(XI Asamblea OLACEFS, Panamá, agosto de

XI OLACEFS
Corrupción: prevenir, identificar y sancionar
Panamá, agosto de 2001
COLABORACIÓN DEL TRIBUNAL DE CUENTAS DE
LA REPÚBLlCA ORIENTAL DEL URUGUAY
I) Las huellas de la corrupción: las irregularidades.Las EFS están llamadas a desempeñar un papel muy activo en la lucha contra la
corrupción administrativa. Dicho papel encuentra su razón de ser en las
consecuencias nefastas que la corrupción tiene en la economía de los Estados y si
se estudia el tema desde la óptica de países en vías de desarrollo el tema se torna
más importante aún por la grave distorsión que representa en el manejo de los
recursos públicos.
Para poder combatirla eficazmente, el auditor debe estar consciente de la
importancia de su papel y de los límites que la ley impone a su actuación.
Aunque no es la finalidad de una auditoria detectar irregularidades, en el curso de
su trabajo el auditor puede enfrentarse a ellas y debe actuar en consecuencia.
El término irregularidades podemos definirlo como declaraciones incorrectas u
omisiones intencionales de cifras o revelaciones en los estados financieros. Las
irregularidades incluyen la presentación de información financiera fraudulenta para
presentar estados financieros engañosos. Las mismas podrán incluir los siguientes
actos:
- Manipulación, falsificación o alteración de los registros contables o documentos
soporte usados para preparar los estados financieros
- Representación fraudulenta u omisión intencional de hechos, operaciones u otra
información importante.
- Aplicación indebida intencional de principios de contabilidad relacionados con
cifras, clasificación, forma de presentación o revelación.
La irregularidad es por tanto la huella visible que va dejando la corrupción en su
accionar. Resulta por tanto relevante conocer los elementos constitutivos de la
irregularidad que podemos clasificar en:
a) elementos personales: encontraremos por lo menos dos, el corrompido
(funcionario público) y la víctima (Estado). Un tercer elemento personal puede ser
el corruptor que es quien obtiene una ganancia a través de la maniobra
fraudulenta, puede existir o no, no es indispensable para configurar la
irregularidad, pero puede desencadenarla.
b) elementos de la conducta: puede consistir en una omisión material o falsa
representación que tiene como finalidad el engaño, implica un abuso de confianza
en tanto existe un derecho jurídico de la víctima (Estado) en confiar en el
desempeño de sus funcionarios.
c) elemento de consecuencia: existe un perjuicio real o riesgo de que un perjuicio
se produzca para la víctima.-
La diferencia entre la irregularidad y el error se encuentra en la intencionalidad de
la conducta que constituye la base de la irregularidad.
Debido a las características de las irregularidades, sobre todo las que implican
falsificación y confabulación, aún una auditoría adecuadamente diseñada y
ejecutada tal vez no detecte una irregularidad importante.
Los procedimientos de auditoría que son efectivos para detectar una declaración
incorrecta no intencional, tal vez no funcionen cuando la declaración incorrecta es
intencional y se oculte a través de la confabulación entre varios funcionarios de la
entidad auditada o entre funcionarios y terceros, es por ello que el auditor debe
poder reconocer los posibles escenarios en que opera la corrupción administrativa
para detectar sus indicios.
II) Prevenir e identificar, dos momentos, un mismo fenómeno
Tanto al utilizar uno como otro término nos estamos refiriendo a la "detección". El
auditor detecta una situación que puede desembocar en una irregularidad, una
falla en los procedimientos del organismo controlado que abre la puerta para el
acaecimiento del ilícito, si bien este aún no se ha perpetrado.
Cuando el auditor identifica, también está detectando una situación, pero la misma
ya se produjo. Podríamos compararlo con dos fotos tomadas en el mismo lugar
con los mismos protagonistas pero en diferentes momentos, cuando prevenimos
nos encontramos en una etapa anterior en el tiempo, nos adelantamos a los
hechos antes que se produzcan.
