimiento. Fuera del caso previsto legalmente, de notificar la resolución con contenido
suficiente, la forma más adecuada de conseguir esto ciertamente, es dar al futuro recurrente
vista del expediente de contratación con la antelación suficiente como para poder formular
su recurso. En conclusión, si se opta por no dar vista del expediente, sino por dar
información en la notificación de la adjudicación, ésta deberá justificar debidamente las
ventajas de la proposición de la adjudicataria sobre la de la recurrente, según el artículo
151.4 del vigente TRLCSP, esto es, "la información necesaria que permita al licitador
excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40.”
Respecto a la consideración de confidencial de la justificación sobre la posible baja
temeraria, se ha de estar a lo expuesto anteriormente sobre la documentación declarada de
ese modo por la empresa implicada. La protección de la competencia es la causa
justificativa de esta limitación en el acceso a la información de los licitadores. Es necesario
que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de
adjudicación cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia ya sea en un
procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores
(Sentencia del Tribunal de Justicia de la CCEE de 14/02/2008).
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Cuando se ha establecido un límite para considerar que la oferta puede ser anormal, se
establece un procedimiento contradictorio, entre el órgano de contratación y el licitador, a
fin de que antes de rechazar su oferta, éste justifique la viabilidad de la misma, lo que no
significa que deba ser trasladada al resto de licitadores ni para su valoración ni en la
notificación de adjudicación. No existe ningún precepto legal que imponga la obligación
de acompañar a las notificaciones los documentos internos del expediente. Ello sin
perjuicio del derecho de los interesados de acceso al contenido del mismo.
La comprobación de la justificación aportada se hará con el asesoramiento técnico preciso
y corresponde al órgano de contratación la decisión final sobre la aceptación de dicha
oferta cumplidas las formalidades jurídicas, motivando la misma y de modo que resulte
racional y razonable, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
En cuanto al acceso al expediente, el órgano de contratación deberá ponderar los principios
de confidencialidad y transparencia, así como si el licitador considera que la composición
y estructura de su oferta forma parte de la gestión empresarial y su divulgación pudiera
suponer vulneración de la confidencialidad de la misma, para decidir si debe mantenerse
dicho carácter. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por el poder adjudicador sólo
podrán ser utilizados para la valoración de la justificación de la viabilidad de la oferta
inicialmente anormal, sin que puedan ser comunicados a terceros, cuando se hayan
considerado confidenciales.
Conclusiones
Por lo anteriormente expuesto y de conformidad con la normativa y doctrina examinadas,
se puede concluir, que el órgano de contratación ha de conceder la vista del expediente a la
empresa solicitante de la parte de documentación no incursa en confidencialidad, una vez
verificado que la declaración de confidencialidad responde, efectivamente, al secreto
comercial o industrial de la empresa, pudiendo ser suplida dicha información por el
correspondiente informe técnico que al respecto se emita y por la aceptación motivada de
la justificación realizada por la empresa licitadora, cuando se trate de una supuesta baja
temeraria.
Oviedo, a 21 de octubre de 2015
LA ASESORA JURÍDICA,
Fdo.: Rita Nespral Fernández