Puede ocurrir asimismo en esta hipótesis que la irregularidad nunca llegara a
producirse aún sin la intervención del auditor pero su labor en este campo no debe
ser nunca pasiva, su rol siempre es activo.
Para poder situarnos en el papel de "detectives de irregularidades" se debe
comenzar a discriminar los posibles escenarios más proclives a su aparición. Una
vez detectado el escenario, estamos en condiciones de afirmar que la irregularidad
puede producirse si es que no ha ocurrido aun.
A estos efectos debemos primeramente conocer las áreas de la Administración
que resultan más vulnerables para el acaecimiento de irregularidades, conocer. los
diferentes tipos de irregularidades que pueden detectarse y distinguir entre las
actividades rutinarias y las no rutinarias de la entidad auditada; todos estos
elementos obrarán como pistas para el auditor.
a) Áreas de la Administración más proclive s a la irregularidad. Ha habido
coincidencia en identificar algunas áreas del Gobierno que pueden ser
susceptibles a la corrupción administrativa. Así por ejemplo:
- Servicios públicos
- Licitaciones y adquisiciones públicas
- Recaudación de ingresos públicos (impuestos, aduanas)
- Nombramiento de funcionarios públicos
- Administración de gobiernos locales
- Privatizaciones
b) Tipos de irregularidades más frecuentes:
Abuso de funciones.- Los funcionarios venden sus poderes discrecionales al mejor
postor.
Comisiones y obsequios ilegales.- Los funcionarios cobran un porcentaje sobre los
contratos del Gobierno o reciben atenciones especiales por parte de las personas
interesadas en obtener un beneficio.
Evasión o fraude- Los particulares pagan para que funcionarios alteren las
declaraciones de impuestos por ejemplo.
Cohecho.- Los funcionarios exigen una cantidad de dinero para acelerar trámites o
prevenir demoras.
Nepotismo.- Los funcionarios reparten cargos entre parientes y amigos cercanos o
contratan con sus allegados a través de empresas ficticias.
c) Actividades rutinarias y no rutinarias.Entendemos por transacciones rutinarias aquellas que registran las transacciones
diarias de una entidad Con el mundo externo. Generalmente presentan las
siguientes características:
- Son numerosas
- Son recurrentes
- Pueden medirse objetivamente
- Requieren muy poco o ningún juicio para determinar el monto que se ha
registrado .
La repetición en el tiempo de las operaciones, si bien no garantiza que no ocurran
irregularidades, dificulta su aparición, siempre que se cuente con un control interno
efectivo.
La Administración generalmente establece dicho control respecto al registro,
procesamiento y emisión de informes de dichas transacciones.
Las transacciones no rutinarias en cambio, son transacciones que por su
materialidad o naturaleza, son extraordinarias.
Presentan las siguientes características:
- No son usuales en algún aspecto, ya sea por su naturaleza, como sería el caso
de adquisiciones y ventas de bienes de uso, obtención de préstamos no
operativos siempre que estas actividades no estén en el giro normal del
organismo, o por el momento en que se producen, por ejemplo, adquisiciones
programadas al final de un ejercicio.
- Son relativamente pocas en frecuencia
- Son difíciles de predecir
- Requieren juicio para determinar su monto
Las actividades no rutinarias por su naturaleza son aquellas que llaman la
atención por no encontrarse dentro de las actividades normales del organismo.
La naturaleza de las transacciones no rutinarias puede que dificulte a la
Administración la implantación de un control interno efectivo con respecto a las
mismas, como consecuencia el riesgo de que ocurran errores o irregularidades
significativas es más alto.
III) Un paso hacia la sanción de la corrupción, la evidencia.Normalmente el auditor tendrá diferentes tipos de evidencia proveniente de varias
fuentes. La apreciación de tal evidencia es responsabilidad de las autoridades que
correspondan. Sin embargo los equipos auditores responsables de los procesos
iniciales deberán estar conscientes de cómo manejan la evidencia.
Los equipos auditores deberán inmediatamente considerar y preparar
documentación de modo de facilitar la posterior acción por quien corresponda.
Cuando se sospecha la existencia de irregularidades, la evidencia debe recabarse
de manera de facilitar la tarea de quien debe investigado ya sea en sede
administrativa o judicial.
La información recogida en forma inteligente se vuelve crucial, los auditores deben
estar seguros de que sus opiniones no estén sesgadas por prejuicio acerca de las
personas o hechos o por información "interna" proporcionada por partes
interesadas. El auditor debe permanecer independiente y objetivo y considerar
todas las posibles interpretaciones de los eventos.
La detección de los escenarios proclives al acaecimiento de irregularidades puede
determinar cambios en la auditoría misma ya que podría verse afectada en:
- Enfoque y objetivos
- Alcance y alcance de las pruebas
- Estimación del tiempo
- Número de auditores y su especialización
- Preparación del informe
Como se expresara., resulta esencial que se asegure que el auditor actúe con
independencia, tal como lo preven las Normas de Auditoría de Aceptación General
relativas a la persona del auditor.
Conscientes de la importancia de este tema, las EFS participantes del XVI
INCOSAI llevado a cabo en la ciudad de Montevideo (Uruguay) en 1998,
sancionaron un Código de Ética que incluye una serie de normas relacionadas con
las cualidades y capacidades del auditor, su buen juicio y criterio en la ejecución y
desarrollo de su trabajo, necesarios para el correcto cumplimiento de su tarea.
Este Código constituye una norma marco que incluye los postulados básicos que
deberían ser adoptados por las EFS en caso de no poseer una norma reguladora
en este sentido.
IV) Sancionar, ¿cuál es el papel de las EFS?
La responsabilidad de la EFS comienza y termina con el desempeño de las tareas
que le competen en el ejercicio de su rol, tanto en su faz preventiva como de
identificación de irregularidades.
Una vez que el auditor detecta una irregularidad debe, en primer término,
determinar en qué medida la misma afectará el desarrollo de la auditoría y
cuantificarla, es decir determinar su monto.
En este punto, la responsabilidad de la EFS abarca dos aspectos:
- reunir la evidencia necesaria de que tal irregularidad ha ocurrido.
- denunciar el hecho ante la justicia en caso de corresponder.
Aquí adquiere especial relevancia el concepto de "evidencia", que tendrá diferente
significado para el auditor que para el abogado, de ahí la necesidad de integrar los
equipos auditores con especialistas en derecho toda vez que se detecten
irregularidades importantes.
En el caso de la auditoría financiera, la evidencia es usada para determinar si los
estados contables se presentan con razonabilidad, lo que permite un alto nivel de
seguridad en la emisión del dictamen por parte del auditor.
En cambio, para el derecho, la evidencia tiene una finalidad diferente y es la de
determinar la culpabilidad o inocencia de la parte involucrada, de ahí que ya no se
hable de un alto grado de seguridad sino de una certeza tan clara y manifiesta que
nadie pueda dudar de ella.
Es por lo tanto, esta divergencia en el concepto de evidencia y en la finalidad que
se persigue en uno y otro caso, lo que determina que lo que es evidencia de
auditoría, no es equivalente a evidencia para el derecho.
De allí que, a pesar de la evidencia que pueda producir la EFS muchas veces se
llega a que exista irregularidad, que la misma ha sido detectada por la EFS pero el
autor de la misma queda impune.
V) Hacia la severización del castigo. El caso de Uruguay.Nuestro país ha legislado en materia de nuevas figuras delictivas vinculadas a la
corrupción administrativa (creando tipos, perfeccionando otros y estableciendo el
tratamiento punitivo de cada uno de ellos) en forma bastante posterior a la
mayoría de los países de Latinoamérica, al punto que la ley 17.060 data de fines
del año 1998.
Para esta conducta existen a nuestro criterio básicamente dos explicaciones, a
saber:
- En primer lugar, existía y como se verá aún existe, cierto consenso entre los
operadores del Derecho (especialmente en materia criminal) de que nuestro
Código Penal de 1934, actualmente vigente, contemplaba en sus disposiciones
todas las figuras delictivas que podían estar vinculadas a la práctica de la
corrupción administrativa.
Así por ejemplo, el Título IV del Código Penal denominado "Delitos contra la
Administración Pública" tipifica una serie de conductas penalmente condenables,
la mayoría de ellas a sujeto calificado: peculado, concusión, cohecho, soborno,
fraude y conjunción del interés personal con el público, cuyos verbos nucleares
amparan una amplia gama de conductas vinculadas a la corrupción administrativa.
- En segundo lugar en Uruguay el fenómeno de la corrupción administrativa, como
un flagelo importante, comenzó a sentirse en forma tardía respecto a otros países
de la región cuando la globalización fue incrementando la "imaginación" para crear
nuevas maniobras tendientes a menoscabar el Erario Público y la pequeña
corruptela fue dando paso a realidades más complejas que no encuadraban en las
disposiciones vigentes. En consecuencia, el legislador se vio en la necesidad a
crear nuevos tipos, de severizar las sanciones de los ya existentes y de tratar de
prevenir y erradicar desde sus orígenes las prácticas corruptas a través de la
ratificación por ley 17.008 de fecha 25.9.98 de la Convención Interamericana
contra la corrupción.
La realidad confirmó que para nuestro legislador debía retocarse la normativa
vigente, incrementando las penas como forma de persuadir a los agentes que
potencialmente podían incurrir en conductas fraudulentas, (funcionarios públicos y
particulares conexo s con los mismos) y estableciendo nuevas circunstancias
agravante s de aquellas.
Se complementó lo anterior con la creación de nuevas figuras para completar el
espectro jurídico normativo que haría frente a las prácticas corruptas.
A través de la Ley 17.060 se sustituyeron vanos artículos del Código Penal y se
incorporaron a los mismos cuatro artículos creando dos nuevas figuras
penalmente relevantes: 'el tráfico de influencias y la utilización indebida de
información privilegiada.
Veamos sintéticamente los cambios impuestos por la ley y operados en los delitos
que ya legislaba el Código, aclarando que los mismos afectaron solamente la
parte sancionatoria permaneciendo el aspecto conceptual incambiado:
Concusión. - se incrementó la pena mínima de 6 meses a 12 de prisión y se
duplica la pena máxima que preveía el Código elevándola a 6 años de
penitenciería. Se agrega una multa y se mantiene la inhabilitación de 2 a 6 años
par. ejercer cargos públicos.
Cohecho simple. - La pena prevista en el código era solo de multa. La nueva ley
castiga esta conducta con una pena de 3 meses de prisión a 3 años de
penitenciaría., mantiene la imposición de una multa más inhabilitación especial de
2 a 4 años.
Cohecho calificado.- El castigo de 6 a 24 meses de prisión originalmente prevista
en el Código Penal fue elevado a un mínimo de 12 meses de prisión y un máximo
de 6 años de penitenciaría, multa e inhabilitación especial de 2 a 6 años.
Soborno.- Este delito conserva su tratamiento punitivo: quien indujere al
funcionario a incurrir en los delitos de cohecha simple o cohecho calificado será
castigado con la mitad a dos terceras partes de la pena principal establecida para
dichos delitos. En este delito el legislador crea agravantes específicas de la
conducta que, como tales, permiten elevar los guarismos sancionatorios.
Fraude.- Como las anteriores figuras aquí también se asiste a una severización de
la sanción, que pasó de 6 meses de prisión y 4 años de penitenciaría, a 12 y 6
respectivamente entre mínimos y máximos manteniéndose la inhabilitación y
agregándose una multa.
Conjunción del interés personal y del público.- Con leves modificaciones
conceptuales, esta figura en cambio no es la excepción a la regla del legislador en
cuanto a aumentar el quantum punitivo. El Código Penal preveía un castigo de
multa mientras que la ley 17.060 incorpora la pena privativa de libertad: 6 meses
de prisión a 3 años de penitenciaría, inhabilitación especial de 2 a 4 años y la
imposición de una multa.
Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley.- Esta figura
residual preveía una pena de prisión cuyo guarismo era de 3 a 24 meses de
prisión e inhabilitación especial de 2 a 6 años. La ley severizó el reproche penal
ubicando el máximo sancionatorio en 3 años de penitenciaría, teniendo una
inhabilitación de dos a cuatro años e incorpora como sanción una multa.
Estas normas que Vienen de verse, se complementan con otros dos grupos de
normas:
a) La figura que castiga con pena de prisión de 13 a 18 meses la omisión de los
funcionarios a denunciar delitos, en la que resulta un agravante el hecho de
tratarse de los delitos que vienen de mencionarse; y la figura que sanciona con
pena de 3 meses a 3 años la calumnia o simulación del delito.
b) La creación por el legislador de dos nuevas figuras que se incorporan al Código
Penal en el Título reservado a Delitos contra la Administración Pública. Ellas son:
- Tráfico de influencias: este delito castiga con 3 meses de prisión a 4 años de
penitenciaría a todo aquel que invocando influencias logre para sí o un tercero un
provecho económico, o acepte una promesa para influir sobre un funcionario
público.
- Utilización de información privilegiada: 3 meses de prisión a 4 años de
penitenciaria será. El castigo para aquel funcionario público que con el fin de
obtener un provecho económico haga uso indebido de información que conoce en
razón de su cargo. Además se prevé una multa e inhabilitación especial de 2 a 4
años.
CONCLUSIONES
1) Las irregularidades son las huellas que va dejando la corrupción en su accionar,
no siempre son visibles o fáciles de detectar pero el auditor debe estar consciente
de los escenarios en que éstas encuentran terreno fértil para desarrollarse.
2) La recolección de evidencia constituye un paso fundamental hacia la sanción de
conductas corruptas ya que es imposible que ésta exista sin aquélla.
3) La conducta del auditor gubernamental debe ser independiente en todo
momento y en tal sentido ajustarse a los postulados del Código de Ética de la
INTOSAI.
4) En nuestro país, resulta demasiado temprano para evaluar las consecuencias
que trajo aparejado el incremento punitivo de las figuras delictivas ya existentes
así como la creación de nuevos tipos, en cuanto a lograr persuadir a los
eventuales sujetos activos de conjugar los verbos nucleares previstos en los tipos
penales. Sin embargo, esta actitud del legislador denota una clara toma de
conciencia cristalizada en la técnica jurídica de aumentar el castigo penal para
quienes violen las normas anticorrupción.
4) Capacitar a los auditores para detectar los posibles escenarios en que se
desarrollan las irregularidades conociendo las áreas de la Administración más
proclives a ella, su tipología y las actividades no rutinarias de las entidades
auditadas.
5) Ante la sospecha de situaciones irregulares el auditor debe efectuar los
cambios necesarios en su auditoría para que la misma sea efectiva. A los efectos
de un mejor manejo de la evidencia deberían integrarse los equipos con técnicos
en Derecho.
6) Adoptar el Código de Ética de la INTOSAI como modelo de conducta para todos
los auditores gubernamentales.
7) Fomentar entre los países miembros de OLACEFS el fluido intercambio de
experiencias en el combate contra el flagelo de la corrupción administrativa,
especialmente de los efectos que en realidades similares a la nuestra pudo haber
causado la severización de las sanciones penalmente previstas para quienes
incurran en conductas deshonestas vinculadas con el sector público.-